| Decisão Texto Integral: | Acordam na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
No Tribunal Central Instrução Criminal, na sequência de promoção do Ministério Público, foi proferido despacho pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal, determinando que aquele indicasse um órgão de polícia criminal a fim de ser nomeado para o coadjuvar na pesquisa, identificação e seleção de ficheiros de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante que apresentem relevância para a investigação, com vista a ser autorizada a sua efetiva apreensão e utilização probatória no âmbito dos presentes autos.
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Inconformado, recorreu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões:
«1 - O objecto do presente recurso é o despacho datado de 18-02-2025 (fls. 799) que indeferiu que o Ministério Público procedesse à selecção das mensagens de correio electrónico a juntar ao inquérito por revelantes para a prova.
2 - Ao proferir tal despacho, a Mmo Juiz de Instrução agiu em crassa violação de disposições legais e constitucionais, assumindo uma posição de direcção do inquérito, determinando o que é, ou não, relevante para a prova, através de uma grave limitação das funções constitucionalmente atribuídas ao Ministério Público.
3 - Incumbe ao Ministério Público, na qualidade de titular da acção penal, correlacionar o correio electrónico com a restante prova já carreada ou a carrear para os autos, seleccionar aqueles que entender necessários para o esclarecimento dos factos, em obediência ao princípio do acusatório plasmado no artigo 32°, n°5 da CRP.
4 - A intervenção jurisdicional na fase de inquérito é limitada, prendendo-se com aqueles atos que, nos termos dos artigos 269°, do Código de Processo Penal, estejam na disponibilidade decisória do juiz de instrução, ou com aqueloutros que devam ser pessoalmente praticados por aquele, nos termos do artigo 268° do mesmo diploma legal.
5 - A selecção de correio electrónico, reclama um profundo conhecimento do objecto do processo e das provas a correlacionar, ao qual o Juiz de Instrução é alheio.
6 - Colocar nas mãos do JIC a seleção de correio eletrónico, com exclusão do Ministério Público, pode significar uma perda de prova irreparável, colocando em causa o exercício da acção penal e, em última instância o poder punitivo do Estado.
7 - A interpretação plasmada no despacho recorrido faz tábua rasa das disposições constitucionais que estabelecem a estrutura acusatória do processo penal (art. 32.° n.° 5, da C.R.P.) e a autonomia do Ministério Público (art. 219.° n.° 2, da C.R.P.), das quais decorrem, em conjugação com a lei processual penal, que compete ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal, a direcção do inquérito e, consequentemente, a escolha das mensagens de correio electrónico com relevância probatória.
8 - A Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal ao proferir o despacho recorrido fez uma errada interpretação do disposto nos artigos 17° e 28° da Lei 109/2009, de 15/09, artigo 17°, 53°, n°2 b), 179°, 262°, n°1, 263°, n°1 e 269° n° 1 d) e f), todos do Código de Processo Penal.
9 - Excedeu os seus poderes, substituindo-se ao Ministério Público e violando as normas previstas nos artigos 4o, 17°, 53°, n.° 2, al. b), 263°, n.° 1, 262°, n.° 1, e 267° do Código de Processo Penal, e 1o, 2o, 3o, n.° 1, al. c), e 75°, n.° 1, do Estatuto do Ministério Público.
10 - Concomitantemente, violou disposições com assento constitucional, designadamente da reserva do juiz de instrução criminal, contida no artigo 32°, n°4 da CRP, o princípio do acusatório e autonomia do Ministério Público, plasmados nos artigos 32°, n° 5 e 219°, n°1, respectivamente da CRP.
Termos em que deverá o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que disponibilize ao Ministério Público, na qualidade de titular da acção penal, para investigação, a pesquisa e selecção do correio electrónico e/ou conversações que se afigure relevante para a descoberta da verdade e para a prova».
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Admitido o recurso, foi determinada a sua subida imediata, em separado e com efeito suspensivo da decisão.
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Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público tendo sido emitido parecer no sentido da procedência do recurso.
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Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
OBJECTO DO RECURSO
Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995]
Desta forma, tendo presentes tais conclusões, a questão a decidir consiste em verificar se a decisão recorrida viola o regime legal relativo à apreensão do correio eletrónico e viola o princípio do acusatório e a autonomia do Ministério Público.
