| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
No âmbito do processo comum nº 2289/15.1TDLSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – J3 do Juízo Local Criminal de Lisboa, após julgamento com intervenção do Tribunal Singular, foi proferida sentença (em 1/6/2022) também depositada (nessa data) que terminou com a seguinte parte decisória (transcrição):
«Pelo exposto, decide-se julgar a pronuncia procedente por provada e, em consequência:
1) Condenar o arguido A como autor material de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº 4, al. a) e 202º, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 310 (trezentos e dez) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros) a que correspondem 206 (duzentos e seis) dias de prisão subsidiária;
2) Condenar a arguida B como cúmplice, um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº 4, al. a), 202º, al. a) e 27º, todos do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros) a que correspondem 133 (cento e trinta e três) dias de prisão subsidiária;
3) Condenar os arguidos no pagamento das custas do processo, fixando a taxa de justiça em 3 (três) Ucs, nos termos do Regulamento das Custas Processuais;
4) Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela assistente Clínica Dra. HS, Lda. e em consequência, condenam-se os arguidos/demandados a pagarem à mesma a quantia de 32.781,00 (trinta e dois mil setecentos e oitenta e um euros) a título de indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais;
5) Condenar os arguidos/demandados no pagamento de custas da parte cível.»
*
Inconformada, a arguida veio interpor recurso (em 1/7/2022) que culmina com as seguintes conclusões e petitório (transcrição):
«CONCLUSÕES
a. O que a douta sentença analisou, em relação a recorrente/arguida, foi a sua participação no ilícito, eventualmente praticado pelo arguido A.
b. Nenhuma das provas foi capaz de estabelecer uma conexão entre os dois arguidos, por isso, não provando a participação da recorrente/arguida no suposto crime de abuso de confiança.
c. As testemunhas, em nenhum momento, apontaram para uma relação próxima entre os arguidos, que fosse capaz de aduzir uma eventual comunhão de esforços para a prática ilícita.
d. Os documentos não contradizem a versão dada pela recorrente/arguida de que, os aparelhos de telemóvel não entregues a ofendida, de facto não incorporaram em seu património, nem causaram-lhe o alegado dano.
e. Antes, ao contrário, as declarações da recorrente/arguida, dadas ao pormenor, dão conta de que tais contratos foram cancelados e que, assim, se supõe que os equipamentos permaneceram na propriedade da Vodafone.
f. Não tem qualquer sentido a recorrente/arguida prestar declarações com o fim de se incriminar e ilibar a conduta do arguido, quando afirma que agiu apenas no contexto das suas funções da Vodafone, sem qualquer participação deste último.
g. E que quando agiu, causou prejuízos apenas a Vodafone, e não a ofendida.
h. Os aparelhos de telemóveis efetivamente entregues a Clínica ofendida, aos cuidados do arguido, dizem respeito somente a estes últimos, não tendo a recorrente/arguida o controlo sobre eventuais práticas ilícitas que poderá ter o arguido praticado.
i. Importa destacar, assim, que não foi provada a participação da recorrente/arguida em eventual crime de abuso de confiança qualificado, estando assim, no nosso modesto entender, descartada a sua cumplicidade com o suposto agente do ilícito, aqui arguido.
j. Devendo assim a douta sentença ser revista, salvo melhor respeito.
k. Bem como, se este Tribunal decidir por rever a sentença imposta ao arguido, por consequente lógica, não há que se falar em cumplicidade da arguida.
PEDIDO
Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, deverá a recorrente/arguida ser absolvida da prática do crime de abuso de confiança qualificado como cúmplice, devendo, igualmente, ser absolvida do pedido de indemnização cível deduzido pela assistente/ofendida, em todos os seus termos, pelo que, com isso, V.Exa. estarão procedendo a tão acostumada justiça.»
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Inconformado, o arguido veio interpor recurso (em 4/7/2022) que culmina com as seguintes conclusões e petitório (transcrição):
«CONCLUSÕES
I- Vem o presente recurso interposto da aliás Douta Sentença proferida nos presentes autos, a 01/06/2022, que condenou o aqui co-arguido, A, a uma pena de 310 (trezentos e dez) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), a que correspondem 206 (duzentos e seis) dias de prisão subsidiária; e que julgou procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela assistente Clínica Dra. HS, Lda. e em consequência foram os arguidos/demandados condenados a pagarem à mesma a quantia de 32.781,00€ (trinta e dois mil setecentos e oitenta e um euros) a título de indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais;
Condenou os arguidos no pagamento de custas da parte cível;
Condenou os arguidos no pagamento das custas do processo, tudo com o fundamento de que o Arguido A praticou um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205.º, n.º 1 e n.º 4, al. a), 202.º, al. a) todos do Código Penal.
II- Entende o Recorrente/arguido que a prova produzida em sede de Audiência de discussão e Julgamento é insuficiente para o Tribunal a quo dar como provada a factualidade que lhe imputou.
III- O presente recurso tem como objecto toda a matéria de facto e de Direito da Douta Sentença proferida nos autos.
IV- Olvidou o Douto Tribunal a Quo que a co-arguida em sede de Julgamento, no dia 31 de Março de 2022, declarou desejar prestar declarações, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, tendo sido consignado que o início ocorreu pelas 15 horas e 09 minutos e o seu termo ocorreu pelas 15 horas e 56 minutos, cujo depoimento de arguida transcrevemos:
Ficheiro 20220331150928_19925938_2871127
“Juíza: Diz-me o seu nome completo?
Arguida: B
Juíza: Em que data é que a senhora nasceu?
Arguida: 17/03/1973
Juíza: Na freguesia e concelho de?
Arguida: São Jorge de Arroios Lisboa Juíza: Qual é o nome dos seus pais?
Arguida: (...) ...
Juíza: A senhora tem que estado civil?
Arguida: Divorciada
(...) (04:20)
Juíza: Em termos de habilitações literárias quais são as que tem?
Arguida: Eu tenho o 11º ano.
Juíza: Completo?
Arguida: Sim.
Juíza: E aonde é que a senhora vive?
Arguida: Eu vivo na (...) Praceta ....
(...)
Juíza: Em relação à acusação a senhora quer prestar declarações? Ou para já não deseja falar?
Arguida: Não, eu posso prestar declarações, aquilo que...
Juíza: então o que é que a senhora nos diz em relação à acusação que está aqui em audiência de julgamento?
Arguida: Não sei se me quer fazer alguma pergunta?
Juíza: Já acabei de lha fazer, qual é sua resposta, o que é que nos quer dizer em relação à acusação que está aqui contra si?
Arguida: Pronto, na altura que eu trabalhava na Vodafone esta empresa era uma das empresas que eu tinha em carteira e, portanto, fazia todo a consultoria em relação às comunicações fixas móveis e depois a certa altura fixas e de internet. Pronto. Na… em relação aos equipamentos transacionados portanto o que eu tenho a dizer em relação ao envolvimento da clínica e ao prejuízo que possa ter causado em relação ao meu envolvimento foi com o que foi feito, tanto os equipamentos que eu pedi e efetivamente foram recebidos fora da clínica, não teve um envolvimento direto com a subsidiação do plano tarifário deles. Portanto eles receberam o que tinham direito o que foi pedido a mais também não entrou em prejuízo porque eles não foram facturados por isso. Portanto foi neste caso o prejuízo seria da Vodafone que está a correr aqui noutro processo, mas em relação à clínica não houve um prejuízo direto porque os equipamentos que foram entregues fora da clínica foram gerados através de uma subsidiação fictícia que nunca foi faturado à clínica. Foram ativos serviços e desativos automaticamente logo a seguir. Portanto não há, não houve um prejuízo direto de faturação.
Juíza: Senhora procuradora pretende esclarecimentos da senhora arguida? Procuradora: Sim sim.
Juíza: Então pode começar diretamente.
Procuradora: Muito bem. A senhora trabalhou então para a empresa D (...)
Arguida: Sim.
Procuradora: E os contratos relativos às comunicações nesta empresa, portanto nesta clínica qual era senhora contratava com quem dentro da clínica?
Arguida: Eu na altura falava com a pessoa responsável financeiro que era o doutor A que na realidade sempre me pareceu ser uma pessoa de bem e portanto, sempre dentro daquilo que eu aconselhava. Ele ia ver com outras propostas que poderia também ter de outros operadores e sempre me pareceu fazer o melhor para a clínica. Pronto. Com isso efetivamente eu deixava os contratos, os contratos eram deixados. O senhor ia falar depois com a doutora HS que eu vi uma vez conheci uma única vez já depois de muito tempo de lidar com a clínica, para explicar até uma solução de rede fixa e de internet que nós que íamos colocar na clínica.
E, portanto, eu deixava os contratos, o Dr. A ou depois me dava os contratos assinados em mão ou deixava na receção eu passava e ia buscar. Portanto a ligação que eu tinha com a clínica era esta. Portanto fazia a análise às comunicações, nós renovávamos o contrato 24 em 24 meses, sempre com seis meses de antecedência. Víamos na altura qual era o melhor plano tarifário, a subsidiação que gerava desse tarifário, gerava equipamentos que era solicitado para a doutora, …penso que um iPad a certa altura para a doutora, ...um ou dois equipamentos para o filho da doutora…
(...)
Procuradora: Mas esses equipamentos onde é que eram entregues?
(...)
Arguida: Estes equipamentos que vieram diretamente destes contratos que nós ativamos e que gerou faturação, eram entregues na clínica penso eu. Pelo menos era onde eu os mandava entregar.
Procuradora: Era a senhora que dizia, é para entregar ali?
Arguida: Eu fazia o pedido na Vodafone, perguntava onde é que era para entregar. E depois Vodafone dava indicação ao estafeta para onde é que ia fazer entrega.
(...)
Procuradora: Na acusação estão enumerados uma série de equipamentos. Esses equipamentos são aqueles que foram gerados para esta clínica? Arguida: É assim eu não vi os e-mails, sei que muitos equipamentos foram os que não foram entregues na morada da empresa. Foi o que eu lhe disse. Tenho essa responsabilidade e assumo durante o processo que está a correr neste momento na Vodafone mas que não gerou prejuízo diretos à Clínica. Porque eu não sei se posso explicar pronto: um tarifário de 40€ ou 50€ daria um X de substituição e o que nós o que eu fiz na altura foi gerar esse tarifário fictício e gerar um uma subsídiação também fictícia para um equipamento.
(...)
Procuradora: Isso para a clínica.
Arguida: Não, ou seja, a clínica em nome da clínica sim
Procuradora: Pronto
Arguida: Mas na clínica eles não sabiam que eu estou a fazer isto. Portanto não há aqui nenhuma relação com o Dr A. Portanto os equipamentos que foram entregues na clínica eu não sei o que lhes foi feito pronto, os que não foram entregues eu assumo essa responsabilidade mas que não gerou efetivamente um prejuízo de fatura portanto a clínica não ficou apagar mais de tarifário por terem por ter sido feito esse pedido, esses equipamentos. E isto foi efectivo quem é lesado tem neste caso é efetivamente a Vodafone. Foi pedido um equipamento, gerado uma subsidiação de um equipamento que não um ouve depois um pagamento do cliente.
Portanto é gerado um plafond subentende-se que tem um contrato de 24 meses por exemplo e o cliente não chegou sequer a pagar uma fatura. Era uma lacuna no sistema da Vodafone.
(...)
Arguida: Mas a forma como foi feita era para, era fictício. Portanto não havia nada ativo. Portanto era algo que fazia ficticiamente.
(...)
Arguida: A pergunta é gera e ninguém vai verificar. (...) Era ativo um serviço, nomeadamente um serviço rede que andava à volta dos €50 por mês. Foi o que eu disse logo no início. Esse serviço, a ativação desse serviço gerava uma subsidiação logo na ativação ao primeiro dia.
Procuradora: Subsidiação é o quê? Desculpe lá.
(...)
Arguida: Subsidiação é, não sei se já fez algum contrato de telemóveis, tem um valor de plafond que lhe é dado consoante a utilização daquele serviço por X tempo. Portanto neste caso era um tarifário €50, gerava por exemplo €250 de subsidiação. Mas tinha que permanecer na rede com aquele tarifário por 24 meses. Neste caso foram ativos os 20 ou30 números com este tarifário e a clínica nunca recebeu uma única fatura para pagar 30 vezes €50.
Procuradora: Mas porquê?
(...)
Arguida: Porque isso era, foi uma situação que foi feita à revelia do cliente e à revelia da Vodafone também e eu estou a responder também no processo da Vodafone.
(...)
Procuradora: Todos os equipamentos que aqui estão reportam-se a essa situação é isso?
Arguida: Eu não sei. Os equipamentos que não foram recebidos na clínica, sim. Os que foram recebidos na clínica eu não sei.
Procuradora: Mas a senhora destes que aqui estão consegue-nos dizer os que foram recebidos na clínica?
Arguida: Não consigo. Não consigo porque não, não, perdi a noção.
(...)
Procuradora: Portanto a senhora pedia para serem recebidos noutro local, seria aonde? Onde é que esses equipamentos foram recebidos?
Arguida: Foram recebidos e foram vendidos. Sim.
Procuradora: Mas foram recebidos aonde?
Arguida: Olhe foram recebidos penso que está aí na morada uma J e depois eram transacionados numa loja do Babilónia.
Procuradora: E era a senhora que fazia essa venda?
Arguida: Era eu que entregava os telefones depois para vender. Sim.
Procuradora: E depois recebia a sua quota-parte na venda é isso?
Arguida: Portanto é assim: não foi feito nunca para eu ter, ou seja, foi feito sempre para eu cumprir objetivos no operador portanto para atingir os números e o que acontecia era com estes valores não quero dizer que não tenha tido algo em proveito próprio, também tive, não estou aqui para inventar nada, mas muitas vezes era dado em situações de quando havia uma reclamação ou qualquer coisa um crédito em fatura.
Procuradora: Não, mas no babilónia a senhora recebia dinheiro por eles?
(...)
Arguida: Eu na altura eu aquilo que tenho em mente era nós pedíamos cerca de 150€/200€ por cada equipamento.
(...) (18:42)
Procuradora: Portanto relativamente à actuação do senhor A. Era com ele que contratava não é, que falava dentro da clínica. E depois os contratos que diz que assinava e que deixava lá, depois vinham assinados por quem?
Arguida: Eram... Eu deixava ficar os contratos, eram assinados eu penso que pela Dra. HS, e depois eu levava o contrato para a Vodafone era dado na Vodafone e era registado.
Procuradora: Há pouco a senhora falou na sua amiga J. Não é? Senhora chegou a fazer-lhe alguma proposta para fazer parte dum plano da Vodafone pagando apenas 10. E então?
Arguida: Então fiz uma proposta para ela aderir, não sei se ela aderiu ou não penso que sim. (...) E ficou com o equipamento.
Procuradora: E este equipamento era também resultante de quê?
Arguida: Era resultante desta situação que eu lhe estive a falar agora. Portanto era eu ativava um serviço na Vodafone fictício, em nome, neste caso em nome da clínica, mas há em nome de outras empresas, e depois a minha assistente desactivava o contrato.
Procuradora: Mas a senhora quando ativava o serviço não é preciso haver uma assinatura dum contrato? Ou é a senhora que...
Arguida: não tinha que necessariamente, não teria que ser. Portanto a gente podíamos ativar os serviços sem assinatura do contrato. E depois voltar a desativar. Procuradora: Então mas repare: a senhora tinha autonomia para ativar um serviço?
(...)
Arguida: Eu não ativava serviços e não tinha autonomia. (...) Eu fazia o pedido. (...) E depois quem ativava já não era eu. Era minha assistente ou a Vodafone.
Portanto essa responsabilidade de ativar já não era minha.
(...) (21:05)
Procuradora: E o cliente não tinha que autorizar? (...)
Arguida: Não porque isto é uma situação. É assim: umas vezes assinou outras vezes não sabia o que é que estava a assinar. É assim é questão é que...
(...)
Arguida: umas vezes não assinou outras vezes não sabia se estava a assinar Procuradora: quem quem?
(…)
Arguida: em geral, não sei se aqui chegou a acontecer não sei, é como eu lhe digo já não era eu que controlava essa situação. Portanto eu levava o contrato pedia os equipamentos e depois efetivamente alguns poderiam vir, ir assinados outros podiam ir só com uma folha de rosto de fazer o pedido de equipamento, mas como eu lhe disse não gerava fatura ao cliente. Portanto era algo que era ativo no sistema, girava a subsidiação...
Procuradora: Sim mas eu, eu queria que me explicasse devagar como é que é senhora ativa um serviço que depois é desativado. Mas a senhora ativa, porque entende ativar ou tem indicação de alguém na empresa que diz pode ativar este serviço.
Arguida: Eu, eu estive na Vodafone durante muito tempo. (...) Portanto de alguma forma tínhamos autonomia para fazer as coisas, não é? E a certa altura na minha vida, eu fiz coisas que não devia ter feito. Pronto. E eu não ia ao sistema eu não tinha, eu não conseguia ativar os serviços. Portanto o que eu fazia, fazia o pedido e alguém que também está neste momento está a responder no processo da Vodafone, e essa pessoa também estava a responder a alguém, e alguém a responder alguém e essas pessoas é que avançavam com o processo. Eu fazia a outra parte, que era de fazer circular os equipamentos. Pronto.
Procuradora: Mas havia um conluio entre vocês? É isso?
Arguida: Isto no fundo era como uma linha de montagem, a gente não tem acesso a chegar ao sistema e ativar e... O sistema está protegido nesse sentido. Eu mandava ativar, a assistente da D fazia a activação, mandava para a Vodafone o pedido e alguém na Vodafone activava, era gerada então documentação para os estafetas fazerem a entrega e automaticamente passada uma semana faziam, desativavam o serviço, e davam crédito na fatura ao cliente com estes valores de com estes valores que eram transaccionados para não haver reclamação. Procuradora: Mas depois a Vodafone não pedia o equipamento de volta uma vez que foi anulada a operação?
Arguida: A Vodafone foi lesada efetivamente. (...) Este serviço, isto o que foi feito, foi feito numa lacuna dado sistema da Vodafone. Portanto foi algo que o sistema estava cego, não conseguia perceber, pronto que aquilo estava a acontecer e depois, pronto...
Procuradora: No fundo o sistema não conhecia a anulação é isso?
Arguida: Não, é assim havia um tipo de tarifário que dava uma subsidiação a X tempo que dava um plafond fora do comum. E o que acontecia foi quando essa situação se descobriu entre aspas se foi passando palavra e eu fiz algumas situações dessas. Agora eu mandei ativar em sistema (...) com uma folha de rosto, mandei para a nossa backoffice. A nossa Backoffice manda para a Vodafone e pronto o processo foi assim. Mas o que eu lhe estou a dizer é que no processo aqui da clínica, embora eu tenha solicitado e tenha efetivamente feito algo que será à revelia da clínica, aí no processo fala em abuso de confiança, portanto eu assumo o abuso de confiança sim, mas não houve ou seja não foi gerada uma única fatura... Procuradora: Sim, mas senhora diz abuso de confiança, mas em que termos? Arguida: Porque no fundo estava a pedir equipamentos para a empresa não é, embora não houvesse contrato, não ficaram fidelizados eles não tinham conhecimento disso.
Procuradora: Ninguém tinha conhecimento que a senhora estava a fazer isso?
Arguida: Não.
Procuradora: Nem o senhor A?
Arguida: Não o senhor A, o conhecimento que tinha foi, da altura em que nós fizemos da revisão dos planos, quando fizemos a ativação do OneNet, por aí fora eles assinaram os contratos.
(...)
(27:24)
Advogada Assistente: Quando a senhora diz que foi algo que foi feito à revelia da clínica, aconteceu algo que foi feito à revelia da clínica, quando senhora se refere ao termo à clínica refere-se exactamente quem? À revelia de quem?
Arguida: Ou seja, quando faço o pedido de equipamentos que não são entregues lá, vai em nome de uma entidade, embora para a clínica não fosse gerado fatura. Eu acho que pela análise que tenho e na altura sabia que estava a errar ninguém me deu permissão para o fazer; eu fi-lo por iniciativa própria.
(...) (34:40)
Advogada A: também referiu que penso que os contratos eram assinados pela Dra. HS, porque era isto queria era transmitido ou não?
(...)
Arguida: Quem era a responsável da empresa, não é, na certidão era a Dra. HS E portanto os contratos que eram dados na Vodafone tinham que ser sempre assinados por ela. Eu nunca a vi assinar, mas deixava ia em boa-fé o contrato para ser assinado, que passava no dia ou no dia a seguir ou no outro dia, sei lá quando houvesse hipótese do doutor A reunir com a Dra. HS, eu passava depois para recolher o contrato. E isto foi sempre em situações de renovação de tarifários.
(41: 24)
Advogada do Arguido: Boa tarde senhora B (...). Senhora disse que prejudicou a Vodafone, não a Clínica Dra. HS, Lda. Tudo que fez foi à revelia penso que foram as suas palavras. Eu vou ser muito direta. Fora da clínica alguma vez teve reuniões ou encontrou-se pessoalmente com o Dr. A?
Arguida: Não.
Advogada do arguido: (...) Era importante os documentos dos contratos estarem assinados? A senhora, isso teria interferência fosse quem fosse a pessoa que assinasse, teria interferência na sua atitude nesse momento que praticou? Para si era importante?
Arguida: É como eu lhe digo o trabalho da clínica foi pedido para a clínica foi feito rigorosamente com o aconselhamento do tarifário a melhor tarifa do mercado e sempre negociada pelo doutor A. (...) O que eu fiz que não gerou fatura tanto poderia fazer com clínica como com outra empresa qualquer. Aquilo não gerava fatura. O lesado efetivamente foi a Vodafone porque foram transaccionados equipamentos que custaram um valor ao operador e que eles não ficaram com este preço. Nem ficaram com este valor nem com os tarifários que teriam sido ativos por 24 meses para gerar aquela subsidiação.
Advogada do arguido: (...) A senhora disse que teve atitudes menos corretas. Arguida: Sim.
Advogada do arguido: Sim. Eu pergunto-lhe directamente essas atitudes menos corretas, a senhora estava em concluio com o Dr. A? Arguida: Não, o doutor A não, estes equipamentos que foram facturados e que não foram entregues na clínica o doutor A também não sabia.
(...)
(46:36)
Advogado da arguida: Os telemóveis entregues à clínica havia pronto, alguma coisa, pronto algum valor adicional que senhora indevidamente pronto levava por fora? Ou não?
Arguida: Não
Advogado D: não eram todos rigorosamente cumpridos no contrato Arguida: Certo.”
V- Conforme depoimento da co-arguida, a mesma assumiu a prática dos crimes da acusação, declarando não ter actuado em conluio com o arguido A.
VI- Assim, face à insuficiência de prova que consubstancie e fundamente a decisão do Tribunal a quo em condenar o Arguido, ora recorrente, referente à matéria de incriminação penal quanto ao crime de abuso de confiança qualificada de que foi acusado e condenado, e por não se alcançar que o comportamento adotado pelo arguido, ora Recorrente tenha a relevância criminal nos termos sufragados pelo Tribunal a quo, deverá ser absolvido e revogada a sentença recorrida em conformidade.
VII- A decisão proferida pelo Tribunal “a quo” é merecedora de reparo, devendo, consequentemente, a mesma ser revogada, nos termos ali apontados nas nossas alegações, ou seja, devendo a mesma ser substituída por outra que absolva o arguido de toda a condenação, por incorrecto julgamento da matéria de facto, atenta a confissão da arguida.
VIII- A decisão do Tribunal a quo ao ter dado como provado factos constantes da acusação, que serviram de base para condenarem o arguido, quando houve confissão por parte da arguida, padece de vício de erro notório na apreciação da prova, pois que tratando-se de prova vinculada está excluída a sua apreciação no âmbito princípio da livre apreciação da prova, e viola o normativo previsto nos arts.127.º, 344.º e 410.º n.º 2, alínea c), todos do Código de Processo Penal.
IX-Tal confissão proferida pela co arguida impunha ao Julgador uma convicção e uma análise criteriosa aos factos, que determinasse uma decisão absolutória para o arguido, o que não aconteceu.
X- A apropriação no abuso de confiança, «não pode ser (...) um puro fenómeno interior – até porque «cogitationis poenam nemo patitu» – mas exige um «animus» que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento, que revele e execute»- Prof. A Correia, in RLJ, 90º, 36, citado pelo Prof. Figueiredo Dias, in ob cit, pág. 103.
XI- Pela matéria de facto da audiência de Julgamento, nada nos permite imputar ao arguido a prática do crime pelo qual foi condenado.
XII- O Douto Tribunal limitou-se a aceitar na integra a acusação apresentada pela assistente, sem ter alterado a sua posição, apesar da confissão da co-arguida, mantendo toda acusação, como se não tivesse havido nada que abonasse em favor do arguido.
XIII- A Exma Mma. Juiz a quo não credibilizou as declarações prestadas pela arguida, tendo, na Douta Sentença mantido o arguido como autor material e a arguida como cúmplice, o que não se entende, e desde já se pede que seja revogada tal decisão.
XIV- Ora, tal declaração confessória da arguida, deveria, no mínimo, ter criado no Julgador uma conficção diferente, que fosse no sentido de absolver o arguido A, nem que fosse com base no princípio in dubio pro reo, mas ao invés, o Tribunal considerou que as declarações da arguida B nada de relevante acrescentaram, no sentido de absolver o arguido A, o que se discorda.
XV- Quanto ao pedido de indemnização civil, entende o arguido/recorrente que, em sede de audiência de discussão e Julgamento, não foi feita prova desse valor, pois, não foi arrolado, como testemunha, eventual contabilista certificado da assistente-Clínica Dra. HS, Lda., que através de declarações em Julgamento apresentasse os elementos escriturados da contabilidade da assistente, que permitisse avaliar fielmente quais os “alegados” prejuízos patrimoniais da Clínica, tal não consta da Sentença nem dos autos, apesar do nosso pedido datado de 21-12-2021.
XVI- Deve o pedido de indemnização Civil improceder, por não provado. Não foram apurados os eventuais prejuízos da Clínica assistente. Prejuízos patrimoniais que não existiram, pois, tal como relatou a co-arguida, a única lesada foi a Vodafone.
XVII- Assim, face ao exposto, é manifesto que os referidos factos 3., 4.,6.,7., 8., 11., 13., 13.1 até 13.37 e 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37., 39., 41.,42., 43., foram indevidamente dados como provados.
XIX- Não se pode aceitar que a Dra. HS tenha tido prejuízo financeiro, quando não foi produzida prova documental ou testemunhal nesse sentido, pois não foram apresentados registos contabilísticos desses eventuais pagamentos feitos pela Clínica.
XX- Pelo exposto, a matéria de facto provada nos presentes autos não é suficiente para fundamentar a solução de Direito adoptada pela Mma. Juiz a quo de condenar o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado e por isso deve a decisão ser substituída por outra que absolva o arguido.
XXI- Se na apreciação que o Tribunal fez da prova excluiu a confissão da co-arguida, dando como como não provado facto que havia sido confessado por confissão, esse desaproveitamento de meio de prova, por si só, vicia o resultado do processo probatório, configurando erro na apreciação da prova, pois, analisando a sentença é manifesto que o Tribunal não valorou devidamente a prova e deu pouca credibilidade ao depoimento da arguida.
XXII- Ora, as declarações de co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, mas tal não aconteceu pelo Douto Tribunal a quo, que ignorou por completo a confissão pela arguida B, e manteve a acusação como provada, sem sequer alterar uma “linha” da acusação, ignorando por completo as declarações da arguida que disse em audiência o que supra se mencionou.
XXIII- Consideramos que a matéria de facto na Douta Sentença recorrida foi incorrectamente julgada, na medida em que na Audiência de discussão e Julgamento foi produzida prova que impunha decisão diversa da recorrida.
XXIV- O arguido A não preencheu os elementos integrantes do crime pelo qual vinha acusado, devendo ser proferida decisão que revogue a Douta Sentença na parte em que condenou o arguido como autor material do crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punível no artigo 205º do Código Penal,
XXV- O pedido de indemnização civil deduzido em processo penal terá sempre de ser fundado na prática de um crime (art.º 71º, do CPP).
XXVI- Ora, deve também o arguido ser absolvido do pedido de indemnização civil em que foi condenado, por não ter sido provado a sua actividade na prática do crime de abuso de confiança, por não se alcançar que o comportamento adotado pelo Recorrente/Arguido que tenha relevância criminal nos termos sufragados pelo Tribunal a quo, deverá ser absolvido e revogada a sentença recorrida em conformidade.
XXVII- Face a todo o exposto, deverá obter procedência o presente recurso nos termos sobreditos.
Nestes termos e nos melhores de direito que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado provado e procedente e em consequência ser a sentença recorrida ser integralmente revogada nos termos expressos nas alegações e conclusões que antecedem e, acolhendo as razões invocadas pelo Recorrente/Arguido, ser integralmente absolvido da acusação e do pedido de indemnização civil e tudo o mais, com todas as legais consequência, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.»
*
A assistente veio responder ao recurso de ambos os arguidos, pugnando pela sua improcedência com manutenção da sentença, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
“I. Atenta a prova documental e testemunhal produzida, terá necessariamente que concluir-se que decisão do tribunal a quo não merece reparo.
De facto,
II. A arguida B assumiu apenas alguns dos factos, e designadamente aqueles que respeitam aos equipamentos que não foram entregues nas instalações da clínica.
III. Quanto aos outros equipamentos, aqueles que foram solicitados à arguida pelo arguido A e que foram entregues nas instalações da Clínica, a arguida disse saber apenas que os mesmos foram entregues na clínica.
IV. Pelo que o Tribunal não poderia ter absolvido o arguido A com base numa confissão que não existiu,
V. Nem, tão-pouco, poderia ter ficado com dúvidas quanto à manifesta e inultrapassável actuação criminosa do arguido, em conluio com a arguida, no que respeita aos factos de que vinham ambos acusados.
VI. Conjugando o depoimento das testemunhas E e F, com as declarações prestadas pela testemunha G em sede de inquérito no dia 23/11/2015 na PSP, a fls. 262 e 263 dos autos, que foram lidas em audiência, e com as declarações da arguida B que disse que “na altura dos factos, falava com a pessoa responsável financeiro que era o Dr. A….” (Ficheiro 20220331150928 minuto 9:00),
VII. Não poderá deixar de se concluir que o arguido era o responsável pela gestão financeira e administrativa da clínica e que os equipamentos enviados pela Vodafone cuja morada de entrega eram as instalações da clínica, foram efectivamente recebidos pelo arguido A.
