| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência (art.º 419.º, n.º 3, al. c), do C.P.P.), os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – No Juízo Central de Cascais, Juiz 1, Processo Comum Colectivo n.º 6/17.0JDLSB, onde é arguido/recorrente AA…, foi este julgado e condenado, como autor de 19 crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos nos termos do artigo 171.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão por cada um deles; como autor de 1 crime de acto sexual com adolescente, previsto e punido nos termos do artigo 173.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; como autor de 1 crime de acto sexual com adolescente, previsto e punido nos termos do artigo 173.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão.
Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 11 (onze) anos de prisão.
Na total procedência do pedido de indemnização civil formulado, foi o arguido, ainda, condenado a indemnizar a menor BB.., por danos não patrimoniais, no montante de 10.000,00 €uros.
Não conformado com a referida decisão, da mesma interpôs o arguido o presente recurso, o qual sustentou no incorrecto julgamento da matéria de facto, com verificação do vício previsto no art.º 410.º, n.º 2, al. c) do C.P.P. e violação do P.º in dubio pro reo, no incorrecto enquadramento jurídico dos factos, subsumíveis, na sua perspectiva, na figura do crime de “trato sucessivo”, nas desajustadas, por excessivas, medidas das respectivas penas parcelares, na nulidade do acórdão por omissão de fundamentação relativamente ao cúmulo jurídico efectuado e no erro na fixação do montante indemnizatório arbitrado.
Da motivação do recurso extraiu as seguintes conclusões:
“(...) 1.ª O Aresto judicial recorrido condena o Arguido pela prática, em autoria material, na forma consumada, de (i) 19 (dezanove) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171º n.º 2 CPenal, na pena cada um deles, de 04 (quatro) anos de prisão; (ii) de 01 (um) crime de actos sexuais com adolescente, p. e p. pelo art.º 173º n.º 2 CPenal, na pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de prisão; (iii) de 01 (um) crime de actos sexuais com adolescente, p. e p. pelo art.º 173º n.º 1 CPenal, na pena de 01 (um) ano de prisão; (iv) e, em cúmulo jurídico, na pena única de 11 (onze) anos de prisão; (v) bem como assim na condenação no pagamento à menor o montante de €10.000,00 (dez mil euros), a título de compensação por danos morais, acrescidos de juros vencidos desde a notificação para contestar e vincendos até integral pagamento, à taxa legal em vigor.
2.ª Em face da prova carreada para os autos e da prova produzida em julgamento, impõe-se flagrantemente decisão diversa porquanto se constata:
A) - Que foram incorrectamente julgados os factos que o Tribunal a quo julgou como provados, impondo-se decisão diferente quanto à matéria de facto, através da reapreciação da prova, nos termos do art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, porquanto se verifica a violação, além do mais, do art.º 127.º CPP, bem como do princípio in dubio pro reo na vertente objectiva;
B) - Que se verifica vício no texto do Acórdão recorrido, nos termos do art.º 410.º, n.º 2 CPP, por valoração errónea da prova pericial (art.º 163.º CPP) cujo juízo estava subtraído à apreciação do Tribunal a quo, atribuindo este, ao invés, valor de prova pericial a elemento de prova diverso da perícia (fls. 64 e segs.);
C) - Vício por não enquadramento da realização do crime de abuso sexual de criança (art.º 171.º n.º 2 CPenal), no âmbito do crime de trato sucessivo, em razão da falta de prova bastante para julgar-se provada a realização plúrima e autónoma do crime no número exacto de 19 vezes (posição por que também pugnou o Ministério Público em sede de alegações, que entendeu verificar-se apenas um crime de abuso sexual de criança do art.º 171.º, n.º 2 CPenal);
D) - Que foi incorrectamente determinada a medida concreta de cada pena parcelar, em violação dos art.º 40.º, 70.º e 71.º CPenal;
E) - Nulidade do Acórdão recorrido por omissão de fundamentação quando à fixação do cúmulo das penas parcelares em concurso, violando os art.ºs 77.º CPenal, e 374.º n.º 2, 379.º n.º 1, al. a), 97.º n.º 5, todos do CPP;
F) - Quantum indemnizatório por danos não patrimoniais desproporcional e consequente violação dos art.ºs 129.º CPenal, 483.º e 563.º CCivil.
3.ª Entendeu o Tribunal a quo dar como provado, de entre outros factos, os constantes dos pontos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 e 33.
4.ª No que tange ao crime (um crime) de actos sexuais com adolescente (art.º 173.º, n.º 1 CPenal) por referência às alegadas mensagens de telemóvel que o Arguido teria enviado à menor, com vídeos de teor pornográfico, o Tribunal a quo aprecia erroneamente a prova pericial constante dos autos a fls. 558 a 563.
5.ª A prova pericial de fls. 558 a 563 é única nos autos, e em parte alguma se reporta à propriedade dos equipamentos electrónicos, mas unicamente ao conteúdo dos mesmos (2 telemóveis e 1 pen-drive), remetidos pelas autoridades espanholas às congéneres portuguesas, porquanto se encontravam no interior do veículo pesado de mercadorias que é propriedade de uma empresa espanhola e que era conduzido pelo Arguido.
6.ª O Arguido é motorista profissional de veículos pesados de mercadorias, e a execução do mandado de detenção europeu concretizou-se quando e no momento em que aquele trabalhava como motorista – cfr. fls. 200 e segs., 219, 227, 237, 302 dos autos.
7.ª Os ditos equipamentos foram apreendidos unicamente por se encontrarem no interior de um veículo profissional da empresa espanhola para a qual o Arguido exercia as suas funções, que também era utilizado por mais motoristas, e que não era, portanto, exclusivo do Arguido (que também conduzia outros veículos da mesma empresa).
8.ª Indicam-se como concretos meios de prova para o necessário efeito para dar como NÃO PROVADOS os factos dos pontos 22, 23, 32 e 33, os seguintes:
- Depoimento da testemunha CC… (acta de 13NOV2018 pelas 14h00 com a ref.ª 116088326 – gravação digital de 15:07:17 a 15:51:52 – com particular destaque para os períodos de 00:36:56 a 00:31:50 – transcrição literal supra);
- Expediente de fls. 200 e segs., 219, 227, 237, 302 dos autos;
- Expediente de fls. 560.
9.ª Ou seja, não resulta que fossem do Arguido os telemóveis e pen-drive que se encontravam no interior do veículo pertença da empresa espanhola para a qual o Arguido trabalhava,
Como também é certo que os ditos equipamentos nada de interesse continham para os presentes autos (vídeo, imagem de cariz pornográfico, ou comunicações com a menor), inexistindo qualquer ligação dos alegados factos ao Arguido, como tendo sido quem teria/terá enviado vídeos de cariz pornográfico à menor.
10.ª O Tribunal a quo lavra em erro notório ao atribuir fé e valor probatório como se de perícia se tratasse, ao expediente constante de fls. 64 e segs.
11.ª A única perícia é a de fls. 562 dos autos, não existindo qualquer perícia pelos peritos da UTI da PJ relativamente a vídeos no whatsapp ou mensagens do equipamento electrónico mencionado a fls. 64 e segs. dos autos, como sendo o telemóvel da menor.
12.ª Em reforço, indicam-se ainda como concretos meios de prova para infirmar o deliberado no Acórdão recorrido, os seguintes:
- Depoimento do Perito Dr. CC… (acta de 13NOV2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 11:46:38 a 11:57:21 – com particular destaque para os períodos de 00:02:21 a 00:04:44 00:06:06 a 00:09:34 – transcrição literal supra);
- Depoimento da Perita Dra. EE, em sede de audiência de discussão e julgamento (acta de 13NOV2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 11:57:22 a 12:05:23 – com particular destaque para os períodos 00:03:29 a 00:06:27 – transcrição literal supra).
13.ª Ou seja, os peritos em questão não periciaram o telemóvel e seu conteúdo, que se faz constar de fls. 64 e segs dos autos, mais afirmando que não podem aferir da fidedignidade, fiabilidade e segurança de tais elementos extraídos e documentados, mas tão somente dos procedimentos que eles, peritos, possuem e usaram na perícia de fls. 562 dos autos.
14.ª Assim, não resulta valor pericial ao teor de fls. 64 e segs. dos autos, como pressupõe o Tribunal a quo.
15.ª Está irremediavelmente comprometida a conclusão do Tribunal a quo exarada no Acórdão recorrido, de que:
i) os telemóveis e a pen-drive que estavam no interior do veículo da empresa espanhola eram pertença do Arguido;
ii) que o telemóvel da menor tenha sido objecto de perícia pela UTI da PJ;
iii) que o teor das mensagens e vídeos constantes de fls. 64 e segs. não tenham sido alterados e adulterados, uma vez que a UTI os não examinou e também, desconhece os modos e meios como foram extraídas tais informações;
iv) que tais vídeos e mensagens, que não se sabe se foram alterados e adulterados, tenham sido remetidas pelo Arguido, e que além do mais, se destinassem à menor.
16.ª Sobre o teor de fls. 64 e segs., de referir que os metadados aí mencionados (data, hora, n.ºs de telemóvel associados, locais, et cetera) não validam nem são coerentes com a versão apresentada pela mãe da menor, testemunha FF (acta de 13NOV2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 10:37:19 a 11:31:29 – com particular destaque para os períodos de 00:03:26 a 00:04:35 e 00:41:58 a 00:42:36 – transcrição literal supra).
17.ª Ou seja a testemunha FF afirma que em 24DEZEMBRO2016 falou com a menor e viu os vídeos e mensagens que o Arguido teria enviado para o telemóvel da menor; que, depois dessa data, não mais voltou a falar com o Arguido, de igual forma sucedendo com a menor.
18.ª Mas o que resulta de fls. 102 e segs. dos autos é que as ditas comunicações/mensagens estão datadas de 29 DEZEMBRO 2016 e 31 DEZEMBRO 2016, pelo que, não era possível que tivessem sido lidas em 24 DEZEMBRO 2016.
19.ª Assim, o Tribunal a quo lavra em vício quando confere valor de prova pericial ao expediente constante de fls. 64 e seguintes, violando o art. º 163.º, em detrimento da perícia de fls. 562 e segs dos autos, incorrendo consequentemente, em vício de erro notório, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, al. c) CPP.
20.ª Consequentemente, deve o Arguido ser absolvido do crime de actos sexuais com adolescente (art.º 173.º, n.º 1 CPenal), referente às alegadas mensagens e vídeos de telemóvel que teriam enviados à menor pelo Arguido, com teor pornográfico.
21.ª Sobre os 19 (dezanove) crimes de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal) e a 01 (um) crime de actos sexuais com adolescente (art.º 173.º, n.º 1 CPenal), proceda-se ao respectivo escrutínio, o Tribunal a quo refere-se a eles, dando como provados os factos dos pontos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33.
22.ª O Tribunal a quo mais dá como provado, em distintos parágrafos não numerados ou por qualquer forma especificados, que se identificam pelos parágrafos 12.º, 16.º, 22. º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º sob o título “Mais se Provou”.
23.ª A prova carreada e a que foi produzida em julgamento, não se revela bastante para efectiva imputação e condenação do Arguido pelo retromencionado número de crimes, posição essa também defendida expressamente pelo Ministério Público em sede de alegações finais, em apreciação da prova produzida, concatenada e subsumida ao Direito.
24.ª Não resulta provado que o Arguido gostasse mais da menor BB, em detrimento dos demais menores, seus netos/as (cfr. facto 9 dado como provado); nem que o Arguido oferecesse doces, dinheiro ou outros objectos à menor BB com o fito de concretizador libidinoso que se lhe atribui (cfr. facto 13 dado como provado).
25.ª Todos os menores eram tratados pelo Arguido normal e visivelmente de igual forma.
26.ª Para o efeito, indicam-se como concretos meios de prova para infirmar o deliberado pelo Tribunal a quo, os seguintes:
- Depoimento da testemunha FF (acta de 13NOV2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 10:37:19 a 11:31:29 – com particular destaque para os períodos de 00:05:31 a 00:05:42 00:38:22 a 00:39:48 – transcrição literal supra);
- Depoimento da testemunha CC, (acta de 13 NOV 2018 pelas 14h00 com a ref.ª 116088326 – gravação digital de 15:07:17 a 15:51:52 – com particular destaque para o período 00:07:43 a 00:10:19 – transcrição literal supra);
- Depoimento da testemunha GG (acta de 13 NOV 2018 pelas 14h00 com a ref.ª 116088326 – gravação digital de 14:29:01 a 15:07:16 – com particular destaque para o período 00:04:44 a 00:13:07 – transcrição literal supra).
27.ª Ou seja, o Arguido tratava todos os menores por igual, de modo normal, não sendo verdade que presenteasse a menor BB de alguma forma, mais especialmente, com os intuitos que no Libelo acusatório se atribuem ao Arguido.
28.ª Assim, não resulta provada a factualidade vertida nos pontos 9. e 13..
29.ª Resulta antes como efectivamente provado o parágrafo 9.º dos factos dados como não provados (designadamente, que o arguido tratasse de igual forma os netos, incluindo a menor, não tendo atenções especiais, ainda que q uando estavam apenas os dois, por esta).
30.ª Contrariamente ao deliberado pelo Tribunal a quo, a menor BB ficava aos cuidados da avó HH, esposa do Arguido, sendo que este se encontrava ausente em trabalho, no transporte internacional de mercadorias.