Vicissitudes processuais relevantes:
Em 14/02/2025, o Ministério público requereu o seguinte:
«1. Da abertura e primeira visualização de correio eletrónico e de outras conversações
Na sequência das buscas realizadas no passado dia ...-...-2024 foi apreendido um smartphone de marca ..., devidamente identificado a fls. 690-691, e extraído do mesmo correio eletrónico e conversações, gravado em suporte autónomo, sem qualquer visualização e acondicionado em saco prova série (…) com a finalidade de ser cumprido o disposto no art. 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, al. d) do CPP, conjugado com o art. 17º da lei 109/2009, de 15/09.
Face ao exposto, em obediência às disposições conjugadas dos arts.. 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, al. d) do CPP e 17º da lei 109/2009, de 15/09, promove-se que o Mmo. (a) Juiz de Instrução Criminal:
i) proceda à abertura e primeira visualização dos ficheiros que contêm correio eletrónico, acondicionado no Saco Prova Série (…).
ii) Após exclusão daqueles que possam contender com a reserva da vida privada, disponibilize à investigação o dispositivo, para que o Ministério Público, na qualidade de titular da acção penal, selecione o correio eletrónico e mensagens/conversações que se afigurem relevantes para a descoberta da verdade e promova posteriormente a sua junção aos autos».
Sobre esta promoção recaiu, em 18/02/2025, o despacho recorrido, com o seguinte teor:
«Tomei conhecimento em primeiro lugar do conteúdo do suporte autónomo acondicionado no saco prova Série B 130558, junto ao apenso de relatório pericial 25ETID0020, nos termos e para os efeitos dos artigos 179º, n.º 3 e 268º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal, conjugados com o artigo 17º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.
Deverá o Ministério Público indicar um órgão de polícia criminal a fim de ser nomeado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 55º, n.º 1 do Código de Processo Penal, para me coadjuvar na pesquisa, identificação e seleção de ficheiros de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante que apresentem relevância para a presente investigação, com vista a ser autorizada a sua efetiva apreensão e utilização probatória no âmbito dos presentes autos».
FUNDAMENTAÇÃO
Cumpre apreciar no presente recurso a questão de saber se a decisão recorrida viola o regime legal relativo à apreensão do correio eletrónico, assim como o princípio do acusatório e a autonomia do Ministério Público constitucionalmente consagrados.
De acordo com o disposto no art. 32.º, n.º 5 da Constituição, o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, «a “densificação” semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjetiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjetivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador (…).
Rigorosamente considerada, a estrutura acusatória do processo penal implica: (a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; (b) proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; (c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed., p. 206).
O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei (art. 219.º, n.º 2 do CPP).
No plano legal, o art. 263.º do CPP, n.º 1 do CPP consagra o poder de direção do inquérito por parte do Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal, o que não significa que não existam atos durante a fase de inquérito que apenas podem ser praticados, ordenados ou autorizados pelo juiz de instrução, como decorre dos arts. 268.º e 269.º do CPP (preceitos legais que não esgotam a reserva judicial de atos de inquérito).
As intervenções judiciais provocadas, incidentais e tipificadas do juiz no inquérito não incidem sobre o desenvolvimento do juízo do Ministério Público relativamente ao exercício da ação penal, mas reportam-se a atos pontuais e específicos cuja apreciação compete àquele (cfr. Paulo Dá Mesquita, Comentário Judiciário do CPP, Tomo III, 2ª Ed., p.974).
Entre as intervenções tipificadas de intervenção do juiz de instrução na fase de inquérito conta-se a prevista no art. 17.º da Lei n.º 109/2009 de 15 de janeiro, que aprovou a Lei do Cibercrime, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa.
É o seguinte o teor desta disposição legal: «quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal».
Por sua vez, o art. 268.º, nº 1, alínea d) do CPP prevê que durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do n.º 3 do art. 179.º, sendo certo que o art. 269.º, nº 1, alínea d) lhe atribui a competência exclusiva para ordenar ou autorizar apreensões de correspondência, nos termos do n.º 1 do artigo 179.º.