VIII. O arguido apropriou-se dos equipamentos que lhe foram entregues, bem sabendo que os mesmo eram da clínica e nunca os entregou à sua proprietária ou à respectiva gerente, a HS.
IX. O arguido aproveitou-se do facto de ser afilhado da HS, que por sua vez tinha plena confiança no arguido e que ficou devastada quando se apercebeu do crime praticado pelo arguido.
X. A arguida B por diversas vezes referiu que o prejuízo decorrente da sua actuação foi um prejuízo causado à Vodafone e não à clínica assistente, estando ela a responder num processo-crime instaurado pela Vodafone.
XI. No entanto, a arguida nenhuma prova fez dos factos que alega.
XII. De facto, arguida não só não fez qualquer prova de que efectivamente esteja a responder noutro processo-crime pelos mesmo factos ou factos semelhantes aos que lhe são imputados nestes autos,
XIII. Como também não fez prova de que os equipamentos identificados na acusação em causa nestes autos são os mesmos que alegadamente estão em causa no tal outro processo a que a arguida fez mera referência.
XIV. A alegação da arguida de que a sua actuação não causou qualquer prejuízo à clínica assistente, mas apenas e só à Vodafone,
XV. Colide frontalmente com os inúmeros documentos juntos aos autos, muitos deles constituindo facturas emitidas pela Vodafone em nome da clínica assistente,
XVI. E com o depoimento da testemunha I, que assumiu a carteira de clientes da arguida na empresa parceira da Vodafone onde a arguida trabalhava e que confirmou que as facturas emitidas pela Vodafone e remetidas à assistente foram efectivamente pagas, uma vez que os descontos nos telemóveis não eram bem uma oferta, sendo pagos em mensalidades e serviços contratados ao abrigo de contratos de permanência.
XVII. Na verdade, a arguida disse em julgamento que os contratos foram todos cancelados, mas se efectivamente isso fosse verdade, as facturas que se encontram juntas aos autos não teriam sido emitidas.
XVIII. Nada do que vem alegado por ambos os arguidos nas respectivas alegações de recurso, belisca qualquer um dos factos considerados provados pelo Tribunal de 1ª instância, com base na prova documental e testemunhal produzida.
XIX. Donde, tudo somado, terá necessariamente de se concluir que a decisão do tribunal de 1ª instância, quer no que se refere à prática do crime de abuso de confiança qualificado, que tem como autor material, o arguido A, quer da arguida B, como cúmplice, quer no que se refere à procedência do pedido de indemnização civil, não merece qualquer reparo devendo manter-se nos exactos em que foi proferida.
Assim decidindo, V.Exas. farão a JUSTIÇA a que já nos acostumaram!»
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Na primeira instância, a Digna Procuradora do Ministério Público apresentou resposta ao recurso do arguido, em que pugna pela sua improcedência com manutenção da sentença, argumentando (em suma): Inexistir erro notório na apreciação da prova que conduziu à condenação do arguido, estando a decisão factual respectiva devidamente fundamentada nos termos nela exarados de uma forma clara, lógico-dedutiva e com apreciação crítica e racional das respectivas provas constantes dos autos, à luz das regras de experiência comum, sem se vislumbrar qualquer erro, contradição, arbitrariedade ou ilegalidade.
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Também a Digna Procuradora do Ministério Público apresentou resposta ao recurso da arguida, em que pugna pela sua improcedência com manutenção da sentença, argumentando (em suma): Não ter a recorrente dado integral cumprimento ao ónus de impugnação alargada e estar a sentença devidamente fundamentada quanto à decisão factual respectiva, nos termos nela exarados de uma forma clara, lógico-dedutiva e com apreciação crítica e racional das respectivas provas constantes dos autos, à luz das regras de experiência comum, sem se vislumbrar qualquer erro, contradição, arbitrariedade ou ilegalidade
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Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de sufragar as antecedentes respostas e de serem julgados improcedentes os recursos com integral confirmação da sentença recorrida.
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Os dois arguidos apresentaram resposta a este parecer, cada um rebatendo-o e reiterando o já exposto no seu recurso respectivo.
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Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo conhecer e decidir os recursos.
ÂMBITO OBJETIVO DOS RECURSOS (Questões a decidir)
É hoje pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o âmbito de um recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí inventariadas (elencadas/sumariadas) as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (designadamente dos vícios indicados no art.º 410.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, doravante, designado, abreviadamente, como CPP) - neste sentido e a título de exemplo, Paulo Pinto de Albuquerque (em “Comentário do Código de Processo Penal”, 3ª Edição Actualizada, UCE, 2009, págs. 1027/1028), António Henriques Gaspar e outros (em “Código de Processo Penal Comentado”, 3ª Edição Revista, Almedina, 2021, pág. 1265) e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 (em DR-I, de 28/12/1995).
Assim sendo, no presente caso enunciam-se as seguintes questões que importa decidir:
Relativamente ao recurso apresentado pelo arguido
1ª questão – Não há prova suficiente para a decisão factual respeitante à incriminação do arguido?
2ª questão – Não há as imputadas responsabilidades criminal e cível do arguido?
Relativamente ao recurso apresentado pela arguida
1ª questão – Não há prova suficiente para a decisão factual respeitante à incriminação da arguida?
2ª questão – Não há as imputadas responsabilidades criminal e cível da arguida?
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Com relevo para a apreciação destes recursos, importa atentar ao teor integral da sentença (transcrição):
«I - RELATÓRIO
1. Por despacho de pronuncia de fls. 842 a 847 dos autos foram os arguidos:
A nascido a 12 de Outubro de 1960, na freguesia e concelho de Benavente, filho de ...s, residente na Avenida ...., em Queluz, e
B nascida a 17 de Março de 1973, na freguesia de S. Jorge de Arroios, concelho de Lisboa, filha de ..., residente na Praceta ... no Estoril,
pronunciados pelos factos aí indicados e descritos a fls. 755 a 776, que aqui dou por reproduzidos, susceptíveis de integrarem a prática, pelo arguido, em autoria material, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº 4, al. a) e 202º, al. a), ambos do Código Penal e pela arguida, como cúmplice, um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº 4, al. a), 202º, al. a) e 27º, todos do Código Penal.
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2. Com base nestes factos, a assistente Clínica Dra. HS, Lda. deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos peticionado a condenação dos arguidos/demandados no pagamento da quantia de €32.781,00 (trinta e dois mil setecentos e oitenta e um euros) a título de indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais - cfr. fls. 790 a 796 dos autos.
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3. O arguido apresentou contestação em que fez o merecimento dos autos e negou a prática do crime de que vem acusado/pronunciado assim como apresentou rol de testemunhas - cfr. fls. 889 a 890.
A arguida apresentou contestação em que fez o merecimento dos autos e negou a prática do crime de que vem acusada/pronunciada e apresentou rol de testemunhas assim como contestou o pedido de indemnização civil alegando a ausência de nexo de causalidade entre o dano e a sua conduta - cfr. fls. 903 a 904 dos autos.
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4. Após o despacho que designou dia para a realização da audiência de julgamento nada ocorreu que afecte a validade e regularidade da instância nele afirmadas, nada obstando ao conhecimento do mérito.
Procedeu-se a julgamento com observância de todas as formalidades legais, conforme consta da respectiva acta.
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II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - FACTOS PROVADOS
Resultaram provados os seguintes factos com pertinência para a decisão:
1 - O arguido foi, entre 17.09.2007 e 13.10.2014, funcionário da sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”, com sede na Rua ..., em Lisboa;
2 - Era afilhado da HS e pessoa em quem esta confiava;
3 - Tinha, entre outras funções, a de gestão da área financeira e administrativa, na qual se incluíam os pagamentos a fornecedores, as compras, o pagamento dos ordenados e a contratação de serviços, designadamente de telecomunicações móveis;
4 - No âmbito do exercício das suas funções, entre 26.07.2011 e 18.09.2014, o arguido presidiu à celebração de diversos contratos e aditamentos a contratos com a operadora de serviços de telecomunicações móveis Vodafone, em que figurava como outorgante a sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”;
5 - Figurava também como outorgante a Vodafone, representada esta pela gestora de clientes a arguida B, que trabalhava para a empresa “D”, agente da Vodafone;
6 - No âmbito do conhecimento que travaram em virtude das funções que desempenhava na sociedade ofendida, os arguidos traçaram o plano de - a coberto da celebração de contratos entre a sociedade ofendida e a Vodafone, se aproveitarem do facto de tais contratos e aditamentos a contratos pré-celebrados ou entretanto celebrados, que em virtude da consignação de cláusulas de fidelização, normalmente por períodos de 24 meses, davam direito a comprar a preços baixos, ou a receber como oferta, telemóveis topo-de-gama que, no mercado, tinham preço de venda ao público muito elevado - desviarem o maior número de aparelhos que conseguissem obter, subtraindo-os à posse da sociedade ofendida “Clínica Dra. HS, Lda.”, para depois os venderem a terceiros de boa fé, que desconhecendo a origem ilícita dos aparelhos, os comprassem a preço ligeiramente inferior ao preço de venda ao público;
7 - Para tal, acordaram que o arguido trataria dos contratos, na parte relativa à assinatura da gerente de direito da ofendida, a Dra. HS, e que a arguida trataria da parte relativa quer à assinatura dos contratos por parte da Vodafone, quer de, através de terceiros que, tudo indica, desconheciam os factos, receber as encomendas provenientes da Vodafone, contendo os aparelhos, em local diverso das instalações da sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”, assim ocultando a esta e à sua gerência de direito, que um número elevado de telemóveis, de valor igualmente elevado, não estavam a entrar na posse da sociedade, legítima proprietária dos mesmos, mas antes a ser descaminhados e apropriados por ambos os aqui agora arguidos;
8 - Na execução de tal plano, agiram em conformidade com o acima descrito, em comunhão de esforços, fazendo seus os diversos aparelhos que infra se identificam e descrevem, quer quanto às respectivas características, quer quanto ao percurso que tiveram, após serem enviados para entrega supostamente à ofendida “Clínica Dra. HS, Lda.”, os quais ambos os arguidos fizeram seus, tratando de os colocar à venda em diversos locais, igualmente abaixo descritos, o que fizeram contra a vontade da legítima proprietária dos mesmos, sem para tal terem legitimidade, deste modo fazendo seus os aparelhos e privando assim a ofendida dos mesmos, pelo que lhe causaram um prejuízo correspondente ao valor total de tais aparelhos, valor de que, ao fazerem-nos seus, se apoderaram, assim se locupletando ilegitimamente na correspondente importância, na medida inversa do empobrecimento causado à ofendida;
9 - Foi o contexto de tal actuação que a arguida, em Agosto ou Setembro de 2013 propôs a uma sua amiga, chamada J, quando se encontraram num convívio na quinta do sogro da primeira, sita em Benfica do Ribatejo, fazer parte de um pacote Vodafone, pagando apenas dez euros mensais - desse pacote fariam parte também o marido, o sogro e a mulher deste -, proposta tentadora que J aceitou e, verdadeiro objectivo da arguida, mencionou- lhe que, em tal contexto, iria receber algumas encomendas da Vodafone;
10 - Ora, na verdade, J, não suspeitando que as encomendas pudessem resultar, como efectivamente sucedia, da prática de factos ilícitos, aceitou receber algumas encomendas - abaixo discriminadas, quanto a cada um dos aparelhos que veio a ser entregue na morada profissional de J, sita na Praça Álvaro Lopes, …, na Amadora;
11 - Deste modo, os arguidos lograram desviar parte significativa dos aparelhos que eram legitimamente propriedade da sociedade ofendida e de que se apropriaram ilegitimamente, fazendo com que fossem entregues a J, que depois os entregava à arguida, a partir de quem eram depois encaminhados pelos arguidos, que trataram de os alienar, introduzindo-os no circuito comercial normal, através de estabelecimentos de venda de telemóveis;
12 - No contexto da associação de J à tal conta de que faziam parte a aqui arguida e outros membros da sua família, a arguida ofereceu a J, dizendo-lhe que se tratava de telemóvel a que tinha direito em virtude da adesão ao contrato, o “Iphone S4” com o IMEI ......, um dos desviados da ofendida;
13 - Parte dos aparelhos propriedade da sociedade ofendida foram entregues noutra morada, a pessoa que se fez passar por FL, cuja identidade não se apurou, assim procedendo os arguidos, também, ao desvio de outros tantos aparelhos, furtando-os a serem entregues nas instalações da sociedade ofendida, com sede na Rua Carlos Oliveira, n.ºs …, em Lisboa;
13 - Assim, estão em causa os seguintes telemóveis, propriedade da sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”, que foram desviados pelos arguidos, que os fizeram e alienaram:
25.07.2011
13.1.
Um Apple Iphone 4S 16GB, preto, com o IMEI ... ..., avaliado em €487,72 (quatrocentos e oitenta e sete euros e setenta e dois cêntimos), adquirido pela ofendida a 25.07.2011, no âmbito da Conta 300080200, por contrato da mesma data (fls. 302-307) - Venda a dinheiro n.º 5304677657, de 26.07.2011 (fls. 341);
17.07.2012
13.2.
Um Apple Iphone 4S 32GB, preto, com o IMEI ... ..., avaliado em €569,02 (quinhentos e sessenta e nove euros e dois cêntimos), adquirido pela ofendida a 17.07.2012, adquirido no âmbito da Conta 300080200, não tendo sido identificado contrato associado ao fornecimento - Venda a dinheiro n.º 5305202853, de 17.07.2012 (fls. 342);
11.07.2012
13.3.
Um Ipad 32GB, preto, com o IMEI ... ..., avaliado em €556,91 (quinhentos e cinquenta e seis euros e noventa e um cêntimo), adquirido no âmbito da Conta 300080200, contrato assinado a 11.07.2012 (fls. 308-315) - Venda a dinheiro n.º 5305222050. de 27.07.2012 (fls. 343);
27.08.2012
13.4.
Iphone 4S 32GB, branco, com o IMEI ... ..., avaliado em €569,02 (quinhentos e sessenta e nove euros e dois cêntimos), adquirido pela ofendida a 27.08.2012, no âmbito do Aditamento ao Contrato celebrado a 11.07.2012, relativo à Conta 300080200 (316-320) - Venda a dinheiro n.º 5305268780, de 27.08.2012 (fls. 344), entregue a 28.08.2012;
13.5.
Ipad 32GB, branco, adquirido em 28.08.2012, de valor não concretamente apurado e cujo destino igualmente não foi possível determinar;
26.06.2013
13.6.
Um Apple Iphone 5 16GB, branco, com o IMEI ... ..., avaliado em €560,89 (quinhentos e sessenta euros e oitenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por contrato celebrado a 26.06.2013, equipamento fornecido no âmbito da Conta 300080200, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ..., fornecido no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data da celebração do contrato - Factura-Recibo n.º 5305685241, de 28.06.2013 (fls. 345). Foi entregue dia 01.07.2013.
Não foi localizado registo de utilização, nem contas ou cartões SIM associados;
11.10.2013
13.7.
Um Samsung Galaxy S4 16GB, branco, com o IMEI ... ..., avaliado em €528,37 (quinhentos e vinte e oito euros e trinta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida por via de Aditamento ao contrato efectuado para os n.ºs ..., datado de 11.10.2013, tendo o aparelho sido fornecido no âmbito da subscrição simultânea de condições particulares, descritos, com mais dois equipamentos - Factura-Recibo n.º 5305813320, de 11.10.2013 (fls. 346).
Entregue a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora.
Não foi localizado registo de utilização, nem contas ou cartões SIM associados;
13.8.
Um Apple Iphone 4S 8GB, preto, com o IMEI ... ..., avaliado em €325,12 (trezentos e vinte e cinco euros e doze cêntimos), adquirido pela ofendida por via de Aditamento ao contrato efectuado para os n.ºs ..., datado de 11.10.2013, tendo o aparelho sido fornecido no âmbito da subscrição simultânea de condições particulares, descritos, com mais dois equipamentos - Factura-Recibo n.º 5305813309, de 11.10.2013 (fls. 347).
Entregue na mesma data a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora.
Não foi localizado registo de utilização, nem contas ou cartões SIM associados;
13.9.
Um Apple Iphone 4S 8GB, branco, com o IMEI ... avaliado em €325,12 (trezentos e vinte e cinco euros e doze cêntimos), adquirido pela ofendida por via de Aditamento ao contrato efectuado para os n.ºs ..., datado de 11.10.2013, tendo o aparelho sido
fornecido no âmbito da subscrição simultânea de condições particulares, descritos, com mais dois equipamentos - Factura-Recibo n.º 5305813309, de 11.10.2013. Entregue a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora.
Não foi localizado registo de utilização, nem contas ou cartões SIM associados.
Foi apreendido a 22.10.2015 a J - pessoa a quem a arguida fez crer tratar-se de aparelho fornecido gratuitamente pela Vodafone no âmbito de contrato (pacote de minutos) a que a arguida convidou J a participar, em contrapartida do pagamento de dez euros mensais;
17.10.2013
13.10.
Um Apple Iphone 5C 16GB, azul, com o IMEI ..., avaliado em €479,59 (quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por aditamento celebrado a 17.10.2013, equipamento fornecido no âmbito da Conta 309133005, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ..., no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data - Factura-Recibo n.º 5305849022, de 14.11.2013 (fls. 348). Foi entregue nesta última data, na Rua Mouzinho de Albuquerque, Amadora, a pessoa não concretamente identificada, que dá pelo nome de FL.
Não foi localizado registo de utilização, nem contas ou cartões SIM associados;
13.11.
Um Apple Iphone 5C 16GB, verde, com o IMEI ..., avaliado em €479,59 (quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por aditamento celebrado a 17.10.2013, equipamento fornecido no âmbito da Conta 309133005, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ..., no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data - Factura-Recibo n.º 5305849022, de 14.11.2013 (fls. 348).
Foi entregue nesta última data, na Rua ... Amadora, a pessoa não concretamente identificada, que dá pelo nome de FL, a pedido dos arguidos.
Foi apreendido a 30.11.2015 na posse de PP, que o comprou a um seu amigo, J, em estado de quase novo, por €300,00 (trezentos euros), negócio que fez em Arruda dos Vinhos, frente ao Banco Montepio Geral, a 20.03.2014, ou em dias imediatamente anteriores, já que nele operou, entre 20.03.2014 e 01.09.2015, o n.º ..., registado em nome de PP.
Este não suspeitou da proveniência ilícita do aparelho, dado o preço que pagou era próximo do preço de mercado;
13.12.
Um Apple Iphone 5C 16GB, rosa, com o IMEI ... 3, avaliado em €479,59 (quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por aditamento celebrado a 17.10.2013, no âmbito da Conta 309133005, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ..., no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data - Factura-Recibo n.º 5305849022, de 14.11.2013 (fls. 348).
Foi entregue nesta última data, na Rua Mouzinho de Albuquerque, Amadora, a pessoa não concretamente identificada, que dá pelo nome de FL.
Neste aparelho operou o cartão SIM com o n.º 916808983, entre 17.12.2014 e 19.02.2015, registado em nome de ER;
13.13.
Um Apple Iphone 5C 16GB, branco, com o IMEI ... 3, avaliado em €479,59 (quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por aditamento celebrado a 17.10.2013, equipamento fornecido no âmbito da Conta 309133005, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ..., no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data - Factura-Recibo n.º 5305849022, de 14.11.2013 (fls. 348).
Foi entregue nesta última data, na Rua Mouzinho de Albuquerque, Amadora, a pessoa não concretamente identificada, que dá pelo nome de FL.
Neste aparelho operou o n.º ..., entre 17.11.2013 e 15.09.2015, registado em nome de HR.
Foi comprado em 2014, em hora, dia e mês não concretamente apurados, por M através de ER, filha de B e colega de turma de MS, sobrinha da então namorada dele. Conheceu B em reuniões escolares, a qual se apresentou como agente da Vodafone, entregando-lhe mesmo um cartão identificando-se como tal, qualidade em que disse ter acesso a aparelhos mais baratos. A compra foi feita por um valor que M sabe ter sido inferior em cerca de 15% ao preço de mercado. O negócio foi concretizado em Telheiras, junto a um concessionário da Renault. Nessa ocasião B tinha na sua posse, para além do telemóvel que vendeu a M., outro aparelho que disse ser destinado à sua própria filha, ER. O aparelho foi oferecido a MS, sobrinha da namorada de M, sendo que mais tarde o vendeu, usado, a RB, seu colega de Faculdade, que a 01.03.2019 o entregou, sendo então apreendido à ordem dos presentes autos;
20.02.2014
13.14.
Um Apple Iphone 5C 16GB, branco, com o IMEI ..., no valor de €479,59 (quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida a 20.02.2014, equipamento fornecido no âmbito da Conta 309133005, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ... no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data - Factura-Recibo n.º 5305970775, de 21.02.2014 (fls. 349). Entregue a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora.
Neste aparelho funcionou o n.º ... entre 17.03.2014 e 01.09.2015, de que foi titular JC, residente em Fátima e em Minde, que o comprou através de anúncio publicado no sítio da internet OLX, em meados de Março de 2014, pelo preço de €390,00 (trezentos e noventa euros), negócio concretizado com VR e com um indiano, na loja de telemóveis existente junto à Estação Ferroviária de Benfíca, em Lisboa, onde compareceu, conforme combinado, no dia 17.03.2014, às 19H00. Foi-lhe emitida factura. O aparelho foi-lhe apreendido a 07.04.2016. BR, dono da empresa “EU, Lda.”, que se dedicava à importação e comercialização de telemóveis, vendendo-os a diversas lojas que por sua vez os destinavam a clientes finais, teve como colaborador da empresa ..., gerente da empresa Allianz Media, que colaborava por sua vez com um tal SK, indivíduos a quem A vendeu os telemóveis de que se apropriou à clínica, aparelhos que depois acabaram por ser comercializados pela “EU, Lda.”;
13.15.
Um Apple Iphone 5C 16GB, de cor branca, com o IMEI ... no valor de €479,59 (quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida a 20.02.2014, equipamento fornecido no âmbito da Conta 309133005, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ..., no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data - Factura-Recibo n.º 5305970775, de 21.02.2014 (fls. 349). Entregue a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora.
Neste aparelho operou o n.º ..., entre 21.03.2014 e 01.09.2015, registado em nome de HM, residente na Pontinha, que o adquiriu no Centro Comercial Babilónia, na Amadora, pelo qual pagou €400,00, preço pouco inferior ao preço de venda normal, o que o levou a não ter suspeitas quanto à proveniência do aparelho, que acreditou ser legítima;
13.16.
Iphone 5C 8GB, de cor branca, com o IMEI ..., no valor de €479,59 (quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida a 20.02.2014, equipamento fornecido no âmbito da Conta 309133005, contrato de serviço telefónico móvel para os n.ºs ..., no âmbito das condições particulares subscritas na mesma data - Factura-Recibo n.º 5305970775, de 21.02.2014 (fls. 349).
Entregue na mesma data a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora.
Sem registo de utilização e sem contas ou cartões SIM associados;
26.03.2014
13.17.
Um Apple Iphone 5S 16GB, cinza/prata, com o IMEI ..., avaliado em €560,89 (quinhentos e sessenta euros e oitenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por via de Aditamento, datado de 26.03.2014, ao Contrato relativo à Conta 309133009 vigente para os n.ºs ..., celebrado a 26.03.2014 - Factura-Recibo n.º 5306001151, de 27.03.2014 (fls. 359).
Neste aparelho funcionou o n.º ..., registado em nome de A.
Veio a ser apreendido, juntamente com a respectiva caixa, identificada pelo IMEI ....
13.18.
Um Nokia 100, cinza/prata, com o IMEI ..., avaliado em €21,87 (vinte e um euros e oitenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida por via de Aditamento, datado de 26.03.2014, ao Contrato relativo à Conta 309133009, vigente para os n.ºs ..., celebrado a 26.03.2014 - Factura-Recibo n.º 5306001151, de 27.03.2014 (fls. 349).
Neste aparelho funcionou o n.º 9..., registado em nome da ofendida;
18.07.2014
13.19.
Um Apple Iphone 4S 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.07.2014, no âmbito da Conta 300080200 (números de telemóvel ...) - Factura-Recibo n.º 5306120914, de 21.07.2014 (fls. 351);
13.20.
Um Samsung Galaxy S5 LTE 16GB Black, de cor preta, com o IMEI ..., adquirido pela ofendida a 18.07.2014, avaliado em €528,37 (quinhentos e vinte e oito euros e trinta e sete cêntimos), no âmbito da Conta 300080200 (números de telemóvel ...) - Factura-Recibo n.º 5306119842, de 18.07.2014 (fls. 352).
Entregue a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora.
Neste aparelho operou, para além de n.ºs que operaram apenas num único dia, o n.º ..., entre 14.01.2015 e 02.09.2015, registado em nome de ME.
O telemóvel foi comprado na loja n.º …, do Centro Comercial Babilónia na Amadora, propriedade de UR, em data não concretamente apurada do ano 2014, posterior a 18.07.2014 e anterior a 14.01.2015, por PB, pelo preço de €350,00 (trezentos e cinquenta euros), em estado de novo, tendo depois sido vendido por este, também em bom estado, a ME, negócio concretizado na residência do primeiro, em Milharado (Rua da Sede, Brejos da Roussada), pelo preço de €425,00 (quatrocentos e vinte e cinco euros), pessoa este última a quem foi apreendido a 26.10.2015;
13.21.
Um Samsung Galaxy S5 LTE 16GB Black, de cor preta, com o IMEI ..., adquirido pela ofendida a 18.07.2014, avaliado em €528,37 (quinhentos e vinte e oito euros e trinta e sete cêntimos), no âmbito da Conta 300080200 (números de telemóvel ...) - Factura-Recibo n.º 5306119842, de 18.07.2014 (fls. 352).
Entregue a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro
Lopes, Venteira, Amadora.
Sem registo de utilização e sem contas ou cartões SIM associados;
13.22.
Um Samsung Galaxy S5 LTE 16GB Black, de cor preta, com o IMEI ..., adquirido pela ofendida a 18.07.2014, avaliado em €528,37 (quinhentos e vinte e oito euros e trinta e sete cêntimos), no âmbito da Conta 300080200 (números de telemóvel ...) - Factura-Recibo n.º 5306119842, de 18.07.2014 (fls. 352).
Entregue a J, a pedido da arguida, no local de trabalho da primeira, sito na Praça Álvaro Lopes, Venteira, Amadora;
16.09.2014
13.23.
Um Apple Iphone 4S 8GB, preto, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em
15.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
13.24.
Um Apple Iphone 4S 8GB, preto, com o IMEI ... avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 15.09.2014-Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
13.25.
Um Apple Iphone 4S 8GB, preto, com o IMEI ... avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 15.09.2014 -Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
13.26.
Um Apple Iphone 4S 8GB, preto, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 15.09.2014 -Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
13.27.
Um Apple Iphone 4S 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 15.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
13.28.
Um Apple Iphone 4S 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 15.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
13.29.
Um Apple Iphone 4S 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 15.09.2014 -Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
13.30.
Um Apple Iphone 4S 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 16.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 15.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306178132, de 16.09.2014 (fls. 353);
18.09.2014 - total de sete aparelhos Iphone (fls. 323-324)
13.31.
Um Apple Iphone 4S 8GB, preto, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 18.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306180443, de 18.09.2014 (fls. 355);
13.32.
Um Apple Iphone 4S 8GB, preto, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 18.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306180443, de 18.09.2014 (fls. 355);
13.33.
Um Apple Iphone 4S 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €284,47 (duzentos e oitenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.09.2014 no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 18.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306180443, de 18.09.2014 (fls. 355);
13.34.
Um Apple Iphone 5C 8GB, branco, com o IMEI ... avaliado em €406,42 (quatrocentos e seis euros e quarenta e dois cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.09.2014, adquirido no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 18.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306180443, de 18.09.2014 (fls. 355).
Colocado à venda na Loja n.º 23.7, do Centro Comercial Babilónia, na Amadora, propriedade de UR, local onde o comprou DA, em 2014, em data não concretamente apurada, mas posterior a 18.09.2014.
Tal aparelho sofreu um dano em Setembro ou Outubro de 2015 e foi dado em retoma, na aquisição de outro Iphone, na loja Phone House do Centro Comercial Fórum Sintra;
13.35.
Um Apple Iphone 5C 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €406,42 (quatrocentos e seis euros e quarenta e dois cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.09.2014, adquirido no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 18.09.2014 -Factura-Recibo n.º 5306180443, de 18.09.2014 (fls. 355).
Colocado numa loja do Centro Comercial Babilónia, na Amadora, foi comprado por JG, em finais de 2014, após o dia 18.09.2014, tendo pago a quantia de €320,00 (trezentos e vinte euros). Não se recorda da loja concreta já que existem várias seguidas, do mesmo género.
O aparelho vinha com a caixa e todos os acessórios e o preço pago correspondia ao que era então pedido, com desconto, para equipamentos idênticos, em lojas de venda de tais produtos;
13.36.
Um Apple Iphone 5C 8GB, branco, com o IMEI ... avaliado em €406,42 (quatrocentos e seis euros e quarenta e dois cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.09.2014, adquirido no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 18.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306180443, de 18.09.2014 (fls. 355);
13.37.
Um Apple Iphone 5C 8GB, branco, com o IMEI ..., avaliado em €406,42 (quatrocentos e seis euros e quarenta e dois cêntimos), adquirido pela ofendida a 18.09.2014, adquirido no âmbito da Conta 300080200, contrato subscrito em 18.09.2014 - Factura-Recibo n.º 5306180443, de 18.09.2014 (fls. 355).