31.ª Como tal, o Arguido estava esporadicamente com a menor, apenas nos encontros de família, quando vinha do trabalho de transporte internacional de mercadorias.
32.ª Quando tal sucedia, estava sempre mais alguém da família presente, sendo uma constante permanente a esposa do Arguido, doméstica e com problemas de saúde que a levavam a uma permanência caseira. Era, aliás, quem cuidava dos menores, a BB e seu irmão II...
33.ª Pelo que, para dar como efectivamente PROVADO os parágrafos 6.º, 7.º e 8.º dos factos dados como não provados (designadamente, que o arguido nunca tenha estado tempo suficiente sozinho com a menor para o conseguir fazer; que sempre que esteve com a menor, o arguido estava acompanhado da mulher e/ou outros elementos da família),
Bem como para dar como NÃO PROVADA a factualidade vertida no parágrafo 12.º sob o título “ Mais se Provou” (designadamente, que a menor BB ficava aos cuidados e educação, não só da avó HH, mas do Arguido), indicam-se os seguintes meios de prova:
- Depoimento da testemunha GG (acta de 13 NOV 2018 pelas 14h00 com a ref.ª 116088326 – gravação digital de 14:29:01 a 15:07:16 – com particular destaque para os períodos de 00:04:44 a 00:06:44 00:13:40 a 00:15:02 – transcrição literal supra).
- Depoimento da testemunha CC, (acta de 13 NOV 2018 pelas 14h00 com a ref.ª 116088326 – gravação digital de 15:07:17 a 15:51:52 – com particular destaque para os períodos de 00:06:33 a 00:08:08 00:10:34 a 00:11:33 00:33:58 a 00:34:51 – transcrição literal supra);
- Depoimento da testemunha FF (acta de 13 NOV 2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 10:37:19 a 11:31:29 – com particular destaque para os períodos de 00:20:28 00:22:04 a 00:12:48 – transcrição literal supra);
34.ª O Arguido vem acusado de abusar da menor BB desde que esta tem 9 anos de idade, conduta da qual teriam resultado problemas na menor em dormir sozinha e que a levou a automutilar-se a partir dos 12 anos de idade.
35.ª Todavia, de acordo com o depoimento da mãe da menor, esta nunca teve bom aproveitamento na escola, portanto, desde pelo menos os 6 anos de idade (idade de ingresso escolar).
36.ª Factos que precedem a alegada conduta criminosa do Arguido, que segundo o Libelo acusatório, se localiza a partir dos 9 anos de idade da menor.
37.ª De igual modo, a menor já não dormia sozinha desde pelo menos os seus 5 anos de idade, pelo que, em momento muito anterior à alegada prática dos factos pelo Arguido, sendo que desde que tais problemas se começaram a manifestar – ou seja, muito antes da alegada prática dos factos pelo Arguido – já a mãe da menor associava tais problemas com questões relativas ao pai biológico da menor.
38.ª E sobre as mutilações, a mãe da menor também esclarece que apenas tomou conhecimento de tal aos 12 ou 13 anos de idade da menor, mais acrescentando que esse foi o momento da tomada de conhecimento, posto esse alegado comportamento auto-mutilador vinha de há mais tempo, não sabendo a testemunha identificar desde quando.
39.ª Pelo que, não possa atribuir-se ou estabelecer-se nexo causal válido entre factos que a Acusação imputa ao Arguido desde os 9 anos de idade da menor, com eventos cuja ocorrência já se verificara em momento anterior a essa idade da menor.
40.ª Assim, não poderia o Tribunal a quo como provados os factos referidos nos parágrafos 22.º, 23.º, 24.º, 25.º e 26.º sob o título “Mais se Provou”, sendo que, quando e quanto muito, impunha-se que ficasse expressamente consignado que tal factualidade e circunstâncias já existiam antes da alegada prática dos factos imputados ao Arguido, desligando-os da pretensa conduta criminosa do Arguido. O que o Tribunal a quo não logrou concretizar, lavrando, portanto, em vício na apreciação da prova.
41.ª Para o competente efeito, indicam-se como concretos meios de prova os seguintes:
- Depoimento da testemunha FF (acta de 13NOV2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 10:37:19 a 11:31:29 – com particular destaque para os períodos de 00:11:25 00:36:49 a 00:37:55 00:43:49 a 00:44:55 00:46:58 a 00:47:11 00:50:37 a 00:51:52 – transcrição literal supra).
42.ª Para infirmar o facto dado pelo Tribunal a quo como provado de que Arguido levou a menor BB para Saragoça, onde estiveram cerca de uma semana, onde teriam sido perpetrados repetidamente os abusos sobre a menor, indicam-se como concretos meios de prova, os seguintes:
- Depoimento da testemunha FF (acta de 13 NOV 2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 10:37:19 a 11:31:29 – com particular destaque para os períodos de 00:07:34 00:08:46 a 00:08:46 – transcrição literal supra);
- Depoimento da testemunha CC, (acta de 13 NOV 2018 pelas 14h00 com a ref.ª 116088326 – gravação digital de 15:07:17 a 15:51:52 – com particular destaque para o período de 00:13:25 a 00:18:57 – transcrição literal supra).
43.ª Ou seja, a viagem a Espanha não durou uma semana, mas antes foi feita num dia, lá permanecendo ao 2.º dia, e regressando ao 3.º dia; donde não se vê como o Arguido, ora conduzindo ora trabalhando, tenha logrado abusar sexualmente da menor, por várias vezes.
44.ª A viagem era e foi encarada com normalidade e naturalidade por toda a família, vistas como passeios para conhecerem novos locais; tanto mais assim era que, nem a mãe da menor nem o padrasto desta (irmão da testemunha CC, ambos filhos do Arguido) acharam estranho nem colocaram qualquer entrave ou obstáculo; alias, as viagens já tinham sido feitas, por várias vezes, quer pela testemunha CC quer pelo seu irmão (ambos filhos do Arguido), quando eram crianças.
45.ª E sobre a circunstância de as outras netas do Arguido (filhas do seu genro GG) nunca terem feito tal viagem, como se isso significasse estranheza quanto à viagem da menor BB, tal é explicado pelo facto das significativas diferenças de idade entre todos os menores.
46.ª É que entre a menor BB e o seu irmão II há uma diferença de 5 anos (FFem julgamento – acta de 13 NOV 2018 pelas 09h30 com a ref.ª 116088298 – gravação digital de 10:37:19 a 11:31:29 – com particular destaque para o período 00:09:15); ou seja, aos 10 anos de idade da menor BB, o seu irmão teria 5 anos de idade.
47.ª E as outras netas do Arguido (filhas do seu genro testemunha GG) são ainda mais novas, sendo que à altura da dita viagem, a filha mais velha da testemunha GG teria acabado de nascer (testemunha GG em audiência de discussão e julgamento sobre a referida situação – acta de 13 NOV 2018 pelas 14h00 com a ref.ª 116088326 – gravação digital de 14:29:01 a 15:07:16 – com particular destaque para o período 00:09:00 e 00:29:57).
48.ª Eis o motivo porque as filhas do genro do Arguido não tivessem ainda viajado com o Arguido: a filha mais velha tinha nascido havia pouco tempo.
49.ª Assim, da prova produzida não há como dar-se como provado com certeza, que o Arguido abusou por 20 vezes da menor BB, sendo 19 vezes antes de perfazer 14 anos de idade e uma vez depois de os perfazer.
50.ª E das declarações para memória futura prestadas pela menor (transcritas a fls. 452 e segs. dos autos), contrariamente ao que se exara no Acórdão recorrido, não resultam minimamente individualizadas e provadas as condutas que possam, de alguma forma, realizar, de modo autónomo e independente, com especificação necessária, de cada nova resolução criminosa que permita condenar o Arguido pela prática de 19 crimes do art.º 171.º, n.º 2 CPenal, de abuso sexual de criança (até a menor perfazer 14 anos de idade) e 01 crime do art.º 173.º, n.º 2 CPenal, de actos sexuais com adolescente (após a menor perfazer 14 anos).
51.ª A singela referência no Acórdão ao modo de contagem/contabilização do número de crimes cometidos revela-se arbitrária (como resulta das declarações para memória futura transcritas nos autos (fls. 452 e segs dos autos), a menor vai respondendo às questões da Mm.ª J.I.C. por estimativa e arbitariamente: mais de 10 vezes? Ou menos de 10 vezes? Mais de 20 vezes? Ou menos de 20 vezes?...)
52.ª Pelo que, não se mostra suficientemente mostrado e provado que o Arguido terá cometido 19 crimes de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal) e 01 de acto sexual com adolescente (art.º 173.º, n.º 2 CPenal), apenas pelo argumento de que, se foram mais de 20 vezes, então terão sido 21 as situações de abusos.
53.ª Outrossim, a validar o vício do Aresto recorrido que se encontra em escrutínio, está o evidente argumento que resulta do simples confronto entre o que se imputa ao arguido na Acusação Pública e o que o Tribunal a quo dá como provado e não provado.
54.ª O Libelo acusatório deduzido pelo M.º P.º imputa ao arguido a prática de 01 crime de actos sexuais com adolescente (art.º 173.º, n.º 2 CPenal – por o abuso ter ocorrido após a menor perfazer 14 anos de idade) e 19 crimes de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal – antes de a menor perfazer 14 anos de idade), sendo que, nos termos em questão, alguns desses crimes terão ocorrido, em várias ocasiões, na garagem da casa do Arguido – cfr. artigo 14.º da Acusação do M.º P.º.
55.ª Ora, a dar-se como válido o critério ao qual o Tribunal a quo lança mão para quantificar em 19 o número de vezes que o Arguido realizou o tipo de crime em causa (abuso sexual de criança – art.º 171.º, n.º 2 CPenal), condenando-o pelos ditos 19 crimes de abuso sexual de menor criança, então, se o mesmo Tribunal a quo deu como não provado o facto 14. – designadamente, que noutras ocasiões, e no mesmo período temporal, quando a menor BBficava a seu cargo, o arguido levou-a, ou não, para a garagem da sua residência [...], colocou um cartão no chão e mandou a menor deitar-se, colocando-se sobre a mesma e praticando, ou não, com a menor relações de cópula, penetrando-a na vagina – então, o Tribunal a quo nunca teria sempre que absolver o arguido de, pelo menos, 2 crime de abuso sexual de criança.
56.ª É que, “outras ocasiões” significa que foi mais do que uma, e pelo menos duas; logo, dando como não provado que “noutras ocasiões” o Arguido cometeu os abusos na garagem, conduziria, consequentemente, à absolvição do arguido de, pelo menos, 02 dos 19 crimes de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal).
57.ª Verifica assim, a arbitrariedade latente no Acórdão recorrido relativamente à especificação da exacta quantidade de resoluções criminosas autónomas e independentes entre si, não havendo elementos de prova bastantes ou suficientes para que se possa dar como provado que o Arguido realizou por 19 vezes autónomas e específicas, o crime de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal).
58.ª Sendo de salientar que os autos são omissos quanto a uma qualquer perícia forense do âmbito sexual, contando exclusivamente com umas perfunctórias declarações para memória futura.
59.ª E assim, impõe-se a reparação do Aresto recorrido, devendo dar-se como NÃO PROVADO os factos elencados nos pontos 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 e 33, que o Tribunal a quo consignou na matéria de facto provada.
60.ª Pelo que, no contexto evidente contexto descrito e face à prova constante dos autos, nunca poderia o Tribunal a quo condenar o Arguido pela prática de 19 crimes de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal).
61.ª Ao caso sub iudice, atento o supra, importa averiguar do respeito pelo princípio in dubio pro reu, no sentido objectivo, não se exigindo a dúvida subjectiva ou histórica, para que possa ocorrer a sua violação.
62.ª Ou seja, o caso de o tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que não tenha manifestado ou sentido a dúvida, mesmo que a não reconheça, há violação do princípio se, do confronto com a prova produzida, se conclui que se impunha um estado de dúvida.
63.ª Pelo que, mesmo que a violação do princípio in dubio pro reo não resulte do texto da decisão recorrida, só por si ou conjugada com as regras da experiência comum, enquanto erro notório na apreciação da prova [art.º 410.º, n.º 2, al. c) CPP], pode a mesma ser detectada no âmbito de impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto (neste sentido, vd. Ac. TRE de 13SET2016, proc. 89/15.8GTABF.E2, Desembargador Relator António João Latas; Ac. STJ de 10JAN2008, proc. 07P4198).
64.ª No caso em apreço, relativamente aos abusos sexuais de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal) não se encontra o Acórdão recorrido devida, regular e suficientemente documentado em prova bastante para condenação do Arguido pela prática e realização material, autónoma e independente, de 19 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 CPenal.
65.ª O mais quanto o Tribunal a quo adianta e exara como fundamentos para a condenação do Arguido pelos retromencionados crimes, apenas pode sugerir que os factos poderiam ter tido ocorrência, mas não mais do que isso.
66.ª Sendo que, em momento algum o Tribunal logra individualizar especificada e autonomamente a realização em 19 vezes (portanto, 19 unidades de resolução criminosa autónomas e independentes), incorre o Tribunal a quo em vício quando, em prejuízo do Arguido, não procede ao enquadramento da realização do crime de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal) no âmbito do crime de trato sucessivo.
67.ª Foi aliás essa a posição por que também pugnou o Ministério Público em sede de alegações (vd. acta de 28 NOV 2018 pelas 16h00 com a ref.ª 116417179 – gravação digital de 00:00:00 a 00:07:03).