Finalmente, dispõe o art. 179.º do CPP, acerca da apreensão de correspondência:
«1- Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que:
a) A correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;
b) Está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e
c) A diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
(…)
3- O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ser ela utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova».
No caso dos autos, foi apreendido um telemóvel, do qual foi retirado correio eletrónico e conversações, gravado em suporte autónomo, sem qualquer visualização e acondicionado em saco prova série, o qual foi apresentado ao Juiz de Instrução, que tomou conhecimento em primeiro lugar do conteúdo do suporte autónomo, conforme exarado no despacho recorrido, nos termos dos arts. 179º, n.º 3 e 268º, n.º 1, alínea d) do CPP, conjugados com o art. 17º da Lei n.º 109/2009.
O Ministério Público havia promovido que, após a primeira visualização dos ficheiros que contêm correio eletrónico e após exclusão daqueles que possam contender com a reserva da vida privada, fosse disponibilizado à investigação o dispositivo, para que o Ministério Público, na qualidade de titular da acção penal, selecione o correio eletrónico e mensagens/conversações que se afigurem relevantes para a descoberta da verdade e promova posteriormente a sua junção aos autos.
Nesta parte, o despacho recorrido não deferiu a promoção, antes sugerindo ao Ministério Público que indicasse um órgão de polícia criminal a fim de ser nomeado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 55º, n.º 1 do CPP, para coadjuvar o Juiz de Instrução na pesquisa, identificação e seleção de ficheiros de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante que apresentem relevância para a investigação, com vista a ser autorizada a sua efetiva apreensão e utilização probatória no âmbito dos presentes autos.
O Juiz recorrido reservou para si a pesquisa, identificação e seleção de ficheiros de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante que apresentem relevância para a investigação, com vista a ser autorizada a sua efetiva apreensão e utilização probatória, desatendendo a pretensão do Ministério Público de que, após a primeira visualização dos ficheiros, fosse disponibilizado à investigação o dispositivo, ficando a seleção do correio eletrónico e mensagens tido por relevante a cargo do Ministério Público, promovendo este posteriormente a sua junção aos autos.
Na perspetiva do Ministério Público, ao Juiz de Instrução apenas caberia tomar o primeiro contacto com os ficheiros contendo correio eletrónico ou conversações e excluir aqueles que possam contender com a reserva da vida privada, devendo a seleção daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova ficar a cargo do Ministério Público, enquanto titular da ação penal. O Juiz voltaria a intervir apenas num segundo momento, autorizando a junção aos autos dos ficheiros tidos por relevantes, mediante promoção do Ministério Público.
Sobre esta matéria, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 687/2021, datado de 30/08/2021, apreciou em plenário um requerimento de fiscalização preventiva da constitucionalidade do Presidente da República, o qual tinha por objeto as alterações propostas para o supra citado art. 17º da Lei do Cibercrime, que constavam do Decreto nº 167/XIV, aprovado pela Assembleia da República em 20 de julho de 2021, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, número 177, de 29 de julho de 2021, alterações que visavam, entre o mais, resolver divergências jurisprudenciais.
O Tribunal Constitucional concluiu pela não conformidade constitucional das mencionadas propostas de alteração, por violação das normas constantes dos artigos 26º, nº 1, 34º, nº 1, 35º, nos 1 e 4, 32º, nº 4, e 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, tendo o Presidente da República, na decorrência deste aresto, vetado o Decreto e devolvido à Assembleia da República.
Era a seguinte a alteração prevista para o citado art. 17º:
«1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontradas, armazenadas nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante que sejam necessárias à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a sua apreensão.
2- O órgão de polícia criminal pode efetuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º, bem como quando haja urgência ou perigo na demora, devendo tal apreensão ser validada pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas.
3- À apreensão de mensagens de correio eletrónico e de natureza semelhante aplica-se o disposto nos n.ºs 5 a 8 do artigo anterior.
4- O Ministério Público apresenta ao juiz, sob pena de nulidade, as mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
5- Os suportes técnicos que contenham as mensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.
6- No que não se encontrar previsto nos números anteriores, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal».