O aparelho veio a ser comprado na Amadora pelo irmão de LA, em data não concretamente apurada, posterior a 18.09.2014, o qual lho ofereceu quando adquiriu um outro modelo de Iphone;
14 - Sendo, pois, o valor total dos aparelhos que os arguidos fizeram seus de €14.486,49 (catorze mil quatrocentos e oitenta e seis euros e quarenta e nove cêntimos), valor de que foi privada a ofendida, contra a vontade da legal representante e gerente da mesma, e com o qual se locupletaram os agora arguidos, sem para tal terem legitimidade;
15 - Agiram os arguidos de modo livre, consciente e voluntário, na concretização de um plano que previamente traçaram de, em comunhão de vontades e de esforços, do modo acima descritos, fazerem seus os aparelhos supra identificados, o que tudo concretizaram, bem sabendo que agiam contra a vontade da sociedade ofendida, sem para tal terem legitimidade, de que assim obtinham um enriquecimento ilegítimo correspondente ao valor total dos aparelhos subtraídos e que causavam à ofendida o correspondente prejuízo patrimonial, o que tudo quiseram e concretizaram;
16 - Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei;
17 - Os arguidos aproveitaram-se para o efeito e sem o conhecimento ou consentimento da assistente/demandante de vários direitos, pontos e outros créditos que lhe foram atribuídos pela Vodafone ao longo do tempo em consequência dos vários anos (mais de 18 anos) da relação comercial existente entre ambas;
18 - Diligenciaram para que as encomendas provenientes da Vodafone e destinados à assistente/demandante, contendo os telemóveis, fossem recebidas em local diverso das instalações da assistente, a pessoas da confiança dos arguidos;
19 - Ocultando assim à assistente/demandante e à sua gerente, Dra. HS, que uma grande quantidade de aparelhos de telemóveis topo de gama não estava, como deveria, a entrar na sua posse e estava a ser desviada pelos arguidos;
20 - Que, por sua vez, se apropriavam dos mesmos;
21 - E os faziam seus;
22 - Locupletando-se assim indevida e ilegitimamente quer dos aparelhos de telemóvel, quer dos direitos e outros bónus da assistente/demandada Vodafone;
23 - Sendo que depois vendiam os referidos aparelhos de telemóvel, apropriando-se igualmente do preço obtido;
24 - Apesar da demandante/assistente nunca ter tido na sua posse, os vários aparelhos de telemóvel adquiridos à Vodafone no âmbito do esquema fraudulento executado pelos arguidos/demandados;
25 - E de nunca ter sequer usufruído da utilização dos referidos aparelhos, uma vez que os arguidos/demandados deles se apropriarem indevida, abusiva e ilegitimamente;
26 - Foi a demandante/assistente que pagou à Vodafone os aludidos aparelhos;
27 - Foi ela que assumiu todos os encargos inerentes à respectiva aquisição;
28 - E foi ela que, na sequência da actuação ilícita e abusiva dos demandados/arguidos, se viu privada dos inúmeros bónus e créditos atribuídos pela operadora de telecomunicações Vodafone em resultado da longa relação comercial entre ambas;
29 - Das inúmeras vezes em que a Dra. HS, gerente da assistente/demandante, interpelou o arguido/demandado para que com recurso à utilização de pontos e/ou outros bónus detidos na Vodafone pela assistente, fosse adquirido um telemóvel mais recente e actualizado para a sua pessoa (uma vez que o aparelho que utilizava era já bastante antiquado, de teclas e sem possibilidade de acesso à internet);
30 - O arguido sempre lhe transmitiu que tal mudança não era oportuna por inexistência junto da Vodafone de pontos e/ou outros créditos em número suficiente para o efeito;
31 - Quando, após descoberto o esquema ilícito e fraudulento praticado pelos arguidos/demandados, o arguido foi interpelado pela demandante/assistente para proceder à devolução dos telemóveis de que indevida e ilicitamente se apropriara juntamente com a arguida/demandada;
32- O arguido/demandado nunca o fez;
33 - Tendo-se limitado a entregar nas instalações da demandante/assistente uma caixa com alguns telemóveis muito antigos (de teclas), já usados e sem qualquer valor;
34 - Os arguidos/demandados beneficiaram ao adquirir os inúmeros equipamentos supra identificados - documentos de fls. 341 a 355 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais - da quantia de €13.294,51 (treze mil duzentos e noventa e quatro euros e cinquenta e um cêntimos) correspondente ao somatório dos “descontos comerciais”;
35 - “Descontos comerciais” esses atribuídos à assistente/demandante pela Vodafone a título de ofertas empresariais (convertíveis em bónus, pontos e outros créditos) em contrapartida da celebração dos vários contratos de fidelização de tarifários celebrados pelos arguidos com a referida operadora de telecomunicações em nome da assistente/demandante e no âmbito do esquema fraudulento executado por ambos os arguidos sem o conhecimento ou consentimento da assistente/demandante - docs. De fls. 7 a 29, docs. de fls. 302 a 324 e docs. de fls. 341 a 355 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais;
36 - A demandante/assistente viu-se privada de usufruir, em proveito próprio, das referidas ofertas empresariais que foram utilizadas abusivamente e sem o seu consentimento pelos demandados/arguidos;
37 - A gerente da demandante/assistente, Dra. HS teve angústia, tristeza, ansiedade, humilhação e vergonha pela actuação dos arguidos/demandados;
38 - Para além de trabalhador da assistente/demandante entre Setembro de 2007 e Outubro de 2014, o arguido era (e é) afilhado da Dra. HS, única gerente da aludida sociedade;
39 - Sendo que o referido arguido era pessoa da inteira confiança da Dra. HS;
40 - Tendo sido “pela mão” da mesma que o arguido foi contratado como trabalhador da assistente;
41 - Onde passou a exercer amplas funções, entre as quais cabia a gestão da área financeira e administrativa da demandante/assistente;
42 - Quando a gerente da assistente/demandante se apercebeu do crime praticado pelo arguido ficou completamente devastada, e perturbada;
43 - Sentindo-se profunda e gravemente ofendida e enganada pelo arguido/demandado, o qual tratava como se fosse seu filho, e a quem confiara a gestão da sua Clínica;
44 - O comportamento ilícito dos demandados/arguidos, e nomeadamente do arguido, causou à gerente da demandante/assistente, forte abalo psíquico, sobretudo pela vergonha, perturbação e desgosto, vexame e tristeza sofridos;
45 - O arguido é casado e tem duas filhas de 32 (trinta e dois) e 31 (trinta e um) anos de idade que não dependem economicamente dele;
46 - O arguido aufere mensalmente €700,00 (setecentos euros) da sua actividade profissional de motorista de TVDE;
47 - O arguido tem a frequência do 2º (segundo) ano da Licenciatura de Direito;
48 - O arguido não tem antecedentes criminais;
49 - A arguida B é divorciada e tem dois filhos de 25 (vinte e cinco) e 21 (vinte e um) anos de idade, mas apenas o mais novo depende economicamente dela;
50 - A arguida é gestora imobiliária;
51 - A arguida ainda não recebeu comissões da sua actividade profissional;
52 - A arguida tem a ajuda económica da pessoa com quem vive que é empregado de mesa;
53 - A arguida tem o 11º (décimo primeiro) ano de escolaridade;
54 - A arguida não tem antecedentes criminais.
*
2 - FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provou que:
1 - PP comprou o Iphone por €400,00
(quatrocentos euros);
2 - O aparelho que funcionou com o n.º ... teve como titular JC.
*
3 - MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
Para formar a convicção do Tribunal, quanto à matéria dada como provada, foram determinantes as declarações da arguida, da assistente HS. e das testemunhas J, JP, DR, CM, PP, PB, ME, DA, LA, JC, JG, MS, RB, ER, HM, M, JTS e I.
O arguido explicou a sua actividade profissional para a assistente, mas negou a prática dos factos de que vinha pronunciado.
Explicou a sua situação familiar e económica.
Na sessão de audiência de julgamento de 31 de Março de 2022, a arguida B compareceu em audiência de julgamento e explicou que a assistente recebeu o que tinha direito e a mais que não foram facturados e que por isso não teve a assistente prejuízo porque foram activos serviços e desactivados logo assim como explicou que no exercício da sua actividade falava com o responsável financeiro da clínica que era o arguido e a Dra. HS só falou com ela uma vez assim como explicou que deixava os contratos e o arguido falava com a Dra. HS e ou lhe dava os contratos assinados em mão ou os deixava na recepção e ela “passava” e levava-os assim como ainda explicou que deixou os equipamentos dos contratos na clínica porque ela fazia o pedido à Vodafone e esta dava-os ao estafeta para entregar na clínica e como não houve devolução foram entregues tal como explicou que houve equipamentos recebidos na morada de J e transacionados na loja do Centro Comercial Babilónia sendo ela que fazia a entrega na loja para venda (por 150/200,00€ cada equipamento).
Explicou que os contratos da clínica eram assinados pela Dra. HS e a arguida levava-os para a Vodafone assim como fez proposta a J para aderir e ficou com o equipamento que era resultante desta situação e que era a assistente que activava o contrato ou a Vodafone e desactivava-o depois pois a arguida fazia parte para activar os equipamentos havendo outras pessoas com outros papeis que aproveitaram a lacuna no sistema prejudicando a Vodafone, não a assistente, não gerou um prejuízo, mas pediu equipamentos para a clínica que ninguém teve conhecimento havendo a entrega de todos os equipamentos na clínica solicitados pela clínica.
A arguida explicou que houve duas situações sendo que os equipamentos solicitados e entregues na clínica conforme contrato e outros solicitados mas não entregues na clínica por pedido dela arguida.
Ainda explicou que só falou uma vez com a Dra. HS na clínica vendo que ela tinha um telemóvel de teclas muito antigo de gama baixa e na altura que falou também lá estava o filho da Dra. HS sendo que o contacto com a clínica era sempre com o arguido sendo também ele que discutia com ela os tarifários sendo o arguido que lhe dizia que ia falar com a Dra. HS e houve pedidos de equipamentos para a Dra. HS, para o filho dela dito pelo arguido mas a arguida não viu a Dra. HS assinar contratos nem ela lhe entregou contratos nem lhe pediu equipamentos assim como explicou que nunca foram emitidas facturas pela Vodafone porque era desactivado e ficava desactivado temporariamente assim como também disse que a renovação de tarifários ela deixava e ficava com o arguido e isso tinha um custo e que todos os contratos que a arguida recolhia estavam assinados pela Dra. HS e não houve nenhum contrato em branco bem como também explicou que depois de sair o arguido contactou-a telefonicamente dizendo-lhe que o filho da Dra. HD era toxicodependente e queriam tomar conta daquilo percebendo que o arguido estava alarmado dando a entender à arguida que não achava justo ter sido afastado.
Explicou a sua situação familiar e económica.
A primeira testemunha explicou que conhece a arguida por terem crescido juntas quando moravam na Amadora e que a arguida era comercial de agente da VODAFONE tendo nas vindimas de 2012/2013 do pai do marido da arguida esta propôs a esta testemunha um plano da VODAFONE com pagamento de dez euros que ela aceitou pagando essa quantia mensal à arguida e um dia a arguida pediu-lhe para receber uma encomenda no escritório profissional na Amadora tendo a testemunha aceite, pagou setenta euros de cobrança em Outubro de 2013 e entregou a encomenda à arguida que abriu a caixa à frente da testemunha que viu que era uma IPHONE branco e mais equipamentos tendo pago à testemunha os setenta euros que pagara ao estafeta e ofereceu à testemunha um IPHONE de valor 400/500,00€.
Mais explicou que em 2014 após a testemunha ter sido operada estando em recuperação em casa recebeu um telefonema no telefone pessoal a dizer que no escritório estava uma encomenda e ela contactou a arguida que lhe disse que ela ia lá - a testemunha não sabe o que era a encomenda assim como explicou que desistiu dos serviços mas ficou com o telefone.
A segunda testemunha explicou como no exercício da sua actividade profissional de Agente da P.S.P. fez diligências após receber denúncia com localização de aparelhos na posse de pessoas chegando à conclusão da actividade da arguida através de duas pessoas - J e FL - e que os equipamentos saiam da VODAFONE para duas moradas situadas na Amadora - uma delas de J - que recebiam as encomendas e entregavam-nas à arguida tal como explicou que os telemóveis foram adquiridos em Centro Comercial, outro na posse da J entregue pela arguida e outro na posse da filha da arguida, outro na posse da amiga da arguida adquirido à arguida e outros não se apurou a posse assim como também explicou que o arguido foi interrogado.
A terceira testemunha explicou que trabalhou 17 anos como recepcionista da clínica assistente e o arguido trabalhou lá de 2006 por 8 anos com as funções de gestor, gerente, era com ele que pediam para sair mais cedo e para questões de ordenados tendo visto que a arguida esteve lá uma/duas/três vezes pertencendo à VODAFONE para reuniões com o arguido e que os contratos eram feitos pelo arguido tendo a testemunha falado sobre o aparelho para sms para doentes com a assistente e esta mandou-a falar com o arguido que disse-lhe que não tinham pontos para trocar o telefone com teclas da recepção assim como na clínica trabalhavam familiares do arguido: na parte administrativa como secretária da assistente a cunhada - CM, na recepção a filha do arguido e na parte informática o cunhado tendo visto a filha do arguido com alguma “rotação” de telemóveis modernos.
Explicou que em relação às encomendas, tinham indicação para chamar sempre o arguido, e chamavam-no, para ir receber as encomendas e as cartas - a orientação foi dada pelo arguido e foi no final do primeiro ano em que a testemunha trabalhou lá assim como explicou que a Dra. HS, a patroa/dona da clínica, não estava a par dos equipamentos/tecnologia porque quando a interrogava ela chamava o arguido e por desconhecimento fazia o que o arguido lhe dizia - ela tinha muita dificuldade na parte informática teve-a com as consultas electrónicas e em abrir conta email vendo a testemunha que o arguido a auxiliava.
Esta testemunha explicou que o arguido foi crescendo dentro da empresa desde trocar uma lâmpada como começou foi tendo estatuto e “mandava em nós” no espaço de um ano, tinha voz mais activa dentro da empresa e tinha total autonomia dentro da empresa, a Dra. HS confiava inteiramente no arguido, “era quase assinar de cruz, se ele pusesse um documento à frente ela assinava”, assim acha que era o arguido que recebia as faturas, ela, na recepção, não tinha acesso a faturas de fornecedores.
A testemunha viu documentos de fls. 303 em que viu a assinatura da HS, de fls. 304 em que vê que o “R…” é diferente da assinatura da Dra. HS, fls. 311 não lhe parece a assinatura da Dra. HS, fls. 313 parece-lhe a assinatura da Dra. HS, fls. 314 acha diferente o “R…” e “S…” da assinatura da Dra. HS, a fls. 322 não é a assinatura da HS, nem a de fls. 322 verso e de fls. 324 e319e318 tendo este de fls. 319 a data de 27.98.2012 e o último a de 27.08.2012 bem como ainda explicou que o mapa de férias era elaborado pelo arguido e era ele que elaborava e decidia as férias beneficiando a filha que era trabalhadora-estudante e também sabe que a Dra. HS dava bastantes prendas ao arguido e este passava férias com ela e nesse período se a testemunha tivesse algum problema tinha que ligar para o arguido para ele resolver.
A quarta testemunha explicou que foi secretaria da Dra. HS e é cunhada do arguido (a irmã dela é mulher do arguido) começou por dizer que o arguido “era o braço direito da Dra. HS, não tinha poder de decisão porque a Dra. HS era soberana, tinha a última palavra” e que as férias/ordenados e faltas tratava directamente com a Dra. HS e que as telecomunicações para a empresa o arguido tratava com a Dra. HS “ele não adquiria nada sem que a Dra. HS autorizasse” e em relação à correspondência da recepção elas pediam-lhe para descer e ia assinar não conhecendo ordem em contrário.
Mas em audiência de julgamento foram lidas as declarações desta testemunha a fls. 262 tendo-as ouvido e dito que o arguido recebia as encomendas acabando por dizer que ela recebeu encomendas - recebeu uma da VODAFONE - que entregava ao arguido, recebeu encomenda dirigida à Clínica da VODAFONE que deixou no gabinete do arguido e que o arguido tinha a área financeira da Clínica, fazia pagamentos a fornecedores com facturas com a conta da Clínica bem como também explicou que a Dra. HS era médica com muitos doentes dando consultas todos os dias e gostava de ter conhecimento de tudo o que se passava mas esta testemunha disse que recebeu a encomenda da VODAFONE e deixou-a no gabinete do arguido e não informou a Dra. HS nem o fez noutras ocasiões que encomendas foram para o gabinete do arguido.
Ainda explicou que vendo fls. 80 é documento da VODAFONE dirigido à Clínica e lembra-se de que o recebeu e que os pagamentos eram feitos pelo arguido assim como viu fls. 92 documento da VODAFONE de 28.06.2013 factura com pagamento feito pelo arguido, fls. 97 da VODAFONE para a Clínica pago pelo arguido tendo ainda explicado que a filha do arguido trabalhava na Clínica não tinha tratamento privilegiado porque a Dra. HS gostava que ela desse o exemplo.
A quinta testemunha explicou que comprou um telemóvel IPHONE verde a um rapaz que conhece da Arruda dos Vinhos de nome CBS - conhecido por Blis - que dizendo-lhe que não comprava telemóveis roubados lhe enviou uma fatura da compra do telemóvel de um amigo - que não identificou - que entretanto ia vendê-lo - a fatura era da Clínica assistente - e pagou pelo aparelho trezentos euros - vê a fatura de fls. 367 dos autos de 14.11.2013 e diz que é a que lhe foi remetida a 20 de Dezembro de 2013.
A testemunha PB explicou que comprou talvez há 4/5 anos um telemóvel, no Centro Comercial Babilónia na loja de telemóveis do Senhor Ali, de marca “Samsung” por cerca de 300/400 euros e não achou estranho o preço mas não lhe passou fatura nem lhe deu garantia tendo desconfiado mostrou-lhe a caixa e outros equipamentos que tinha vendo que correspondiam assim como explicou que vendeu o aparelho ao amigo ME 3/4 meses depois porque saiu um modelo novo.
A testemunha ME explicou que comprou o telemóvel “Samsung” ao colega PB há 5 ou mais anos porque ele o comprou na loja e ia comprar um novo e é seu amigo entregando-lhe a caixa do telemóvel que comprara na loja no Centro Comercial Babilónia na Amadora.
A testemunha DA explicou que há algum tempo, talvez 7/8 anos, comprou um Iphone de cor branca no Centro Comercial Babilónia na loja por 400 euros tendo-lhe sido entregue fatura e ficou com ele Vi anos dando-o de retoma na Phonehouse e ficou com outro aparelho.
A assistente HS explicou como conhecendo o arguido praticamente desde que nasceu e tendo sido madrinha de casamento dele o contratou para trabalhar na sua clínica inicialmente para a parte administrativa e de gestão tendo-lhe até oferecido um curso de gestão de seis mil euros para ele ter mais segurança no que ia fazer na clínica e como “tinha uma confiança absoluta” pelo que toda a parte financeira da clínica era dele e ela assinava o que ele lhe punha à frente para assinar sendo que muitas vezes no intervalo das consultas que dava o arguido lhe dava documentos para assinar que ela assinava sem ler até que foi alertada pelo filho quanto à troca do seu telemóvel que era “mixuruca” e de listas de telemóveis que lhe mostrou da clínica dados pela Vodafone e que ela não os tinha tendo então confrontado o arguido com tal assim como explicou o encontro que teve com a arguida B.
Viu os documentos de fls. 30 a 31 que explicou ser a lista que viu de telemóveis e viu os de fls. 7 a 29 de contratos da Vodafone aí vendo assinaturas dela a fls. 16, 20, 21, 24 e 25 mas tem dúvidas que seja a assinatura dela a que consta de fls. 10 e de fls. 28 e 29 dos autos assim como explicou que não viu a factura de fls. 341 nem de fls. 342, não sabe o que é o aparelho de fls. 343 e a morada que consta de fls. 346 não sabe qual é, desconhece essa rua.
Mais explicou os danos que teve e como se sentiu com a conduta do arguido.
A testemunha LA explicou que teve um IPhone branco da Apple que o irmão lhe deu mas entregou-o na Esquadra da Polícia e que foi comprado pelo irmão no Centro Comercial Babilónia numa loja mas teve-o pouco tempo por o ter entregue como disse.
A testemunha JC explicou que comprou um telemóvel IPhone 5 C branco da Apple que comprou por ter visto num anúncio no OLX tendo combinado com o senhor com que falou encontrar-se e entregar-lho numa loja de telemóveis na Estação da Luz - era uma loja de indianos que vendia outros telemóveis - tendo-lhe sido dado o que julgou ser factura mas que era apenas um papel e que comprou-o porque queria ter aquele aparelho que tinha uma câmara que lhe interessava e tinha um preço mais acessível que comprar um novo (o novo seria 150/200 euros mais caro) e estava selado como novo e estava dentro da caixa.
Mais explicou que conhece JC que é o seu pai, mas que nunca esteve com o aparelho em causa e que ele e o pai residiram em Fátima e em Minde.
A testemunha JG explicou que comprou um telemóvel IPhone 5, acha que branco ou rosa não sabendo agora dizer a cor, numa loja de telemóveis no Centro Comercial Babilónia por preço que agora não se lembra mas pagaria o mesmo noutro local e o aparelho vinha numa caixa com acessórios - era novo - assim como disse que agora não se lembra se lhe deram factura.
A testemunha MS explicou que queria trocar de telemóvel e conversou sobre tal com amigos nomeadamente com a amiga ER, filha da arguida, que lhe disse que a mãe, a arguida, conseguia arranjar-lhe um da Vodafone mais barato e então esta testemunha falou com os pais designadamente com o companheiro da tia de nome M, que a testemunha trata como “pai”, e ele deu o dinheiro à arguida pelo aparelho - foram 200 ou 300 euros sendo um valor inferior ao de mercado - tendo a arguida lhe dito que trabalhava na Vodafone.
Mais explicou a testemunha que o aparelho IPhone branco que estava numa caixa.
A testemunha RB explicou que comprou o telemóvel IPhone 5 C branco à MS, anterior testemunha, sua colega da Faculdade, pelo preço de 120 ou 140 euros.
A testemunha ER, filha da arguida, explicou que a mãe lhe deu um telemóvel IPhone 5 C da cor coral que é da gama mais baixa da Apple de valor de 300 ou 400 euros quando esta testemunha “andava” no 11º ano de escolaridade talvez no ano de 2014 assim como explicou que a mãe era gestora de clientes trabalhando na Vodafone e das suas funções não fazia parte a venda de telemóveis assim como não via a mãe com muitos telemóveis.
A testemunha HM explicou que o nº de telemóvel … é dele e que comprou um IPhone branco na loja do Centro Comercial Babilónia estando embalado e selado e deram-lhe fatura tendo pago por ele um valor ligeiramente inferior ao valor de mercado não estranhando o valor pedido porque pensou ser uma promoção.
A testemunha PC explicou que não comprou telemóvel “Samsung Galaxy” nem reconhece o número 914966924 e como está há muito tempo fora de Portugal - desde 2016 - não usa números portugueses.
A testemunha M explicou que há 6/8 anos comprou um Iphone à arguida B para a menina MS e que a arguida era a mãe de colega de escola da menina de nome ER que trabalhava na Vodafone e que como a menina lhe pediu um telemóvel e lhe disse que a mãe da amiga trabalhava na Vodafone e que o “arranjava” mais barato ele falou com a arguida, encontrou-se com ela e comprou o aparelho com desconto de 10/15 ou 20% e a menina MS ficou com ao aparelho mas depois vendeu-o a um amigo.
Mais explicou a testemunha que não pediu fatura da compra e que o equipamento estava selado e dentro de caixa.
A testemunha JTS explicou que trabalhou para a clínica assistente desde o Verão de 2011 até a Agosto de 2019 como médica - prestadora de serviços - e quando entrou o arguido já lá trabalhava na parte administrativa e financeira - fazia o pagamento dos médicos como o fez a esta testemunha - e também fazia gestão de materiais da Clínica estando nas instalações da Clínica mas noutro local diferente daquele onde estava esta testemunha - aí estava juntamente com outras pessoas nomeadamente a D. CM e a D. B.
Explicou esta testemunha que a gerente da Clínica era a Dra. HS mas estava focada nas consultas sendo o arguido que fazia o pagamento de honorários do trabalho - e era com ele que esta testemunha contactava para pagamentos nomeadamente teve dois meses em que não lhe foi pago e não conseguindo que tal pagamento lhe fosse feito pelo arguido falou com a Dra. HS sobre a falta de pagamento tendo percebido que ela não sabia de tal e dias depois o pagamento foi- lhe feito - tendo visto que o arguido tinha grande autonomia e a Dra. HS confiava em pleno nele preocupando-se com as consultas assim como explicou que a Dra. HS tinha um telemóvel muito antigo e desactualizado e esta testemunha juntou-se a outras pessoas e juntas ofereceram-lhe um telemóvel novo actualizado tal como ainda explicou que em 2013 o arguido saiu tendo sido despedido e que tal era um assunto que magoava muito a Dra. HS pois o arguido não era só funcionário da Clínica, era família e traiu a confiança, provocando grande magoa à Dra. HS assim como viu que na recepção da Clínica estava a filha do arguido - AAJ - e viu que a parte informática não era para a Dra. HS mas com o arguido.
A testemunha I trabalha para parceiro da Vodafone onde conheceu a arguida que teve a mesma actividade profissional que ela e em 2016 soube a situação tendo ido à Clínica assistente - em Dezembro de 2016/Janeiro ou Fevereiro de 2017 - porque a carteira de clientes da arguida passou para ela tendo visto as queixas da Clínica feitas pela Dra. HS e pela Sra. IN com quem falou tendo percebido que foram feitas coisas para trás que não sabiam - viu documentos de fls. 310, 311, 312, 313, 316, 319, 321, 322, 323, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353 e 355 dos autos explicando-os assim como o fez em relação aos documentos de fls. 353, 354, 355, 32 e 164 dos autos.
O arguido A apresentou quatro testemunhas de defesa – VV, AAJ, DV e EG.
A primeira testemunha de defesa do arguido explicou que é cunhado do arguido e prestou serviços na clínica durante alguns anos assim como o arguido lhe pediu opinião para aquisição de equipamentos e viu que foi feita a aquisição de telefones e telemóveis para a clínica tendo sido trocada a central telefónica da Beltrónica para a da Vodafone.
A segunda testemunha de defesa do arguido é a sua filha explicou que começou a trabalhar para a clínica para digitalizar as fichas em papel da clínica e depois foi recepcionista na recepção (onde aí trabalhavam três pessoas) vendo que na clínica “tudo passava” pela Dra. HS que tinha dificuldades com a informática sendo esta testemunha que a ajudava assim como as férias e salários dos funcionários eram autorizados pela Dra. HS. e que o pai, o aqui arguido, tinha autonomia assim como disse que sofreu de assedio moral e psicológico por 7 anos quando esteve na clínica e que foi uma vez para o Algarve com a Dra. HS e com os pais quando a senhora estava doente tendo ido auxilia-la e também explicou que teve o estatuto de trabalhadora-estudante e que o pai teve carro da clínica que depois lhe foi retirado assim como recebeu um portátil branco e que também o namorado da irmã mais nova trabalhou na clínica tal como dois amigos dela e que ela e a mãe ajudaram por duas vezes a Dra. HS na doença (um problema nas costelas e nos olhos) e que a Dra. HS deu móveis usados, televisão usada e móveis da clínica usados ao pai e que o pai era assessor da Dra. HS.
A testemunha DV disse que como Ministro do Culto conhece o arguido há 20 anos e “bem de perto” há 10 anos tendo-o como “uma pessoa normal, em quem tem confiança”, é um amigo, integrado no seu ciclo de amigos e comunitário, um bom homem, um bom amigo, alguém em quem a sociedade pode confiar, e como ficou desempregado esta testemunha teve a iniciativa, percebendo a situação em que se encontrava o arguido, de ser auxiliado durante tempo por estar a atravessar dificuldades económicas assim como explicou que na religião o arguido é ancião, que secunda o Pastor, pessoa idónea, irrepreensível e honesto.
A testemunha EG explicou que, como Pastor da Igreja Adventista do 7º dia, conhece o arguido há pelo menos 50 anos e da convivência com ele tem a melhor das impressões do arguido, é honesto, é incapaz de praticar o crime de que vem acusado/pronunciado nos presentes autos, é um exemplo a seguir pelos jovens.
O arguido apresentou testemunhas de defesa sendo duas seus familiares - o cunhado e a filha - e as outras duas que são Ministro de Culto e Pastor da igreja tendo o Tribunal visto que o cunhado explicou as funções que viu o arguido exercer na clínica enquanto que a filha mostrou o seu profundo e visível desagrado para com a madrinha do seu pai, Dra. HS, procurando desvalorizar a posição do pai dentro da clínica e a actuação do pai tendo sido desmentida pelas declarações da assistente e das testemunhas DR e JTS que trabalharam na clínica e que explicaram a actuação do arguido e a confiança cega que a assistente da Dra. HS depositava nele.
As duas últimas testemunhas de defesa do arguido explicaram o conhecimento que têm do arguido da sua actividade religiosa.
Ponderando as declarações da arguida que explicou e assumiu alguns dos factos que praticou conjugadas quer com as declarações da assistente HS e das testemunhas J, JP, DR, CM, PP, PB, ME, DA, LA, JC, JG, MS, RB, ER, HM, M, JTS e I quer com os documentos que constam dos autos, o Tribunal ficou convencido da actuação dos arguidos e que o arguido foi, entre 17.09.2007 e 13.10.2014, funcionário da sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”, com sede na Rua Carlos Oliveira, n.ºs…, em Lisboa.
Este arguido era afilhado da Dra. HS e pessoa em quem esta confiava e tinha, entre outras funções, a de gestão da área financeira e administrativa, na qual se incluíam os pagamentos a fornecedores, as compras, o pagamento dos ordenados e a contratação de serviços, designadamente de telecomunicações móveis.
No âmbito do exercício das suas funções, entre 26.07.2011 e 18.09.2014, o arguido presidiu à celebração de diversos contratos e aditamentos a contratos com a operadora de serviços de telecomunicações móveis Vodafone, em que figurava como outorgante a sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”.
Figurava também como outorgante a Vodafone, representada esta pela gestora de clientes a arguida B, que trabalhava para a empresa “D”, agente da Vodafone.
No âmbito do conhecimento que travaram em virtude das funções que desempenhava na sociedade ofendida, os arguidos traçaram o plano de - a coberto da celebração de contratos entre a sociedade ofendida e a Vodafone, se aproveitarem do facto de tais contratos e aditamentos a contratos pré-celebrados ou entretanto celebrados, que em virtude da consignação de cláusulas de fidelização, normalmente por períodos de 24 meses, davam direito a comprar a preços baixos, ou a receber como oferta, telemóveis topo-de-gama que, no mercado, tinham preço de venda ao público muito elevado - desviarem o maior número de aparelhos que conseguissem obter, subtraindo-os à posse da sociedade ofendida “Clínica Dra. HS, Lda.”, para depois os venderem a terceiros de boa fé, que desconhecendo a origem ilícita dos aparelhos, os comprassem a preço ligeiramente inferior ao preço de venda ao público.