68.ª Ao caso sub iudice, a matéria de facto que ainda possa resultar apurada depois da reapreciação supra levada a cabo – e que haverá de ser validada pelo Venerando Tribunal ad quem –, sempre conduziria à manifesta conclusão da impossibilidade de concretização do número exacto de vezes que o tipo de crime em discussão (abuso sexual de criança – art.º 171.º, n.º 2 CPenal) possa ter sido realizado pelo Arguido em tão vasto período temporal identificado na Acusação do M.º P.º.
69.ª Pelo que, ao deliberar pela condenação do Arguido em 19 unidades resolutivas criminosas autónomas e independentes sem que esteja suficientemente estribado em prova efectivamente produzida, o Tribunal a quo fere irremediavelmente os princípios da legalidade, nulum crimen sine lege e nula poena sine crimen (dimanação uns dos outros).
70.ª Perante a indefinição e falta de concretização que resulta demonstrada da prova em julgamento, sempre haveria o Tribunal a quo que optar por um único crime de abuso sexual de criança, em trato sucessivo.
71.ª Neste sentido já sabiamente também deliberou o STJ em Acórdão prolatado em 29 NOV 2012, no âmbito do proc. n.º 862/11.6TAPFR.S1, Conselheiro Relator Dr. Santos Carvalho, bem como é admitido em alguns sustentados estudos elaborados por MOURAZ LOPES, José, in Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, Coimbra Ed., 2015.
72.ª No que tange ao vício do art.º 410.º, n.º 2 CPP, o Tribunal a quo incorre no referido vício relativamente ao crime (um crime) de actos sexuais com adolescente (art.º 173.º, n.º 1 CPenal) por referência às alegadas mensagens e vídeos de telemóvel que o Arguido teria enviado à menor, com vídeos de teor pornográfico.
73.ª O Tribunal a quo lavra em erro notório ao atribuir fé e valor probatório como se de perícia se tratasse, ao expediente constante de fls. 64 e segs., quando em rigor, os técnicos da UTI apenas e unicamente procederam à perícia dos equipamentos electrónicos que vieram de Espanha, a constante dos autos a fls. 562.
74.ª Os peritos da UTI não submeteram a qualquer perícia o equipamento electrónico mencionado a fls. 64 e segs. dos autos, como sendo o telemóvel da menor.
75.ª Sobre a determinação das penas parcelares no caso sub iudice, atento o supra elaborado – em sede de reapreciação da prova, dos vícios resultantes do erro do art.º 410.º, n.º 2 CPP e da desconsideração do enquadramento do caso no âmbito dos crimes de trato sucessivo – discute-se a realização do tipo de crime de abuso sexual de criança (art.º 171.º, n.º 2 CPenal), do crime de acto sexual com adolescente (art.º 173.º, n.º 2 CPenal) e do crime de acto sexual com adolescente (art.º 173.º, n.º 1CPenal).
76.ª Já se viu supra, em razão da verificação do erro do art.º 410.º, n.º 2 CPP, não poder haver espaço para a condenação pelo crime de acto sexual com adolescente (art.º 173.º n.º 1 CPenal) – por referência aos vídeos e mensagens de telemóvel.
77.ª Acresce também a míngua de provas suficientemente concludentes, que suscitam legitimas dúvidas de que o Arguido tivesse cometido o acervo factual narrado e descrito no Libelo acusatório.
78.º A que se adiciona os factos dados como provados nos parágrafos 2º, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 18, 20 sob o título “Mais se Provou”.
79.ª Assim, constata-se que as penas parcelares que o Tribunal a quo decidiu aplicar ao Arguido extravasam a medida da culpa e, como tal, viola além do mais, o disposto nos art.ºs 40.º, 70.º e 71.º, todos do CPenal.
80.ª Por outro lado, salvo o merecido respeito, os singelos termos da fundamentação do Acórdão para efeitos de cúmulo no concurso de crimes são insuficientes, ou seja, o Tribunal a quo não fundamenta o Acórdão como lhe competia.
81.ª Os termos do Tribunal a quo exarados em duas linhas de texto para determinação do cúmulo jurídico não são escrutináveis na sua essência para que possa afirma-se estar arredada, em definitivo, a arbitrariedade decisória.
82.ª Pelo que, o Aresto recorrido torna-se arbitrário na determinação do cúmulo jurídico, encontrando-se ferido de nulidade por falta de fundamentação, violando o disposto nos art.ºs 77.º CPenal e 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5, todos do CPP, ao não fundamentar devidamente a fixação do cúmulo no concurso.
83.ª No respeitante à determinação do quantum da indemnização por danos não patrimoniais, o Acórdão recorrido labora em erro ao consignar a existência de danos não patrimoniais, os quais o Tribunal a quo deu como provados e associou como consequência da conduta do Arguido determinados danos, quando também e concomitantemente, dá como provado que Arguido terá praticado os factos que os originaram em data posterior à da ocorrência dos danos (ou seja, inverte o processo causal).
84.ª Se a menor nunca teve bom aproveitamento na escola, portanto, desde pelo menos os 6 anos de idade (idade mínima escolar) e, de igual modo, já não dormia sozinha desde pelo menos os seus 5 anos de idade, então se os factos imputados ao Arguido ocorreram quando a menor tinha 9 anos de idade, logicamente que o ditos danos já pré-existiam á conduta do Arguido.
85.ª E relativamente às mutilações, a mãe da menor também afirmou esclarece que apenas tomou conhecimento de tal aos 12 ou 13 anos de idade da menor, mais acrescentando que esse foi o momento da tomada de conhecimento, posto esse alegado comportamento auto-mutilador vinha de há mais tempo, não sabendo a testemunha identificar desde quando.
86.ª Assim, incorre em vício o Acordão recorrido, porquanto pelos critérios legalmente fixados, valor de indemnização por danos não patrimoniais fixado pelo Tribunal a quo se encontra sobredimensionado e significativamente inflaccionado.
87.ª Consequentemente, o Tribunal a quo viola os art.ºs 129.º CPenal, 483.º e 563.º do CCivil, no que à fixação do quantum indemnizatório por danos não patrimoniais diz respeito.
Assim, por tudo quanto se elaborou, que são as Motivações, os fundamentos e as Conclusões do presente Recurso do Aresto proferido em 08 JAN 2019, constante de fls. ...,
E sempre com o mui douto suprimento de V. Exas.,
Deve ser concedido provimento ao Recurso interposto pelo ora Arguido Recorrente AA, nos exactos termos apresentados na Motivação e Conclusões de Recurso e, em consequência,
A) Proceder-se à reapreciação da matéria de facto nos termos indicados e pelas provas especificadas;
B) Proceder-se à reparação dos vícios indicados e escalpelizados, revogando-se, consequentemente, o Acórdão condenatório prolatado pelo Tribunal a quo. (…)”.
*
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
*
Notificado da interposição do recurso, apresentou o Ministério Público a respectiva “resposta”, onde, a final, formulou as seguintes conclusões:
“(…) 1) - O acórdão recorrido não padece da nulidade a que alude o art. 379.º , n.º 1 , alínea a) do C.P.P..
2) - Com efeito, o acórdão recorrido foi elaborado com respeito por todos os requisitos impostos no art. 374.º, n.º 2 do C.P.P. , tendo , em especial , expressado os motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão e as provas que serviram de base para formar a convicção do Tribunal , os quais permitem seguir , de forma segura e inequívoca , o exame do processo lógico ou racional que esteve na base da decisão do tribunal.
3) - Assim , lendo-se a decisão recorrida , é fácil constatar que ela cumpre minimamente os supra citados desideratos legais , sendo claramente perceptível , ao contrário do alegado , o motivo pelo qual as Mmas. Juízas optaram pela aplicação ao arguido de uma pena única de onze anos de prisão: nos termos do art. 77.º do C.Penal , foram ponderadas as circunstâncias concretas e as suas consequências , o elevadíssimo desvalor da actuação do arguido e o número de factos que traduz uma personalidade desvaliosa – cfr. fls. 52 a 58 do acórdão.
4) - Não se vislumbra , igualmente , a existência de erro notório na apreciação da prova.
5) - O erro notório na apreciação da prova só existe quando esse é de tal forma evidente que não passe despercebido ao comum dos observadores , ou seja , quando o homem médio facilmente dele se dá conta , devendo o mesmo resultar do próprio texto da decisão recorrida , por si só , ou conjugado com as regras da experiência comum. Não foi esse , em nosso entendimento , o caso do douto acórdão recorrido.
6) - Em momento algum o Tribunal a quo confere ao expediente constante de fls. 64 o valor de prova pericial , violando , dessa forma , o disposto no art. 163.º do C.P.P..
7) - A factualidade constante dos arts. 22.º e 23.º dos factos dados como assentes (o envio das mensagens e vídeos de telemóvel de conteúdo pornográfico por parte do recorrente) , resultou do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento , com apreciação crítica de todos os meios de prova disponíveis , e com recurso às regras de experiência comum e de normalidade – cfr. fls. 12 do acórdão.
8) - Dos elementos de prova de que as Mmas. Juízas se socorreram para formar a sua convicção quanto a esses factos , destacam-se , as declarações da menor e da sua mãe , e bem assim o exame pericial aos telemóveis de fls. 562 , com suporte digital a fls. 563 , e o print de fls. 69 a 100.
9) - Julgamos também que o Tribunal “a quo” fez um correcto apuramento e valoração da matéria de facto , segundo as regras da experiência , em obediência ao preceituado no art. 127.º do C.P.P. , com excepção da factualidade vertida no ponto 20) da matéria dada como assente. Com efeito ,
10) - A prova que serviu de base à formação da convicção do Tribunal , designadamente no que concerne ao depoimento da menor BB – cujo relato exaustivo consta da motivação da matéria de facto ) é, repete-se , suficiente , para fundamentar a factualidade dada como provada nos pontos 8) a 19) e 21) a 33) na decisão condenatória.
11) - Sendo efectivamente suficiente essa mencionada prova , outra solução não restava ao tribunal que não fosse dar os referidos factos como provados.
12) - Do teor da decisão recorrida é possível apreender , com precisão e clareza , os motivos pelos quais foi dada credibilidade ao depoimento da aludida menor , sendo perceptível o raciocínio lógico seguido pelo Tribunal , e a razão pela qual , apesar de o arguido os não ter confirmado (não prestou declarações) , tais factos terem sido dados como provados , não existindo , pois , qualquer violação do princípio in dúbio pro reo.
13) - A conclusão que as Mmas. Juízas alcançaram quanto à verificação dos factos dados como provados é logicamente aceitável e , como tal , não nos merece qualquer censura.
14) - Só assim não sucede , porém , como já tivemos ocasião de referir , no tocante à apreciação da prova que o Tribunal “a quo” fez do facto descrito no ponto 20) da factualidade dada como assente.
15) - Com efeito , temos para nós que o Tribunal “a quo” não podia ter extraído, do conjunto da prova produzida em julgamento (das declarações da menor), que o arguido repetiu as condutas descritas em 8) e 9) em pelo menos em 19 ocasiões.
16) - Inexistindo qualquer outra prova que permitisse suportar tal aspecto , para além das declarações prestadas pela menor , afigura-se-nos que , destas declarações , não é possível extrair que tais condutas ocorreram pelo menos 19 vezes.
17) - A resposta da menor ao número de vezes em que tal situação teria ocorrido , após ter referido que foram muitas , é claramente resultado de uma estimativa que é influenciada pela própria pergunta que lhe é colocada , não sendo espontânea nem rigorosa , como não podia deixar de ser , por ser impossível à mesma precisar o número concreto de vezes em que tal situação ocorreu ao longo dos anos – foram muitas.
18) - Por isso , entende o Ministério Público que deveria ter sido dado como provado apenas que tais condutas ocorreram por um número indeterminado de vezes.
19) - Em seguida , cumpre mencionar que nenhuma censura nos merece o enquadramento jurídico dos factos que foram dados como provados , já que tendo sido dado como assente que as condutas descritas nos pontos 8) e 9) ocorreram , pelo menos , 19 vezes , impunha-se a condenação do arguido pela prática de 19 crimes de abuso sexual de criança , não existindo aqui lugar à aplicação do instituto do crime continuado a que alude o art. 30.º, n.º 2 do C.Penal.
20) - Por último , cumpre referir que a determinação da medida concreta das penas aplicadas ao recorrente também não nos merece qualquer reparo.
21) - A escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador , não se tratando , pois , de um poder discricionário.
22) - Se o tipo criminal em causa admite a condenação com uma pena privativa ou com uma pena não privativa da liberdade , o art. 70.º do mesmo código impõe que se opte por esta última , se tal se mostrar adequado e suficiente às finalidades da punição expressas no art. 40.º.
23) - Para a determinação da pena concreta aplicável ao arguido , pesam as orientações fornecidas pelo art. 71.º do C.Penal , nomeadamente as circunstâncias que , não fazendo parte do tipo , deponham a favor ou contra ele.
24) - Atendendo a tais orientações legais e ao quadro fáctico apurado nos presentes autos , consideramos acertada a decisão das Mmas. Juízas a quo no que concerne à opção pelas diversas penas privativas da liberdade aplicadas ao arguido , assim como a medida concreta destas encontrada.
25) - E , atendendo ainda às orientações legais prescritas nos arts. 77.º e 78.º do C.Penal , consideramos também acertada a decisão das Mmas. Juízas a quo no que concerne à medida concreta da pena única do concurso que foi aplicada ao recorrente.