Como se refere no ponto 16 do supra mencionado Acórdão TC nº 687/2021, «a alteração mais significativa consiste no alargamento da competência do Ministério Público que, enquanto autoridade judiciária competente em sede de inquérito, passa a poder autorizar, ordenar e até mesmo validar a apreensão de mensagens de correio eletrónico.
(…)
Nestes termos, não só o Ministério Público passa a ter, em fase de inquérito, e à luz da nova redação do n.º 1 do artigo 17.º da Lei do Cibercrime, competência para uma intervenção prévia à apreensão – ordenando-a ou autorizando-a, por despacho, em vez do Juiz de Instrução Criminal -, como o n.º 2 do mesmo artigo admite também uma intervenção ex post, validando, no prazo de 72 horas, a apreensão realizada pelo Órgão de Polícia Criminal.
(…)
Ora, este regime jurídico, na sua autonomia, expressamente pretendida pelo legislador, aproxima-se mais do regime jurídico previsto na legislação processual penal para a apreensão de objetos, lato sensu, consagrado no artigo 178.º do CPP, do que do disposto no artigo 179.º do CPP quanto à apreensão de correspondência, pese embora este último continuar a funcionar – por força da remissão em bloco feita no n.º 6 da redação proposta para o artigo 17.º da Lei do Cibercrime – como legislação subsidiária.
Paralelamente, o legislador inspira-se no disposto no n.º 3 do artigo 179.º do CPP quando, no (novo) n.º 4 do artigo 17.º, estabelece que caberá ao juiz aferir da pertinência da junção ao processo das mensagens apreendidas. Este paralelismo parece, assim, também, permitir estender às situações de apreensão de correio eletrónico ou similar uma das mais relevantes garantias referentes às situações de apreensão de correspondência, a saber, a consagração da nulidade como sanção associada à ausência de despacho do juiz (cfr. artigo 179.º, n.º 1, do CPP).
Pretende-se com isto assinalar que a intromissão na correspondência, pelo potencial de afetação de direitos fundamentais que apresenta, merece uma tutela mais exigente por parte do legislador.
Em suma, com esta nova versão do artigo 17.º, constante do Decreto aqui em causa, constrói-se, para a específica situação de apreensão de correio eletrónico ou similar, um regime híbrido, que combina elementos significativos do regime consagrado no artigo 178.º do CPP, relativo às apreensões de objetos relacionados com a prática de um facto ilícito, com parte da disciplina jurídica respeitante à apreensão de correspondência, constante do artigo 179.º CPP.
O novo regime legal determina um reforço da competência do Ministério Público, em fase de inquérito, dispensando a intervenção do juiz para a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante, ficando esta reservada, apenas, para a eventual junção aos autos de mensagens de correio eletrónico selecionada».
No ponto 34, o Acórdão TC nº 687/2021 prossegue da seguinte forma: «por outro lado, é verosímil pensar que, em boa parte dos casos, a escolha das mensagens de correio eletrónico a apresentar ao juiz, para o controlo ex post previsto no n.º 4 da nova versão artigo 17.º da Lei do Cibercrime, exigirá algum tipo de pré-seleção por parte do Ministério Público, com recurso não só a dados de tráfego (emissor, destinatário), mas também a buscas através de palavras-chave que permitam delimitar o conjunto de mensagens relevantes através do seu assunto ou de trechos de conteúdo significativos.
Nestes termos, e se é verdade que a intervenção nos direitos fundamentais aqui em causa não se transformou, por força das normas questionadas, num espaço livre de controlo jurisdicional, tal não evitará, porém, eventuais apreensões abusivas, nem a tomada de conhecimento indevida de dados de conteúdo e de tráfego relativos ao correio eletrónico de eventuais arguidos ou de terceiros, por parte do Ministério Público ou dos Órgãos de Polícia Criminal.
Tais intervenções no domínio de direitos fundamentais não são passíveis de integral reparação, quando abusivas – ao contrário do que acontece, por exemplo, na maioria dos casos, com a apreensão de objetos, que podem ser devolvidos incólumes ao legítimo proprietário –, na medida em que a violação de privacidade que podem implicar, quer quanto à violação do sigilo das comunicações, quer quanto à reserva de dados pessoais, não pode ser desfeita. O que o Ministério Público ou o Órgão de Polícia Criminal atuante viu, indevidamente, não pode deixar de ser visto, mesmo que a informação não seja junta aos autos».