Para tal, acordaram que o arguido trataria dos contratos, na parte relativa à assinatura da gerente de direito da ofendida, a H que confiava inteiramente nele como a própria explicou assinando o que ele lhe punha à frente dizendo-lhe para assinar fazendo-o sem ler o conteúdo do documento que tinha à frente e até assinava documentos quando o arguido lhe dava para assinar no intervalo das consultas quando o arguido sabia que nessas ocasiões entre consultas assinava e não lia o conteúdo do documento que assinava, e que a arguida trataria da parte relativa quer à assinatura dos contratos por parte da Vodafone, quer de, através de terceiros que, tudo indica, desconheciam os factos, receber as encomendas provenientes da Vodafone, contendo os aparelhos, em local diverso das instalações da sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”, assim ocultando a esta e à sua gerência de direito, que um número elevado de telemóveis, de valor igualmente elevado, não estavam a entrar na posse da sociedade, legítima proprietária dos mesmos, mas antes a ser descaminhados e apropriados por ambos os aqui agora arguidos.
Na execução de tal plano, agiram em conformidade com o acima descrito, em comunhão de esforços, fazendo seus os diversos aparelhos após serem enviados para entrega supostamente à ofendida “Clínica Dra. HS, Lda.”, os quais ambos os arguidos fizeram seus, tratando de os colocar à venda em diversos locais, como explicaram as testemunhas, o que fizeram contra a vontade da legítima proprietária dos mesmos, sem para tal terem legitimidade, deste modo fazendo seus os aparelhos e privando assim a ofendida dos mesmos, pelo que lhe causaram um prejuízo correspondente ao valor total de tais aparelhos, valor de que, ao fazerem-nos seus, se apoderaram, assim se locupletando ilegitimamente na correspondente importância, na medida inversa do empobrecimento causado à ofendida.
Sendo, pois, o valor total dos aparelhos que os arguidos fizeram seus de €14.486,49 (catorze mil quatrocentos e oitenta e seis euros e quarenta e nove cêntimos), valor de que foi privada a ofendida, contra a vontade da legal representante e gerente da mesma, e com o qual se locupletaram os agora arguidos, sem para tal terem legitimidade.
Os arguidos agiram de modo livre, consciente e voluntário, na concretização de um plano que previamente traçaram de, em comunhão de vontades e de esforços, do modo acima descritos, fazerem seus os aparelhos supra identificados, o que tudo concretizaram, bem sabendo que agiam contra a vontade da sociedade ofendida, sem para tal terem legitimidade, de que assim obtinham um enriquecimento ilegítimo correspondente ao valor total dos aparelhos subtraídos e que causavam à ofendida o correspondente prejuízo patrimonial, o que tudo quiseram e concretizaram, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Como de forma clara, precisa e coerente que se afigurou sincera e credível a assistente Dra. HS e também as testemunhas, os arguidos aproveitaram-se para o efeito e sem o conhecimento ou consentimento da assistente/demandante de vários direitos, pontos e outros créditos que lhe foram atribuídos pela Vodafone ao longo do tempo em consequência dos vários anos (mais de 18 anos) da relação comercial existente entre ambas.
Diligenciaram para que as encomendas provenientes da Vodafone e destinados à assistente/demandante, contendo os telemóveis, fossem recebidas em local diverso das instalações da assistente, a pessoas da confiança dos arguidos.
Ocultando assim à assistente/demandante e à sua gerente, Dra. HS, que uma grande quantidade de aparelhos de telemóveis topo de gama não estava, como deveria, a entrar na sua posse e estava a ser desviada pelos arguidos que, por sua vez, se apropriavam dos mesmos e os faziam seus locupletando-se assim indevida e ilegitimamente quer dos aparelhos de telemóvel, quer dos direitos e outros bónus da assistente/demandada Vodafone sendo que depois vendiam os referidos aparelhos de telemóvel, apropriando-se igualmente do preço obtido.
Apesar da demandante/assistente nunca ter tido na sua posse, os vários aparelhos de telemóvel adquiridos à Vodafone no âmbito do esquema fraudulento executado pelos arguidos/demandados e de nunca ter sequer usufruído da utilização dos referidos aparelhos, uma vez que os arguidos/demandados deles se apropriarem indevida, abusiva e ilegitimamente foi a demandante/assistente que pagou à Vodafone os aludidos aparelhos.
Foi ela que assumiu todos os encargos inerentes à respectiva aquisição e foi ela que, na sequência da actuação ilícita e abusiva dos demandados/arguidos, se viu privada dos inúmeros bónus e créditos atribuídos pela operadora de telecomunicações Vodafone em resultado da longa relação comercial entre ambas.
A arguida actuou convencida que os contratos foram assinados pela Dra. HS pela actuação do arguido que os entregava pessoalmente ou o deixava para ela os ir buscar assinados pela Dra. HS e a arguida não conhecia a Dra. HS por o arguido lhe dizer que não podia falar com ela por motivos profissionais estando sempre ocupada para a ver.
A arguida e a Dra. HS explicaram que só uma vez é que se viram e falaram uma com a outra.
Mas a arguida aceitou a intervenção do arguido.
A Dra. HS dava consultas médicas e tinha pouca sensibilidade para a gestão tendo no arguido a pessoa em quem depositava absoluta confiança na gestão da clínica - chegou a pagar-lhe um curso para que ele tivesse preparação para a gestão da clínica - e ela assinava de cruz os documentos que o arguido lhe punha à frente nomeadamente os contratos - e o arguido tinha na clínica as pessoas da sua confiança como a cunhada, a filha e o cunhado, e trabalhava ele próprio em instalações separadas da clínica com entrada autónoma, era o arguido que controlava o correio e as encomendas que chegavam à clínica que lhe eram entregues e que eram deixadas no seu gabinete pessoal, o arguido era o gerente de facto da clínica que tudo fazia e tudo controlava com a Dra. HS a tomar as decisões que o arguido permitia e assinava de cruz sem ler todos os contratos que o arguido lhe punha à frente para assinar sem lhe deixar ler o conteúdo e sem lhe explicar esse conteúdo e até os contratos da VODAFONE têm o endereço de email do arguido.
Das inúmeras vezes em que a Dra. HS, gerente da assistente/demandante, interpelou o arguido/demandado para que com recurso à utilização de pontos e/ou outros bónus detidos na Vodafone pela assistente, fosse adquirido um telemóvel mais recente e actualizado para a sua pessoa (uma vez que o aparelho que utilizava era já bastante antiquado, de teclas e sem possibilidade de acesso à internet), o arguido sempre lhe transmitiu que tal mudança não era oportuna por inexistência junto da Vodafone de pontos e/ou outros créditos em número suficiente para o efeito.
Mas um Apple Iphone 5S 16GB, de cor cinza/prata, com o IMEI ... , avaliado em €560,89 (quinhentos e sessenta euros e oitenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por via de Aditamento, datado de 26.03.2014, ao Contrato relativo à Conta 309133009 vigente para os n.ºs ..., celebrado a 26.03.2014 - Factura-Recibo n.º 5306001151, de 27.03.2014 (fls. 359) funcionou o n.º 916556797, registado em nome de A.
Assim, como a testemunha JTS, médica que trabalhou na clínica e privou de perto com a Dra. HS, explicou que viu que a Dra. HS tinha um telemóvel muito antigo e desactualizado e ela juntou-se a outras pessoas e ofereceram à Dra. HS um telemóvel novo actualizado.
Quando, após descoberto o esquema ilícito e fraudulento praticado pelos arguidos/demandados, o arguido foi interpelado pela demandante/assistente para proceder à devolução dos telemóveis de que indevida e ilicitamente se apropriara juntamente com a arguida/demandada mas nunca o fez tendo-se limitado a entregar nas instalações da demandante/assistente uma caixa com alguns telemóveis muito antigos (de teclas), já usados e sem qualquer valor.
Os arguidos/demandados beneficiaram ao adquirir os inúmeros equipamentos supra identificados - documentos de fls. 341 a 355 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais - da quantia de €13.294,51 correspondente ao somatório dos “descontos comerciais”.
“Descontos comerciais” esses atribuídos à assistente/demandante pela Vodafone a título de ofertas empresariais (convertíveis em bónus, pontos e outros créditos) em contrapartida da celebração dos vários contratos de fidelização de tarifários celebrados pelos arguidos com a referida operadora de telecomunicações em nome da assistente/demandante e no âmbito do esquema fraudulento executado por ambos os arguidos sem o conhecimento ou consentimento da assistente/demandante.
O Tribunal ficou convencido que a demandante/assistente viu-se privada de usufruir, em proveito próprio, das referidas ofertas empresariais que foram utilizadas abusivamente e sem o seu consentimento pelos demandados/arguidos assim como pagou equipamentos e teve prejuízos ao contrário do que a arguida disse em audiência de julgamento havendo faturas cujo pagamento foi exigido à clínica como também o explicou a testemunha PSC quando disse que não há oferta, são pagos em mensalidades, serviços contratados ou períodos de permanência com mensalidades pagas.
Como o explicou em audiência de julgamento de modo sincero e credível e como o disseram as testemunhas DR e JTS a gerente da demandante/assistente, Dra. HS teve angústia, tristeza, ansiedade, humilhação e vergonha pela actuação dos arguidos/demandados pois para além de trabalhador da assistente/demandante entre Setembro de 2007 e Outubro de 2014, o arguido era (e é) afilhado da Dra. HS, única gerente da aludida sociedade sendo uma pessoa que era da inteira confiança da Dra. HS que como a própria assistente explicou foi “pela mão” da mesma que o arguido foi contratado como trabalhador da assistente onde passou a exercer amplas funções, entre as quais cabia a gestão da área financeira e administrativa da demandante/assistente - a primeira testemunha explicou que a partir da troca da lâmpada o arguido passou a “mandar em todos nós” recebendo e controlando correio e encomendas enquanto que a segunda testemunha explicou que era com o arguido que ela própria tratava de pagamentos e que tendo falta de pagamentos depois de solicitar ao arguido esses pagamentos sem êxito comentou tal com a Dra. HS tendo percebido que a senhora não sabia de tal mas dias depois dessa conversa com a senhora o pagamento foi-lhe feito.
Quando a gerente da assistente/demandante se apercebeu do crime praticado pelo arguido ficou completamente devastada, e perturbada, sentindo-se profunda e gravemente ofendida e enganada pelo arguido/demandado, o qual tratava como se fosse seu filho, e a quem confiara a gestão da sua Clínica.
Como explicou a Dra. HS de forma sincera em audiência de julgamento o comportamento ilícito dos demandados/arguidos, e nomeadamente do arguido, causou-lhe forte abalo psíquico, sobretudo pela vergonha, perturbação e desgosto, vexame e tristeza sofridos.
Mais se atendeu aos documentos de vol. I: fls. 7-29 (contratos/aditamentos), fls. 30-33 (lista de vendas a dinheiro/ facturas-recibo), fls. 75-115 (informação da Vodafone), fls. 138-139verso e fls. 141 (id. de aparelhos), fls. 161-168 (idem, incluindo as facturas), fls. 170-171 e 175-177 (Autos de Apreensão, de Exame e Avaliação e fotogramas do aparelho apreendido a J),
- vol. II: fls. 221, 224 e 225 (Auto de Apreensão, Samsung Galaxy com o IMEI ..., apreensão efectuada a 26.10.2015, não obstante o auto apresentar data errada, como resulta do pedido de validação de fls. 212-213, datado de 27.10.2015; auto de exame e avaliação e fotogramas), 233-243 (Relatório intercalar), fls. 251 (Auto de Apreensão), 269 (Auto de Apreensão), fls. 302-324 (contratos/aditamentos), fls. 341-355 (Vendas a dinheiro/facturas-recibo), 369 (Auto de Apreensão), 397-398 e 399 (Auto de Apreensão e Auto de Exame e Avaliação),
- vol. III: fls. 437-439 e 518-520 (Autos de Apreensão e Exame e Avaliação do aparelho com IMEI ... 358543059702552), Relatório intercalar de fls. 453-469, fls. 470-471 (listagem de equipamentos), fls. 490-492 (Autos de Apreensão e de Exame e Avaliação do aparelho com o IMEI ... 358547054180144), fls. 518-520, fls. 531- 531 verso (Auto de Apreensão do aparelho com o IMEI ...), fls. 569- 571 (Autos de Apreensão, Exame e Avaliação e fotogramas do aparelho com o IMEI ...), fls. 579-581 (Autos de Apreensão e de Exame e Avaliação do aparelho com o IMEI ...),
- vol. IV: fls. 649-654 (Autos de Exame e Avaliação n.ºs 4-9), fls. 678-679 (Relatório complementar), fls. 722-723 (informação/valor de diversos telemóveis), fls. 739 (termo de entrega), fls. 617-637 (Relatório intercalar);
- 2 a 34, 46 a 50, 75 a 158, 161 a 168 (queixa), 170, 179, 438 (auto de apreensão), 171, 176 a 177, 227 a 228,438 a 439 (auto de exame e avaliação), 561 a 568 (exame) e 951 e 952 (certificados de Registo Criminal dos arguidos quanto aos seus antecedentes criminais).
Quanto aos factos não provados tal deve-se à ausência de prova.
*
4 - ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Face à matéria de facto dada como provada importa proceder à qualificação jurídico-penal da conduta dos arguidos, determinando qual a tutela jurisdicional que cumpre dar ao caso em apreço.
O arguido vem pronunciado da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº 1 e nº 4, al. a) e 202º, al. a), ambos do Código Penal e a arguida, como cúmplice, um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº 4, al. a), 202º, al. a) e 27º, todos do Código Penal.
O artigo 14º, nº 1 do Código Penal dispõe que:
“1 - Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar.”.
O artigo 26º do Código Penal dispõe que:
“É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.”.
O artigo 27º do Código Penal dispõe que:
“1 - É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto dolosos.
2- É aplicável ao cúmplice a pena fixada para o autor, especialmente atenuada.”.
O artigo 73º do Código Penal dispõe que:
“1 - Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:
a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço;
b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior;
c) O limite máximo da pena de multa é reduzido de um terço e o limite mínimo reduzido ao mínimo legal;
d) Se o limite máximo da pena de prisão não for superior a 3 anos pode a mesma ser substituída por multa, dentro dos limites gerais.
2- A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada.”.
O artigo 202º, al. a) do Código Penal dispõe que:
“Para efeito do disposto nos artigos seguintes considera-se:
a) Valor elevado: aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto; (...)”.
O artigo 205º, nº 1 e nº 4, al. a) do Código Penal dispõe que:
“1 - Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel ou animal que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa. (...)
4- Se a coisa ou o animal referidos no nº 1 forem:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.”
O bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade.
O crime de abuso de confiança é um crime de dano (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto de acção).
O tipo objectivo consiste na apropriação de coisa móvel ou animal que tenha sido entregue ao agente por título não translativo da propriedade.
O objecto da acção é uma coisa móvel alheia e a entrega da mesma ao agente por título não translativo da propriedade inclui todo e qualquer acto ou negócio jurídico pelo qual o agente é investido no poder de disposição da coisa ou animal e fica obrigado à devolução ao transmitente ou a um terceiro - entre esses negócios contam-se o depósito, a locação, o mandato, a comissão, a administração, o comodato e a empreitada.
O tipo subjectivo admite qualquer modalidade de dolo.
Atentos os factos provados e os factos não provados, verifica-se que o arguido praticou, em autoria material, um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº4, al. a) e 202º, al. a), ambos do Código Penal e a arguida praticou, como cúmplice, um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº4, al. a), 202º, al. a) e 27º, todos do Código Penal, de que vinham acusados/pronunciados.
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5 - DA ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
Face à matéria de facto dada como provada importa proceder à qualificação jurídico-penal da conduta dos arguidos, determinando qual a tutela jurisdicional que cumpre dar ao caso em apreço tendo presente a moldura abstracta supra mencionada.
Uma vez que estamos perante penas alternativas, cumpre desde já proceder à escolha da pena.
Nos termos do artigo 70º do Código Penal:
“Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites supra definidos, far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção tal como decorre do artigo 71º do Código Penal.
Verifica-se, ainda, que contra cada um dos arguidos temos:
- o grau de ilicitude do facto que se considera médio,
- o dolo directo.
Finalmente, mostram-se elevadas as exigências de prevenção geral, tendo em conta a frequência com que este tipo de crime ocorre na nossa comarca.
Há que atender às idades dos arguidos - sessenta e um e quarenta e nove anos - e que estão inseridos familiar e socialmente e também que não têm antecedentes criminais assim como se vai ter em conta o valor elevado em causa pelo que opta-se pela pena de multa uma vez que esta pena realiza as finalidades da punição.
O arguido que é casado e tem duas filhas de 32 (trinta e dois) e 31 (trinta e um) anos de idade que não dependem economicamente dele aufere mensalmente €700,00 (setecentos euros) da sua actividade profissional de motorista de TVDE.
O arguido tem a frequência do 2º (segundo) ano da Licenciatura de Direito.
A arguida que é divorciada e tem dois filhos de 25 (vinte e cinco) e 21 (vinte e um) anos de idade, mas apenas o mais novo depende economicamente dela exerce a actividade profissional de gestora imobiliária explicou que ainda não recebeu comissões da sua actividade profissional tendo a ajuda económica da pessoa com quem vive que é empregado de mesa.
A arguida tem o 11º (décimo primeiro) ano de escolaridade.
Mais se atende à postura dos arguidos em audiência de julgamento designadamente que o arguido não demonstrou autocrítica enquanto que a arguida que actuou como cúmplice teve outra postura reconhecendo a prática de factos.
Atentos os factos provados e tudo ponderado, entende-se ser adequado condenar o arguido na pena de 310 (trezentos e dez) dias de multa a que correspondem 206 (duzentos e seis) dias de prisão subsidiária e a arguida na pena de 200 (duzentos) dias de multa a que correspondem 133 (cento e trinta e três) dias de prisão subsidiária.
No que concerne ao quantitativo diário, atento o preceituado no artigo 47º, nº2 do Código Penal deverá atender-se à situação económica e financeira do arguido e aos seus encargos pessoais.
Assim e ponderando os factos provados, afigura-se adequado fixar o quantitativo diário em €6,00 (seis euros) para o arguido e de €5,00 (cinco euros) para a arguida.
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6 - PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
Nos termos do disposto no artigo 129º do Código Penal (em conjugação com o disposto nos artigos 483º, nº 1, 496º, nº 1 e 562º e seguintes, todos do Código Civil): “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”.
A reparação civil arbitrada em processo penal não é um efeito da condenação, o supra mencionado artigo apenas remete para a lei civil.
Para além das sanções penais que venha a sofrer, o agente de um delito encontra-se obrigado a reparar o dano do ofendido por via da restituição do produto do crime ou da equivalente indemnização no plano jurídico-civilístico.
A obrigação de indemnizar resultante da prática de factos ilícitos pressupõe a observância dos requisitos constantes do artigo 483º, nº l do Código Civil.
Preceitua o artigo 483.º, n.º 1 do Código Civil que:
“Aquele que, com dolo ou mera culpa violar ilicitamente os direitos de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação Importa, assim, apurar a existência de um comportamento do agente dominável pela vontade, ilícito enquanto violador do direito de outrem, culposo no sentido de o agente optar livremente por conduta diversa daquela exigível pela ordem jurídica, a verificação de um dano e o nexo causal entre a conduta do agente e os danos que lhe sobrevieram.
Só e apenas quando preenchidos cumulativamente os pressupostos acima indicados incorrerá o agente em responsabilidade civil por factos ilícitos e, eventualmente, no pagamento da respectiva indemnização.
Em relação aos danos não patrimoniais, ou seja, prejuízos que, insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização - vide Antunes Varela in “Das Obrigações em Geral”, I, 10.a, 2000, página 601.
Tal situação encontra-se salvaguardada pela lei civil uma vez que o artigo 496º, nº 1 do Código Civil dispõe que: “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.
Por dano não patrimonial entende-se o prejuízo sofrido por qualquer pessoa que não atinge em si o seu património, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo.
O património do lesado não é afectado, nem passa a valer menos nem deixa de valer mais.
Nesta categoria de dano estão incluídos todos os prejuízos sofridos pelo sujeito passivo que não atingem os seus bens materiais, ou que, de qualquer modo, não alteram a sua situação patrimonial.
O que ocorre é uma ofensa de bens de carácter imaterial desprovidos, portanto, de conteúdo económico e verdadeiramente insusceptíveis de avaliação pecuniária.
São bens como a vida, a integridade física, a saúde, a correcção estética, a liberdade, a honra, a reputação.
A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou de natureza moral. Desgosto, vexame, emoção, angústia, vergonha, perturbação psíquica, perda de prestígio ou de reputação, complexos de ordem estética, áreas de certo modo impenetráveis e com vertentes que não podem ser alvo de uma valoração objectiva.
Como escreve Delfim Maya de Lucena in “Danos não patrimoniais”, Coimbra, 1985, pág. 22 “no domínio dos danos não patrimoniais, atendendo a que a reconstituição natural não é possível, como o não é a tradução em números do volume de dores, angustias e desilusões, o legislador manda logo julgar de acordo com a equidade (cfr. artigo 496º, nº3 do Código Civil que remete para o artigo 494º do mesmo diploma legal), devendo o juiz procurar um justo grau de compensação”.
Aliás, a própria natureza do dano não patrimonial suscita graves problemas a vários níveis da sua quantificação.
Por um lado, é difícil a sua averiguação e a sua medida, os seus efeitos não se apagam facilmente (por vezes é mesmo inviável serem apagados) e, por outro, a compensação, que é uma soma em dinheiro, constitui uma grandeza bem diferente e não comparável, de modo algum, ao dano desta natureza.
Acresce ainda que o dano não patrimonial versa sobre elementos do foro interno, eivados, como é obvio, de intensa componente subjectiva, o que eleva o grau de dificuldade quando se pretende traduzi-lo ou convertê-lo em elementos patrimoniais.
A indemnização a atribuir ao lesado, a título de dano não patrimonial, é concebida em moldes completamente diversos do que ocorre no dano patrimonial, na medida em que, ao invés do que sucede com este, em regra eliminável uin natura” ou por equivalente, nada se reintegra, nada se restitui.
Mais, no chamado dano não patrimonial não existe uma verdadeira e própria indemnização, mas antes uma reparação, correspondente a uma soma de dinheiro que se julga adequada para compensar e reparar as dores, ou sofrimentos, através do proporcionar de certo número de alegrias, prazeres e satisfações que as minorem ou façam esquecer.
Enquanto a indemnização ressarcitória, típica do dano patrimonial, colmata uma lacuna de conteúdo económico existente no património do lesado, a reparação que ocorre relativamente ao dano não patrimonial encontra o património do lesado intacto, mas aumenta-o para que, com tal aumento, este possa encontrar uma compensação para a dor e restabelecer o equilíbrio na esfera incomensurável da felicidade humana.
Quer dizer, a indemnização tem aqui por finalidade compensar desgostos e sofrimentos suportados pelo lesado, de modo a suavizar-lhe as agruras da nova vida diária que terá de enfrentar e a proporcionar-lhe uma melhor qualidade de vida, assumindo ainda uma forma de desagravo em relação ao comportamento do lesante.
Com a atribuição de uma soma em dinheiro pretende-se, em suma, proceder ao contrabalanço das dores ou à equivalência de sensações, em que uma dolorosa é posta em correlação com uma agradável, visando permitir que o lesado satisfaça um certo número de necessidades, possível através do dinheiro, na certeza, baseada no entendimento realista da vida, de que se não há mal que sempre dure ou não abrande com o decurso do tempo, poucas dores não poderão ser minoradas, ou mesmo esquecidas, através dos múltiplos prazeres que o dinheiro acaba por proporcionar.
Por isso, se considera que tal indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada (natureza ressarcitória), por outro, não lhe é estranha a ideia de reprovar, sancionar ou castigar (cariz punitivo), no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.
Com o recurso à equidade fixa-se o montante indemnizatório.
Citando o Acórdão do S.T.J. de 25.06.2002 “em matéria de danos não patrimoniais tem evoluído no sentido de considerar que a indemnização, ou compensação, deverá constituir um lenitivo para os danos suportados, não devendo, portanto, ser miserabilista. Como se decidiu, a compensação por danos não patrimoniais, para responder actualizadamente ao comando do artigo 496º e constituir uma efectiva possibilidade compensatória, tem de ser significativa, viabilizando um lenitivo para os danos suportados e, porventura, a suportar”.
E citando Antunes Varela refere que “o montante da indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras da prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida. É este, como já foi observado por alguns autores, um dos domínios onde mais necessário se tomam o bom senso, o equilíbrio e a noção das proporções com que o julgador deve decidir”.
A assistente Clínica Dra. HS, Lda. deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos peticionado a condenação dos arguidos/demandados no pagamento da quantia de €32.781,00 (trinta e dois mil setecentos e oitenta e um euros) a título de indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais.
Atentos os factos provados e preenchidos os pressupostos legais e ainda os valores peticionados, temos que concluir pela procedência do peticionado pela assistente quanto à condenação dos arguidos/demandados no pagamento à mesma da quantia de €32.781,00 (trinta e dois mil setecentos e oitenta e um euros) a título de indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais que lhe causaram com a conduta apurada nos presentes autos.
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III - DECISÃO
Pelo exposto, decide-se julgar a pronuncia procedente por provada e, em consequência:
1) Condenar o arguido A como autor material de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº 4, al. a) e 202º, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 310 (trezentos e dez) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis
euros) a que correspondem 206 (duzentos e seis) dias de prisão subsidiária-,
2) Condenar a arguida B como cúmplice, um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nº l e nº4, al. a), 202º, al. a) e 27º, todos do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros) a que correspondem 133 (cento e trinta e três) dias de prisão subsidiária;
3) Condenar os arguidos no pagamento das custas do processo, fixando a taxa de justiça em 3 (três) Ucs, nos termos do Regulamento das Custas Processuais;
4) Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela assistente Clínica Dra. HS, Lda. e em consequência, condenam-se os arguidos/demandados a pagarem à mesma a quantia de32.781,00 (trinta e dois mil setecentos e oitenta e um euros) a título de indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais;
5) Condenar os arguidos/demandados no pagamento de custas da parte cível.
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Remeta boletins ao DSICCOC.
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De imediato proceder-se-á ao depósito da sentença (artigos 372º, nº 5 ex vi 373º, nº2 do Código de Processo Penal).
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Notifique.
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Lisboa, 1 de Junho de 2022.
A Juíza de Direito
(Texto integralmente processado e revisto pela signatária, nos termos do artigo 94º, nº2 do Código de Processo Penal).»
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APRECIAÇÃO dos RECURSOS
Relativamente ao recurso apresentado pelo arguido
1ª questão – Não há prova suficiente para a decisão factual respeitante à incriminação do arguido?
O arguido veio suscitar esta questão, invocando erro notório na apreciação do Tribunal recorrido com violação dos normativos previstos nos art.ºs 127º, 344º e 410º, nº 2, al. c), do CPP, alegando que a factualidade constante dos itens 3 a 4, 6 a 8, 11, 13 a 37, 39 e 41 a 43 foi indevidamente dada como provada no tocante ao arguido e que não deviam ter sido dados como não provados os factos confessados pela arguida.
Cumpre apreciar e decidir.
Face ao invocado vício decisório previsto no art.º 410º, nº 2, al. c), do CPP, vejamos o teor deste preceito:
«2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
c) Erro notório na apreciação da prova.»
A propósito deste preceito tem sido pacífico o entendimento (da doutrina e da jurisprudência) no sentido de considerarem que a apreciação deste vício não implica qualquer sindicância à prova produzida no tribunal de 1ª instância – estando excluída qualquer tarefa de valoração da prova produzida em audiência ou fora dela, tal como a valoração de depoimentos gravados, de documentos ou outro tipo de provas -. Apenas envolve o texto da decisão recorrida, na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, ainda que constem do processo. Em face do teor do texto da decisão, apenas as regras de experiência comum podem, se necessário, servir de critério de aferição da existência, ou não, de tais vícios.
Sendo de salientar o retrato feito no Acórdão do STJ de 15/12/2011 do relator Raúl Borges no processo 17/09.0TELSB.L1.S1 em www.dgsi): “(...) Os vícios do art.º 410º, nº 2, do CPP, são vícios da lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei (…) vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável e do erro notório na apreciação da prova (..) O objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento”.
Também sendo de salientar os seguintes ensinamentos doutrinais feitos por Simas Santos e Leal Henriques (“Recursos em Processo Penal”, 6ª edição, págs. 69 e segs.), por Simas Santos e Leal Henriques (“Código de Processo Penal Anotado” volume II, 2ª edição, págs. 739 e segs) e por Pereira Madeira (“Código de Processo Penal Comentado”, 3ª edição revista, págs. 1290 e segs) a propósito deste vício: Erro notório na apreciação da prova = ocorre quando, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum de um homem médio ou sopesado à luz das regras de experiência comum, ressalte e de forma evidente/ostensiva/sem margem para dúvidas que a prova foi erroneamente apreciada, por a factualidade aí exarada ser arbitrária, contrária à lógica, a regras científicas ou de experiência comum ou por assentar na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada ou das “leges artis” e que tal fique demonstrado pelo tribunal “ad quem”.
Ora, apreciando o texto da decisão recorrida (supra transcrita e aqui dada por reproduzida), não se detecta tal vício. Pois:
Dela constam exarados todos os elementos factuais relevantes/pertinentes que foram indagados/averiguados pelo Tribunal de 1ª instância (tendo em conta o objecto do processo fixado em termos de matéria factual constante quer da acusação quer da pronúncia quer do pedido de indemnização civil), alicerçando aquela decisão condenatória e tais elementos factuais são suficientes para, no seu conjunto, suportar tal decisão condenatória do arguido – sendo irrelevante, para este efeito, o inêxito de tal indagação, segundo a perspectiva do arguido aqui recorrente por pretender que tivessem sido dados como não provados os factos respeitantes à imputada prática criminosa, com vista à sua absolvição;
E não sendo atendível a alegação do arguido de que não deviam ter sido dados como não provados factos confessados pela arguida, isto porque, pura e simplesmente, a factualidade dada como não provada na sentença recorrida se cingiu, apenas, a dois factos constantes da acusação e da pronúncia (mais concretamente, numa parte dos seus itens 13.11 e 13.14, respectivamente) que nada têm a ver com as alegadas declarações da arguida;
E no texto da sentença recorrida não se descortina qualquer erro de apreciação da prova e, muito menos, que seja evidente ou ostensivo, por si só ou conjugado com o senso de um homem comum ou sopesado com as regras de experiência comum – sendo irrelevante, para este efeito, que a factualidade exarada como provada não seja favorável ao arguido recorrente e aos olhos deste, a apreciação da Julgadora que conduziu àquela, lhe pareça ilógica e/ou destituída de fundamento e/ou arbitrária.