Somos , pois , de parecer que o douto acórdão recorrido deverá ser alterado apenas nos moldes supra descritos , negando-se provimento ao demais requerido no presente recurso. (…)”.
*
Neste Tribunal a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu “parecer” no sentido da improcedência do recurso, ressalvando a factualidade constante do ponto 20.º da matéria de facto provada.
*
Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, o qual, por isso, deve ser admitido, havendo-lhe, também, sido correctamente fixados o efeito e o regime de subida.
*
2 - Cumpre apreciar e decidir:
É o objecto do recurso em causa, à luz das conclusões formuladas pelo recorrente, o incorrecto julgamento da matéria de facto, com verificação do vício previsto no art.º 410.º, n.º 2, al. c) do C.P.P. e violação do P.º in dubio pro reo, o incorrecto enquadramento jurídico dos factos, que são subsumíveis na figura do crime de “trato sucessivo”, as desajustadas, por excessivas, medidas das respectivas penas parcelares, a nulidade do acórdão por omissão de fundamentação relativamente ao cúmulo jurídico efectuado e o erro na fixação do montante indemnizatório arbitrado.
Realizado o julgamento e na parte em que a mesma releva para o conhecimento do objecto do recurso, foi a seguinte, em termos de matéria de facto, a decisão recorrida:
“(…)
II. OS FACTOS
RESULTARAM PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS
1) O arguido AA nasceu em …..1959 e contraiu casamento com HH em …..1979.
2) Desse casamento nasceram dois filhos, entre eles António …, em ….80.
3) JJ, filho do arguido, iniciou um relacionamento amoroso com FF em meados de 2003 e contraiu casamento com esta em …2005, residindo na Rua ………….. Agualva-Cacém.
4) BB nasceu em …2002 e é fruto de um anterior relacionamento de FF residindo com JJ e FF.
5) O arguido sempre teve em uma convivência muito próxima com o filho JJ e a família desde, nomeadamente a menor BB.
6) De facto, desde meados de 2003, com apenas um ano de idade, BB passou a conviver com JJ e com os pais deste como se de família se tratassem, tratando o primeiro por pai e os segundos por avós e ficando por várias vezes aos cuidados destes.
7) O arguido reside na Rua ………….., Linda-a-Velha, é camionista de profissão e desloca-se com frequência a Saragoça, Espanha, por motivos profissionais.
8) Em data não concretamente apurada mas situada entre meados de 2011 e 2012, o arguido aproveitando-se dessa proximidade e da relação de confiança estabelecida com a menor BB, decidiu praticar actos de cariz sexual com a menor, à data com 9 anos de idade.
9) Desde então, o arguido passou a dizer a BB que gostava mais dela “porque era a primeira neta” e passou a levá-la para o interior do camião de mercadorias que conduzia, sob o pretexto de brincar.
10) Então, no interior do camião, que deixava estacionado junto às instalações da SIC em Carnaxide, o arguido começou por dizer a BB que iam brincar aos namorados e beijou-a na boca.
11) Após, em data não concretamente apurada mas situada em meados de 2011 e 2012, tendo a menor 9 anos de idade, o arguido transportou a menor no camião, que estacionou no local referido no artigo anterior, fechou as cortinas dos vidros e levou-a para o habitáculo interior, onde havia uma cama.
12) Aí, o arguido deitou a menor, acariciou-lhe o peito, passou a sua língua pela vagina desta, que lambeu, e praticou com esta relações de cópula, penetrando-a na vagina com, ou não, a utilização de preservativo.
13) O arguido repetiu a descrita conduta por várias vezes, em datas não concretamente apuradas, mas desde meados de 2011 até Março 2016, no interior do camião, oferecendo doces, dinheiro ou outros objectos a BB e dizendo-lhe que não podia contar a ninguém o que se passava.
15) A menor, quando tinha 13 anos de idade, já era menstruada.
16) Em data não concretamente apurada, mas no período temporal atrás referido, o arguido levou a menor BB para Saragoça, onde estiveram cerca de uma semana.
17) Então, o arguido repetiu a descrita conduta por várias vezes, praticando com a menor relações de cópula, com penetração vaginal e lambendo-lhe a vagina.
19) Nessas ocasiões, o arguido tentava convencer BB a praticar actos sexuais que envolvessem coito anal e, como esta se recusava, o arguido dizia-lhe que já o haviam praticado em ocasiões que a menor dormia em casa dos avós e que o arguido se deitava com ela.
20) O arguido repetiu as condutas descritas em 8 a 19 supra por um número indeterminado de vezes, mas pelo menos em 19 ocasiões.
21) Após a menor fazer 14 anos, em data não concretamente apurada, mas situada em meados de Março ou Abril de 2016, e pelo menos por uma vez, o arguido levou a menor para o interior do camião que conduzia, o qual estacionou junto às instalações da SIC em Carnaxide e praticou esta relações de cópula, penetrando-a na vagina.
22) Quando se encontrava fora em trabalho, o arguido mantinha contactos frequentes com a menor, através da utilização do seu telemóvel com número +……………, enviando mensagens escritas e mensagens de voz para o número de telemóvel 91………, pertencente a BB, quer através de sms's, da rede social Facebook ou do Whatsapp.
23) Em várias ocasiões, através do Whastapp, o arguido enviou à menor BB Raro vídeos de conteúdo pornográfico, o que aconteceu nomeadamente em 01.12.2016, vindo o arguido a enviar ainda as seguintes mensagens a BB:
- queres vir dormir aqui eu vou- buscar (em 17/12/2016, às 20:19:36 UTC).
- eu estou aqui cheio de tesao a ver esto (em 1/12/2016, às 00:55:11 UTC).
- queres que te fosso uma chamada de vídeo (em 1/12/2016, às 01:03:09 WC)
- o te mando o vídeo eu fosso (em 1/12/2016, às 01:09:02 UTC)
- já viste os vídeos??? (em 1/12/2016, às 01:14:48 UTC)
- queres eu fosso os vídeos para tu veres como eu estou (em 1/12/2016, às 01:22:36 UTC)
- queres vir dormir aqui eu vou buscar (em 17/12/2016, às 20:19:36 UTC).
24) O arguido apenas cessou com a sua conduta em finais de 2016 porque a menor passou a não querer estar com o mesmo e acabou por contar à mãe o sucedido.
25) Aqueles comportamentos do arguido para com a menor BB, descritos nos artigos 8 a 19 supra, ocorreram em número de vezes não concretamente apurado, mas pelo menos em 19 vezes, nos períodos em que a menor BB visitava o arguido ou que estava aos cuidados deste e quando se encontravam apenas os dois.
26) O arguido sabia a idade da menor quando iniciou práticas de cariz sexual com a mesma.
27) Sabia o arguido que em função dessa idade (entre os 9 e os 13 anos), BB Raro não tinha suficiente discernimento para se autodeterminar sexualmente, nem para avaliar tais práticas e não poderia consentir ou anuir nas mesmas.
28) Mais sabia o arguido que ao actuar da forma supra descrita perturbava e prejudicava, de forma séria, o desenvolvimento da personalidade da menor BB que ofendia os seus sentimentos de criança e punha em causa o normal e são desenvolvimento psicológico, afectivo e sexual da menor.
29) O arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais e lascívia, os quais não soube nem quis refrear, conforme satisfez, utilizando para tanto a menor, enteada do seu filho, indiferente à idade desta e às consequências de tal actuação sobre a mesma, aproveitando-se da relação de proximidade e confiança e do fácil contacto que mantinha com a menor, bem sabendo que abusava da sua autoridade, resultante do ascendente que tinha sobre a menor, quando devia contribuir para a segurança e bem-estar desta.
30) Sabia ainda o arguido que, ao actuar da forma supra descrita, em número de vezes superior a 19, atentava, como atentou, contra os sentimentos de confiança a protecção que a menor depositava em si.
31) Agiu ainda o arguido com o propósito de praticar actos sexuais de relevo com a menor BB, quando esta atingiu os 14 anos de idade, aproveitando-se da inexperiência desta e da relação de confiança e proximidade, bem sabendo da idade da menor, e que atentava, como atentou contra a liberdade e autodeterminação sexual desta, bem como o livre desenvolvimento da sua personalidade, o que aconteceu pelo menos por uma vez, conforme descrito em 21 supra.
32) Sabia ainda que, ao enviar vídeos de teor pornográfico e manter conversas de cariz sexual com a menor BB, atentava, como atentou, contra a liberdade e autodeterminação sexual da menor, importunando-a, bem sabendo a idade daquela e que os factos que praticava com ela poderiam comprometer, de forma irreparável, o seu desenvolvimento sexual, moral e social bem como o seu crescimento harmonioso enquanto ser humano livre.
33) O arguido agiu sempre deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram reprováveis, proibidas e punidas por lei.
MAIS SE PROVOU,
O arguido não prestou declarações em julgamento.
O arguido não tem averbados no CRC antecedentes criminais.
AA é o 3.º de 6 irmãos (2 consanguíneos), cujo processo de socialização decorreu, até aos cerca de 18 anos, altura em que se autonomizou, no agregado familiar de origem que descreveu como funcional, de condições económicas sustentáveis e investimento educativo por parte das figuras parentais. O pai era motorista na Câmara Municipal de Lisboa e a mãe era cantoneira também na mesma entidade.
Em termos escolares, concluiu a antiga 4a Classe, tendo abandonado os estudos com cerca de 12/13 para ajudar uma pessoa conhecida dos pais numa charcutaria até aos 14 anos.
A partir desta idade começou a desenvolver a sua actividade laboral, primeiro como serralheiro de alumínios, vindo a exercer funções como padeiro e empregado de balcão numa cervejaria até começar a trabalhar como motorista de camiões de longo curso a partir dos 27 anos, viajando para vários países da Europa, essencialmente para Espanha, mantendo esta actividade até à data da sua prisão.
Ao nível afectivo veio a casar com o actual cônjuge, constituindo agregado familiar próprio. Desta relação nasceram dois filhos.
Tanto o arguido como o cônjuge descrevem a vivência de uma situação familiar equilibrada aos seus variados níveis.
Por força da sua profissão e uma vez que a empresa para a qual trabalhava ser Espanhola e não trabalhar para Portugal, o arguido terá sedeado residência em Saragoça, passando a pernoitar frequentemente nesta cidade e noutras por onde fazia transportes.
No período de tempo que antecedeu a sua privação da liberdade, AA, residia com o cônjuge, permanecendo ambos durante os últimos meses em Saragoça, num apartamento arrendado.
Exercia a profissão de camionista de longo curso.
Descreveram a existência de uma situação de vida equilibrada aos diversos níveis. O cônjuge padece de doença cancerígena.
O arguido e o cônjuge sempre mantiveram uma relação próxima com BB, enteada do filho do arguido, assumindo a função de avós, a qual permanecia frequentemente no seu agregado, na morada constante no presente processo, cuidando eles por vezes da educação desta.
Por força da sua profissão que obrigava a várias viagens para vários países da Europa, o arguido estaria cerca de duas ou três semanas por mês ausente de casa.
Actualmente, o arguido beneficia essencialmente do apoio do cônjuge, filha e genro, estando o cônjuge inactivo devido à sua doença e dependente economicamente destes familiares.
Apresenta como projectos futuros, após liberto da presente situação jurídico-penal, vir a retomar a vida que detinha à data da prisão, tanto ao nível profissional, considerando que terá reintegração laboral na mesma empresa onde trabalhava, como residencial, uma vez que refere manter ainda o seu apartamento em Saragoça arrendado.
AA é caracterizado no âmbito da avaliação social que a DGRSP fez para os autos, como pessoa com ausência de autocrítica face às circunstâncias que motivaram a presente situação judicial e de falta de empatia emocional e preocupação face à vítima que a culpabiliza pela origem do processo.
As suas preocupações estão essencialmente focalizadas em si próprio e no impacto negativo que teve na sua pessoa ao nível emocional e no eventual impacto na sua imagem perante os outros.
Os apoios familiares constituem-se como factores de equilíbrio.
No Estabelecimento Prisional tem revelado uma atitude consonante com as regras e normas institucionais.
Trata-se de um indivíduo que durante a sua vida se manteve integrado profissionalmente e familiarmente, tendo constituído família própria, em situação equilibrada e sustentabilidade socioeconómica, passando a permanecer temporadas a viver em Espanha por força da sua profissão.
Teve um contacto próximo com a vítima do presente processo, a quem tratava por neta, a qual frequentava e permanecia regularmente no seu agregado familiar.
A menor tem e teve sofrimento pessoal com estes factos.
A menor sempre considerou e tratou o arguido como avô.
Perdeu auto-estima, sentiu vergonha, falta de confiança e viveu este trauma sem o repartir com terceiros.
A menor desde cedo teve problemas em dormir sozinha, precisando sempre de companhia.
A menor auto mutilou-se a partir dos 12 anos de idade, cortando pulsos e pernas em locais que não era facilmente visíveis por terceiros.
A perícia pedopsiquiátrica realizada descreve-a como jovem calma, disponível e receptiva, expressando-se correctamente, muito embora demonstre por vezes algum desconforto perante o assunto, não apresentando qualquer alteração psíquica que sugerisse que não tivesse vivenciado os factos, não havendo ganhos secundários com a acusação dos factos.
A perícia refere que sofreu de uma importante descompensação mental relacionada com a revelação familiar e denúncia dos factos, tendo precisado de acompanhamento intensivo psicológico por mais de um ano.