O Acórdão prossegue no ponto 42: «a avaliação da conformidade constitucional das normas questionadas exige, porém, um juízo que vá além da mera verificação da possibilidade abstrata de restrições aos direitos fundamentais em causa em sede de processo penal, exigindo a análise atenta do cumprimento das exigências constitucionais de excecionalidade, determinabilidade, bem como das demais regras e princípios constitucionais aplicáveis. Este exercício pressupõe a consideração das concretas condições de aplicação, definidas pelas normas objeto de fiscalização, tal como acima se descreveram.
Nestes termos, cabe assinalar que, como se referiu, a alteração introduzida ao regime jurídico de apreensão do correio eletrónico ou similar, resultante das normas questionadas, que se afigura mais desafiante, do ponto de vista jurídico-constitucional é a atribuição ao Ministério Público, em sede de inquérito, e na qualidade de autoridade judiciária competente, para autorizar ou ordenar a apreensão.
Efetivamente, resulta das disposições combinadas dos artigos 263.º, n.º 1, e 1.º, alínea b), do Código de Processo Penal, que o Ministério Público será, em regra, a autoridade judiciária competente para a prática de atos no inquérito, na medida em que lhe incumbe a direção desta fase processual. O mesmo não sucede nas restantes fases, designadamente, na instrução, cuja direção cabe, nos termos do artigo 288.º, n.º 1, do CPP, a um juiz.
Ora, Ministério Público e juiz (no caso, o Juiz de Instrução Criminal) têm, à luz da Constituição e da lei, natureza e funções substancialmente distintas. Ao primeiro compete, segundo o n.º 1 do artigo 219.º da CRP e o artigo 2.º do Estatuto do Ministério Público (doravante, “EMP”, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto), representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.
A CRP prevê ainda que o Ministério Público goze de um estatuto próprio e de autonomia (artigo 219.º, n.º 2), o que pressupõe a sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às obrigações decorrentes do respetivo Estatuto (artigo 3.º do EMP), e não aos demais órgãos do poder público. Contudo, a Constituição concebe o Ministério Público como uma magistratura responsável e hierarquicamente subordinada (artigo 219.º, n.º 4 da CRP e artigo 14.º do EMP), sujeita a ação disciplinar por parte da Procuradoria-Geral da República (artigo 219.º, n.º 5 da CRP).
Quanto aos juízes, são titulares de órgãos de soberania, com competência para administrar a justiça em nome do povo, assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimindo a violação da legalidade democrática e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados (artigo 202.º, n.ºs 1 e 2 da CRP e artigos 1.º e 3.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais – doravante “EMJ”, constante da Lei n.º 21/85, de 30 de julho, com as alterações decorrentes, por último, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março).
Os juízes desempenham as suas funções em condições de estrita independência (artigo 203.º da CRP), não estando sujeitos a quaisquer ordens ou instruções (artigo 4.º do EMJ), gozando das garantias de irresponsabilidade, inamovibilidade, e outras previstas na lei (artigos 4.º a 6.º do EMJ), e vinculados a exigências de atuação imparcial, isenta e de respeito pelo princípio da igualdade (nos termos do disposto nos artigos 6.º-B e 6.º-C do EMJ).
No plano específico do processo penal, o artigo 32.º, n.º 4, da CRP assegura que toda a instrução é da competência de um juiz, não podendo este delegar noutras entidades a prática dos atos instrutórios que se prendam diretamente com os direitos fundamentais.
43. De tudo o que acaba de expor-se, resulta um retrato distinto da natureza, funções, e garantias associadas à intervenção processual do juiz e do Ministério Público, bastante relevante para a presente análise.