O que releva, para efeitos deste vício é que, perante o teor da prova constante dos autos e descrita no texto da sentença, não ressalte, por si só, que tenha havido qualquer erro grosseiro de/na apreciação daquela Julgadora. Nem muito menos ressalte que, à luz das regras de experiência comum, perante o teor da prova constante dos autos, qualquer homem comum, não teria dado como provada a factualidade constante desta mesma decisão.
Alias, na sentença em apreço, a Exmª juiz da 1ª instância fez uma descrição e uma análise que foram pormenorizadas, claras, lógicas, inteligíveis e exaustivas sobre os respectivos meios probatórios concretos que considerou relevantes (nos termos supra transcritos e aqui dados por reproduzidos), sem que transpareça qualquer falta de lógica e/ou falta de fundamento e/ou uma mera arbitrariedade.
Em suma, fazendo a sobredita sindicância ao texto da sentença em apreço, constatamos que aquela Julgadora expressou de forma inteligível, adequada e suficiente as razões pelas quais se convenceu e o sentido da decisão que tomou – de uma forma adequadamente prevalecente sobre a visão subjectiva do arguido recorrente que pretende a absolvição.
Sendo que tal matéria factual nela constante (como provada) é suficiente para a decisão de incriminação/condenação do arguido.
Precisamente, por isso, é que o arguido pretende que não seja dada como provada, no respeitante a si, a matéria factual constante dos itens 3 a 4, 6 a 8, 11, 13 a 37, 39 e 41 a 43 dos factos provados (supra transcritos e aqui dados por reproduzidos) da sentença recorrida.
Ainda a propósito dessa factualidade dada como provada pelo Tribunal de 1ª instância importa referir que a sentença recorrida tão pouco padece de falta de fundamentação, contendo a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (nos termos previstos pelo referido artigo 374º, nº 2, do CPP e incluindo-se a motivação decisória na fundamentação exigida pelo art.º 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa doravante com a abreviatura CRP).
Aliás, basta atentar ao teor da sentença (supra-transcrita e aqui dada por reproduzida) para se constatar da apreciação conjugada e crítica nela exarada e que reflecte a motivação desse Tribunal singular. Através da indicação e explicitação das respectivas razões de ciência das pessoas nela referidas e dos elementos documentais que, na perspectiva do tribunal foram tidos como relevantes, é possível conhecer o processo de formação da convicção dessa Julgadora.
Por mais que o arguido/ recorrente discorde desta motivação exarada na sentença não pode negar a sua efectiva existência.
Sendo de salientar que, no caso em apreço, essa motivação é transparente, clara, lógica e completa, permitindo aos seus destinatários apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova que estão inerentes no processo de formação da convicção desta Julgadora, à luz dessa apreciação conjugada e crítica e de acordo com as regras da experiência comum e da lógica.
Dela se depreende o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. Percebendo-se por que razão esse Tribunal decidiu nesse sentido, não tendo sido por mero capricho arbitrário da Julgadora ou por mero “palpite” desta – conforme referem os Acórdão do STJ de 12/4/2000, no Proc. 141/2000 - 3ª, SASTJ, n.º 37, pág. 83, o Acórdão do STJ de 13/2/92, Colectânea de Jurisprudência, Ano XVII, Tomo I, pág. 36 e o Acórdão do Tribunal Constitucional de 2/12/98, DR, IIª Série, de 5/3/1999.
Ao contrário do que o arguido/recorrente pretende fazer crer, não houve confissão integral e sem reservas por parte da arguida em sede de audiência de discussão e julgamento. Por isso, tal menção não constava (nem podia constar) da motivação decisória, não havendo a alegada violação do disposto no art.º 344º do CPP.
E mesmo que tivesse havido confissão, total ou até parcial, sem reservas e coerente, por parte da arguida (ressalve-se que não foi o que sucedeu no caso em apreço), não poderia fazer-se tábua rasa de uma das ressalvas contidas no nº 3 desse mesmo art.º 344º do CPP, isto é, que para além da arguida, há o aqui arguido/recorrente e o qual não efectuou confissão da matéria em apreço.
Ao contrário do que parece entender o arguido/recorrente, a prova dos factos tanto pode resultar da prova directa dos mesmos, como pode, também, resultar de prova indirecta ou indiciária, a qual, devidamente valorada, permite fundamentar uma condenação.
Aliás, neste caso (como em outros tipos legais de crime patrimoniais quer contra o património em geral, quer contra a propriedade, quer contra direitos patrimoniais) em que está em causa a prática pelo arguido, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança qualificado, o recurso à prova indiciária é um meio de, racionalmente, analisar e ordenar o acervo probatório. Neste tipo de crimes, raras são as situações em que o julgador tem ao seu dispor apenas a chamada prova directa, importando recorrer à prova indirecta ou indiciária para, sobre ela, sustentada que esteja em origens diversas e mostrando-se os vários indícios concordantes de modo a reflectirem um conjunto coerente e natural, fazer actuar presunções que, apelando a juízos da experiência e de normalidade, possibilitem a formação do grau de convicção exigível quanto à efectiva ocorrência dos factos criminosos.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores mostra-se firme relativamente à admissibilidade da prova indirecta e aponta o percurso que deve seguir o tribunal no caminho da busca da verdade através da análise de diversos indícios à luz das regras de experiência da vida.
Como se refere no Acórdão do STJ de 27/5/2010 no Proc. 86/08.0GBPRD.P1.S1 disponível em dgsi.pt: encontra-se universalmente consagrado o entendimento, desde logo quanto à prova dos factos integradores do crime, de que a realidade das coisas nem sempre tem de ser directa e imediatamente percepcionada, sob pena de se promover a frustração da própria administração da justiça. Deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adopção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial. Pois que, sendo admissíveis, em processo penal, as provas que não foram proibidas pela lei (cf. art.º 125.º do CPP), nelas se devem ter por incluídas as presunções judiciais (cf. art.º 349º do CC).
Conforme refere o Acórdão do STJ no Proc. 86/08.0GBPRD.P1.S1 disponível em dgsi.pt: As presunções judiciais consistem em procedimento típico de prova indirecta, mediante o qual o julgador adquire a percepção de um facto diverso daquele que é objecto directo imediato de prova, sendo exactamente através deste que, uma vez determinado usando do seu raciocínio e das máximas da experiência de vida, sem contrariar o princípio da livre apreciação da prova, intenta formar a sua convicção sobre o facto desconhecido (acessória ou sequencialmente objecto de prova).
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do artigo 349.º do Código Civil: «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou “hominis” que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência: o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto.
Conforme os ensinamentos de Vaz Serra em “Direito Probatório Material”, BMJ, n.º 112, pág. 190 : Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência […] ou de uma prova de primeira aparência (cfr., v. g., Em formulação doutrinariamente bem marcada e soldada pelo tempo, as presunções devem ser «graves, precisas e concordantes.
São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar.
Deste modo, a presunção permite que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente, certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do “id quod” e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
Ora, voltando ao caso concreto, o arguido/recorrente pode discordar – no legítimo exercício de um direito que lhe assiste –, da valoração feita pelo Tribunal “a quo” relativamente à prova indiciária, mas não pode nem deve aquele – como é um erro comum na prática judiciária dos nossos tribunais – renegar qualquer outra prova que não a directa, ignorando ou pretendendo ignorar que a prova indirecta ou indiciária pode assumir exactamente o mesmo valor, senão superior. E esta divergência de perspectivas entre o arguido/recorrente e o Tribunal recorrido não significa (nem pode significar) nunca a verificação da nulidade da sentença por (alegada) falta de fundamentação.
Também importa referir que – contrariamente à alegação do arguido/recorrente – tal apreciação feita pelo Tribunal de 1ª instância não atentou contra o princípio da livre apreciação da prova (previsto no art.º 127º do CPP) nem contra o princípio da não presunção de culpa (previsto no art.º 32º, nº 2, da CRP).
O princípio da livre apreciação da prova significa que prova é apreciada, pelo julgador (singular ou coletivo), em busca da verdade material, segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador (singular ou coletivo), mas sem que isso signifique ou equivalha a uma apreciação infundamentada, arbitrária ou abusiva.
Apenas e tão só o legislador quis realçar que (em regra) inexistem regras legais que atribuam valor específico, valor pré-determinado às provas ou que estabeleçam uma hierarquia entre as provas [com excepção: da confissão integral e sem reservas (nos termos do art.º 344º, nº 2, do CPP), da prova pericial (nos termos do art.º 163º, nº 1, do CPP) e da prova documental autêntica e autenticada (nos termos do art.º 169º do CPP)] e que todos os meios de prova não proibidos (nos termos do art.º 126º do CPP e do art.º 32º, nº 8, da CRP) são admissíveis (nos termos do art.º 125º do CPP) – a este propósito confira as unânimes doutrina e jurisprudência constantes do “Código de Processo Penal Comentado” (págs. 418 a 434 da 3ª Edição Revista da Almedina).
Quer isto dizer que se trata de uma liberdade (do julgador singular ou coletivo) com um dever: o dever de perseguir a verdade material de cada caso concreto. Verdade esta obtida pelo conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos e que não tem de ser absoluta, pois, tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano. E, assim mesmo, a lei o faz reflectir quando menciona expressamente (no art.º 127º do CPP) que a prova é apreciada segundo as regras da experiência humana.
E no cumprimento deste dever ou princípio da persecução da verdade material, a apreciação e convicção (singular ou coletiva) do julgador, perante os meios probatórios de cada caso concreto (e as sobreditas regras legais quanto aos mesmos), é sempre uma convicção objectivada e motivada.
E na formação dessa convicção, perante a produção da prova em audiência de julgamento, a apreciação do julgador (singular ou coletivo) - condicionada pelo princípio da persecução da verdade material -, assenta na verdade prático-jurídica humana: em que se inclui não só uma actividade puramente cognitiva; mas também se incluem elementos racionalmente não explicáveis, tais como a experiência, a emoção e a intuição que permitem ao julgador (singular ou colectivo) aperceber-se da personalidade de certo declarante e/ou depoente e/ou de traços denunciadores da isenção (ou falta dela), de imparcialidade (ou falta dela) e de certeza (ou falta dela), então, revelados e com a inerente credibilidade concedida (ou não) ao respectivo declarante e/ou depoente – como, por exemplo, pela voz, por gestos, por comoções/emoções, por expressões faciais, por hesitações, por pausas - tudo melhor captado com a imediação e a oralidade da audiência de discussão e julgamento na 1ª instância.
Assim se obtendo a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis) – cfr. a este propósito os ensinamentos doutrinais de Figueiredo Dias (em “Lições de Direito Processual Penal”, págs. 135 e segs. ou em “Direito Processual Penal” (1º. Vol., págs. 203-205).
Sendo de notar que - contrariamente à visão ou perspectiva subjectiva deste arguido (parte no processo) -, aquela (Julgadora no processo) esforça-se, objectivamente, para alcançar a verdade material, em face da prova constante dos autos, imprimindo “à prova a marca da razoabilidade ou racionalidade objectiva” – usando as palavras expressivas de Cristina Líbano Monteiro em “Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», Coimbra Editora, 1997, págs. 51-53).
Em suma, a prova tem como função a demonstração da realidade dos factos (nos termos do art.º 341º, nº 1, do Código Civil), sem que ela pressuponha uma certeza absoluta ou lógico-matemática, bastando que ela permita alcançar um grau de certeza tal que é capaz de afastar toda a dúvida razoável – não qualquer dúvida, mas só a dúvida fundada em razões adequadas.
Só sendo, por isso, aplicável o princípio “in dubio pro reo” quando haja uma dúvida razoável geradora de um estado de incerteza quanto aos factos integradores de um crime imputado a um arguido.
Este princípio é limite normativo daquele outro princípio (da livre apreciação da prova) na medida em que impõe ao tribunal (singular ou colectivo) que decida em favor do arguido se [em face daquela livre apreciação e prossecução da verdade material, nessa sua missão de julgar], ficar com uma dúvida razoável.
Ora, voltando ao caso em apreço, não se nos afigura que a apreciação do Tribunal recorrido tivesse sido infundamentada, arbitrária ou abusiva e que esse Tribunal, no seu percurso lógico-dedutivo, motivado e objectivado tivesse tido uma dúvida razoável sobre a veracidade dos factos imputados ao arguido, tivesse persistido um “non liquet”/estado de incerteza e que, em vez de presumir a inocência do arguido, tenha presumido a sua culpa.
Em suma – e apesar de não agradar ao arguido/recorrente o resultado da avaliação/julgamento de certa matéria de facto pelo Tribunal recorrido –, este Tribunal de recurso não detectou no processo de formação da convicção daquele Tribunal de 1ª instância qualquer violação das sobreditas regras e dos sobreditos princípios de direito probatório que conduzissem a erro de julgamento.
Para além disso, o arguido/recorrente questiona a matéria factual respeitante à sua incriminação – visando que este Tribunal de Recurso a dê como não provada relativamente a si, mais concretamente quanto aos itens 3 a 4, 6 a 8, 11, 13 a 37, 39 e 41 a 43 –, mas, sem que o arguido/recorrente tenha dado integral cumprimento ao triplo ónus previsto no art.º 412º, nº 3 e 4, do CPP.
Como sabemos, o erro de julgamento está previsto no art.º 412º, nº 3, do CPP, segundo o qual:
«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
5 - Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.
6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.»
Este normativo reporta-se ao modo de impugnação da matéria de facto por alegado erro de julgamento da mesma. Destinando-se à fiscalização das provas e da forma como o Tribunal recorrido formou a sua convicção a partir delas, visando a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal da 1ª instância, da prova dela resultante e da respectiva decisão que esse Tribunal tomou quanto à matéria de facto respectiva.
Mas [conforme explicitam os ensinamentos doutrinais de Paulo Pinto de Albuquerque (em “Comentário do Código de Processo Penal”, 4ª edição, pág. 1144) e de Paulo Saragoça da Mata (em “A Livre Apreciação da prova e o Dever de Fundamentação da Sentença” nas Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, edição Almedina Coimbra 2004, pág. 253) e os ensinamentos jurisprudenciais constantes dos acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 59/2006 e 312/2012 (em dgsi.pt), do acórdão de uniformização de jurisprudência nº 10/2005 de 20/10/2005 (em Diário da República I-A de 7-12-2005) e do acórdão do STJ de 3/2012, de fixação de jurisprudência, de 8/3/2012 (em Diário da República 1ª série, nº 77 de 18/4/2012]: Esta impugnação da matéria de facto (conhecida como impugnação ampla da matéria de facto) tem alguns limites, na medida em que não importa a feitura de um novo julgamento pelo Tribunal de recurso, estando condicionada ao cumprimento por parte do recorrente dos seguintes deveres aquando da motivação e das conclusões de recurso:
. a especificação dos concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e como concretamente deveriam ser modificados, apresentando a respectiva versão factual;
. a especificação das concretas provas que imponham decisão diversa relativamente a cada um dos respectivos pontos impugnados da decisão recorrida e com indicação concreta e individualizada das particulares passagens/excertos da gravação da audiência nas quais ficaram as frases (dos depoimentos e/ou das declarações) que se referem ao respectivo facto impugnado e em que alicerça a divergência - não bastando a mera referência às rotações correspondentes ao início e ao fim da respectiva gravação consignada em acta -. Apresentando o recorrente não só a sua versão probatória factual, como também o conteúdo específico de cada meio de prova transcrito na parte que imponha decisão diversa da recorrida, correlacionando comparativamente com o facto individualizado que considere erradamente julgado;
. se for caso disso, a especificação de provas que devam ser renovadas e com indicação concreta das passagens da gravação da audiência por referência ao consignado na acta.
Em face disso, deve o Tribunal de recurso aferir da observância dos juízos de racionalidade, de lógica, de experiência, de conhecimentos científicos e, também, deve aferir da observância das regras específicas sobre a validade e a eficácia dos meios probatórios e sobre princípios vigentes em matéria probatória, para saber se, à luz de tudo isto, se confirma, ou não, o raciocínio e a avaliação feitas em 1ª instância sobre o material probatório constante dos autos. Então:
Caso seja demonstrado que o juízo constante da decisão recorrida é compatível com aqueles critérios, isto é, que a convicção desse tribunal ainda é objectivável de acordo com aquelas regras e a versão do recorrente se apresentar meramente alternativa e igualmente possível face àquelas regras =» deverá manter-se a opção do julgador, porquanto tem o respaldo dos princípios da oralidade e da imediação da prova (da qual não beneficia o Tribunal de recurso), não merecerá censura o julgamento da matéria de facto fixada e impugnada, não haverá erro de julgamento nem possibilidade da alteração factual;
Caso seja demonstrado o contrário, isto é, que dessa comparação resultar que o tribunal recorrido não podia ter concluído como concluiu na consideração daqueles factos como provados ou como não provados =» haverá erro de julgamento e a decisão recorrida merecerá alteração em conformidade com o desacerto verificado.
Pois, não esqueçamos que o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros “in judicando” ou “in procedendo”, que um recorrente deve expressamente indicar, daí que se lhe imponha a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação (nos termos do art.º 412º, nº 3, do CPP).
Não bastando, pois, que um recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”.
Sendo imperiosa a demonstração pelo recorrente de que, não só as provas indicadas impunham uma outra convicção, como também sendo necessário que esse recorrente demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais, ou seja, que demonstre não só a possível incorrecção decisória, mas o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.
Tudo isto vem para se dizer que o trabalho que cabe ao Tribunal da Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, se traduz fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado.
O Tribunal da Relação só pode/deve determinar uma alteração da matéria de facto assente quando concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.
Conforme tão sugestivamente refere o Acórdão do STJ de 18/01/2018, proferido, no Proc.º. 563/14.3TABRG.S1 disponível na dgsi: A utilização do termo “impor” no artigo 412.º do Código de Processo Penal “…revela que para o legislador essa alteração terá de ter um grau de exigência elevado, ou seja, que ela só ocorrerá se a prova invocada for suficientemente forte não só para colocar algumas dúvidas, mas para determinar sem lugar a dúvidas razoáveis uma decisão diferente. Se o tribunal de recurso concluir somente que as provas admitem outra solução não haverá lugar à alteração dos factos.”
Ora, apreciando o recurso do arguido (supra transcrito e para o qual se remete), constata-se que este apenas cumpriu, parcialmente, tais exigências legais cumulativas, pois, apesar de ter feito transcrição de alguns depoimentos testemunhais e de declarações da arguida, trataram-se de transcrições parcelares e apenas a partir dessas transcrições parcelares pretendendo o arguido/recorrente extrair o juízo conclusivo da sua inocência, pela alegada mera falta de prova que estas traduzem relativamente aos factos imputáveis a si e que só por isso deviam ter sido dados como não provados .
Mas – contrariamente a esta argumentação e pretensão do autor – tal impugnação não foi de molde a fazer com este Tribunal de recurso considere ter sido erroneamente/incorrectamente julgada pelo Tribunal recorrido tal factualidade.
Pois, a prova produzida nos presentes autos não ficou cingida a essas partes transcritas quer desses depoimentos testemunhais quer das declarações da arguida.
O arguido/recorrente abstraiu-se do teor integral da prova produzida nos autos e da apreciação crítica e conjugada que o Tribunal de 1ª instância fez, à luz das regras de experiência comum, de verosimilhança dos factos, de lógica, de validade e de credibilidade dos respectivos meios probatórios por ele mencionados, tanto mais beneficiando esse Tribunal dos princípios da oralidade e da imediação da prova, e que o levou a formular a convicção sobre a veracidade da respectiva factualidade dada como assente.
Tão pouco colhendo o argumento apresentado pelo arguido/recorrente a propósito de um alegado meio probatório testemunhal e/ou documental não constante dos autos - apesar de ter formulado pedido nesse sentido junto da 1ª instância - e que, alegadamente, teria sido relevante para a decisão factual e de cuja falta adviria uma alegada insuficiência probatória de certa factualidade.
A este propósito só nos é permitido ou nos resta dizer que tal pedido fora indeferido pelo Tribunal recorrido, através de despacho exarado nos autos (sob a refª. 415791235), notificado ao arguido e com o qual este se conformara.
Voltando à prova constante dos autos, conforme já vimos (a propósito da fundamentação da sentença recorrida) o Tribunal de 1ª instância dispôs de um acervo probatório que analisou e valorou de forma válida e fundamentada. Nomeadamente: um conjunto extenso de documentos que estão devidamente discriminados e que vão desde contratos/aditamentos, listagens de vendas a dinheiro/facturas-recibo, autos de apreensão, autos de exame e avaliação e fotogramas, relatórios e listagens de equipamentos e informações várias; um conjunto de várias outras testemunhas cujo depoimento e respectiva razão de ciência e respectiva credibilidade foram discriminados detalhadamente e valorados, conjugadamente quer entre si, quer com as declarações da assistente quer com todos os sobreditos documentos.
Aliás, para atestar isso mesmo, nada melhor do que passarmos a transcrever a motivação decisória dos autos em apreço (mais uma vez, mesmo correndo o risco de nos tornarmos maçadores, já que os seus dizeres textuais falam por si):
«3 - MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
Para formar a convicção do Tribunal, quanto à matéria dada como provada, foram determinantes as declarações da arguida, da assistente HS e das testemunhas J, JP, DR, CM, PP, PB, ME, DA, LA, JC, JG, MS, RB, ER, HM, M, JTS e I.
O arguido explicou a sua actividade profissional para a assistente, mas negou a prática dos factos de que vinha pronunciado.
Explicou a sua situação familiar e económica.
Na sessão de audiência de julgamento de 31 de Março de 2022, a arguida B compareceu em audiência de julgamento e explicou que a assistente recebeu o que tinha direito e a mais que não foram facturados e que por isso não teve a assistente prejuízo porque foram activos serviços e desactivados logo assim como explicou que no exercício da sua actividade falava com o responsável financeiro da clínica que era o arguido e a Dra. HS só falou com ela uma vez assim como explicou que deixava os contratos e o arguido falava com a Dra. HS e ou lhe dava os contratos assinados em mão ou os deixava na recepção e ela “passava” e levava-os assim como ainda explicou que deixou os equipamentos dos contratos na clínica porque ela fazia o pedido à Vodafone e esta dava-os ao estafeta para entregar na clínica e como não houve devolução foram entregues tal como explicou que houve equipamentos recebidos na morada de J e transacionados na loja do Centro Comercial Babilónia sendo ela que fazia a entrega na loja para venda (por 150/200,00 cada equipamento).
Explicou que os contratos da clínica eram assinados pela Dra. HS e a arguida levava-os para a Vodafone assim como fez proposta a J para aderir e ficou com o equipamento que era resultante desta situação e que era a assistente que activava o contrato ou a Vodafone e desactivava-o depois pois a arguida fazia parte para activar os equipamentos havendo outras pessoas com outros papeis que aproveitaram a lacuna no sistema prejudicando a Vodafone, não a assistente, não gerou um prejuízo, mas pediu equipamentos para a clínica que ninguém teve conhecimento havendo a entrega de todos os equipamentos na clínica solicitados pela clínica.
A arguida explicou que houve duas situações sendo que os equipamentos solicitados e entregues na clínica conforme contrato e outros solicitados mas não entregues na clínica por pedido dela arguida.
Ainda explicou que só falou uma vez com a Dra. HS na clínica vendo que ela tinha um telemóvel de teclas muito antigo de gama baixa e na altura que falou também lá estava o filho da Dra. HS sendo que o contacto com a clínica era sempre com o arguido sendo também ele que discutia com ela os tarifários sendo o arguido que lhe dizia que ia falar com a Dra. HS e houve pedidos de equipamentos para a Dra. HS, para o filho dela dito pelo arguido mas a arguida não viu a Dra. HS assinar contratos nem ela lhe entregou contratos nem lhe pediu equipamentos assim como explicou que nunca foram emitidas facturas pela Vodafone porque era desactivado e ficava desactivado temporariamente assim como também disse que a renovação de tarifários ela deixava e ficava com o arguido e isso tinha um custo e que todos os contratos que a arguida recolhia estavam assinados pela Dra. HS e não houve nenhum contrato em branco bem como também explicou que depois de sair o arguido contactou-a telefonicamente dizendo-lhe que o filho da Dra. HS era toxicodependente e queriam tomar conta daquilo percebendo que o arguido estava alarmado dando a entender à arguida que não achava justo ter sido afastado.
Explicou a sua situação familiar e económica.
A primeira testemunha explicou que conhece a arguida por terem crescido juntas quando moravam na Amadora e que a arguida era comercial de agente da VODAFONE tendo nas vindimas de 2012/2013 do pai do marido da arguida esta propôs a esta testemunha um plano da VODAFONE com pagamento de dez euros que ela aceitou pagando essa quantia mensal à arguida e um dia a arguida pediu-lhe para receber uma encomenda no escritório profissional na Amadora tendo a testemunha aceite, pagou setenta euros de cobrança em Outubro de 2013 e entregou a encomenda à arguida que abriu a caixa à frente da testemunha que viu que era uma IPHONE branco e mais equipamentos tendo pago à testemunha os setenta euros que pagara ao estafeta e ofereceu à testemunha um IPHONE de valor 400/500,00.
Mais explicou que em 2014 após a testemunha ter sido operada estando em recuperação em casa recebeu um telefonema no telefone pessoal a dizer que no escritório estava uma encomenda e ela contactou a arguida que lhe disse que ela ia lá - a testemunha não sabe o que era a encomenda assim como explicou que desistiu dos serviços mas ficou com o telefone.
A segunda testemunha explicou como no exercício da sua actividade profissional de Agente da P.S.P. fez diligências após receber denúncia com localização de aparelhos na posse de pessoas chegando à conclusão da actividade da arguida através de duas pessoas - J e FL - e que os equipamentos saiam da VODAFONE para duas moradas situadas na Amadora - uma delas de J - que recebiam as encomendas e entregavam-nas à arguida tal como explicou que os telemóveis foram adquiridos em Centro Comercial, outro na posse da J entregue pela arguida e outro na posse da filha da arguida, outro na posse da amiga da arguida adquirido à arguida e outros não se apurou a posse assim como também explicou que o arguido foi interrogado.
A terceira testemunha explicou que trabalhou 17 anos como recepcionista da clínica assistente e o arguido trabalhou lá de 2006 por 8 anos com as funções de gestor, gerente, era com ele que pediam para sair mais cedo e para questões de ordenados tendo visto que a arguida esteve lá uma/duas/três vezes pertencendo à VODAFONE para reuniões com o arguido e que os contratos eram feitos pelo arguido tendo a testemunha falado sobre o aparelho para sms para doentes com a assistente e esta mandou-a falar com o arguido que disse-lhe que não tinham pontos para trocar o telefone com teclas da recepção assim como na clínica trabalhavam familiares do arguido: na parte administrativa como secretária da assistente a cunhada - G, na recepção a filha do arguido e na parte informática o cunhado tendo visto a filha do arguido com alguma “rotação” de telemóveis modernos.
Explicou que em relação às encomendas, tinham indicação para chamar sempre o arguido, e chamavam-no, para ir receber as encomendas e as cartas - a orientação foi dada pelo arguido e foi no final do primeiro ano em que a testemunha trabalhou lá assim como explicou que a Dra. HS, a patroa/dona da clínica, não estava a par dos equipamentos/tecnologia porque quando a interrogava ela chamava o arguido e por desconhecimento fazia o que o arguido lhe dizia - ela tinha muita dificuldade na parte informática teve-a com as consultas electrónicas e em abrir conta email vendo a testemunha que o arguido a auxiliava.
Esta testemunha explicou que o arguido foi crescendo dentro da empresa desde trocar uma lâmpada como começou foi tendo estatuto e “mandava em nós” no espaço de um ano, tinha voz mais activa dentro da empresa e tinha total autonomia dentro da empresa, a Dra. HS confiava inteiramente no arguido, “era quase assinar de cruz, se ele pusesse um documento à frente ela assinava”, assim acha que era o arguido que recebia as faturas, ela, na recepção, não tinha acesso a faturas de fornecedores.
A testemunha viu documentos de fls. 303 em que viu a assinatura da Dra. HS, de fls. 304 em que vê que o “R..” é diferente da assinatura da Dra. HS, fls. 311 não lhe parece a assinatura da Dra. HS, fls. 313 parece-lhe a assinatura da Dra. HS, fls. 314 acha diferente o “R…” e “S…” da
assinatura da Dra. HS, a fls. 322 não é a assinatura da H, nem a de fls. 322 verso e de fls. 324 e319e318 tendo este de fls. 319 a data de 27.98.2012 e o último a de 27.08.2012 bem como ainda explicou que o mapa de férias era elaborado pelo arguido e era ele que elaborava e decidia as férias beneficiando a filha que era trabalhadora-estudante e também sabe que a Dra. HS dava bastantes prendas ao arguido e este passava férias com ela e nesse período se a testemunha tivesse algum problema tinha que ligar para o arguido para ele resolver.
A quarta testemunha explicou que foi secretaria da Dra. HS e é cunhada do arguido (a irmã dela é mulher do arguido) começou por dizer que o arguido “era o braço direito da Dra. HS, não tinha poder de decisão porque a Dra. HS era soberana, tinha a última palavra” e que as férias/ordenados e faltas tratava directamente com a Dra. HS e que as telecomunicações para a empresa o arguido tratava com a Dra. HS “ele não adquiria nada sem que a Dra. HS autorizasse” e em relação à correspondência da recepção elas pediam-lhe para descer e ia assinar não conhecendo ordem em contrário.
Mas em audiência de julgamento foram lidas as declarações desta testemunha a fls. 262 tendo-as ouvido e dito que o arguido recebia as encomendas acabando por dizer que ela recebeu encomendas - recebeu uma da VODAFONE - que entregava ao arguido, recebeu encomenda dirigida à Clínica da VODAFONE que deixou no gabinete do arguido e que o arguido tinha a área financeira da Clínica, fazia pagamentos a fornecedores com facturas com a conta da Clínica bem como também explicou que a Dra. HS era médica com muitos doentes dando consultas todos os dias e gostava de ter conhecimento de tudo o que se passava mas esta testemunha disse que recebeu a encomenda da VODAFONE e deixou-a no gabinete do arguido e não informou a Dra. HS nem o fez noutras ocasiões que encomendas foram para o gabinete do arguido.