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NÃO RESULTARAM PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS,
12) Que na circunstância referida em 12, o arguido também acariciou o peito da menor, ou não, e usou, ou não, preservativo no relacionamento sexual que manteve com a mesma.
14) Noutras ocasiões, e no mesmo período temporal, quando a menor BB ficava a seu cargo, o arguido levou-a, ou não, para a garagem da sua residência, sita na Rua ………………. Linda-a-Velha, colocou um cartão no chão e mandou a menor deitar-se, colocando-se sobre a mesma e praticando, ou não, com a menor relações de cópula, penetrando-a na vagina.
15) Numa dessas ocasiões, arguido não utilizou preservativo.
17) Na ocasião referida em (17) o arguido também acariciou, ou não, o peito à menor.
18) No regresso, como BB lhe disse que ia contar o que se tinha passado aos pais, o arguido começou a chorar, dizendo-lhe, ou não, que assim seria preso, pelo que a menor nada disse.
Que o arguido nunca tenha actuado como descrito nos factos provados.
Que o arguido nunca tenha estado tempo suficiente sozinho com a menor para o conseguir fazer.
Que sempre que esteve com a menor o arguido estava acompanhado da mulher e/ou outros elementos da família.
Que o arguido tratasse de forma igual os netos, incluindo a menor, não tendo atenções especiais, ainda que quando estavam apenas os dois, por esta.
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III. MEIOS DE PROVA E RAZÕES DA CONVICÇÃO DO TRIBUNAL
A liberdade de apreciação da prova, que conforma o nosso sistema penal e processual penal, refere-se a uma liberdade que não é meramente intuitiva. Trata-se de um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza e segurança da decisão.
Atento o disposto no art.° 374.°, n.° 2 do CPP, importa fundamentar a decisão do Tribunal relativa à matéria de facto, não bastando a fundamentação genérica ou enunciação dos meios de prova considerados.
A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica dos meios de prova disponíveis, com apelo às regras de experiência comum e de normalidade – art.° 127.° CPP.
Ao contrário do que muitas vezes se pretende, factos e fundamentação não se confundem - os factos fixam-se, a fundamentação é o juízo que se faz, assente na ponderação dos elementos de prova recolhidos, sobre a verdade material que se fez assentar. Não cabe, como tal, ao Tribunal fixar os meios de obtenção de prova na matéria provada porque não são factos), bastando-lhe constatar aqui a sua existência, coligi-los e dar-lhes destino legal, porque é nisso de consiste a função de julgar.
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Para que se explicite totalmente o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, para além dos depoimentos e declarações, foi possível atender aos ELEMENTOS DE PROVA, todos eles ponderados, juntos em fase de inquérito e julgamento, destacando-se:
- Exame Pericial aos telemóveis de fls. 562, com suporte digital a fls. 563.
- Exame pericial à menor efectuado em 24.07.2018.
- Auto de Denúncia de fls. 54-56.
- Termos de Consentimento de fls. 61-62.
- Auto de Cópia de Mensagens Chat de telemóvel de fls. 63 e suporte digital a fls. 64.
- Termo de Entrega de fls. 65.
- Print de fls. 69-110.
- Reportagem Fotográfica de fls. 120.
- Print de fls. 136-138.
- Relatório de Apoio à Vítima de fls. 275-279
- Assentos de Nascimento de fls. 501-502, 504-505, 507, 508.
- Assento de Casamento de fls. 503, 506.
- Certificado de Registo Criminal do arguido.
- Relatório Social.
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O Tribunal não pôde contar com DECLARAÇÕES DO ARGUIDO, uma vez que optou por não prestá-las.
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A PROVA DA ACUSAÇÃO:
Foram ponderadas, por constituírem prova adquirida nos autos, as declarações para futura memória prestadas pela ofendida nos autos.
A menor, muito embora apenas pelo registo de voz a que é possível atender, tem um depoimento franco, sem contradições, procurando esclarecer pormenores e muito embora se sinta o seu sofrimento nessa lembrança, não se esquiva a respostas e não tem um depoimento que denuncie qualquer vontade de vingança que possa condicionar a verdade das suas palavras.
A menor descreve todos os factos, com rigor mas sem discurso ensaiado, respeitando uma cronologia mais ou menos seguida, esforçando-se por descrever pormenores que lhe são perguntados, respondendo sem contradições, muito embora o tempo decorrido desde aqueles que refere como tendo sido os primeiros factos, tenha impedido a menor de concretizar datas mais precisas.
Na linha do que consta da perícia efectuada, que o afirma sem dúvidas, a menor presta declarações de modo directo, sem criar disfarces ou subterfúgios, sem rodear respostas e sem muito as elaborar, contando os factos como acima se provam sem incongruências.
A sua versão convenceu o Tribunal, precisamente por esses traços de algum desprendimento que revelou quanto a um desejo de vingança a todo o custo que não denunciou.
Assim, encontrámos nas suas declarações todos os traços de personalidade que a perícia reconheceu, considerando-o suficientemente congruente e objectivo para persuadir na convicção de que diz a verdade.
A testemunha FF, mãe da menor, veio depor com objectividade sobre o que conhecia, sendo que isso respeitava apenas a factos que nada tinham que ver com os comportamentos do arguido a que nunca assistiu.
Desmistificou algumas circunstâncias passadas, explicando ao Tribunal por que razão não se dá actualmente com o arguido e que se prende apenas com esta factualidade.
Como não assistiu a qualquer facto que importasse a concretização do tipo objectivos dos crimes imputados, a importância do depoimento foi relativa, ponderando-se sobretudo o que referiu sobre o que foi a vida da menor contemporânea aos factos e o relacionamento depois da revelação e o acompanhamento que teve.
Neste aspecto, foi importante o que referiu como sendo o relacionamento do arguido com a menor, bem como o tempo que esta passava na casa dele e com ele concretamente, desde logo como o arguido lhe dizia várias vezes para irem ver o camião que conduzia, como pediu certa vez para levar a menor a Espanha quando ali se deslocou em serviço, sendo que dois ou três dias depois de irem voltou para trazer a menor que não quis continuar com o avô e que a menina não estava bem, mas não se queixou de nada e a testemunha associou a nada, pois pensou que eram só saudades de casa.
Como ainda não tinha o seu filho mais novo e a menina e ele têm 5 anos de diferença, calcula que a menina andasse ainda na escola primária quando isso aconteceu. Depois, a partir dos dez anos sensivelmente, a menina começou a não querer estar mais em casa do arguido, mas sempre pensou que o problema era a avó que seria “chata” para a ofendida e por isso não queria estar lá em casa.
No entanto, até cerca dos 11 anos de idade, a menor pernoitava na casa dos avós.
Hoje, reflectindo sobre as coisas, associa vários problemas que a menor teve com estes factos - designadamente, entre os 5 e os 12 anos, o facto de a menina se auto-mutilar, depois disso tendo-se agravado as coisas, começando a cortar-se nos pulsos e pernas onde podia esconder da família; também não dormia sozinha, tendo muitos pesadelos; os presentes, como dinheiro, que o arguido dava à filha e que não via o filho mais pequeno trazer também.
A menina tem acompanhamento do assistente familiar e acompanhamento psicológico.
Finalmente, refere que em 24 de Dezembro de 2016, a filha a procurou e disse que queria falar-lhe e lhe contou que o avô lhe mandava coisas de telemóvel menos próprias, tendo-lhe mostrado o telemóvel e os SMS recebidos, que deixou a depoente checada com o que via.
A testemunha LL, inspectora da PJ na secção dos crimes sexuais desde 2012, veio dizer que no início de 2017 estava de piquete quando recebeu a denúncia, tendo sido examinado o telemóvel da menor e seguindo-se o procedimento normal de investigação. A menor referiu videos no whatsapp, tendo sido feito exame pela UTI da PJ.
A testemunha ouviu a menor, afiançando que de acordo com a sua experiência as declarações foram sinceras, pormenorizadas, notando que tinha sempre guardado tudo isto só para si.
Quando o arguido foi detido, em Estanha, foram apreendidos os telemóveis e uma pen-drive que, muito embora solicitados aquando de rogada a detenção, as autoridades espanholas apenas enviaram posteriormente por instrumento de cooperação, não tendo a PJ assistido à apreensão.
A testemunha DD, especialista da UTI da PJ, veio esclarecer que foi entregue para perícia dois telemóveis (um LG e um Sony) e que no primeiro foram analisadas 4 paginas e 35 do cartão e, no segundo, 2 ficheiros com 1921 paginas, um cartão com 49 e outro cartão de memória, conforme exame de fls. 564, conforme fls. 560 a 562.
Na pen, foi examinado um ficheiro com 5957 páginas.
Que a testemunha fez a recolha e a colega EE fez a perícia.
Não tem conhecimento do resultado do exame feito ao telemóvel da ofendida.
Refere, ainda, que quando se faz a recolha de dados de um telemóvel é possível alterar os dados, mas na PJ a recolha é feita com um programa licenciado e que não adultera os dados e nem permite que estes meta-dados sejam alterados.
A testemunha EE, especialista da UTI da PJ, veio confirmar isso mesmo, dizendo que os dados dos equipamentos apreendidos ao arguido foram extraídos precisamente sem adulteração e por equipamento licenciado precisamente para esse efeito.
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A PROVA DA DEFESA:
O arguido apresentou, como prova testemunhal, o genro, a filha, o irmão, a cunhada.
O genro do arguido, GG, que a nada assistiu, veio dizer que o sogro é boa pessoa e estava cá pouco, trabalhando sobretudo fora do País, quando estava normalmente juntava-se a família e estavam todos juntos, com as filhas da testemunha também, e as crianças normalmente estavam acompanhadas de adultos, sendo que o arguido dava tratamento igual a todos nunca lhe viu qualquer comportamento desadequado para com a ofendida. Uma vez foi de viagem para Espanha (em 2011 ou 2012) e teve de voltar para trás porque teve problemas com as cargas, desconhecendo se foi a única vez que teve problemas com as cargas. Às vezes o arguido dava prendinhas às meninas e meninos da família, sobretudo de bricolage porque se dedica a isso e quando dava dinheiro, o que não era habitual, dava uma moedinha a cada um e igual para todos. É verdade que a BB ficava entregue aos cuidados da mulher do arguido, maioria das vezes com o seu irmão também, e o comportamento do arguido foi sempre normal, sendo que, de todos os netos, a ofendida é a única que não é neta biológica.
Vai ver o arguido ao EP regularmente, bom como a família, dando-lhe o apoio que precise e confia-lhe as filhas, como sempre confiou.
Acha normal a ofendida ter ido com o arguido para Espanha, não vendo nisso qualquer mal. As suas filhas (da testemunha), no entanto, nunca foram.
A filha do arguido, CC, veio dizer que o pai é pessoa boa, vivendo muito tempo fora por causa do facto de ser camionista de longo curso de um empresa espanhola, e quando estava normalmente estavam juntos. Que o camião, com semi-reboque, tem cama e cortinas nos vidros, pois o motorista tem por vezes que dormir nele. O pai deixava o camião perto de casa, junto às instalações da SIC, a cerca de cinco minutos a pé de casa.
Quando o pai estava fora comunicavam por vezes por whatsapp.
A ofendida é uma criança alegre, expansiva e comunicadora, que não vê há cerca de 9 meses agora.
O seu pai tem morada fiscal em Espana, ficando lá quando trabalha, mas a depoente nunca foi à sua morada. Sendo que o normal era, quando o pai estava, estarem todos juntos e mesmo que não estivessem, estava a sua mãe, mesmo quando os netos ficavam com eles. Foi a sua mãe que educou a menor que passava lá muito tempo em casa por causa do trabalho e folgas rotativas da mãe e padrasto.
Lembra-se de a menor ter ido com o pai para Espanha, não recordando o ano, aliás como foi a depoente quando era pequena. Tem ideia de que a viagem foi curta, não tendo chegado a uma semana, e acha que tiveram de voltar porque alterou a rota do trajecto do seu pai, pensa que antes de 2014.
Que as crianças ficavam com os seus pais muitas vezes, os filhos dos dois casais, até dormiam em casa de seus pais para poderem estar sem alterações com o ritmo de trabalho dos pais e das folgas do casal (mãe e padrasto da BB). Recordando que a BB não dormia sozinha e era sempre com uma prima ou assim que ficava.
O seu pai é bom homem, confiável e tem facilidade em voltar a ter emprego porque é bom profissional.
Todos os camiões do género do que conduzia têm cama e cortinas nos vidros porque nas viagens longas é preciso dormir no interior.
Quando estava em casa o pai deixava o camião estacionado perto de casa, nem cinco minutos de caminho, porque a garagem de casa é a do prédio, tipo box.
Quando o pai viajava comunicavam regularmente e também por whatsapp.
Acompanhou o crescimento da BB até 2017e a última vez que a viu terá sido em Janeiro desse ano, na festa de aniversário das filhas, é expansiva, alegre e comunicadora.
O irmão do arguido, testemunha MM, veio reafirmar o anteriormente dito pelas restantes testemunhas. Muito embora não conheça a menor BB e também não se recorde da mãe da mesma, pensando ter estado com ela uma vez.
O irmão é boa pessoa, sociável, bom demais por vezes, visitando-o sempre no EP.
Nesta última empresa trabalhava há 7/8 anos.
A cunhada do arguido, testemunha NN, veio dizer o mesmo, considerando o arguido bom pai, bom cunhado, empenhado com a família, tendo partilhado com o mesmo alguns convívios familiares.