É certo que, como já vimos, a Lei Fundamental permite expressamente a ingerência das autoridades públicas na comunicação, nas suas várias formas, nos casos previstos na lei, em sede de processo penal. Além disso, não resulta diretamente da norma do n.º 4 do artigo 34.º da CRP que tal ingerência deva ocorrer, necessariamente, mediante intervenção de uma autoridade judicial. A este propósito, disse-se no Acórdão n.º 4/2006:
“O artigo 34.º da CRP, após proclamar, no n.º 1, a inviolabilidade do domicílio e do sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada, considera, no n.º 4, “proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os demais casos previstos na lei em matéria de processo criminal” (o inciso “e nos demais meios de comunicação” foi aditado pela revisão constitucional de 1997, tendo em vista as modernas formas de comunicação à distância, que não correspondem aos sentidos tradicionais de correspondência ou de telecomunicações). Da formulação literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP resulta a limitação direta da admissibilidade da “ingerência ... nas comunicações” ao âmbito do processo criminal e a sua sujeição a reserva de lei. Mas desse preceito constitucional já não resulta, ao menos de forma explícita e direta, a sujeição da “ingerência” a reserva de decisão judicial, como, diversamente, o precedente n.º 2 faz relativamente à entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade, que só pode ser ordenada “pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei”.»
Neste prisma, poderia defender-se que a intervenção do Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente, na fase de inquérito, bastaria – atenta a sua autonomia e os estritos critérios de legalidade pelos quais deve pautar-se a sua intervenção processual – para assegurar a conformidade constitucional da solução legal prevista nas normas questionadas.
Sucede, porém, que, tratando-se, como se demonstrou, de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, a afetação de tais direitos deverá ser a menor possível, devendo limitar-se ao mínimo indispensável para assegurar uma efetiva prossecução dos bens e valores jusconstitucionais que fundamentam a restrição. Ora, considerando o impressivo e distinto retrato do juiz e do Ministério Público que resulta do texto constitucional e das disposições legais aplicáveis – vistos os seus diferentes estatutos e poderes – parece incontornável reconhecer que a intervenção judicial constitui uma garantia adicional de ponderação dos direitos e liberdades atingidos no decurso da investigação criminal (veja-se o que se disse nos Acórdãos n.ºs 42/2007, n.º 155/2007, n.º 228/2007 e n.º 213/2008).
Efetivamente, nos momentos processuais em que esteja em causa uma atuação restritiva das autoridades públicas no âmbito dos direitos fundamentais, a intervenção de um juiz – com as virtudes de independência e imparcialidade que tipicamente a caraterizam – é essencial para uma tutela efetiva desses direitos, mesmo nos casos em que estes devam parcialmente ceder, em nome da salvaguarda de outros bens jusconstitucionalmente consagrados. O juiz tem, nos termos da CRP, uma competência exclusiva e não delegável de garantia de direitos fundamentais no âmbito do processo criminal (à luz do artigo 32.º, n.º 4, do CPP), pelo que a lei apenas pode dispensar a sua intervenção em casos excecionais devidamente delimitados e justificados. Por outras palavras, tal dispensa é constitucionalmente admissível apenas em situações pontuais e definidas com rigor, em que não constitua um meio excessivo para prosseguir interesses particularmente relevantes de investigação criminal. Será o caso, por exemplo, de atuações preventivas ou cautelares, em que haja particular urgência ou perigo na demora no que toca à conservação de elementos probatórios, e desde que se assegure uma posterior validação judicial da atuação das autoridades competentes».
Como resulta da análise feita pelo Tribunal Constitucional, a intervenção do juiz de instrução em sede de apreensão de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante em sistema informático, tal como sucede com a apreensão de correspondência, justifica-se por razões de tutela de direitos, liberdades e garantias fundamentais, salvaguardando a reserva da vida privada e o segredo da correspondência.
A promoção do Ministério Público feita no caso dos autos, que foi objeto de indeferimento pelo despacho recorrido, ia ao encontro da solução preconizada na proposta de alteração do ar. 17.º da Lei do Cibercrime, cujo n.º 4 previa que o Ministério Público apresentasse ao juiz as mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante que considere de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
Tal solução não tem apoio na lei, pois não resulta do art. 17.º da Lei n.º 109/2009 e da remissão feita para o regime relativo à apreensão de correspondência (art. 179.º, n.º 3 do CPP), a qual não prevê um momento intermédio entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida e a ponderação judicial sobre a sua relevância para a prova, no qual interviria o Ministério Público, selecionando os conteúdos a juntar aos autos.