Ainda explicou que vendo fls. 80 é documento da VODAFONE dirigido à Clínica e lembra-se de que o recebeu e que os pagamentos eram feitos pelo arguido assim como viu fls. 92 documento da VODAFONE de 28.06.2013 factura com pagamento feito pelo arguido, fls. 97 da VODAFONE para a Clínica pago pelo arguido tendo ainda explicado que a filha do arguido trabalhava na Clínica não tinha tratamento privilegiado porque a Dra. HS gostava que ela desse o exemplo.
A quinta testemunha explicou que comprou um telemóvel IPHONE verde a um rapaz que conhece da Arruda dos Vinhos de nome CBS - conhecido por Blis - que dizendo-lhe que não comprava telemóveis roubados lhe enviou uma fatura da compra do telemóvel de um amigo - que não identificou - que entretanto ia vendê-lo - a fatura era da Clínica assistente - e pagou pelo aparelho trezentos euros - vê a fatura de fls. 367 dos autos de 14.11.2013 e diz que é a que lhe foi remetida a 20 de Dezembro de 2013.
A testemunha PB explicou que comprou talvez há 4/5 anos um telemóvel, no Centro Comercial Babilónia na loja de telemóveis do Senhor Ali, de marca “Samsung” por cerca de 300/400 euros e não achou estranho o preço mas não lhe passou fatura nem lhe deu garantia tendo desconfiado mostrou-lhe a caixa e outros equipamentos que tinha vendo que correspondiam assim como explicou que vendeu o aparelho ao amigo ME 3/4 meses depois porque saiu um modelo novo.
A testemunha ME explicou que comprou o telemóvel “Samsung” ao colega PB há 5 ou mais anos porque ele o comprou na loja e ia comprar um novo e é seu amigo entregando-lhe a caixa do telemóvel que comprara na loja no Centro Comercial Babilónia na Amadora.
A testemunha DA explicou que há algum tempo, talvez 7/8 anos, comprou um Iphone de cor branca no Centro Comercial Babilónia na loja por 400 euros tendo-lhe sido entregue fatura e ficou com ele Vi anos dando-o de retoma na Phonehouse e ficou com outro aparelho.
A assistente da Dra. HS explicou como conhecendo o arguido praticamente desde que nasceu e tendo sido madrinha de casamento dele o contratou para trabalhar na sua clínica inicialmente para a parte administrativa e de gestão tendo-lhe até oferecido um curso de gestão de seis mil euros para ele ter mais segurança no que ia fazer na clínica e como “tinha uma confiança absoluta” pelo que toda a parte financeira da clínica era dele e ela assinava o que ele lhe punha à frente para assinar sendo que muitas vezes no intervalo das consultas que dava o arguido lhe dava documentos para assinar que ela assinava sem ler até que foi alertada pelo filho quanto à troca do seu telemóvel que era “mixuruca” e de listas de telemóveis que lhe mostrou da clínica dados pela Vodafone e que ela não os tinha tendo então confrontado o arguido com tal assim como explicou o encontro que teve com a arguida B.
Viu os documentos de fls. 30 a 31 que explicou ser a lista que viu de telemóveis e viu os de fls. 7 a 29 de contratos da Vodafone aí vendo assinaturas dela a fls. 16, 20, 21, 24 e 25 mas tem dúvidas que seja a assinatura dela a que consta de fls. 10 e de fls. 28 e 29 dos autos assim como explicou que não viu a factura de fls. 341 nem de fls. 342, não sabe o que é o aparelho de fls. 343 e a morada que consta de fls. 346 não sabe qual é, desconhece essa rua.
Mais explicou os danos que teve e como se sentiu com a conduta do arguido.
A testemunha LA explicou que teve um IPhone branco da Apple que o irmão lhe deu, mas entregou-o na Esquadra da Polícia e que foi comprado pelo irmão no Centro Comercial Babilónia numa loja, mas teve-o pouco tempo por o ter entregue como disse.
A testemunha JC explicou que comprou um telemóvel IPhone 5 C branco da Apple que comprou por ter visto num anúncio no OLX tendo combinado com o senhor com que falou encontrar-se e entregar-lho numa loja de telemóveis na Estação da Luz - era uma loja de indianos que vendia outros telemóveis - tendo-lhe sido dado o que julgou ser factura mas que era apenas um papel e que comprou-o porque queria ter aquele aparelho que tinha uma câmara que lhe interessava e tinha um preço mais acessível que comprar um novo (o novo seria 150/200 euros mais caro) e estava selado como novo e estava dentro da caixa.
Mais explicou que conhece JC que é o seu pai, mas que nunca esteve com o aparelho em causa e que ele e o pai residiram em Fátima e em Minde.
A testemunha JG explicou que comprou um telemóvel IPhone 5, acha que branco ou rosa não sabendo agora dizer a cor, numa loja de telemóveis no Centro Comercial Babilónia por preço que agora não se lembra mas pagaria o mesmo noutro local e o aparelho vinha numa caixa com acessórios - era novo - assim como disse que agora não se lembra se lhe deram factura.
A testemunha MS explicou que queria trocar de telemóvel e conversou sobre tal com amigos nomeadamente com a amiga ER, filha da arguida, que lhe disse que a mãe, a arguida, conseguia arranjar-lhe um da Vodafone mais barato e então esta testemunha falou com os pais designadamente com o companheiro da tia de nome M, que a testemunha trata como “pai”, e ele deu o dinheiro à arguida pelo aparelho - foram 200 ou 300 euros sendo um valor inferior ao de mercado - tendo a arguida lhe dito que trabalhava na Vodafone.
Mais explicou a testemunha que o aparelho IPhone branco que estava numa caixa.
A testemunha RB explicou que comprou o telemóvel IPhone 5 C branco à MMS, anterior testemunha, sua colega da Faculdade, pelo preço de 120 ou 140 euros.
A testemunha ER, filha da arguida, explicou que a mãe lhe deu um telemóvel IPhone 5 C da cor coral que é da gama mais baixa da Apple de valor de 300 ou 400 euros quando esta testemunha “andava” no 11º ano de escolaridade talvez no ano de 2014 assim como explicou que a mãe era gestora de clientes trabalhando na Vodafone e das suas funções não fazia parte a venda de telemóveis assim como não via a mãe com muitos telemóveis.
A testemunha HM explicou que o nº de telemóvel … é dele e que comprou um IPhone branco na loja do Centro Comercial Babilónia estando embalado e selado e deram-lhe fatura tendo pago por ele um valor ligeiramente inferior ao valor de mercado não estranhando o valor pedido porque pensou ser uma promoção.
A testemunha Paulo Jorge Pimenta Carvalho explicou que não comprou telemóvel “Samsung Galaxy” nem reconhece o número … e como está há muito tempo fora de Portugal - desde 2016 - não usa números portugueses.
A testemunha M explicou que há 6/8 anos comprou um Iphone à arguida B para a menina MS e que a arguida era a mãe de colega de escola da menina de nome ER que trabalhava na Vodafone e que como a menina lhe pediu um telemóvel e lhe disse que a mãe da amiga trabalhava na Vodafone e que o “arranjava” mais barato ele falou com a arguida, encontrou-se com ela e comprou o aparelho com desconto de 10/15 ou 20% e a menina MS ficou com ao aparelho mas depois vendeu-o a um amigo.
Mais explicou a testemunha que não pediu fatura da compra e que o equipamento estava selado e dentro de caixa.
A testemunha JTS explicou que trabalhou para a clínica assistente desde o Verão de 2011 até a Agosto de 2019 como médica - prestadora de serviços - e quando entrou o arguido já lá trabalhava na parte administrativa e financeira - fazia o pagamento dos médicos como o fez a esta testemunha - e também fazia gestão de materiais da Clínica estando nas instalações da Clínica mas noutro local diferente daquele onde estava esta testemunha - aí estava juntamente com outras pessoas nomeadamente a D. CM e a D. B.
Explicou esta testemunha que a gerente da Clínica era a Dra. HS mas estava focada nas consultas sendo o arguido que fazia o pagamento de honorários do trabalho - e era com ele que esta testemunha contactava para pagamentos nomeadamente teve dois meses em que não lhe foi pago e não conseguindo que tal pagamento lhe fosse feito pelo arguido falou com a Dra. HS. sobre a falta de pagamento tendo percebido que ela não sabia de tal e dias depois o pagamento foi- lhe feito - tendo visto que o arguido tinha grande autonomia e a Dra. HS confiava em pleno nele preocupando-se com as consultas assim como explicou que a Dra. HS tinha um telemóvel muito antigo e desactualizado e esta testemunha juntou-se a outras pessoas e juntas ofereceram-lhe um telemóvel novo actualizado tal como ainda explicou que em 2013 o arguido saiu tendo sido despedido e que tal era um assunto que magoava muito a Dra. HS. pois o arguido não era só funcionário da Clínica, era família e traiu a confiança, provocando grande mágoa à Dra. HS assim como viu que na recepção da Clínica estava a filha do arguido - RA - e viu que a parte informática não era para a Dra. HS mas com o arguido.
A testemunha I trabalha para parceiro da Vodafone onde conheceu a arguida que teve a mesma actividade profissional que ela e em 2016 soube a situação tendo ido à Clínica assistente - em Dezembro de 2016/Janeiro ou Fevereiro de 2017 - porque a carteira de clientes da arguida passou para ela tendo visto as queixas da Clínica feitas pela Dra. ... e pela Sra. IN com quem falou tendo percebido que foram feitas coisas para trás que não sabiam - viu documentos de fls. 310, 311, 312, 313, 316, 319, 321, 322, 323, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353 e 355 dos autos explicando-os assim como o fez em relação aos documentos de fls. 353, 354, 355, 32 e 164 dos autos.
O arguido A apresentou quatro testemunhas de defesa - VV, AAJ, DV e EG.
A primeira testemunha de defesa do arguido explicou que é cunhado do arguido e prestou serviços na clínica durante alguns anos assim como o arguido lhe pediu opinião para aquisição de equipamentos e viu que foi feita a aquisição de telefones e telemóveis para a clínica tendo sido trocada a central telefónica da Beltrónica para a da Vodafone.
A segunda testemunha de defesa do arguido é a sua filha explicou que começou a trabalhar para a clínica para digitalizar as fichas em papel da clínica e depois foi recepcionista na recepção (onde aí trabalhavam três pessoas) vendo que na clínica “tudo passava” pela Dra. HS que tinha dificuldades com a informática sendo esta testemunha que a ajudava assim como as férias e salários dos funcionários eram autorizados pela Dra. HS e que o pai, o aqui arguido, tinha autonomia assim como disse que sofreu de assedio moral e psicológico por 7 anos quando esteve na clínica e que foi uma vez para o Algarve com a Dra. HS e com os pais quando a senhora estava doente tendo ido auxilia-la e também explicou que teve o estatuto de trabalhadora-estudante e que o pai teve carro da clínica que depois lhe foi retirado assim como recebeu um portátil branco e que também o namorado da irmã mais nova trabalhou na clínica tal como dois amigos dela e que ela e a mãe ajudaram por duas vezes a Dra. HS na doença (um problema nas costelas e nos olhos) e que a Dra. HS deu móveis usados, televisão usada e móveis da clínica usados ao pai e que o pai era assessor da Dra. HS.
A testemunha DV disse que como Ministro do Culto conhece o arguido há 20 anos e “bem de perto” há 10 anos tendo-o como “uma pessoa normal, em quem tem confiança”, é um amigo, integrado no seu ciclo de amigos e comunitário, um bom homem, um bom amigo, alguém em quem a sociedade pode confiar, e como ficou desempregado esta testemunha teve a iniciativa, percebendo a situação em que se encontrava o arguido, de ser auxiliado durante tempo por estar a atravessar dificuldades económicas assim como explicou que na religião o arguido é ancião, que secunda o Pastor, pessoa idónea, irrepreensível e honesto.
A testemunha EG explicou que, como Pastor da Igreja Adventista do 7º dia, conhece o arguido há pelo menos 50 anos e da convivência com ele tem a melhor das impressões do arguido, é honesto, é incapaz de praticar o crime de que vem acusado/pronunciado nos presentes autos, é um exemplo a seguir pelos jovens.
O arguido apresentou testemunhas de defesa sendo duas seus familiares - o cunhado e a filha - e as outras duas que são Ministro de Culto e Pastor da igreja tendo o Tribunal visto que o cunhado explicou as funções que viu o arguido exercer na clínica enquanto que a filha mostrou o seu profundo e visível desagrado para com a madrinha do seu pai, Dra. HS, procurando desvalorizar a posição do pai dentro da clínica e a actuação do pai tendo sido desmentida pelas declarações da assistente e das testemunhas DR e JTS que trabalharam na clínica e que explicaram a actuação do arguido e a confiança cega que a assistente da Dra. HS depositava nele.
As duas últimas testemunhas de defesa do arguido explicaram o conhecimento que têm do arguido da sua actividade religiosa.
Ponderando as declarações da arguida que explicou e assumiu alguns dos factos que praticou conjugadas quer com as declarações da assistente HS e das testemunhas J, JP, DR, CM, PP, PB, ME, DA, LA, JC, JG, MS, RB, ER, HM, M, JTS e I quer com os documentos que constam dos autos, o Tribunal ficou convencido da actuação dos arguidos e que o arguido foi, entre 17.09.2007 e 13.10.2014, funcionário da sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”, com sede na Rua Carlos Oliveira, n.ºs…, em Lisboa.
Este arguido era afilhado da Dra. HS e pessoa em quem esta confiava e tinha, entre outras funções, a de gestão da área financeira e administrativa, na qual se incluíam os pagamentos a fornecedores, as compras, o pagamento dos ordenados e a contratação de serviços, designadamente de telecomunicações móveis.
No âmbito do exercício das suas funções, entre 26.07.2011 e 18.09.2014, o arguido presidiu à celebração de diversos contratos e aditamentos a contratos com a operadora de serviços de telecomunicações móveis Vodafone, em que figurava como outorgante a sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”.
Figurava também como outorgante a Vodafone, representada esta pela gestora de clientes a arguida B, que trabalhava para a empresa “D”, agente da Vodafone.
No âmbito do conhecimento que travaram em virtude das funções que desempenhava na sociedade ofendida, os arguidos traçaram o plano de - a coberto da celebração de contratos entre a sociedade ofendida e a Vodafone, se aproveitarem do facto de tais contratos e aditamentos a contratos pré-celebrados ou entretanto celebrados, que em virtude da consignação de cláusulas de fidelização, normalmente por períodos de 24 meses, davam direito a comprar a preços baixos, ou a receber como oferta, telemóveis topo-de-gama que, no mercado, tinham preço de venda ao público muito elevado - desviarem o maior número de aparelhos que conseguissem obter, subtraindo-os à posse da sociedade ofendida “Clínica Dra. HS, Lda.”, para depois os venderem a terceiros de boa fé, que desconhecendo a origem ilícita dos aparelhos, os comprassem a preço ligeiramente inferior ao preço de venda ao público.
Para tal, acordaram que o arguido trataria dos contratos, na parte relativa à assinatura da gerente de direito da ofendida, a Dra. HS que confiava inteiramente nele como a própria explicou assinando o que ele lhe punha à frente dizendo-lhe para assinar fazendo-o sem ler o conteúdo do documento que tinha à frente e até assinava documentos quando o arguido lhe dava para assinar no intervalo das consultas quando o arguido sabia que nessas ocasiões entre consultas assinava e não lia o conteúdo do documento que assinava, e que a arguida trataria da parte relativa quer à assinatura dos contratos por parte da Vodafone, quer de, através de terceiros que, tudo indica, desconheciam os factos, receber as encomendas provenientes da Vodafone, contendo os aparelhos, em local diverso das instalações da sociedade “Clínica Dra. HS, Lda.”, assim ocultando a esta e à sua gerência de direito, que um número elevado de telemóveis, de valor igualmente elevado, não estavam a entrar na posse da sociedade, legítima proprietária dos mesmos, mas antes a ser descaminhados e apropriados por ambos os aqui agora arguidos.
Na execução de tal plano, agiram em conformidade com o acima descrito, em comunhão de esforços, fazendo seus os diversos aparelhos após serem enviados para entrega supostamente à ofendida “Clínica Dra. HS, Lda.”, os quais ambos os arguidos fizeram seus, tratando de os colocar à venda em diversos locais, como explicaram as testemunhas, o que fizeram contra a vontade da legítima proprietária dos mesmos, sem para tal terem legitimidade, deste modo fazendo seus os aparelhos e privando assim a ofendida dos mesmos, pelo que lhe causaram um prejuízo correspondente ao valor total de tais aparelhos, valor de que, ao fazerem-nos seus, se apoderaram, assim se locupletando ilegitimamente na correspondente importância, na medida inversa do empobrecimento causado à ofendida.
Sendo, pois, o valor total dos aparelhos que os arguidos fizeram seus de €14.486,49 (catorze mil quatrocentos e oitenta e seis euros e quarenta e nove cêntimos), valor de que foi privada a ofendida, contra a vontade da legal representante e gerente da mesma, e com o qual se locupletaram os agora arguidos, sem para tal terem legitimidade.
Os arguidos agiram de modo livre, consciente e voluntário, na concretização de um plano que previamente traçaram de, em comunhão de vontades e de esforços, do modo acima descritos, fazerem seus os aparelhos supra identificados, o que tudo concretizaram, bem sabendo que agiam contra a vontade da sociedade ofendida, sem para tal terem legitimidade, de que assim obtinham um enriquecimento ilegítimo correspondente ao valor total dos aparelhos subtraídos e que causavam à ofendida o correspondente prejuízo patrimonial, o que tudo quiseram e concretizaram, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Como de forma clara, precisa e coerente que se afigurou sincera e credível a assistente da Dra. HS e também as testemunhas, os arguidos aproveitaram-se para o efeito e sem o conhecimento ou consentimento da assistente/demandante de vários direitos, pontos e outros créditos que lhe foram atribuídos pela Vodafone ao longo do tempo em consequência dos vários anos (mais de 18 anos) da relação comercial existente entre ambas.
Diligenciaram para que as encomendas provenientes da Vodafone e destinados à assistente/demandante, contendo os telemóveis, fossem recebidas em local diverso das instalações da assistente, a pessoas da confiança dos arguidos.
Ocultando assim à assistente/demandante e à sua gerente, Dra. HS, que uma grande quantidade de aparelhos de telemóveis topo de gama não estava, como deveria, a entrar na sua posse e estava a ser desviada pelos arguidos que, por sua vez, se apropriavam dos mesmos e os faziam seus locupletando-se assim indevida e ilegitimamente quer dos aparelhos de telemóvel, quer dos direitos e outros bónus da assistente/demandada Vodafone sendo que depois vendiam os referidos aparelhos de telemóvel, apropriando-se igualmente do preço obtido.
Apesar da demandante/assistente nunca ter tido na sua posse, os vários aparelhos de telemóvel adquiridos à Vodafone no âmbito do esquema fraudulento executado pelos arguidos/demandados e de nunca ter sequer usufruído da utilização dos referidos aparelhos, uma vez que os arguidos/demandados deles se apropriarem indevida, abusiva e ilegitimamente foi a demandante/assistente que pagou à Vodafone os aludidos aparelhos.
Foi ela que assumiu todos os encargos inerentes à respectiva aquisição e foi ela que, na sequência da actuação ilícita e abusiva dos demandados/arguidos, se viu privada dos inúmeros bónus e créditos atribuídos pela operadora de telecomunicações Vodafone em resultado da longa relação comercial entre ambas.
A arguida actuou convencida que os contratos foram assinados pela Dra. HS pela actuação do arguido que os entregava pessoalmente ou o deixava para ela os ir buscar assinados pela Dra. HS e a arguida não conhecia a Dra. HS por o arguido lhe dizer que não podia falar com ela por motivos profissionais estando sempre ocupada para a ver.
A arguida e a Dra. HS explicaram que só uma vez é que se viram e falaram uma com a outra.
Mas a arguida aceitou a intervenção do arguido.
A Dra. HS dava consultas médicas e tinha pouca sensibilidade para a gestão tendo no arguido a pessoa em quem depositava absoluta confiança na gestão da clínica - chegou a pagar-lhe um curso para que ele tivesse preparação para a gestão da clínica - e ela assinava de cruz os documentos que o arguido lhe punha à frente nomeadamente os contratos - e o arguido tinha na clínica as pessoas da sua confiança como a cunhada, a filha e o cunhado, e trabalhava ele próprio em instalações separadas da clínica com entrada autónoma, era o arguido que controlava o correio e as encomendas que chegavam à clínica que lhe eram entregues e que eram deixadas no seu gabinete pessoal, o arguido era o gerente de facto da clínica que tudo fazia e tudo controlava com a Dra. HS a tomar as decisões que o arguido permitia e assinava de cruz sem ler todos os contratos que o arguido lhe punha à frente para assinar sem lhe deixar ler o conteúdo e sem lhe explicar esse conteúdo e até os contratos da VODAFONE têm o endereço de email do arguido.
Das inúmeras vezes em que a Dra. HS, gerente da assistente/demandante, interpelou o arguido/demandado para que com recurso à utilização de pontos e/ou outros bónus detidos na Vodafone pela assistente, fosse adquirido um telemóvel mais recente e actualizado para a sua pessoa (uma vez que o aparelho que utilizava era já bastante antiquado, de teclas e sem possibilidade de acesso à internet), o arguido sempre lhe transmitiu que tal mudança não era oportuna por inexistência junto da Vodafone de pontos e/ou outros créditos em número suficiente para o efeito.
Mas um Apple Iphone 5S 16GB, de cor cinza/prata, com o IMEI ... 358825056356908, avaliado em €560,89 (quinhentos e sessenta euros e oitenta e nove cêntimos), adquirido pela ofendida por via de Aditamento, datado de 26.03.2014, ao Contrato relativo à Conta 309133009 vigente para os n.ºs 915525478, 921036193 e 917127506, celebrado a 26.03.2014 - Factura-Recibo n.º 5306001151, de 27.03.2014 (fls. 359) funcionou o n.º 916556797, registado em nome de A.
Assim, como a testemunha JTS, médica que trabalhou na clínica e privou de perto com a Dra. HS, explicou que viu que a Dra. HS tinha um telemóvel muito antigo e desactualizado e ela juntou-se a outras pessoas e ofereceram à Dra. HS um telemóvel novo actualizado.
Quando, após descoberto o esquema ilícito e fraudulento praticado pelos arguidos/demandados, o arguido foi interpelado pela demandante/assistente para proceder à devolução dos telemóveis de que indevida e ilicitamente se apropriara juntamente com a arguida/demandada mas nunca o fez tendo-se limitado a entregar nas instalações da demandante/assistente uma caixa com alguns telemóveis muito antigos (de teclas), já usados e sem qualquer valor.
Os arguidos/demandados beneficiaram ao adquirir os inúmeros equipamentos supra identificados - documentos de fls. 341 a 355 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais - da quantia de €13.294,51 correspondente ao somatório dos “descontos comerciais”.
“Descontos comerciais” esses atribuídos à assistente/demandante pela Vodafone a título de ofertas empresariais (convertíveis em bónus, pontos e outros créditos) em contrapartida da celebração dos vários contratos de fidelização de tarifários celebrados pelos arguidos com a referida operadora de telecomunicações em nome da assistente/demandante e no âmbito do esquema fraudulento executado por ambos os arguidos sem o conhecimento ou consentimento da assistente/demandante.
O Tribunal ficou convencido que a demandante/assistente viu-se privada de usufruir, em proveito próprio, das referidas ofertas empresariais que foram utilizadas abusivamente e sem o seu consentimento pelos demandados/arguidos assim como pagou equipamentos e teve prejuízos ao contrário do que a arguida disse em audiência de julgamento havendo faturas cujo pagamento foi exigido à clínica como também o explicou a testemunha PSC quando disse que não há oferta, são pagos em mensalidades, serviços contratados ou períodos de permanência com mensalidades pagas.
Como o explicou em audiência de julgamento de modo sincero e credível e como o disseram as testemunhas DR e JTS, a gerente da demandante/assistente, Dra. HS teve angústia, tristeza, ansiedade, humilhação e vergonha pela actuação dos arguidos/demandados pois para além de trabalhador da assistente/demandante entre Setembro de 2007 e Outubro de 2014, o arguido era (e é) afilhado da Dra. HS, única gerente da aludida sociedade sendo uma pessoa que era da inteira confiança da Dra. HS que como a própria assistente explicou foi “pela mão” da mesma que o arguido foi contratado como trabalhador da assistente onde passou a exercer amplas funções, entre as quais cabia a gestão da área financeira e administrativa da demandante/assistente - a primeira testemunha explicou que a partir da troca da lâmpada o arguido passou a “mandar em todos nós” recebendo e controlando correio e encomendas enquanto que a segunda testemunha explicou que era com o arguido que ela própria tratava de pagamentos e que tendo falta de pagamentos depois de solicitar ao arguido esses pagamentos sem êxito comentou tal com a Dra. HS. tendo percebido que a senhora não sabia de tal mas dias depois dessa conversa com a senhora o pagamento foi-lhe feito.
Quando a gerente da assistente/demandante se apercebeu do crime praticado pelo arguido ficou completamente devastada, e perturbada, sentindo-se profunda e gravemente ofendida e enganada pelo arguido/demandado, o qual tratava como se fosse seu filho, e a quem confiara a gestão da sua Clínica.
Como explicou a H de forma sincera em audiência de julgamento o comportamento ilícito dos demandados/arguidos, e nomeadamente do arguido, causou-lhe forte abalo psíquico, sobretudo pela vergonha, perturbação e desgosto, vexame e tristeza sofridos.
Mais se atendeu aos documentos de vol. I: fls. 7-29 (contratos/aditamentos), fls. 30-33 (lista de vendas a dinheiro/ facturas-recibo), fls. 75-115 (informação da Vodafone), fls. 138-139verso e fls. 141 (id. de aparelhos), fls. 161-168 (idem, incluindo as facturas), fls. 170-171 e 175-177 (Autos de Apreensão, de Exame e Avaliação e fotogramas do aparelho apreendido a J),
- vol. II: fls. 221, 224 e 225 (Auto de Apreensão, Samsung Galaxy com o IMEI ... 354734061455651, apreensão efectuada a 26.10.2015, não obstante o auto apresentar data errada, como resulta do pedido de validação de fls. 212-213, datado de 27.10.2015; auto de exame e avaliação e fotogramas), 233-243 (Relatório intercalar), fls. 251 (Auto de Apreensão), 269 (Auto de Apreensão), fls. 302-324 (contratos/aditamentos), fls. 341-355 (Vendas a dinheiro/facturas-recibo), 369 (Auto de Apreensão), 397-398 e 399 (Auto de Apreensão e Auto de Exame e Avaliação),
- vol. III: fls. 437-439 e 518-520 (Autos de Apreensão e Exame e Avaliação do aparelho com IMEI ... 358543059702552), Relatório intercalar de fls. 453-469, fls. 470-471 (listagem de equipamentos), fls. 490-492 (Autos de Apreensão e de Exame e Avaliação do aparelho com o IMEI ... 358547054180144), fls. 518-520, fls. 531- 531 verso (Auto de Apreensão do aparelho com o IMEI ... 358543059886074), fls. 569- 571 (Autos de Apreensão, Exame e Avaliação e fotogramas do aparelho com o IMEI ... 358545050036062), fls. 579-581 (Autos de Apreensão e de Exame e Avaliação do aparelho com o IMEI ... 358547054039282),
- vol. IV: fls. 649-654 (Autos de Exame e Avaliação n.ºs 4-9), fls. 678-679 (Relatório complementar), fls. 722-723 (informação/valor de diversos telemóveis), fls. 739 (termo de entrega), fls. 617-637 (Relatório intercalar);
- 2 a 34, 46 a 50, 75 a 158, 161 a 168 (queixa), 170, 179, 438 (auto de apreensão), 171, 176 a 177, 227 a 228,438 a 439 (auto de exame e avaliação), 561 a 568 (exame) e 951 e 952 (certificados de Registo Criminal dos arguidos quanto aos seus antecedentes criminais).»
Avaliando e comparando especificadamente todos e cada um dos meios de prova indicados conjugadamente nesta decisão e os meios de prova, isoladamente, indicados pelo arguido recorrente, este Tribunal de Recurso não considera que se impusesse uma decisão diversa no tocante aos factos dados como provados nos itens 3 a 4, 6 a 8, 11, 13 a 37, 39 e 41 a 43 relativamente ao arguido recorrente.
Aliás, o arguido recorrente ignorou ou pretendeu ignorar todo aquele outro material probatório constante dos autos, incluindo a já referida prova indirecta, para assim poder argumentar da insuficiência da das transcritas declarações e depoimentos para dar como provada tal factualidade incriminatória. Fazendo tábua rasa de toda a restante prova produzida, o arguido/recorrente pretendeu substituir-se àquela Julgadora da 1ª instância (que teve de o julgar) pretendendo que a mesma não tivesse formado tal convicção.
Note-se que o arguido recorrente não alegou que na sobredita descrição motivacional o Tribunal de 1ª instância tenha feito consignar o conteúdo de uma declaração e/ou de um depoimento e/ou de um documento que não correspondesse à realidade daquilo que fora declarado ou dito em audiência pela respectiva parte e testemunha e/ou não correspondesse àquilo que constava do documento respectivo.
Em suma, não se nos afigura que a apreciação probatória do Tribunal singular recorrido tivesse sido infundamentada, arbitrária, abusiva ou por mero palpite e/ou que a Exmª Juiz, no seu percurso lógico-dedutivo, motivado e objectivado tivesse tido uma dúvida razoável sobre a veracidade dos factos imputados ao arguido, tivesse persistido um “non liquet”/estado de incerteza e que, em vez de presumir a inocência do arguido, tenha presumido a sua culpa e que, agora, por isso e sem margem para dúvidas razoáveis, se impusesse uma decisão diversa (no tocante ao arguido e aos factos dados como provados nos itens 3 a 4, 6 a 8, 11, 13 a 37, 39 e 41 a 43).
2ª questão – Não há as imputadas responsabilidades criminal e cível do arguido?
O arguido, como corolário lógico da questão antecedente (em que pretendia que fosse considerada como não provada a sobredita factualidade que o incriminava) veio peticionar a sua total absolvição, alegando que o seu comportamento não preencheu os elementos integrantes da autoria do imputado crime de abuso de confiança qualificado, nem tão pouco da responsabilidade civil conexa.