Sempre o viu afável com as netas, tratando-as bem.
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ENTRECRUSANDO OS ELEMENTOS DE PROVA
O que dizer da prova que parece tão divergente consoante o polo em que se encontra quem testemunhou?
Na verdade, parecendo embora distante, está toda ela equidistante dos factos, sem curar de saber para já quais e de que tipo.
De facto, quando se nos depara uma situação descrita como de abuso sexual sobre menor, há desde logo alguns traços que o decisor deve procurar como normalmente invariáveis.
São eles, como na generalidade dos crimes sexuais acontece, o recolhimento em que as circunstâncias se dão ou podem dar. De facto, é traço comum que os comportamentos abusivos aconteçam longe de olhares terceiros, pelo que se compreende que não haja, à excepção dos envolvidos, outras testemunhas que atestem tais condutas.
E aqui, de facto, não tendo o arguido falado, fica-nos apenas a vítima, a menor, como testemunha.
Por outro lado, isto implica que todas as restantes testemunhas, não presenciais de qualquer facto, venham apenas atestar uma de duas coisas: ou que não houve qualquer momento em que a indicada vítima e o indicado autor tenham estado juntos, designadamente sozinhos; ou que, tendo estado sozinhos, caracterizem a personalidade de indicado autor de modo tal que considerem inviável que tenha praticado abusos ou/e descrevam as circunstâncias de tal modo que fosse de todo inviável que o abuso acontecesse.
Quanto ao primeiro ponto, já vimos que nem sequer a questão se põe, uma vez que a menor e o arguido estiveram juntos, diversas vezes, quer em família com outros quer sozinhos, quando o arguido estava em Portugal e mesmo quando viajou, pelo menos uma vez, para Espanha.
De facto, ninguém pretendeu escamotear este assunto, aliás, como não faria sentido que o fizesse, tendo inclusivamente sido genericamente aceite que o arguido gostava das netas, lidava bem com elas, dava presentes as netos e tanto levava a menina ao camião (a própria filha do arguido diz que isso nada tinha de mal porque em pequena também ele a levava lá) como levou a menina a espanha, indo sozinho com a mesma.
Quanto aos segundos pontos, a explicação não diverge muito.
Muito embora o arguido venha caracterizado como pessoa incapaz deste tipo de comportamentos, o facto é que na grande maioria dos casos desta natureza, alguns do conhecimento público inclusivamente, os agentes do crime são genericamente pessoas de quem não se pensa serem capazes de abusos sexuais, pessoas sociáveis e reconhecidas como boas pessoas pelos seus e em geral.
Portanto, em rigor, nada neste particular contexto difere daquilo que é o comum das circunstâncias neste tipo de circunstâncias.
Particularizando, também conseguimos perceber que, muito embora o arguido fosse motorista de longo curso, com temporadas passadas no estrangeiro, estava cá com alguma regularidade, fazendo a família os referidos convívios em que aproveitavam para se juntar e tanto a ofendida como o irmão, cinco anos mais novo, ficavam com muita frequência na casa do arguido, aos cuidados da avó, tanto mais quanto, ao contrário dos netos de outros filhos, neste caso coincidia os horários e folgas do filho do arguido, padrasto da ofendida, e mulher, mãe dela, não permitirem que as coisas se passassem de outro modo. Como diz a filha do arguido, a mulher do arguido praticamente criou a menor BB.
Depois, neste contexto, temos três outros factores: primeiro, o arguido deixava o camião perto de casa estacionado, camião esse que tem cama e cortinas nas janelas (como todos genericamente aceitaram, sobretudo referido esse facto pela filha do arguido que tão bem veio esclarecer estes aspectos); segundo, que o arguido levava os meninos ao camião como seria normal, entre eles a menor BB, aliás como também referiu a filha do arguido e o genro do mesmo, até porque as crianças se entusiasmavam em ver o camião do avô; terceiro, a BB, que foi praticamente criada pela mulher do arguido, e que é a única que não é neta biológica do arguido, foi com o mesmo para espanha certa vez, facto de que todos se recordam.
Também se recordam que a viagem foi mais curta do que se esperava, para uns porque houve problemas com o camião/carga, como referiu o genro do arguido, para outros por alteração da rota, como afirma a filha do arguido, ou porque a menor BB a certa altura chorava muito para regressar e houve que abreviar a viagem, como refere a mãe da mesma.
Lembrando-se todos desta circunstância, o que não deixa de ser curioso por sinal, num universo de viagens do arguido a espanha constantes (como disseram todos) e num contexto de acharem isto tudo muito normal (como deixou bem claro o genro do arguido, XX), curiosamente também a menor fala disto, lembra-se disto e de ter voltado porque foi abusada e chorou para ser trazida de volta.
Ou seja, esta menor lembra-se de uma viagem a espanha do avô, em que a levou, tendo sido aí abusada (já vinha de antes, no entanto), tendo-a o avô trazido de volta e entortando a viagem, facto de que todos se lembram (excepto do que se passou entre avô e BB) mas para o qual todos têm uma justificação diferente
Como parece aceitável, se a menor não disse nessa altura que era sexualmente abusada pelo avô, não terá sido esse o motivo encontrado pelo arguido e familiares para justificar o regresso a destempo.
No entanto, deixa-se a nota: o genro do arguido, que disse que o mesmo era muito afável para todos os netos, com as meninas também, e a testemunha tem duas filhas, e que tão normal achou que o arguido levasse a BB nessa viagem e que até isto lhe parece da maior normalidade, afirmou ao tribunal que, no entanto, as suas filhas nunca foram sozinhas com o avô para espanha. Ora, se é uma questão de folgas desencontradas dos pais, de férias da menor, e de normalidade, não se vê razão para que esta testemunha tenha desconsiderado em prejuízo desta menor esse facto pelo qual nunca fez passar as suas próprias filhas se tão normal lhe parecia que assim acontecesse.
Mas isto, sendo um elemento apenas, não releva por si só.
Mas releva no contexto das declarações da ofendida, uma vez que a mesma refere essa viagem, o abuso e o regresso a casa por causa dela. E releva também porque daí se retira que a menor não inventou oportunidades e nem circunstâncias.
E também releva quanto ao restante, quando a menor diz que o arguido a levava ao camião e que aí abusava dela, acontecendo isso várias vezes, percebendo-se do resto dos depoimentos que o arguido levava os netos ao camião, era giro ir lá, estava a cerca de cinco minutos de casa, e até tinha cama e cortinas.
Claro, e falando apenas das declarações da menor ofendida, que o que daqui se retira é que a menina não inventou circunstâncias. Elas eram encaradas com normalidade na família, claro, desconhecendo-se o que ali acontecia, facto que é apenas do conhecimento da mesma ofendida como é normal que seja. Aliás, mal seria se mais alguém na família tivesse testemunhado em sinal inverso.
Portanto, o que se retira deste lote de considerações é que nada no comportamento do arguido à vista da família destoava do normal. Como acontece também da generalidade dos casos em que estes abusos se verificam.
As circunstâncias estão lá. A menor fala delas. Conta o que o resto das pessoas que as referem não sabem que aconteceu durante as mesmas. Até aqui, como se percebe, nenhum dos depoimentos contraria ou invalida, nem que seja tangencialmente, as declarações da ofendida.
E nem mesmo os convívios familiares. Já que se dá por certo que era efectivamente assim, como o arguido estava tempos fora (cerca de três semanas seguidas por vezes) quando vinha era natural que a família se juntasse em convívios familiares. Claro, quando podia juntar-se, como se refere aos fins de semana, juntando os netos todos, já que durante o outro tempo, quando o arguido estava e quando não estava, a BB estava entregue aos cuidados da sua mulher, na casa dela que é a do arguido, até o irmão nascer sozinha, depois com o irmão que é mais novo cinco anos.
Além disto, temos ainda a perícia feita à menor que a descreve como atenta, espontânea sem contradições mesmo apesar do tempo decorrido sobre os factos, sobretudo desde os primeiros que estarão situados quando andava no primeiro ciclo, o que parece confirmado pela mãe que refere que a ida a espanha terá sido cedo, porventura antes ainda do nascimento do seu segundo filho, o irmão da BB, ou muito próximo disso. O que se conjuga com as declarações de todas as testemunhas que referem que a menor foi praticamente criada pela avó.
O que também se percebe, seguindo-se a perícia à menor, com o contexto de auto mutilações da menor que se contextualizam também com as dificuldades em dormir, para a mãe, entre os cinco e os 12 anos e a auto mutilação após essa idade, e que a família confirma não conseguir a menina dormir sozinha.
A tudo isto, acresce o que se retirou do telemóvel da menor e que a mesma também refere. O que se juntou ao processo, cumpridas as formalidades, como referem os técnicos da UTI que devia fazer-se, com recurso ao programa informático que a PJ tem de recolha e que não, não permite a alteração dos meta-dados, como se pretendeu invocar - Fls. 69 e seguintes, que são particularmente esclarecedoras.
O mesmo telemóvel em que aparece a referência ao nome da avó, bastando ler o histórico das mensagens enviadas, em que aparece, com o mesmo início ou origem as referências de pornografia, e até a cara do arguido em fotografia com a menor.
Finalmente, as declarações da menor.
Escorreitas, sem tentativas de inventar o que não recorda já ou não consegue já pormenorizar, como refere a perícia, com calma, na linha daquilo que se descreve como sendo traços da sua personalidade, sem que se suscitem dúvidas sobre a seriedade das declarações.
Ouvidas as declarações, depressa se percebe que a menor não inventou os lapsos de tempo de que não tem memória, procurou chegar aos factos por recordação, servindo-se de referência com as situações que mais foram ficando marcadas.
Este contexto de prova persuade para que se tenham por boas as declarações da menor e, com elas, a veracidade dos factos por si expostos, no que acreditou o tribunal tendo em conta tudo o que se expôs.
Determinante foi, como se perceberá seguidamente, o facto de a menor ter conseguido, de algum modo, concretizando factos que depois foi dizendo que se repetiram dessa mesma forma, ter conseguido também dizer que os abusos tiveram lugar entre sensivelmente os seus nove e os seus 14 anos. Mais do que isto, perguntada se teriam sido dez vezes, vinte ou mais vezes, disse não saber quantas vezes ocorreram os factos mas seria sempre mais de vinte vezes.
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Como sabemos, e a experiência aponta com alguma normalidade nestas circunstâncias, nos abusos de menores, para além de tudo o que se referiu antes, estamos perante vítimas que, sendo de idade inferior a 16 anos, estão em crescimento, com a personalidade em formação, com os processos de cognição perante as circunstâncias da vida ainda também em aperfeiçoamento, pessoas em formação a todos os níveis, portanto também quanto à valoração dos actos da vida num quadro emocional que está em contante maturação entre as influencias educativas, morais e culturais do meio e aquilo que é o sentir de certo ou não certo, justo ou menos justo, provocador de sofrimento ou não.
Por isso mesmo, além de tudo e da eventual concorrência também de bloqueios emocionais para evitar ou minimizar o sofrimento solitário, estamos perante pessoas que normalmente não têm também instrumentos de defesa suficientemente interiorizados, para quem a queixa pode ser anulada pelo pedido de segredo ou exigência dele, pelo sentimento de solidão e de vergonha que por vezes se instala.
Neste quadro tão amplo de cores emocionais, não é estranha a dificuldade de concretização das vezes em que aconteceram os abusos, e se são vários e durante vários anos, mais difícil se torna a concretização.
A menor conseguiu fazer nos termos atrás expostos.
Debate-se hoje o direito penal com a dificuldade de convocar para o âmbito de protecção da norma aquela que parece ser uma concretização de facto um pouco ainda vaga e a necessidade de estabelecer a forma concreta de actuação e, sobretudo, a intenção criminosa, num sistema legal de culpa concretizada em que parece exigir-se a individualização do mal para se singularizar, ou não, a circunstância.
Acontece que a vida, ao contrário da ciência, não parte da abstracção para a concretização, mas faz o percurso contrário. E a partir do momento em que a concretização, designadamente numérica, não parece resultar de fácil apreensão num universo de anos em que o sofrimento esbate as circunstâncias, então aí a ciência procura soluções, por vezes esquecendo que a normalidade da vida nos inibe de a viver por apenso a um bloco de notas tipo agenda.
De facto, se a menor porventura chegasse ao tribunal com as datas assentes de cada facto, com grande probabilidade causaria estranheza e alguma desconfiança.
Se, por seu turno, isso não acontece, porque a vida não acontece em fotogramas seleccionáveis em que a data e local aparecem pré instalados numa imagem congelada, então ao Direito competirá adequar-se e adequar a decisão à vida e não adequar a vida ao Direito.
O que aqui temos é um complexo de factos que são de abuso sexual de menor, com todo o desgaste emocional que isso provoca, com o sofrimento (recorde-se, a menor auto mutilou-se, não dormia sozinha e fez acompanhamento psicológico) que se estendeu por um período de, pelo menos, cinco anos.
A acusação refere serem 21 crimes no total, sendo 19 de abuso sexual e 2 de acto sexual com adolescente.
O arguido não prestou, como se viu, declarações.
A ofendida diz que, localizando a primeira vez próximo nos seus 9 anos de idade, terão ocorrido actos abusivos mais de 10 vezes, não menos de 20 vezes e mais de 20 vezes. Sendo que a última teria ocorrido já aos 14 anos seus de idade.