O respeito daqueles direitos impõe a intervenção do juiz, como garante dos direitos, liberdades e garantias. Não se trata de qualquer imiscuição do juiz de instrução nas competências do Ministério Público, a quem continua a competir a direção do inquérito, mas apenas a prática de um ato para o qual a lei impõe uma reserva judicial, tendo em vista a salvaguarda de direitos conflituantes de dignidade superior.
Como se refere no Ac. RL de 06/02/2025 (P. 805/20.6KRLSB-B.L1-5 em www.dgsi.pt), cuja fundamentação seguimos de perto, «estando em causa matéria referente a dos cidadãos (direito à reserva da vida privada e o segredo da correspondência), o Juiz de Instrução intervém, contactando com o correio eletrónico apreendido, para assegurar que apenas ele tem conhecimento dos conteúdos que não tenham relevância para a investigação, eliminando-o. Visa-se com isto impedir o conhecimento do conteúdo do correio eletrónico apreendido, desprovido de qualquer relevância para a descoberta da verdade e para a prova, por parte dos sujeitos processuais.
Os conteúdos sem interesse para a descoberta da verdade e para a prova devem, assim, ser eliminados. E, portanto, é ao Juiz de Instrução Criminal quem compete selecionar os conteúdos, uns com interesse, outros sem relevância para o objeto do processo».
Já no Ac. RL de 04/02/2020 (P. 1286/14.9IDLSB-A.L1-5 em www.dgsi.pt) se destacou que a remissão do art. 17.º da Lei do Cibercrime para o regime da apreensão de correspondência (art. 179.º do CPP) impõe, não só que seja o juiz o primeiro a tomar conhecimento do seu conteúdo, como também a emitir o juízo sobre a sua relevância.
Não faria sentido que o legislador, através da Lei do Cibercrime, consagrasse uma menor proteção à correspondência eletrónica do que aquela que consagra em relação à correspondência física, pois estão em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações (cf. arts. 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 2 e 3, todos da CRP), as respetivas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade, sendo certo que o critério interpretativo de normas restritivas de direitos fundamentais não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos afetados (cfr., neste sentido, o Ac. RL de 07/03/2018, P. 184/12.5TELSB-B.L1-3 e, www.dgsi.pt).
É o Juiz de instrução criminal quem, com exclusão de qualquer outro sujeito processual, procede direta e pessoalmente à seleção das mensagens e outros conteúdos com relevância probatória e quem terá de escolher, em função dessa apreciação, quais as comunicações eletrónicas que ficarão no processo como provas relevantes, porquanto outra não pode ser a interpretação a fazer do excerto «se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo» constante do nº 3 do art.º 179º do CPP» (cfr. Ac. RL de 19/02/2025, P. 7770/17.5T9LSB-A.L1-3 em www.dgsi.pt).
Acresce que se trata aqui de uma matéria que contende com proibições de prova, como resulta da remissão do art. 17.º da Lei 109/2009 para o art. 179.º, n.º 3 do CPP («não podendo ela ser utilizada como meio de prova») o que obriga a uma cautela acrescida na interpretação das normas em apreço.
No mesmo sentido aqui sustentado se têm pronunciado outras decisões, como por exemplo o Ac. RL de 06/03/2025, P. 291/22.6TELSB-A.L1-9.
Assim, e em suma, é ao Juiz de Instrução Criminal que compete selecionar os conteúdos de correio eletrónico relevantes para a descoberta da verdade e para a prova e determinar a sua junção aos autos, não se vendo qualquer impedimento que seja assessorado tecnicamente nessa atividade, atenta a dificuldade prática que pode estar associada à consulta de ficheiros eletrónicos de grande dimensão.
Tal competência não contende com a estrutura acusatória do processo penal português ou com a autonomia do Ministério Público, visto que a mesma está prevista na lei como garantia de direitos, liberdades e garantias de dignidade constitucional.