Cumpre apreciar e decidir.
Sendo incontroversa a factualidade fixada como provada pelo Tribunal recorrido, não se nos afigura haver dúvidas quanto à responsabilidade do arguido quer criminal (enquanto autor material) quer cível (conexa àquela).
Vejamos.
Os factos em apreço reportam-se ao período temporal de 26/7/2011 a 18/9/2014.
Então, o crime de abuso de confiança imputado ao arguido, previsto nos art.ºs 205º, nºs 1 e 4, al a), em conjugação com o art.º 202º, al. a), todos do CP, tinha a redacção anterior à Lei nº 8/2017, de 3-3 [que, desde 1/5/2017 até à actualidade, veio acrescentar aos dizeres contidos no art.º 205º, nºs 1, 4 e 5 (em alternativa a seguir à coisa móvel) “..ou animal..”].
Por isso (e apesar de ser irrelevante para o caso em apreço que não envolve qualquer animal, por uma questão de rigor), será aquela redacção anterior a ter em conta e segundo a qual (na parte com interesse para o caso):
«Artigo 205.º - Abuso de confiança
1 - Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
(…)
4 - Se a coisa referida no n.º 1 for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;»
Segundo a remissão contida no art.º 202º, al. a), do CP (para aquele outro artigo, entre outros), considera-se valor elevado: «aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto».;
Sendo de € 102 o valor da unidade de conta aquando dos anos de 2011 a 2014 e que se mantinha desde 2009 – cfr. o art.º 67.º da Lei do Orçamento de Estado n.º 55-A/2010, a alínea a) do art.º 79.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30-12, a alínea a) do art.º 114.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31-12, e a alínea a) do art.º 113.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31-12.
Pelo que, no caso em apreço, o valor elevado é aquele que exceda €5.100 e que atento este valor elevado o legislador considerou o crime agravado/qualificado e agravou a respectiva pena aplicável.
Conforme já referimos, o tipo-legal de crime de abuso de confiança integra-se no grupo dos crimes intitulados (pelo Código Penal) como «Dos crimes contra o património» e insere-se no capítulo «Dos crimes contra a propriedade».
Seguindo de perto os ensinamentos doutrinais contidos em “Comentário ao Código Penal” de Paulo Pinto de Albuquerque, 4ª edição actualizada, págs. 876-881 e em “Comentário Conimbricense do Código Penal” de Figueiredo Dias, Coimbra Editora 1999, Tomo II, págs. 94 e 102:
. Este crime visa proteger (com esta incriminação) o bem jurídico da propriedade = em sentido penal que inclui o poder de facto sobre uma coisa com a inerente fruição das respectivas utilidades;
. É um crime de dano e de resultado = pois pressupõe sempre, para a sua consumação pela acção do agente, que haja uma lesão/um ataque àquele bem jurídico protegido consumado através da apropriação;
. E é um crime específico próprio = pois pressupõe sempre a existência de uma relação entre o agente e o proprietário da coisa.
Assim sendo e com interesse para o caso em apreço, este tipo de crime (de abuso de confiança qualificado/agravado) tem como elementos constitutivos:
- o elemento objectivo = a apropriação de coisa móvel que tenha sido entregue ao agente por título não translativo da propriedade e, por isso mesmo, tem de ser uma coisa alheia (não pertencente ao agente).
Essa entrega da coisa ao agente tem sempre de ser lícita. E essa entrega pode ser feita através de qualquer acto ou negócio jurídico (tal como o mandante, o depósito, a locação, a administração) pelo qual o agente foi investido, materialmente ou apenas formalmente, no poder de disposição da coisa (mas não em nome próprio já que se tratava de coisa alheia) e tendo o agente ficado obrigado à devolução da coisa (ao transmitente ou a terceiro).
Após o agente ter recebido (material/fisicamente ou só formalmente e de forma lícita) essa coisa alheia, o agente apropria-se dela como se fosse coisa sua, invertendo o título da posse ou detenção.
Esta apropriação ou inversão do título da posse ou detenção (deslocação da propriedade) é feita através da prática de acto ou actos dos quais resulte, inequivocamente, a intenção de o agente de fazer sua a coisa.
- o elemento subjectivo = é precisamente a intenção/vontade dessa apropriação que está subjacente à prática desses actos pelo agente e que, objectivamente, demonstram essa sua intenção dolosa.
Podendo ser o dolo em qualquer das suas modalidades previstas no art.º 14º do CP.
Em suma, através deste tipo-legal de crime o legislador visou proteger (como bem jurídico merecedor de tutela penal) o propriedade alheia no contexto de uma relação de fidúcia (de confiança conforme consta da nomenclatura do crime) entre o agente e o proprietário, em que o agente inverte do título de posse de um bem adquirido por título não translativo da propriedade e nessa relação fáctica de domínio sobre essa coisa (que detém em nome alheio, do proprietário) e, aproveitando-se disso, o agente não lhe dá um certo destino (como era suposto fazer no cumprimento da sua obrigação para com o proprietário), mas dá-lhe outro, passando a comportar-se como seu proprietário, agindo com “animo domini” – cfr. as sugestivas palavras contidas no Acórdão TRC de 4/2/2009 no processo 85.04.0TAGVA.C1 e no Acórdão do TRL de 29/1/2014 no processo 1162/09.7TAOER ambos na dgsi.
Contrariamente ao crime de furto, no crime de abuso de confiança a coisa móvel não é subtraída a outrem pelo agente do crime, ela já está em seu poder, mas por título não translativo de propriedade, dando-lhe, porém, o agente do crime um destino diferente daquele para que foi confiada.
Contrariamente ao crime de furto (em que a intenção de apropriação, de uma coisa que não detém, é um elemento do tipo subjectivo), no crime de abuso de confiança a apropriação é um dos elementos do tipo objetivo deste ilícito e, para além dele, o outro elemento exigido é que agente do crime exteriorize o “animus” ou intenção dessa apropriação (ilegítima) através de um comportamento revelador e executório. Isto é, através da prática de qualquer acto que, objetivamente, seja idóneo e concludente no sentido de revelar tal intenção ilegítima (de inversão do título da posse ou detenção) executada ou consumada como tal (e não em nome do legítimo proprietário).
Ora, face à factualidade apurada no caso em apreço (supra transcrita e aqui dada por reproduzida) estão preenchidos estes requisitos legais.
Pois, conforme já vimos, foram entregues, fisicamente e/ou formalmente, certos bens ao arguido (os aparelhos/equipamentos supra descriminados nos itens 13.1 ao 13.37 dos factos provados aqui dados como reproduzidos) no valor total de €14.486,49, bens estes pertencentes à ofendida e, portanto, não pertencentes ao arguido que, apenas, ficara investido no poder de disposição dessas coisas móveis em nome daquela sua proprietária, atenta a relação de fidúcia entre ele e a ofendida.
Mas, o arguido aproveitando-se disso, não deu a esses bens o destino que era suposto no cumprimento da sua obrigação para com a proprietária deles e, invertendo o título da posse, apropriou-se deles como se fossem coisas suas e com essa mesma intenção dolosa, deslocando a propriedade deles e dispondo deles como se fossem coisas suas e em seu proveito, com o inerente prejuízo do direito de propriedade da ofendida.
Mais concreta e nomeadamente, no período entre 26/7/2011 e 18/9/2014, o arguido aproveitou-se das suas funções de gestão da área financeira e administrativa da ofendida/sua empregadora e que incluíam pagamentos a fornecedores, a trabalhadores, compras e contratação de serviços incluindo de telecomunicações móveis, tendo celebrado vários contratos e aditamentos a contratos com a operadora de telecomunicações Vodafone, nos quais figurava como outorgante a sua empregadora e cuja sócia e gerente desta era sua madrinha e que confiava no arguido.
Para o efeito, figurava nesses negócios a Vodafone, então representada pela arguida, enquanto gestora de clientes que trabalhava para uma empresa/sua empregadora que era agente da Vodafone.
Os arguidos travaram conhecimento no âmbito das respectivas funções e então traçaram um plano que foi executado por ambos [nos termos descritos nos itens 6 até 28 dos factos provados da sentença e aqui dados por reproduzidos], em que a coberto de vários contratos entre a sociedade ofendida e a Vodafone, dava direito àquela comprar a preços baixos ou a receber como oferta telemóveis topo de gama e outros equipamentos que no mercado tinham preço de venda ao público mais elevado e que, uma vez obtidos, tais aparelhos/equipamentos eram desviados/subtraídos à posse da sociedade ofendida, sem o consentimento nem sequer conhecimento por esta e, em proveito dos arguidos e com essa mesma intenção, como se fossem bens deles, eram vendidos a terceiras pessoas que desconheciam a origem dos mesmos.
Configurando tal actuação do arguido a prática pelo mesmo, em autoria material e na forma consumada, do imputado crime de abuso de confiança qualificado/agravado pelo valor elevado dos bens em apreço.
Resta-nos apreciar a alegada falta de responsabilidade civil do arguido.
Como sabemos, a responsabilidade civil por perdas e danos emergentes de crime está prevista no art.º 129º do CP e nos art.ºs 71º a 84º do CPP, pressupondo sempre (na parte com interesse para o caso) que:
- haja uma comprovada prática criminosa por parte do demandado ou demandados;
- haja um pedido de indemnização civil formulado pela ofendida contra aquele ou aqueles;
- e haja a comprovação da existência de um nexo causal entre aquela prática criminosa e as perdas e danos alegados pela ofendida, nos termos previstos pela lei civil, mais concretamente nos termos previstos pelos art.ºs 483º, 490º, 496º, 562º, 563º e 564º do Código Civil.
Voltando ao caso em apreço, não há dúvidas que que a ofendida/assistente (Clínica Dra. HS, Unipessoal, Ldª”) formulou pedido de indemnização civil contra ambos os arguidos/demandados, alegando que a conduta destes lhe causou danos patrimoniais no valor de €14.486,49 (correspondente ao valor dos respectivos aparelhos) e de €13.294,51 (correspondente ao valor dos “descontos comerciais” respectivos), perfazendo o alegado prejuízo total de €27.781.
Mais, tendo acrescentado a ofendida/assistente nesse pedido de indemnização civil o valor de €5.000 a título de danos não patrimoniais, alegando que o sucedido causou à gerente da demandante (Dra. HS) vergonha, humilhação, desgosto, tristeza e abalo psicológico e para cujo ressarcimento a demandante peticionou quantia de valor não inferior a €5.000.
Também não há dúvidas de que os demandados foram responsabilizados criminalmente nos termos e com os efeitos sobreditos, pela imputada prática criminal.
Agora, impõe-se apurar se comprovadamente (ou não) a demandante sofreu (ou não) todos os alegados danos e, em caso afirmativo, se os mesmos advieram (ou não) da apurada conduta criminosa dos demandados.
- Quanto aos danos patrimoniais, efectivamente, ficou assente que tal actuação dos arguidos/demandados privou a assistente de aparelhos/equipamentos naquele valor total de €14.486,49, contra a vontade desta. Com tal assente actuação, os demandados dispondo deles e locupletando-se através deles, com o inerente prejuízo para a demandante/assistente e, também, ficou assente que tal actuação dos demandados privou a demandante/assistente de “descontos comerciais” no valor total de €13.294,51 atribuídos pela Vodafone a título de ofertas empresariais convertíveis em bónus, pontos e outros créditos como contrapartida da celebração dos vários contratos de fidelização de tarifários celebrados com aquele operadora de telecomunicações, nos termos da assente actuação dos demandados, sem o conhecimento ou consentimento da demandante.
Assim sendo, encontram-se preenchidos todos os requisitos previstos nos art.ºs 483º 490º, 562º, 563º e 564º do Código Civil do Código Civil, segundo os quais (na parte com interesse para o caso):
«Art.º 483º - Princípio geral
1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.»;
«Art.º 490.º - Responsabilidade dos autores, instigadores e auxiliares
Se forem vários os autores, instigadores ou auxiliares do acto ilícito, todos eles respondem pelos danos que hajam causado.»;
«Artigo 562.º - Princípio geral
Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.»;
«Artigo 563.º - Nexo de causalidade
A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.»
«Artigo 564.º - Cálculo da indemnização
1. O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.»
Conforme os sábios ensinamentos de Pires de Lima e Antunes Varela em “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª edição revista, págs. 470-476 e 576-580:
A responsabilidade civil por factos ilícitos e culposos pressupõe sempre (cumulativamente) que haja um facto ilícito e culposo, imputável ao lesante e que daí advenha, como consequência causal, um dano.
O dano pode ser um dano emergente (prejuízo causado nos bens ou nos direitos existentes na titularidade do lesado) e/ou um lucro cessante (benefício que o lesado deixe de obter por causa do facto ilícito). O pode ser um dano patrimonial (susceptível de avaliação pecuniária e cuja medida/valor deste deste, em regra, se faz através da diferença entre a situação real actual do lesado e a situação hipotética actual que o lesado teria se não fosse a lesão) e/ou um dano não patrimonial (prejuízo insusceptível de avaliação pecuniária, dada a sua natureza não patrimonial/moral e cuja avaliação é feita por juízo de equidade).
A obrigação de indemnização visa reconstituir a situação do lesado anterior à lesão, repondo as coisas no estado em que estariam se não fosse a lesão. Porém, como nem sempre é possível essa reconstituição natural, então a indemnização do lesado faz-se em dinheiro através do valor correspondente à lesão patrimonial.
Por conseguinte e voltando ao caso em apreço, face aos apurados danos patrimoniais sofridos pela demandante/assistente, conclui-se que ambos os demandados são responsáveis pelo ressarcimento de tais danos patrimoniais causados à demandante quer em termos do apurado prejuízo inerente aos equipamentos de que esta ficou privada em consequência da apurada actuação dos demandados, quer em termos dos apurados benefícios patrimoniais que esta deixou de obter em consequência da apurada actuação dos demandados.
Nesta conformidade, devendo os demandados reconstituir a situação patrimonial que a demandante teria se não fosse aquela actuação ilícita e culposa dos demandados, através da correspondente obrigação de indemnização pecuniária no valor total de € 27.781.
- No tocante aos danos não patrimoniais (morais e/ou físicos), como sabemos, a regra vigente no nosso ordenamento jus-civilista (aplicável aos processos crime por força da já aludida remissão contida no art.º 129º do CP) é a contida no Art.º 496º do CC intitulado «Danos não patrimoniais» e segundo o qual (na parte com interesse para o caso em apreço):
«1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2 - Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem.
3 - Se a vítima vivia em união de facto, o direito de indemnização previsto no número anterior cabe, em primeiro lugar, em conjunto, à pessoa que vivia com ela e aos filhos ou outros descendentes.
4 - O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494.º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos dos números anteriores.1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.»
Desta forma, o legislador pretendeu que certos danos de cariz não patrimonial sofridos por um lesado (em consequência de um facto ilícito e culposo, imputável ao lesante) possam, de alguma forma, ser ressarcidos, compensando-o através de uma quantia monetária, equitativamente fixada, que lhe permita ao lesado obter/adquirir bens ou serviços através dos quais possa compensar aqueles danos sofridos de cariz não patrimonial.
Mas, para evitar a tentação de se converter em dinheiro as meras incomodidades, dissabores, perdas de tempo e outras ofensas insignificantes. em termos de consequências danosas, que criariam uma inglória litigiosidade nos tribunais, o legislador exigiu que tais danos não patrimoniais:
. tenham sido sofridos ou sentidos pela própria pessoa ofendida/demandante, salvo no caso de morte da vítima;
. e que sejam graves para merecerem a tutela do direito.
Só relevando os danos não patrimoniais de tal modo graves que, em termos objectivos e face às circunstâncias do caso concreto, importem um sofrimento tal para a vítima deles a ponto de justificar a sua tutela legal através de uma compensação pecuniária equitativa.
Ora, voltando ao caso em apreço, apenas ficaram demonstrados danos não patrimoniais relativamente à pessoa física da legal representante da demandante/assistente mais concretamente à sua gerente Dra. HS que, efectivamente, sofrera angústia, tristeza, humilhação, vexame e forte abalo psíquico em virtude da actuação (criminosa) de ambos os arguidos.
Porém, quem assumiu nos autos a posição de demandante/assistente foi única e exclusivamente a pessoa colectiva/sociedade “Clínica Dra. HS, Lda” e não a pessoa singular/física daquela sua sócia e gerente.
Ora, tendo estas pessoas personalidades jurídicas distintas (nos termos previstos pelos art.ºs 66º, 70º e 157º do Código Civil, art.º 11º do Código de Processo Civil e art.ºs 1º, 5º e 197º do Código das Sociedades Comerciais) não se confundem nem se podem confundir – contrariamente à confusão que se constata ter ocorrido nos autos (quer pela demandante quer pela Exmª juiz da 1ª instância) já que aquela pessoa física/singular/Dra HS não é parte demandante no processo, apenas tendo intervindo em representação da demandante/pessoa coletiva/“Clínica Dra. HS, Lda”.
Ainda que, teoricamente, esta sociedade/pessoa colectiva pudesse sofrer danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, fossem susceptíveis de merecer a tutela do direito (tendo em conta o objecto social da pessoa colectiva fossem ofensas, por exemplo atentatórias do seu bom nome, reputação empresarial a ponto de se projectar negativamente na sua vida societária – cfr. tão sugestivamente refere o Acórdão do TRL de 17/12/2018 no processo 4592/15.1T8NVF.G1).
Neste caso concreto, sempre teria a demandante/assistente de ter alegado danos dessa índole, eventualmente, sofridos por si mesma, enquanto empresa/pessoa coletiva/assistente/aqui demandante – o que não sucedeu no caso em apreço.
Por conseguinte, terá de improceder esta parte do pedido indemnizatório da assistente/demandante.
Relativamente ao recurso apresentado pela arguida
1ª questão – Não há prova suficiente para a decisão factual respeitante à incriminação da arguida?
A arguida veio suscitar esta questão, sem indicar qualquer preceito legal que lhe servisse de fundamento e/ou que correspondesse a alguma violação por parte do Tribunal recorrido.
Cumpre apreciar e decidir.
Compulsado o respectivo teor deste recurso, impõe-se dizer que a arguida questiona a matéria factual respeitante à sua incriminação – visando que este Tribunal de Recurso a dê como não provada –, apenas alegando que a prova produzida nos autos não é suficiente para tal incriminação.
Ora, à primeira vista, tal alegação parece corresponder à previsão do art.º 410º, nº 2, als. a) ou c), do CPP.
Vejamos o teor deste preceito:
«2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.»
A propósito deste preceito tem sido pacífico o entendimento (da doutrina e da jurisprudência) no sentido de considerarem que a apreciação destes vícios não implica qualquer sindicância à prova produzida no tribunal de 1ª instância – estando excluída qualquer tarefa de valoração da prova produzida em audiência ou fora dela, tal como a valoração de depoimentos gravados, de documentos ou outro tipo de provas -. Apenas envolve o texto da decisão recorrida, na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, ainda que constem do processo. Em face do teor do texto da decisão, apenas as regras de experiência comum podem, se necessário, servir de critério de aferição da existência, ou não, de tais vícios.
Sendo de salientar o retrato feito no Acórdão do STJ de 15/12/2011 do relator Raúl Borges no processo 17/09.0TELSB.L1.S1 em www.dgsi): “(...) Os vícios do art.º 410º, nº 2, do CPP, são vícios da lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei (…) vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável e do erro notório na apreciação da prova (..) O objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento”.
Também sendo de salientar os seguintes ensinamentos doutrinais feitos por Simas Santos e Leal Henriques (“Recursos em Processo Penal”, 6ª edição, págs. 69 e segs.), por Simas Santos e Leal Henriques (“Código de Processo Penal Anotado” volume II, 2ª edição, págs. 739 e segs) e por Pereira Madeira (“Código de Processo Penal Comentado”, 3ª edição revista, págs. 1290 e segs) a propósito destes três vícios:
- Insuficiência da matéria de facto para a decisão = ocorre quando, na exposição da matéria de facto, exarada no texto da decisão, se constata a ausência de elementos de informação (que podendo e devendo ter sido obtidos e julgados provados ou não provados, são necessários para alicerçar a decisão) e que o défice factual da matéria apurada impeça a aplicação do direito à situação da vida submetida à apreciação do Juiz, por a matéria de facto apurada, no seu conjunto, ser incapaz de suportar aquela decisão.
Estando afastado este vício (de insuficiência) se os factos pertinentes relativos ao objecto do processo (neste caso, a matéria factual constante quer da acusação quer da pronúncia quer do pedido de indemnização civil) foram indagados/averiguados pelo tribunal e obtiveram resposta do tribunal - independentemente dessa indagação ter tido êxito ou não, consoante a perspectiva de cada uma das partes, isto é, independentemente de os factos indagados terem sido dados como provados ou não provados.
- Contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão = ocorre quando se constata existir a afirmação simultânea de uma coisa e do seu contrário e que seja insanável/irredutível, não podendo ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras de experiência, impondo que se decrete a renovação da prova para sanar tal contradição interna/intrínseca da própria decisão .
Estando afastado este vício (de contradição) se for perceptível, pela simples leitura do texto da decisão, que houve manifesto erro susceptível de ser suprido/eliminado pelo tribunal de recurso, através do expediente previsto no art.º 380º do CPP e, aliás, correcção esta que o tribunal “ad quem” pode e deve efectuar para deixar de persistir tal contradição.
- Erro notório na apreciação da prova = ocorre quando, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum de um homem médio ou sopesado à luz das regras de experiência comum, ressalte e de forma evidente/ostensiva/sem margem para dúvidas que a prova foi erroneamente apreciada, por a factualidade aí exarada ser arbitrária, contrária à lógica, a regras científicas ou de experiência comum ou por assentar na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada ou das “leges artis” e que tal fique demonstrado pelo tribunal “ad quem”.
Ora, apreciando o caso concreto, não se detecta qualquer desses vícios (no texto) da supra transcrita sentença agora recorrida. Pois:
Dela constam exarados todos os elementos factuais relevantes/pertinentes que foram indagados/averiguados pelo tribunal de 1ª instância (tendo em conta o sobredito objecto do processo), alicerçando aquela decisão condenatória e tais elementos factuais são suficientes para, no seu conjunto, suportar tal decisão condenatória da arguida – sendo irrelevante, para este efeito, o inêxito de tal indagação, segundo a perspectiva da arguida aqui recorrente por pretender que tivessem sido dados como não provados os factos respeitantes à imputada cumplicidade, com vista à sua absolvição;
Nela inexiste qualquer contradição da fundamentação de facto ou entre a fundamentação de facto e a decisão que sequer carecesse de sanação – sendo irrelevante, para este efeito e segundo a perspectiva da arguida recorrente, a alegada contradição de alguma alegada prova testemunhal e/ou documental;
E nela não se descortina qualquer erro de apreciação da prova e, muito menos, que seja evidente ou ostensivo, por si só ou conjugado com o senso de um homem comum ou sopesado com as regras de experiência comum – sendo irrelevante, para este efeito, que a factualidade exarada como provada não seja favorável à arguida recorrente e aos olhos desta, a apreciação da julgadora que conduziu àquela, lhe pareça ilógica e/ou destituída de fundamento e/ou arbitrária.
O que releva, para efeito deste último vício é que, perante o teor da prova constante dos autos e descrita no texto da sentença, não ressalte, por si só, que tenha havido qualquer erro grosseiro de/na apreciação daquela Julgadora. Nem muito menos ressalte que, à luz das regras de experiência comum, perante o teor da prova constante dos autos, qualquer homem comum, não teria dado como provada a factualidade constante desta mesma decisão.
Alias, na sentença em apreço, a Exmª juiz da 1ª instância fez uma descrição e uma análise que foram pormenorizadas, claras, lógicas e inteligíveis sobre os respectivos meios probatórios concretos que considerou relevantes (nos termos supra transcritos e aqui dados por reproduzidos), sem que transpareça qualquer falta de lógica e/ou falta de fundamento e/ou uma mera arbitrariedade.
Em suma, fazendo a sobredita sindicância ao texto da sentença em apreço, constatamos que aquela Julgadora expressou de forma inteligível, adequada e suficiente as razões pelas quais se convenceu e o sentido da decisão que tomou – de uma forma adequadamente prevalecente sobre a visão subjectiva da arguida recorrente que pretende a absolvição.
Sendo tal matéria factual nela constante (como provada) mais do que suficiente para a decisão de incriminação/condenação da arguida.
Precisamente por isso é que a arguida pretende que não seja dada como provada a matéria factual que lhe imputa a cumplicidade com os factos praticados pelo arguido, pois a matéria factual (nomeadamente a constante dos itens 4 a 28 dos factos dados como provados supra transcritos) é mais do que suficiente para a sua condenação como cúmplice deste – bastando para o efeito, dolosamente e por qualquer forma, lhe prestar auxílio material ou moral à prática de um facto doloso (conforme prevê o art.º 27º, nº 1, do Código Penal , doravante com a abreviatura CP).
Ainda a propósito dessa factualidade dada como provada pelo Tribunal de 1ª instância importa referir que a sentença recorrida tão pouco padece de falta de fundamentação, contendo a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (nos termos previstos pelo referido artigo 374º, nº 2, do CPP e incluindo-se a motivação decisória na fundamentação exigida pelo art.º 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa doravante com a abreviatura CRP).
Aliás, basta atentar ao teor da sentença (supra-transcrita e aqui dada por reproduzida) para se constatar da apreciação conjugada e crítica nela exarada e que reflecte a motivação desse Tribunal singular. Através da indicação e explicitação das respectivas razões de ciência das pessoas nela referidas e dos elementos documentais que, na perspectiva do tribunal foram tidos como relevantes, é possível conhecer o processo de formação da convicção dessa Julgadora.
Por mais que a arguida recorrente discorde desta motivação exarada na sentença não pode negar a sua efectiva existência.
Sendo de salientar que, no caso em apreço, essa motivação é transparente, clara, lógica e completa, permitindo aos seus destinatários apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova que estão inerentes no processo de formação da convicção desta Julgadora, à luz dessa apreciação conjugada e crítica e de acordo com as regras da experiência comum e da lógica.
Dela se depreende o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. Percebendo-se por que razão esse Tribunal decidiu nesse sentido, não tendo sido por mero capricho arbitrário da Julgadora ou por mero “palpite” desta – conforme referem os Acórdão do STJ de 12/4/2000, no Proc. 141/2000 - 3ª, SASTJ, n.º 37, pág. 83, o Acórdão do STJ de 13/2/92, Colectânea de Jurisprudência, Ano XVII, Tomo I, pág. 36 e o Acórdão do Tribunal Constitucional de 2/12/98, DR, IIª Série, de 5/3/1999.
Ao contrário do que parece entender a arguida/recorrente, a prova dos factos tanto pode resultar da prova directa dos mesmos, como pode, também, resultar de prova indirecta ou indiciária, a qual, devidamente valorada, permite fundamentar uma condenação.
Aliás, neste caso (como em outros tipos legais de crime patrimoniais quer contra o património em geral, quer contra a propriedade, quer contra direitos patrimoniais) em que está em causa a prática pela arguida, a título de cumplicidade, de um crime de abuso de confiança qualificado, o recurso à prova indiciária é um meio de, racionalmente, analisar e ordenar o acervo probatório. Neste tipo de crimes, raras são as situações em que o julgador tem ao seu dispor apenas a chamada prova directa, importando recorrer à prova indirecta ou indiciária para, sobre ela, sustentada que esteja em origens diversas e mostrando-se os vários indícios concordantes de modo a reflectirem um conjunto coerente e natural, fazer actuar presunções que, apelando a juízos da experiência e de normalidade, possibilitem a formação do grau de convicção exigível quanto à efectiva ocorrência dos factos criminosos.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores mostra-se firme relativamente à admissibilidade da prova indirecta e aponta o percurso que deve seguir o tribunal no caminho da busca da verdade através da análise de diversos indícios à luz das regras de experiência da vida.
Como se refere no Acórdão do STJ de 27/5/2010 no Proc. 86/08.0GBPRD.P1.S1 disponível em dgsi.pt: encontra-se universalmente consagrado o entendimento, desde logo quanto à prova dos factos integradores do crime, de que a realidade das coisas nem sempre tem de ser directa e imediatamente percepcionada, sob pena de se promover a frustração da própria administração da justiça. Deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adopção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial. Pois que, sendo admissíveis, em processo penal, as provas que não foram proibidas pela lei (cf. art.º 125.º do CPP), nelas se devem ter por incluídas as presunções judiciais (cf. art.º 349º do CC).
Conforme refere o Acórdão do STJ no Proc. 86/08.0GBPRD.P1.S1 disponível em dgsi.pt: As presunções judiciais consistem em procedimento típico de prova indirecta, mediante o qual o julgador adquire a percepção de um facto diverso daquele que é objecto directo imediato de prova, sendo exactamente através deste que, uma vez determinado usando do seu raciocínio e das máximas da experiência de vida, sem contrariar o princípio da livre apreciação da prova, intenta formar a sua convicção sobre o facto desconhecido (acessória ou sequencialmente objecto de prova).
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do artigo 349.º do Código Civil: «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou “hominis” que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência: o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto.
Conforme os ensinamentos de Vaz Serra em “Direito Probatório Material”, BMJ, n.º 112, pág. 190:
Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência […] ou de uma prova de primeira aparência (cfr., v. g., Em formulação doutrinariamente bem marcada e soldada pelo tempo, as presunções devem ser «graves, precisas e concordantes.
São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar.
Deste modo, a presunção permite que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente, certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do “id quod” e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
Ora, voltando ao caso concreto, a arguida recorrente pode discordar – no legítimo exercício de um direito que lhe assiste –, da valoração feita pelo tribunal “a quo” relativamente à prova indiciária, mas não pode nem deve aquela – como é um erro comum na prática judiciária dos nossos tribunais – renegar qualquer outra prova que não a directa, ignorando ou pretendendo ignorar que a prova indirecta ou indiciária pode assumir exactamente o mesmo valor, senão superior. E esta divergência de perspectivas entre a arguida recorrente e o Tribunal recorrido não significa (nem pode significar) nunca a verificação da nulidade da sentença.
Também importa referir tal apreciação feita pelo Tribunal de 1ª instância não atentou contra o princípio da livre apreciação da prova (previsto no art.º 127º do CPP) nem contra o princípio da não presunção de culpa (previsto no art.º 32º, nº 2, da CRP).