Neste quadro assim delineado, se podemos dizer que temos abusos desde os nove anos de idade, o último abuso já a menor com 14 anos feitos (retirando daqui destes abusos, para já a exibição de pornografia que tem, apesar de tudo, uma natureza ligeiramente diversa), e se eles ocorreram certamente mais de vinte vezes, sendo que vinte é o número mais certo no universo desses actos, então, podemos concluir como faz o Ministério Público, que temos 19 crimes praticados pelo arguido entre os 9 e a menor perfazer 14 anos, e um outro após essa altura. A que acresce o crime que se prende com o facto de o arguido ter enviado os vídeos de pornografia para a menor, sendo esse um acto sexual de relevo que pratica com a mesma.
Assim, ao contrário do que alguma jurisprudência hoje em dia vem defendendo, alinhamos aqui com aquela que, afastando o crime único com pluralidade de actos e o crime de trato sucessivo, defende que a determinação mínima do número de ocorrências deve resultar na prova de pelo menos essas, que equivalerá a um crime por cada uma.
Se pensarmos bem na estruturação do edifício penal, desde a culpa à forma de cometimento do crime, entre o mais, percebemos que só desta forma a aplicação do direito faz aqui sentido.
Claro, não é fácil muitas vezes concretizar de modo a chegar a um número, o que bem pode levar a que, e não através do trato sucessivo, venha a considerar-se provado um único crime.
Não é, porém, o caso.
Na medida do que lhe foi possível em face de tudo o que se deixou já dito, muito conseguiu a ofendida que, descrevendo o início (a brincadeira de namorados e beijos) disse que o primeiro abuso, cuja data não recorda, mas terá sido aos seus nove anos (ainda não era menarca), foi do arguido introduzir o pénis na sua vagina com sexo oral realizado por ele, sendo que das outras vezes acontecia sempre nos mesmos modos. Temos como certo, então, que foram pelo menos 20 vezes, sendo que numa delas a BB tinha já 14 anos de idade.
Esta descrição, que passou por contar onde eram mantidos habitualmente os abusos, no camião, maioria das vezes estacionado a cinco minutos de casa, o que aconteceu também quando levou a menor a Espanha e voltaram antecipadamente, uma das vezes tendo-lhe o arguido dito que a penetrara também analmente enquanto dormia, é mais do que suficiente.
Nesta tentativa de aproximar o direito à vida, a jurisprudência que nos parece de melhor inspiração e melhor argumentação, entende que não pode, à força de pouca concretização de facto, cair-se no erro de deixar entrar pela janela aquilo a que se fechou a porta — crime contra as pessoas, impossibilidade de ver senão uma renovação criminosa em cada acto praticado, uma ilicitude profundamente grave, repetida, mesmo quando cometidos os primeiros actos a desconsideração quanto aos restantes das suas consequências, enfim, um conjunto de considerações que não permitem, por um lado, simplesmente dizer que se trata de um crime continuado (pois que é mesmo o seu inverso) e também não pode dizer-se que é de trato sucessivo, pois que a conclusão seria a mesma.
Assim, estamos perante tantos crimes quantas as circunstâncias permitem apurar, sendo que estas permitem apurar em termos de certeza vinte, sendo que um deles foi praticado pelo arguido após a menor fazer 14 anos, e ainda um outro de pornografia/acto de relevo com menor.
Procede, pois, a acusação parcialmente em termos de facto e totalmente em termos de imputação. (…)”.
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Na impugnação feita da matéria de facto começa o arguido/recorrente por invocar o incorrecto julgamento feito da mesma pelo tribunal “a quo”, pois que este apreciou erradamente a prova pericial de fls. 558 a 563.
Porém, não tem aqui o recorrente qualquer razão. O tribunal “a quo” não relevou, até porque dele não resultou qualquer interesse para o apuramento da verdade dos factos em causa, o conteúdo dos telemóveis e pen-drive vindos de Espanha. Foi essa, aliás, a conclusão também extraída pelos técnicos da UTI.
Por isso, não interessa aqui discutir se os referidos objectos eram, ou não, pertença do arguido, já que não foram levados em conta enquanto relevante meio probatório.
Alega o recorrente, por outro lado, haver o tribunal “a quo” incorrido em erro notório na apreciação da prova, ao atribuir fé e valor probatório, como se de perícia se tratasse, ao expediente de fls. 64, sgs. – dados colhidos do telemóvel da menor BB.
Ora, sendo certo que o tribunal “a quo” conferiu credibilidade acrescida ao conteúdo do referido telemóvel, na convicção de o mesmo, também, haver sido extraído pelos técnicos da UTI, a verdade é que, para além de isso nunca poder ser compreendido no âmbito do invocado erro notório, o conteúdo do mesmo também foi confirmado pela menor, quer na denúncia feita dos factos à sua mãe, que deu origem ao presente procedimento criminal, quer, depois, nas declarações para memória futura prestadas pela mesma menor à Mm.ª JIC.
Daí que, à luz do P.º da Livre Apreciação da Prova, consagrado no art.º 127.º do C.P.P. – diploma onde se integram as disposições legais a seguir citadas sem menção de origem -, sempre o mesmo tribunal “a quo” pudesse valorar, como valorou, o conteúdo do telemóvel em causa, o qual, como se referiu, conjugou com as declarações prestadas pela menor BB.
Se se estivesse perante uma perícia, o juízo técnico inerente à mesma presumir-se-ia subtraído à livre apreciação do julgador, conforme resulta do art.º 163.º, n.º 1, podendo, nesse caso, o tribunal “a quo” bastar-se com o referido juízo.
Porém, como os técnicos da UTI não submeteram a perícia o telemóvel da menor, dispôs o tribunal “a quo” do direito à livre valoração do seu conteúdo, sendo certo que, também aqui, foram os inspectores da PJ a extrair o referido conteúdo, com toda a credibilidade que não poderá deixar de lhe ser reconhecida. Há factos que não se inventam e insinuações que não se concebem, principalmente quando nada, rigorosamente, o pode justificar ou sustentar. Porquê uma “neta”, que era tão bem tratada pelo “avô”, quando já é uma “mulherzinha” (14 anos), vir inventar um facto que sabia ter tão graves consequências para o mesmo, ou, então, os inspectores da PJ, no exercício da sua actividade investigatória, numa iniciativa de todo inconcebível, verterem no processo dados que sabiam não corresponder à verdade, adulterando o conteúdo de um telemóvel com o propósito firmado de prejudicarem o arguido!?
E, quem, para além do próprio arguido, atento o circunstancialismo em causa, tinha interesse em enviar para o telemóvel, que ninguém disse não ser da menor BB, o conteúdo que no mesmo foi encontrado!?
Ainda que frágeis ou escassos, usem-se, todavia, sérios argumentos de defesa!
Quanto ao desfasamento de datas resultante do depoimento da testemunha FF, mãe da BB, que diz ter tomado conhecimento do conteúdo do telemóvel desta no dia 24/12/2016, data a partir da qual, disse, não mais voltou, tal como a sua filha, a contactar com o arguido, quando as comunicações/mensagens estão datadas de 29 e 31/12/2016, respectivamente, é evidente que o mesmo desfasamento existe.
Todavia, também este é um mero pormenor, justificável, porventura, à luz do tempo entretanto decorrido e de compreensíveis lapsos de memória daquela.
Certo, porém e bem mais importante que a precisão ou coincidência nas datas referidas pela testemunha FF, é a veracidade, ou não, dos factos por esta trazidos ao processo e do conteúdo das comunicações/mensagens do telemóvel da menor, pois que são estas que, também, permitem sustentar, ou não, a factualidade que foi dada como provada.
Ora, essa mesma veracidade foi reconhecida pelo tribunal “a quo” à luz do atrás citado P.º da Livre Apreciação da Prova e de acordo com a fundamentação invocada em sustentação da decisão recorrida, a qual se tem como feita de uma forma aprofundada, objectiva e criteriosa.
Efectivamente, segundo o referido Princípio, a prova é apreciada livremente pelo tribunal, sem nenhuma escala de hierarquização e de acordo com a convicção que gera no espírito do julgador, o qual, todavia, na formação da mesma convicção, transcrevendo-se Eduardo Correia, deve obediência àquilo que são os princípios da razão, da lógica, da recolha jurisprudencial de regras objectivas de experiência, das leis da psicologia judiciária na apreciação da mesma prova, dos juízos correntes de probabilidade, etc., sendo certo, contudo, que a apreciação livre da prova nunca se confundirá com uma apreciação arbitrária nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, o que, de todo, reafirma-se, não se verifica no caso dos autos, como se impõe concluir da desenvolvida fundamentação da decisão recorrida.
Por outro lado, sendo certo que com o registo feito das provas produzidas em audiência se visa a reapreciação das mesmas, a verdade, porém, é que para as respectivas instâncias de recurso nunca isso constituirá um novo e verdadeiro julgamento da matéria de facto, já que às mesmas apenas está reservada a possibilidade de percepcionarem e sanarem vícios pontuais, evidentes e relevantes que possam ter inquinado a decisão proferida pelo tribunal recorrido, vícios esses que, por isso mesmo, como resulta do citado art.º 412.º, nºs. 3 e 4, deverão ser assinalados de forma precisa e estar sustentados em sólidos e objectivos meios de prova.
Foi assim que o entendeu, v.g., o Prof. Damião da Cunha, in “O Caso Julgado Parcial”, 2002, pág. 37, quando disse que “à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das provas produzidas em audiência, antes lhe competindo, atenta a forma como se encontra estruturado o recurso, emitir juízos de censura crítica (…)”.
Daí que tenha todo o sentido o entendimento sufragado por Cunha Rodrigues, in “Jornadas de Direito Processual Penal do CEJ”, quando disse que “(…) o julgamento em que é legítimo apostar como instrumento preferencial de uma correcta administração da justiça é o da primeira instância (…)”.
Ora, o aqui em causa até foi efectuado por um colectivo de juízes, sendo que, por outro lado, o recorrente também não lhe aponta vícios manifestos e objectivos, cujo conhecimento, pela sua evidência e relevância, a esta instância de recurso se impusesse, como não indicou provas consistentes que justificassem dar como não provados os factos relevados positivamente pelo tribunal “a quo”.
Todavia, ainda assim, impõe-se dizer que não existe prova produzida nos autos de ter o arguido dito à menor BB que gostava mais dela porque era a primeira neta.
A filha do arguido, CC, é que disse, “falando por ela”, que, pelo facto de a BB ser a primeira “neta”, foi, sempre, muito mimada por todos.
Não se provou, pois, que o arguido gostasse mais da BB do que dos outros netos. Daí que se retire tal facto do ponto 9 da matéria de facto provada, o qual, saliente-se, também não é essencial para o ajustado julgamento que se impõe fazer.
Por outro lado, para além das declarações prestadas pela menor, cuja credibilidade não deve ser posta em causa, por aquilo que atrás já foi dito, é, também, por demais evidente que, à luz das elementares regras da experiência comum, em tão longo período de tempo de convívio com a mesma menor, nem sempre esteve o arguido/recorrente acompanhado por outros familiares. Teve momentos a sós com a menor BB, como esta o refere, como os teve, seguramente, com os demais menores, seus netos.
Depois, como é de normal reconhecimento, nem sempre os familiares do arguido o acompanhavam, como este, por certo, também nada fazia na presença daqueles que pudesse ser motivo de suspeitas relativamente a si.
Facto inquestionável, já que reconhecido por todos, é que o arguido, pelo menos uma vez, levou a menor consigo para Espanha, onde abusou da mesma, como a levou para o camião, estacionado próximo da residência, como a BB o declarou nos autos.
Consequentemente, não se confere, nesta parte, credibilidade à versão do arguido, usada em claro desespero e contrária à prova produzida nos autos, que foi relevada positivamente pelo tribunal “a quo”.
Quanto às questões do medo da menor em dormir sozinha e da auto-mutilação, é certo que o tribunal “a quo” referiu-as no acórdão recorrido. Todavia, não resulta do mesmo que desses factos tenham sido extraídas quaisquer consequências ou que à abusiva acção do arguido fosse atribuída qualquer causa, próxima ou remota, para o referido comportamento da menor. Está-se perante uma invocação totalmente inócua, sem que nenhuma prova permita imputar ao arguido a razão dos anómalos comportamentos da menor.
Assim sendo, nada mais resta a esta instância do que respeitar, no essencial, o julgamento feito da matéria de facto pelo tribunal “a quo” e, consequentemente, à sua luz, ter como preenchidos os elementos típicos dos crimes cuja prática foi imputada ao arguido/recorrente, tendo-se como sem fundamento válido a invocação da violação do P.º da Presunção de Inocência, do qual é corolário o P.º in dubio pro reo.
Como vem sendo repetido, “o princípio do in dubio pro reo não é um princípio de direito probatório, mas, antes, uma regra de decisão na falta de uma convicção. Só intervém depois de concluída a tarefa da valoração da prova e quando o resultado desta não é conclusivo; ou seja, não significa que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio”.
Ora, não é este, manifestamente, o caso dos autos. Ao tribunal “a quo”, aquando da valoração das respectivas provas, não assistiram dúvidas nem a sua convicção se mostrou, por qualquer forma, fragilizada, razão por que não tem cabimento a invocação do Princípio em causa.
Assim, preenchendo a factualidade dada como comprovada todos os elementos típicos dos imputados crimes, pelos mesmos não poderia o arguido/recorrente deixar de ser punido, como o foi.