Como se refere no já citado Ac. RL de 19/02/2025, «os parâmetros de aferição da conformidade à constituição em matéria de atribuição de competências ao Juiz de Instrução criminal não são, nem a estrutura acusatória do processo, de resto, na qual ele próprio também intervém quando, requerida a instrução, profere decisão instrutória de pronúncia, sendo então, ele quem determina e define o objecto do processo e os poderes de cognição do Tribunal do julgamento nos termos das disposições conjugadas dos arts. 286º nº 1, 307º e 308º do CPP e nem a autonomia do Mº.Pº., mas a reserva de juiz, nos termos previstos no art.º 32º nº 4 da CRP, o princípio da proporcionalidade consagrado no art.º 18º nº 2 da CRP em matéria de limitação ou derrogação de direitos fundamentais conflituantes com o poder público de administração da justiça penal e o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e do processo justo e equitativo a que se referem os arts. 20º nºs 1 e 5 e 32º da CRP».
Com interesse para este tema, podem ler-se os pontos 44 e 45 do Ac. TC n.º 687/2021: «(…) não pode, também, argumentar-se que a exigência de intervenção judicial quando estejam em causa atos de inquérito que diretamente contendam com direitos fundamentais, consagrada na norma contida no n.º 4 do artigo 32.º, da CRP, aqui plenamente mobilizável, afeta a direção do inquérito por parte do Ministério Público, ferindo o exercício das competências que a Constituição lhe reserva. Na verdade, o Juiz de Instrução Criminal não atua, neste plano, ex officio, mas sim, em regra, a requerimento daquele nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 268.º do Código de Processo Penal. Deste ponto de vista, a condução do inquérito e a decisão sobre a seleção, desenho, oportunidade, importância e relevância da prática de atos destinados à produção de prova e à descoberta da verdade material continuam a pertencer, em exclusivo, àquele órgão. Este elemento afigura-se, assim, decisivo, numa perspetiva de compatibilização de uma reserva de jurisdição preventiva com o princípio do acusatório. Ou seja, estando a atribuição da competência para a determinação ou autorização da apreensão de correio eletrónico ou de natureza semelhante, ao Juiz de Instrução Criminal, na dependência de requerimento do Ministério Público, ela não colide com a direção e o domínio do inquérito por esta entidade.
(…) considerando todos os argumentos até agora aduzidos, não se duvida de que os interesses prosseguidos pela investigação criminal constituem razões legítimas para uma afetação restritiva dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e sigilo das comunicações (artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais, no domínio da utilização da informática (artigo 35.º, n.ºs 1 e 4 da Lei Fundamental), enquanto manifestações particular e intensamente tuteladas da reserva de intimidade da vida privada (n.º 1 do artigo 26.º da CRP). Contudo, a restrição de tais direitos especiais, que correspondem a refrações particularmente intensas e valiosas de um direito, mais geral, à privacidade, não pode deixar de respeitar não apenas as condições genericamente impostas pelo texto constitucional para qualquer lei restritiva de direitos fundamentais, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, como a exigência específica, em sede de processo criminal, de intervenção de um juiz, consagrada no artigo 32.º, n.º 4, da Constituição».
Face ao exposto, importa concluir que o despacho recorrido não viola qualquer preceito constitucional ou legal, pelo que o recurso improcede.
DECISÃO
Face ao exposto, decide o Tribunal da Relação de Lisboa julgar o recurso totalmente improcedente.
Sem custas.
Lisboa, 17/06/2025
Rui Poças
Pedro José Esteves de Brito (vencido)
Alda Tomé Casimiro
Voto de vencido:
Estando pressuposto, como está, que em inquérito é ao juiz de instrução que cabe a competência para autorizar ou ordenar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2023, para fixação de jurisprudência), e que este, previamente, procedeu à abertura e primeira visualização dos ficheiros em causa, após exclusão das mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante que possam contender com a reserva da vida privada e que não tenham relevância para a prova, entendo que deveria ser facultado ao Ministério Público a possibilidade de selecionar as que entende serem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova, apresentando-as em seguida ao juiz de instrução, pelos argumentos referidos no acórdão deste Tribunal de 20-05-2025, processo n.º 3217/17.5JFLSB-B.L1-5 (https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/240690d05b234d9c80258c920030234d?OpenDocument ) que, por uma questão de economia processual, aqui dou por reproduzidos.
Pedro José Esteves de Brito |