O princípio da livre apreciação da prova significa que prova é apreciada, pelo julgador (singular ou coletivo), em busca da verdade material, segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador (singular ou coletivo), mas sem que isso signifique ou equivalha a uma apreciação infundamentada, arbitrária ou abusiva.
Apenas e tão só o legislador quis realçar que (em regra) inexistem regras legais que atribuam valor específico, valor pré-determinado às provas ou que estabeleçam uma hierarquia entre as provas [com excepção: da confissão integral e sem reservas (nos termos do art.º 344º, nº 2, do CPP), da prova pericial (nos termos do art.º 163º, nº 1, do CPP) e da prova documental autêntica e autenticada (nos termos do art.º 169º do CPP)] e que todos os meios de prova não proibidos (nos termos do art.º 126º do CPP e do art.º 32º, nº 8, da CRP) são admissíveis (nos termos do art.º 125º do CPP) – a este propósito confira as unânimes doutrina e jurisprudência constantes do “Código de Processo Penal Comentado” (págs. 418 a 434 da 3ª Edição Revista da Almedina).
Quer isto dizer que se trata de uma liberdade (do julgador singular ou coletivo) com um dever: o dever de perseguir a verdade material de cada caso concreto. Verdade esta obtida pelo conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos e que não tem de ser absoluta, pois, tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano. E, assim, a lei o faz reflectir quando menciona expressamente (no art.º 127º do CPP) que a prova é apreciada segundo as regras da experiência humana.
E no cumprimento deste dever ou princípio da persecução da verdade material, a apreciação e convicção (singular ou coletiva) do julgador, perante os meios probatórios de cada caso concreto (e as sobreditas regras legais quanto aos mesmos), é sempre uma convicção objectivada e motivada.
E na formação dessa convicção, perante a produção da prova em audiência de julgamento, a apreciação do julgador (singular ou coletivo) - condicionada pelo princípio da persecução da verdade material -, assenta na verdade prático-jurídica humana: em que se inclui não só uma actividade puramente cognitiva; mas também se incluem elementos racionalmente não explicáveis, tais como a experiência, a emoção e a intuição que permitem ao julgador (singular ou colectivo) aperceber-se da personalidade de certo declarante e/ou depoente e/ou de traços denunciadores da isenção (ou falta dela), de imparcialidade (ou falta dela) e de certeza (ou falta dela), então, revelados e com a inerente credibilidade concedida (ou não) ao respectivo declarante e/ou depoente – como, por exemplo, pela voz, por gestos, por comoções/emoções, por expressões faciais, por hesitações, por pausas - tudo melhor captado com a imediação e a oralidade da audiência de discussão e julgamento na 1ª instância.
Assim se obtendo a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis) – cfr. a este propósito os ensinamentos doutrinais de Figueiredo Dias (em “Lições de Direito Processual Penal”, págs. 135 e segs. ou em “Direito Processual Penal” (1º. Vol., págs. 203-205).
Em suma, a prova tem como função a demonstração da realidade dos factos (nos termos do art.º 341º, nº 1, do Código Civil), sem que ela pressuponha uma certeza absoluta ou lógico-matemática, bastando que ela permita alcançar um grau de certeza tal que é capaz de afastar toda a dúvida razoável - não qualquer dúvida, mas só a dúvida fundada em razões adequadas.
Só sendo, por isso, aplicável o princípio “in dubio pro reo” quando haja uma dúvida razoável geradora de um estado de incerteza quanto aos factos integradores de um crime imputado a um arguido.
Este princípio é limite normativo daquele outro princípio (da livre apreciação da prova) na medida em que impõe ao tribunal (singular ou colectivo) que decida em favor do arguido se [em face daquela livre apreciação e prossecução da verdade material, nessa sua missão de julgar], ficar com uma dúvida razoável.
Ora, voltando ao caso em apreço e correndo o risco de nos repetirmos, não se nos afigura que a apreciação do Tribunal recorrido tivesse sido infundamentada, arbitrária ou abusiva e que esse Tribunal, no seu percurso lógico-dedutivo, motivado e objectivado tivesse tido uma dúvida razoável sobre a veracidade dos factos imputados à arguida, tivesse persistido um “non liquet”/estado de incerteza e que, em vez de presumir a inocência da arguida, tenha presumido a sua culpa.
Em suma - e apesar de não agradar à arguida/recorrente o resultado da avaliação/julgamento de certa matéria de facto pelo Tribunal recorrido -, este Tribunal de recurso não detectou no processo de formação da convicção daquele Tribunal de 1ª instância qualquer violação das sobreditas regras e dos sobreditos princípios de direito probatório que conduzissem a erro de julgamento.
Para além disso, a arguida questiona a matéria factual respeitante à sua incriminação – visando que este Tribunal de Recurso a dê como não provada –, mas sem que a arguida tenha dado cumprimento ao triplo ónus previsto no art.º 412º, nº 3 e 4, do CPP.
Como sabemos, o erro de julgamento está previsto no art.º 412º, nº 3, do CPP, segundo o qual:
«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
5 - Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.
6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.»
Este normativo reporta-se ao modo de impugnação da matéria de facto por alegado erro de julgamento da mesma. Destinando-se à fiscalização das provas e da forma como o Tribunal recorrido formou a sua convicção a partir delas, visando a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal da 1ª instância, da prova dela resultante e da respectiva decisão que esse Tribunal tomou quanto à matéria de facto respectiva.
Mas [conforme explicitam os ensinamentos doutrinais de Paulo Pinto de Albuquerque (em “Comentário do Código de Processo Penal”, 4ª edição, pág. 1144) e de Paulo Saragoça da Mata (em “A Livre Apreciação da prova e o Dever de Fundamentação da Sentença” nas Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, edição Almedina Coimbra 2004, pág. 253) e os ensinamentos jurisprudenciais constantes dos acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 59/2006 e 312/2012 (em dgsi.pt), do acórdão de uniformização de jurisprudência nº 10/2005 de 20/10/2005 (em Diário da República I-A de 7-12-2005) e do acórdão do STJ de 3/2012, de fixação de jurisprudência, de 8/3/2012 (em Diário da República 1ª série, nº 77 de 18/4/2012]: Esta impugnação da matéria de facto (conhecida como impugnação ampla da matéria de facto) tem alguns limites, na medida em que não importa a feitura de um novo julgamento pelo Tribunal de recurso, estando condicionada ao cumprimento por parte do recorrente dos seguintes deveres aquando da motivação e das conclusões de recurso:
. a especificação dos concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e como concretamente deveriam ser modificados, apresentando a respectiva versão factual;
. a especificação das concretas provas que imponham decisão diversa relativamente a cada um dos respectivos pontos impugnados da decisão recorrida e com indicação concreta e individualizada das particulares passagens/excertos da gravação da audiência nas quais ficaram as frases (dos depoimentos e/ou das declarações) que se referem ao respectivo facto impugnado e em que alicerça a divergência - não bastando a mera referência às rotações correspondentes ao início e ao fim da respectiva gravação consignada em acta -. Apresentando o recorrente não só a sua versão probatória factual, como também o conteúdo específico de cada meio de prova transcrito na parte que imponha decisão diversa da recorrida, correlacionando comparativamente com o facto individualizado que considere erradamente julgado;
. se for caso disso, a especificação de provas que devam ser renovadas e com indicação concreta das passagens da gravação da audiência por referência ao consignado na acta.
Ora, apreciando o recurso da arguida (supra transcrito e para o qual se remete), constata-se que esta não cumpriu tais exigências legais cumulativas, tendo-se limitado a fazer meras referências genéricas: relativamente a alegados documentos e/ou a alegada falta deles; a alegadas declarações de si e do arguido; e a alegados depoimentos testemunhais.
Através dessas meras referências (sem observar o supra-descrito triplo ónus de impugnação) a arguida pretende a sua absolvição, alegando não estar demonstrado nos autos que houvesse entre ambos os arguidos uma comunhão de esforços nos termos imputados e, nem sequer uma prestação de auxílio da arguida, refutando esta ter controlo ou domínio sobre o suposto facto ilícito praticado pelo arguido. Admitindo apenas a arguida ter feito contratos fictícios, mas sem dolo quanto à assistente e sem prejuízo quanto a esta. Alegando terem sido cancelados tais contratos e não terem gerado períodos de fidelização, nem subsidiação, nem obrigação de pagar tarifários. Supondo que os equipamentos permaneceram na propriedade da Vodafone que por terem sido cancelados tais contratos. E, depois, admitindo que foram obtidos aparelhos de telemóvel topo de gama gerados por tais contratos.
Sem sequer ter feito transcrição de quaisquer declarações dos arguidos e/ou depoimentos testemunhais que, concreta e especificamente, permitissem a este Tribunal de recurso apreciar e decidir quais os específicos e respectivos concretos pontos de facto correcta ou incorrectamente julgados pela 1ª instância.
Por isso, para este Tribunal de recurso e relativamente à arguida, fica prejudicada ou excluída qualquer tarefa de valoração da prova produzida em audiência ou fora dela, tal como a valoração de depoimentos gravados, de documentos ou outro tipo de provas constantes dos autos, relativamente à arguida/recorrente.
2ª questão – Não há as imputadas responsabilidades criminal e cível da arguida?
A arguida veio suscitar esta questão, sem indicar qualquer preceito legal que lhe servisse de fundamento e/ou que correspondesse a alguma violação por parte do Tribunal recorrido.
Tão somente, argumentando a arguida (em suma): não ter ficado provada a sua participação como cúmplice do arguido, por eventual conduta ilícita deste; não tendo qualquer relação com o arguido que determinasse qualquer grau de cumplicidade com ele; não lhe tendo prestado qualquer auxílio em nenhum momento; que os telemóveis que foram entregues aos cuidados do arguido, na qualidade de representante da ofendida, não estavam na posse da arguida e sem que esta tivesse controlo sobre os mesmos; que não teve qualquer participação directa na relação de confiança estabelecida entre o arguido e a assistente; que, não tendo a arguida responsabilidade criminal e, por isso, faltando nexo causal para a correspondente responsabilidade civil para com a ofendida.
Cumpre apreciar e decidir.
Sendo incontroversa a factualidade fixada como provada pelo Tribunal recorrido, não se nos afigura haver dúvidas quanto à responsabilidade quer criminal (enquanto cúmplice), quer cível (conexa àquela), por parte da arguida.
Os factos em apreço reportam-se ao período temporal de 26/7/2011 a 18/9/2014.
Então, o crime de abuso de confiança – imputado ao arguido a título de autoria material e à arguida a título de cumplicidade – previsto nos art.ºs 205º, nºs 1 e 4, al a), em conjugação com o art.º 202º, al. a), todos do CP, tinha a redacção anterior à Lei nº 8/2017, de 3-3 [que, desde 1/5/2017 até à actualidade, veio acrescentar aos dizeres contidos no art.º 205º, nºs 1, 4 e 5 (em alternativa a seguir à coisa móvel) “..ou animal..”].
Por isso (e apesar de ser irrelevante para o caso em apreço que não envolve qualquer animal, por uma questão de rigor), será aquela redacção anterior a ter em conta e segundo a qual (na parte com interesse para o caso):
«Artigo 205.º - Abuso de confiança
1 - Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
(…)
4 - Se a coisa referida no n.º 1 for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;»
Segundo a remissão contida no art.º 202º, al. a), do CP (para aquele artigo, entre outros), considera-se valor elevado: «aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto».;
Sendo de € 102 o valor da unidade de conta aquando dos anos de 2011 a 2014 e que se mantinha desde 2009 – cfr. o art.º 67.º da Lei do Orçamento de Estado n.º 55-A/2010, a alínea a) do art.º 79.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30-12, a alínea a) do art.º 114.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31-12, e a alínea a) do art.º 113.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31-12.
Pelo que, no caso em apreço, o valor elevado é aquele que exceda €5.100 e que atento esse valor elevado o legislador agravou a respectiva pena aplicável.
Conforme já referimos (a propósito do recurso do arguido), o tipo-legal de crime de abuso de confiança integra-se no grupo dos crimes intitulados (pelo Código Penal) como «Dos crimes contra o património» e insere-se no capítulo «Dos crimes contra a propriedade».
Seguindo de perto os ensinamentos doutrinais contidos em “Comentário ao Código Penal” de Paulo Pinto de Albuquerque, 4ª edição actualizada, págs. 876-881 e em “Comentário Conimbricense do Código Penal” de Figueiredo Dias, Coimbra Editora 1999, Tomo II, págs. 94 e 102:
. Este crime visa proteger (com esta incriminação) o bem jurídico da propriedade = em sentido penal que inclui o poder de facto sobre uma coisa com a inerente fruição das respectivas utilidades;
. É um crime de dano e de resultado = pois pressupõe sempre, para a sua consumação pela acção do agente, que haja uma lesão/um ataque àquele bem jurídico protegido consumado através da apropriação;
. E é um crime específico próprio = pois pressupõe sempre a existência de uma relação entre o agente e o proprietário da coisa.
Assim sendo e com interesse para o caso em apreço, este tipo de crime (de abuso de confiança qualificado/agravado) tem como elementos constitutivos:
- o elemento objectivo = a apropriação de coisa móvel que tenha sido entregue ao agente por título não translativo da propriedade e, por isso mesmo, tem de ser uma coisa alheia (não pertencente ao agente).
Essa entrega da coisa ao agente tem sempre de ser lícita. E essa entrega pode ser feita através de qualquer acto ou negócio jurídico (tal como o mandante, o depósito, a locação, a administração) pelo qual o agente foi investido, materialmente ou apenas formalmente, no poder de disposição da coisa (mas não em nome próprio já que se tratava de coisa alheia) e tendo o agente ficado obrigado à devolução da coisa ao transmitente ou a terceiro.
Após o agente ter recebido (material/fisicamente ou só formalmente e de forma lícita) essa coisa alheia, o agente apropria-se dela como se fosse coisa sua, invertendo o título da posse ou detenção.
Esta apropriação ou inversão do título da posse ou detenção (deslocação da propriedade) é feita através da prática de acto ou actos dos quais resulte, inequivocamente, a intenção de o agente de fazer sua a coisa.
- o elemento subjectivo = é precisamente a intenção/vontade dessa apropriação que está subjacente à prática desses actos pelo agente e que, objectivamente, demonstram essa sua intenção dolosa. E podendo ser o dolo em qualquer das suas modalidades previstas no art.º 14º do CP.
Em suma, através deste tipo-legal de crime o legislador visou proteger (como bem jurídico merecedor de tutela penal) o propriedade alheia no contexto de uma relação de fidúcia entre o agente e o proprietário, em que o agente inverte do título de posse de um bem adquirido por título não translativo da propriedade e nessa relação fáctica de domínio sobre essa coisa (que detém em nome alheio, do proprietário) e, aproveitando-se disso, o agente não lhe dá um certo destino (como era suposto fazer no cumprimento da sua obrigação para com o proprietário), mas dá-lhe outro, passando a comportar-se como seu proprietário, agindo com “animo domini” – cfr. as sugestivas palavras contidas no Acórdão TRC de 4/2/2009 no processo 85.04.0TAGVA.C1 e no Acórdão do TRL de 29/1/2014 no processo 1162/09.7TAOER .
Ora, voltando ao caso em apreço, conforme já vimos (a propósito do recurso do arguido), o arguido cometeu, em autoria material e na forma consumada, este tipo de crime.
Face à factualidade apurada (supra transcrita e aqui dada por reproduzida), também se apurou que o arguido contou com o auxílio da arguida, através de várias formas, para a prática consumada por esse do imputado facto ilícito tipificado como abuso de confiança.
Pois, conforme já vimos, o arguido aproveitou-se da relação de fidúcia entre ele e a ofendida na qual exercia funções de gestão da área financeira e administrativa da ofendida/sua empregadora e que incluíam pagamentos a fornecedores, a trabalhadores, compras e contratação de serviços incluindo de telecomunicações móveis, tendo celebrado vários contratos e aditamentos a contratos com a operadora de telecomunicações Vodafone, nos quais figurava como outorgante a sua empregadora e cuja sócia e gerente desta era sua madrinha e que confiava no arguido.
Para o efeito, também figurava nesses negócios a Vodafone, então representada pela arguida, enquanto gestora de clientes que trabalhava para uma empresa/sua empregadora que era agente da Vodafone.
Os arguidos travaram conhecimento no âmbito das respectivas funções e então traçaram um plano que foi executado por ambos, em que a coberto de vários contratos entre a sociedade ofendida e a Vodafone, dava direito àquela comprar a preços baixos ou a receber como oferta telemóveis topo de gama e outros equipamentos que no mercado tinham preço de venda ao público mais elevado e que, uma vez obtidos, tais aparelhos/equipamentos, fisicamente e/ou formalmente, no valor total de €14.486,49, eram desviados/subtraídos à posse da sociedade ofendida, sem o consentimento nem sequer conhecimento por esta e, em proveito dos arguidos e com essa mesma intenção, como se fossem bens deles, eram vendidos a terceiras pessoas que desconheciam a origem dos mesmos.
E, não obstante todo o auxílio e comunhão de esforços e de intentos entre ambos os arguidos e que ambos lograram executar [nos termos descritos nos itens 6 até 28 dos factos provados da sentença e aqui dados por reproduzidos], a arguida só é punível (e o foi) como mera cúmplice do autor (e não como co-autora material) precisamente, porque (contrariamente ao arguido) esta não tinha a sobredita relação de fidúcia com a proprietária dos bens/ofendida, nem tinha o título de posse ou detenção de tais bens em nome daquela, cuja apropriação tivesse invertido um título que nunca tivera.
Como sabemos, a cumplicidade está prevista no art.º 27º do CP, segundo o qual:
«É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.»
Seguindo de perto os ensinamentos doutrinais constantes do “Comentário do Código Penal” de Paulo Pinto de Albuquerque, 4ª edição actualizada, págs. 224-227 e do “Direito Penal - Parte Geral Tomo I” de Jorge Figueiredo Dias, 3ª edição, págs. 960-979:
A cumplicidade pressupõe que seja dolosamente prestado, por qualquer forma, auxílio/colaboração (moral e/ou material) à acção proibida e dolosa do autor, participando o cúmplice no facto (ilícito doloso) do autor, prestando um contributo efectivo para o facto do autor ou até bastando que favoreça efectivamente o autor no cometimento do facto (ilícito doloso deste);
Através da previsão do art.º 27º o nosso legislador veio fazer uma extensão ou um alargamento da punibilidade a formas de comportamento que, sem este, não seriam puníveis enquanto tal. Pois a actuação do cúmplice não viola, directa e imediatamente, a proibição do comportamento doloso do autor, mas sim viola directa e imediatamente a proibição de prestar auxílio àquele comportamento proibido do autor;
Precisamente por isso é que a cumplicidade é uma categoria acessória e dependente do facto ilícito típico do autor, mas nem por isso, a actuação do cúmplice deixa de representar, em si mesma, um ataque a um mesmo bem jurídico (o direito de propriedade que outrem detém sobre uma ou várias coisas móveis).
Voltando ao caso em apreço, houve uma comunhão de esforços e plano levado a cabo pelos dois arguidos, ilícita e dolosamente, no sentido de se apropriarem e em proveito próprio de bens/coisas móveis que não lhes pertenciam e sabendo que tal era proibido.
Mas, conforme já vimos, este é um tipo de crime especial/específico próprio que exige sempre a existência de uma relação entre o seu agente e o proprietário da coisa móvel.
Ora, atenta a posição de confiança ostentada só pelo arguido, com o inerente duplo requisito relativamente à recepção desses bens/coisas móveis e o título de entrega que produzira a obrigação de a entregar ou devolver à proprietária, só o autor podia ser (como foi e bem) incriminado como autor do crime de abuso de confiança.
Pois, sendo a arguida uma pessoa alheia ou estranha a essa relação de confiança, no sentido de não estar vinculada por esse duplo requisito relativamente à proprietária dos bens, só poderia responder (como foi e bem) noutra qualidade, mais concretamente, a título de cumplicidade pelo auxílio, dolosamente, prestado àquele facto ilícito doloso do autor, sabendo da ilegítima apropriação de tais bens e agindo com essa mesma intenção de lesar direitos patrimoniais de outrem.
Por conseguinte, tal configura a imputada responsabilidade criminal da arguida, como cúmplice do arguido, pela prática do sobredito crime de abuso de confiança qualificado/agravado pelo valor.
Por isso, sendo a arguida mera cúmplice do arguido (autor material do sobredito e comprovado crime), a sua pena foi (e bem, sem controvérsia) especialmente atenuada, em obediência à imposição contida nos art.ºs 27º, nº 2 e 73º do CP. Mais concretamente, tendo a arguida beneficiado da redução de 1/3 do limite máximo abstracto da pena de multa aplicada ao arguido.
Resta-nos apreciar a alegada falta de responsabilidade civil da arguida.
Como sabemos, a responsabilidade civil por perdas e danos emergentes crime está prevista no art.º 129º do CP e nos arts. 71º a 84º do CPP, pressupondo sempre (na parte com interesse para o caso) que:
- haja uma comprovada prática criminosa por parte do demandado ou demandados;
- haja um pedido de indemnização civil formulado pela ofendida contra aquele ou aqueles;
- e haja a comprovação da existência de um nexo causal entre aquela prática criminosa e as perdas e danos alegados pela ofendida, nos termos previstos pela lei civil, mais concretamente nos termos previstos pelos art.ºs 483º, 490º, 496º, 562º, 563º e 564º do Código Civil.
Voltando ao caso em apreço, não há dúvidas que que a ofendida/assistente (Clínica Dra. HS, Unipessoal, Lda”) formulou pedido de indemnização civil contra ambos os arguidos/demandados, alegando que a conduta destes lhe causou danos patrimoniais no valor de €14.486,49 (correspondente ao valor dos respectivos aparelhos) e de €13.294,51 (correspondente ao valor dos “descontos comerciais” respectivos), perfazendo o alegado prejuízo total de €27.781. Mais, tendo acrescentado a ofendida/assistente nesse pedido de indemnização civil o valor de €5.000 a título de danos não patrimoniais, alegando que o sucedido causou à gerente da demandante (Dra. HS) vergonha, humilhação, desgosto, tristeza e abalo psicológico e para cujo ressarcimento a demandante peticionou quantia de valor não inferior a €5.000.
Também não há dúvidas de que os demandados foram responsabilizados criminalmente nos termos e com os efeitos sobreditos, pela imputada prática criminal.
Agora, impõe-se apurar se comprovadamente (ou não) a demandante sofreu (ou não) todos os alegados danos e, em caso afirmativo, se os mesmos advieram (ou não) da apurada conduta criminosa dos demandados.
- Quanto aos danos patrimoniais, efectivamente, ficou assente que tal actuação dos arguidos/demandados privou a assistente de aparelhos/equipamentos naquele valor total de €14.486,49, contra a vontade desta. Com tal assente actuação, os demandados dispondo deles e locupletando-se através deles, com o inerente prejuízo para a demandante/assistente e, também, ficou assente que tal actuação dos demandados privou a demandante/assistente de “descontos comerciais” no valor total de €13.294,51 atribuídos pela Vodafone a título de ofertas empresariais convertíveis em bónus, pontos e outros créditos como contrapartida da celebração dos vários contratos de fidelização de tarifários celebrados com aquele operadora de telecomunicações, nos termos da assente actuação dos demandados, sem o conhecimento ou consentimento da demandante.
Assim sendo, encontram-se preenchidos todos os requisitos previstos nos art.ºs 483º 490º, 562º, 563º e 564º do Código Civil do Código Civil, segundo os quais (na parte com interesse para o caso):
«Art.º 483º - Princípio geral
1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.»;
«Art.º 490.º - Responsabilidade dos autores, instigadores e auxiliares
Se forem vários os autores, instigadores ou auxiliares do acto ilícito, todos eles respondem pelos danos que hajam causado.»;
«Artigo 562.º - Princípio geral
Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.»;
«Artigo 563.º - Nexo de causalidade
A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.»
«Artigo 564.º - Cálculo da indemnização
1. O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.»
Conforme os sábios ensinamentos de Pires de Lima e Antunes Varela em “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª edição revista, págs. 470-476 e 576-580:
A responsabilidade civil por factos ilícitos e culposos pressupõe sempre (cumulativamente) que haja um facto ilícito e culposo, imputável ao lesante e que daí advenha, como consequência causal, um dano.
O dano pode ser um dano emergente (prejuízo causado nos bens ou nos direitos existentes na titularidade do lesado) e/ou um lucro cessante (benefício que o lesado deixe de obter por causa do facto ilícito). O pode ser um dano patrimonial (susceptível de avaliação pecuniária e cuja medida/valor deste deste, em regra, se faz através da diferença entre a situação real actual do lesado e a situação hipotética actual que o lesado teria se não fosse a lesão) e/ou um dano não patrimonial (prejuízo insusceptível de avaliação pecuniária, dada a sua natureza não patrimonial/moral e cuja avaliação é feita por juízo de equidade).
A obrigação de indemnização visa reconstituir a situação do lesado anterior à lesão, repondo as coisas no estado em que estariam se não fosse a lesão. Porém, como nem sempre é possível essa reconstituição natural, então a indemnização do lesado faz-se em dinheiro através do valor correspondente à lesão patrimonial.
Por conseguinte e voltando ao caso em apreço, face aos apurados danos patrimoniais sofridos pela demandante/assistente, conclui-se que ambos os demandados são responsáveis pelo ressarcimento de tais danos patrimoniais causados à demandante quer em termos do apurado prejuízo inerente aos equipamentos de que esta ficou privada em consequência da apurada actuação dos demandados, quer em termos dos apurados benefícios patrimoniais que esta deixou de obter em consequência da apurada actuação dos demandados.
Nesta conformidade, devendo os demandados reconstituir a situação patrimonial que a demandante teria se não fosse aquela actuação ilícita e culposa dos demandados, através da correspondente obrigação de indemnização pecuniária no valor total de €27.781.
- No tocante aos danos não patrimoniais (morais e/ou físicos), como sabemos, a regra vigente no nosso ordenamento jus-civilista (aplicável aos processos crime por força da já aludida remissão contida no art.º 129º do CP) é a contida no Art.º 496º do CC intitulado «Danos não patrimoniais» e segundo o qual (na parte com interesse para o caso em apreço):
«1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2 - Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem.
3 - Se a vítima vivia em união de facto, o direito de indemnização previsto no número anterior cabe, em primeiro lugar, em conjunto, à pessoa que vivia com ela e aos filhos ou outros descendentes.
4 - O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494.º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos dos números anteriores. 1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.»
Desta forma, o legislador pretendeu que certos danos de cariz não patrimonial sofridos por um lesado (em consequência de um facto ilícito e culposo, imputável ao lesante) possam, de alguma forma, ser ressarcidos, compensando-o através de uma quantia monetária, equitativamente fixada, que lhe permita ao lesado obter/adquirir bens ou serviços através dos quais possa compensar aqueles danos sofridos de cariz não patrimonial.
Mas, para evitar a tentação de se converter em dinheiro as meras incomodidades, dissabores, perdas de tempo e outras ofensas insignificantes, em termos de consequências danosas, que criariam uma inglória litigiosidade nos tribunais, o legislador exigiu que tais danos não patrimoniais:
. tenham sido sofridos ou sentidos pela própria pessoa ofendida/demandante, salvo no caso de morte da vítima;
. e que sejam graves para merecerem a tutela do direito.
Só relevando os danos não patrimoniais de tal modo graves que, em termos objectivos e face às circunstâncias do caso concreto, importem um sofrimento tal para a vítima deles a ponto de justificar a sua tutela legal através de uma compensação pecuniária equitativa.
Ora, voltando ao caso em apreço, apenas ficaram demonstrados danos não patrimoniais relativamente à pessoa física da legal representante da demandante/assistente mais concretamente à sua gerente Dra. HS que, efectivamente, sofrera angústia, tristeza, humilhação, vexame e forte abalo psíquico em virtude da actuação (criminosa) de ambos os arguidos.
Porém, quem assumiu nos autos a posição de demandante/assistente foi única e exclusivamente a pessoa colectiva/sociedade “Clínica Dra. HS, Lda” e não a pessoa singular/física daquela sua sócia e gerente.
Ora, tendo estas pessoas personalidades jurídicas distintas (nos termos previstos pelos art.ºs 66º, 70º e 157º do Código Civil, art.º 11º do Código de Processo Civil e art.ºs 1º, 5º e 197º do Código das Sociedades Comerciais) não se confundem nem se podem confundir – contrariamente à confusão que se constata ter ocorrido nos autos (quer pela demandante quer pela Exmª juiz da 1ª instância) já que aquela pessoa física/singular/Dra ... não é parte demandante no processo, apenas tendo intervindo em representação da demandante/pessoa coletiva/“Clínica Dra. HS, Lda”.
Ainda que, teoricamente, esta sociedade/pessoa colectiva pudesse sofrer danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, fossem susceptíveis de merecer a tutela do direito (tendo em conta o objecto social da pessoa colectiva fossem ofensas, por exemplo atentatórias do seu bom nome, reputação empresarial a ponto de se projectar negativamente na sua vida societária – cfr. tão sugestivamente refere o Acórdão do TRL de 17/12/2018 no processo 4592/15.1T8NVF.G1).
Neste caso concreto, sempre teria a demandante/assistente de ter alegado danos dessa índole, eventualmente, sofridos por si mesma, enquanto empresa/pessoa coletiva/assistente/aqui demandante – o que não sucedeu no caso em apreço.
Por conseguinte, terá de improceder esta parte do pedido indemnizatório da assistente/demandante.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes, da 9.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar parcialmente procedentes, nos termos sobreditos, os recursos em apreço, interpostos pelos recorrentes A e B e, consequentemente:
I – Reduzindo-se o valor da indemnização civil para a quantia de € 27.781, pela qual ambos os demandados, A e B, são condenados como responsáveis pelo seu pagamento à demandante, “Clínica Dra. HS, Lda”, a título de danos patrimoniais, absolvendo os demandados do pagamento da quantia peticionada pela demandante a título de danos não patrimoniais;
II – No mais, mantendo-se a sentença recorrida.
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Sem custas pelos arguidos/demandados – art.º 513º, parte final, à contrário, do CPP.
Sendo a assistente responsável por taxa de justiça mínima – art.º 515º, nº 1, al. b), parte final, do CPP.
Notifique.
(Texto elaborado pela relatora, revisto pelos adjuntos e com assinatura electrónica de todos)
Lisboa, 23 de fevereiro de 2023,
Paula de Sousa Novais Penha
Carlos da Cunha Coutinho
Raquel Correia de Lima |