Porém, diz o recorrente que, relativamente ao crime de “abuso sexual de crianças”, p. p. nos termos do art.º 171.º, n.º 2 do Cód. Penal, não se está perante a prática de dezanove crimes, mas, antes, de um só, embora na forma de “trato sucessivo”.
Ora, como haverá de concluir-se das declarações da menor MM, este número foi fixado pelo tribunal “a quo” de uma forma arbitrária, sem o necessário grau de certeza e de precisão, exigíveis para qualquer condenação.
A menor, compreensivelmente, não sabe o número de vezes que foi abusada pelo arguido, já que a delituosa acção deste se prolongou por vários anos. E, disse-o, claramente, à Mm.ª JIC, quando esta lhe foi sugerindo números: “Foram mais de vinte vezes”.
Sendo assim, como, também, o salienta o Ministério Público na sua “resposta” ao recurso, haver-se-á de entender, tão só, que os abusos sexuais do arguido na pessoa da menor BB ocorreram por um número indeterminado de vezes.
Daí que a punição haja de ser feita à luz da figura dos crimes de “trato sucessivo” ou prolongados no tempo.
Sem que isto se traduza numa decisão simplista ou marcada pelo “princípio do menor esforço”, começa-se por dizer que se sufragam os entendimentos doutrinais e jurisprudenciais invocados pelo arguido na sua motivação de recurso, designadamente dos Conselheiros Mouraz Lopes e Santos Carvalho, relativamente a condutas como a aqui em causa e que tão amiúde são invocados, v.g., em crimes como o de pequeno tráfico de drogas, cuja prática se arrasta no tempo e em que não se pode precisar o número exacto de vezes em que o respectivo agente materializa a sua acção.
No caso dos autos, no que ao crime de abuso sexual de crianças importa, existe, inequivocamente, uma “unidade resolutiva” do agente, em que o arguido, depois de haver estruturado a sua motivação no sentido da satisfação dos seus impulsos sexuais através de práticas a manter com a menor BB, foi, sucessivamente, alimentando o mesmo processo volitivo/motivacional, aproveitando as circunstâncias de tempo, lugar e de gradual enfraquecimento da capacidade repulsiva da mesma menor, tendo materializado tantos actos sexuais quanto as citadas circunstâncias lho permitiram fazer.
Por isso, como defendem a doutrina e a jurisprudência, não podendo conceber-se em casos como o aqui em análise uma situação de “crime continuado”, já que o art.º 30.º, n.º 3 do Cód. Penal não o permite, ao exigir que a culpa se prefigure como “consideravelmente diminuída”, é o mesmo caso, então, subsumível na figura do “crime de trato sucessivo”, onde já não se prevê uma diminuição da culpa, mas, antes, um acrescido juízo de censura, graduado em função da persistência da resolução criminosa e do “presumido” número de práticas delituosas que, ao longo do tempo, foram sendo executadas, assim se patenteando um quadro de personalidade indiciador de uma propensão para aquele tipo de acção.
Ora, no caso dos autos, teve o recorrente tempo bastante para reconhecer e assumir a ilicitude da sua conduta e refrear os seus instintos libidinosos, satisfeitos, aqui, de uma forma de todo inconcebível e repugnável, pois que a vítima era uma criança indefesa e imatura, ainda sem consciência da gravidade do acto e das irreparáveis consequências do mesmo advindas para a formação da sua personalidade e integridade sexual, criança esta que se deixou cair nas sua mãos, traída pela confiança que no mesmo recorrente depositou e pela adulteração de uma suposta relação familiar à sombra da qual pensava poder acolher-se.
Entende-se, pois, estar-se, aqui, perante um só crime de abuso sexual de crianças, a ser punido em concurso real com os também imputados dois crimes de actos sexuais com adolescentes, ps. ps. nos termos do art.º 173.º, nºs. 1 e 2 do Cód. Penal, cuja prática, à luz da factualidade dada como comprovada, não oferece quaisquer dúvidas.
Impõe-se, deste modo, proceder, agora, à determinação da pena relativa ao crime de abuso sexual de crianças e aferir da justeza daquelas que foram fixadas para cada um dos crimes de actos sexuais com adolescentes, que o arguido também diz terem-no sido em medida excessiva.
Vejamos:
Dispõe o art.º 40.º do Cód. Penal que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que a pena nunca pode ultrapassar o limite da culpa.
Assim, a pena haverá de começar por ser, sempre, a justa retribuição por um mal que se pratica, sem que, também, deixe de se levar em conta na determinação da mesma a reinserção social do respectivo agente, dando-se, igualmente, satisfação ao sentimento de justiça da comunidade, protegendo os bens jurídicos e servindo como elemento dissuasor de práticas criminosas. “A defesa do ordenamento jurídico exige que a pena se determine de tal modo que possa alcançar um efeito sócio-pedagógico na comunidade, que sirva de exemplo, de contra-motivo à prática de idênticos ilícitos pelos demais indivíduos”.
Para Beleza dos Santos, in RLJ, Ano 78, pág. 26, “a tranquilidade pública só deverá considerar-se convenientemente restabelecida quando a pena for um justo castigo, um adequado meio de intimidação e um conveniente processo de regeneração”.
Para Bettiol, por sua vez, “a pena não deve ser brutal ou desumana, mas, também, não pode ser insuficiente. Ela tem de corresponder ao que o homem comum aceita como meio idóneo para atingir os fins de ressocialização e de prevenção (geral e especial)”.
Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 195, diz que o momento da fixação concreta da pena é a fase da juridificação e nela cabe ao juiz uma tripla tarefa: - Determinar, por um lado, a moldura penal abstracta cabida aos factos dados como provados no processo; encontrar dentro desta moldura penal o “quantum” concreto da pena em que o arguido deve ser condenado; escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.
Assim, os parâmetros a que deve obedecer a fixação concreta da pena, segundo a sua relevância em termos de culpa e de prevenção, são os indicados no n.º 2 do art.º 71.º.
Deste modo, dentro dos objectivos da prevenção geral e especial pretendidos com a aplicação das penas, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo ou negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do mesmo crime e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena, tudo como bem se prevê no n.º 2 do referido art.º 71.º, são circunstâncias que não podem deixar de ser ponderadas pelo tribunal no momento da fixação da medida da pena.
Ora, relativamente ao caso dos autos, sufraga-se, também aqui, a fundamentação usada pelo tribunal “a quo” em sustentação da fixada medida concreta das penas, em muito pouco mais se podendo fazer acrescer.
Efectivamente, quase não há adjectivos para qualificar o comportamento do arguido, só podendo pecar por defeito as considerações tecidas pelo tribunal “a quo” quando se debruça sobre a análise das exigências de prevenção especial.
Os gaus de culpa e de ilicitude são por demais elevados, sobressaindo aqui, de modo particular, as referidas necessidades de prevenção especial.
Quem, sendo casado e com uma família solidamente constituída, actua da forma como o arguido o fez, traindo uma relação de proximidade familiar que tinha com a menor e seus pais, alicia uma criança para a prática de actos sexuais quando esta tinha, apenas, nove anos de idade, alimenta um processo indecoroso durante, pelo menos, cinco anos, demonstra a mais pura insensibilidade pelos mais elementares direitos de uma criança, os quais lesa na sua integridade física, moral e sexual, deixando-a, também, irremediavelmente marcada, em termos psicológicos, para o resto da vida, só se pode ser alguém desprovido de “sentimentos humanos básicos”, como se salientou na decisão recorrida.
Assim sendo, à luz do circunstancialismo descrito no citado art.º 71.º do Cód. Penal e das demais consideração vertidas na decisão recorrida em sustentação da medida das penas, fixa-se a referente ao crime de abuso sexual de crianças, cuja moldura oscila entre três e dez anos de prisão, em sete (7) anos de prisão.
Relativamente às penas fixadas para os crimes de actos sexuais com adolescentes, cuja moldura oscila entre trinta dias e dois anos e trinta dias e três anos de prisão, respectivamente, não merecem as mesmas qualquer reparo, ante o comprovado circunstancialismo fáctico, as quais, por isso, se mantêm na fixada medida de um ano e um ano e seis meses de prisão.
Operando-se, agora, o cúmulo jurídico das penas em concurso, nos termos previstos no art.º 77.º do Cód. Penal, com o que perde sentido, nesta parte, o conhecimento da arguida nulidade do acórdão por omissão de fundamentação, ponderando-se a elevada gravidade dos factos praticados pelo arguido, o longo período de tempo por que alimentou e materializou o seu desígnio criminoso e a personalidade patenteada pelo mesmo, que suscita fundados motivos de preocupação e desperta a adopção de ajustadas medidas de prevenção, fixa-se a pena única em oito (8) anos de prisão.
Quanto ao montante indemnizatório arbitrado, por razões que são por demais óbvias, ante a gravidade dos factos e as consequências, de algum modo irreparáveis, destes advindas para a menor, o mesmo só peca por defeito.
A indemnização por perdas e danos emergentes de um crime (responsabilidade civil extracontratual), por força do art.º 129.º do Cód. Penal, é regulada pela lei civil, quantitativamente e nos seus pressupostos, pois que, processualmente, vigoram os princípios da investigação e da livre apreciação da prova, mesmo em relação ao pedido de indemnização.
Assim, dispõe o art.º 483.º do C. Civil que, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
Esses danos são tanto os não patrimoniais como os patrimoniais, aqueles valorados equitativamente, conforme art.º 496.º, n.º 3, do C. Civil, estes levando em conta a possível reconstituição da situação que existiria se não se tivesse verificado o evento danoso - “Princípio da Reposição Natural” - ponderados os critérios constantes dos art.ºs 562.º, 564.º e 566.º, do cit. diploma, sendo que em relação a ambos os danos terá que verificar-se o respectivo nexo causal, como resulta do art.º 563.º, do mesmo diploma.
Segundo o Conselheiro Sousa Dinis, no seu desenvolvido estudo in “Dano Corporal em acidente de viação. Cálculo da indemnização em situações de morte, incapacidade total e incapacidade parcial. Perspectivas futuras”, a reparação dos prejuízos causados pela prática de um acto ilícito, imputável a alguém a título de dolo ou de negligência, compreende, por tradição, as seguintes realidades: a) - danos emergentes, os quais incluem os prejuízos directos e as despesas imediatas, ou necessárias; b) - ganhos cessantes; c) - lucros cessantes; d) - custos de reconstituição ou de reparação; e) - danos futuros; f) - prejuízos de ordem não patrimonial.
Sendo os prejuízos de natureza não patrimonial, também chamados de danos morais, os que aqui estão em causa, correspondem os mesmos ao chamado pretium doloris ou ressarcimento da angústia, da dor física, da doença, ou do abalo psíquico-emocional resultante de uma situação de luto.
Diogo Leite de Campos, in “A indemnização do dano da morte”, pág. 13, sgs., diz, igualmente, que “nos chamados danos não patrimoniais não haverá uma indemnização verdadeira e própria, mas, antes, uma reparação, a atribuição de uma soma de dinheiro que se julga adequada para compensar e reparar umas dores ou sofrimentos através do proporcionar de certo número de alegrias e satisfações que as minorem ou façam esquecer.
Enquanto a “indemnização” colmata uma lacuna patrimonial, a “reparação” encontra um património intacto e aumenta-o para que, com tal aumento, o ofendido possa encontrar uma compensação para a dor, para restabelecer um desequilíbrio verificado fora do património, na esfera incomensurável da felicidade humana (...). Pretende-se proceder a uma equivalência de sensações. Uma sensação dolorosa é posta em correlação com uma agradável”.
Vaz Serra, por sua vez, in B.M.J. n.º 83-83, diz, também, que “a indemnização por danos não patrimoniais não é uma indemnização no sentido próprio, por não ser equivalente do dano, um valor que reponha as coisas no status quo ante. É, tão só, uma satisfação ou compensação do dano sofrido, que não é verdadeiramente avaliável em dinheiro.
Por sua vez, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, já diz que “a indemnização reveste aqui uma natureza acentuadamente mista: Por um lado, visa reparar, de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.
Na fixação destes danos, conforme, também, doutrina e jurisprudência dominantes, importa atender à gravidade dos mesmos, ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e às demais circunstâncias previstas nos artºs. 494.º e 496.º, n.º 3, do Cód. Civil.
Assim sendo, reportados ao caso dos autos, é inquestionável, desde logo, a existência de danos não patrimoniais causados na pessoa da menor BB pelo arguido, materializados nos sucessivos abusos sexuais cometidos durante cerca de cinco anos e nas irreversíveis e permanentes consequências psicológicas advindas para a mesma menor da referida conduta.
Por outro lado, assumiram os mesmos danos uma dimensão tal que justificam, inequivocamente, a tutela do direito, como se exige, igualmente, no citado art.º 496.º, n.º 1.
Assim, havendo a indemnização de ser fixada de forma equitativa, entende-se que o tribunal “a quo” não podia deixar de ter condenado o recorrente no pedido formulado. Perante tanto e tão grande mal causado por este à menor, os 10.000,00 €uros arbitrados são pouco mais que simbólicos!
Haverá, pois, de conceder-se parcial provimento ao recurso.
3 - Nestes termos e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em conceder parcial provimento ao recurso, condenando o arguido, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, na pena de sete (7) anos de prisão, e, mantendo as penas fixadas para os crimes de actos sexuais com adolescentes, fixam a pena única, em sede de cúmulo jurídico, em oito (8) anos de prisão.
No demais, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
Notifique
Lisboa, 02/05/2019 |
