| Decisão Texto Integral: | Acordam no tribunal da Relação de Lisboa
Top Rádio, Limitada, interpôs recurso da decisão proferida pelo Meritíssimo juiz do 1º juízo do tribunal judicial de Ponta Delgada que julgou parcialmente improcedente o recurso interposto da decisão do Instituto da Comunicação Social (ICS) e que a condenou na coima única de 10 500,00 euros pela inobservância do disposto no artigo 41º, n.º 2, e no artigo 71º, n.º 3, ambos da Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro (a partir de agora designada Lei da Rádio).
No final da motivação do recurso, pediu a revogação da decisão e a sua absolvição da acusação.
Fundamentou a sua pretensão, em síntese, no seguinte:
1. Para efeitos do n.º 2 do artigo 41º da Lei da Rádio, deve entender-se como local de emissão da programação o local onde a rádio tem o seu centro emissor.
2. Tendo a recorrente o seu centro emissor no local de Pico da Barrosa e tendo, na sua programação, feito menção a este local, não se verificou inobservância do n.º 2 do artigo 41º, da Lei da Rádio;
3. A violação do artigo 71º, n.º 3, da Lei da Rádio só se verifica quando seja inequívoca a intenção de um operador radiofónico desrespeitar uma solicitação do ICS;
4. A recorrente facultou ao ICS o acesso aos elementos que lhe foram solicitados e só não juntou cópia do modelo 22 do IRC relativo ao ano de 2002 e o mapa das últimas remunerações enviadas à Segurança Social porque todos os documentos relacionados com a administração fiscal e a segurança social se encontravam na posse do contabilista, que se encontrava gravemente doente, acamado num hospital.
5. Provando-se que, desde o ano de 2001, a recorrente não fazia a entrega da declaração do IVA e das declarações de rendimentos à administração fiscal, o que levou a Direcção Geral dos Impostos a declarar oficiosamente a cessação da actividade da recorrente, estava justificada a falta de entrega da cópia do modelo 22 do IRC relativo ao ano de 2002.
O Ministério Público respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Ministério Público teve vista dos autos.* No presente recurso discute-se se a recorrente não observou o disposto no n.º 2 do artigo 41º e no n.º 3 do artigo 71º, ambos da Lei da Rádio, e se incorreu na prática das contra-ordenações previstas, respectivamente, nas alíneas a) e c), do artigo 68º do referido diploma.[1]* Factos considerados provados pela decisão recorrida:
1. A recorrente Top Rádio, Limitada, sociedade comercial por quotas, com sede na Rua ..., em Ponta Delgada, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Ponta Delgada, sob o n.º 01287/890621, é titular do Alvará para o exercício da actividade de radiodifusão sonora sob a denominação "Top Rádio", para o concelho de Ponta Delgada.
2. Nos dias 18, 19 e 21 de Novembro de 2003, foi efectuada uma acção de fiscalização ordinária nas instalações da recorrente, pelo Instituto da Comunicação Social e foram-lhe solicitados mais elementos que nessa altura não foram entregues aos agentes fiscalizadores, concretamente, cópias do modelo 22 de IRC relativo ao ano de 2002 e última declaração apresentada à Segurança Social relativa a contribuições (mapa).
3. Tais documentos foram novamente solicitados, de forma repetida, em 15 de Outubro de 2003 e 21 de Outubro de 2004.
4. Tais documentos não foram entregues então e até agora.
5. Na emissão radiofónica da recorrente do dia 18 de Fevereiro de 2004, esta não indicou a localidade de onde emite, antes referindo um local diferente, o Pico da Barrosa.
6. A recorrente não tem menção de qualquer condenação em processo contra-ordenacional na Inspecção Regional das Actividades Económicas (IRAE).
7. A recorrente foi notificada pela Direcção Geral de Impostos – Direcção Serviços de Cadastro, em Fevereiro de 2004, de que foi oficiosamente declarada a cessação da sua actividade, reportada a 31.12.2001, em virtude da falta de apresentação das declarações periódicas obrigatórias relativas a IVA e IRC.* Vejamos, em primeiro lugar, se a recorrente não observou o disposto no n.º 2 do artigo 41º da Lei da Rádio e se, em consequência, praticou a contra-ordenação prevista pelo artigo 68º, alínea a), do diploma atrás referido.
O artigo 41º Lei da Rádio está inserido no capítulo da Programação da actividade de radiodifusão e na secção relativa às “Obrigação dos Operadores” radiofónicos e tem como epígrafe “programação própria”, isto é, a programação que é produzida no estabelecimento e com os recursos técnicos e humanos afectos ao serviço de programas a que corresponde determinada licença ou autorização e especificamente dirigida aos ouvintes da sua área geográfica de cobertura (alínea f), do n.º 1, do artigo 2º da Lei da Rádio).
O n.º 1 do referido preceito dispõe que os serviços de programas de cobertura local devem transmitir no mínimo de oito horas de programação própria, a emitir entre as 7 e as 24 horas, salvo o disposto no artigo 30º.
O n.º 2 do artigo 41º determina que, durante o período de programação própria, os serviços de programas devem indicar a sua denominação, a frequência da emissão, quando exista, bem como a localidade de onde emitem, a intervalos superiores a uma hora.
Sendo a recorrente titular de um alvará para o exercício da actividade de radiodifusão sonora sob a denominação "Top Rádio", para o concelho de Ponta Delgada, não se suscitam dúvidas de que o serviço de programas denominado Top Rádio tem um nível de cobertura local (cfr. artigo 2º, n.º 1, alínea c) e artigo 4º, n.º 1, alínea c), ambos da Lei da Rádio), estando, por isso, sujeito ao disposto no artigo 41º supra citado.
No caso, está em discussão o cumprimento pela recorrente do segmento do n.º 2 do artigo 41º que obriga a rádio local a indicar a localidade de onde é emitida a sua programação.
A decisão recorrida entendeu que tinha havido violação daquele segmento da norma por se ter provado que, na emissão radiofónica da recorrente do dia 18 de Fevereiro de 2004, esta não indicou a localidade de onde emitiu, antes referindo um local diferente, o Pico da Barrosa.
A recorrente não se conforma com este entendimento alegando, para tanto:
1. Nos termos do artigo 41º, n.º 2, da Lei da Rádio, a localidade de onde se emite é a localidade onde se situa o centro emissor.
2. No processo de contra-ordenação verificou-se que a recorrente tem o seu centro emissor no Pico da Barrosa.
3. Assim, ao indicar o Pico da Barrosa, como local de emissão, a recorrente observou o n.º 2 do artigo 41º da Lei da Rádio.
4. A Lei não obriga a indicar a localidade onde estão os estúdios ou a localidade onde é feita a produção, pois se assim fosse é que a recorrente deveria fazer alusão à cidade de Ponta Delgada.
5. A interpretação teleológica da lei afasta igualmente a sua violação pela recorrente. O que se pretendeu com a norma do artigo 41º, n.º 2, da Lei da Rádio, foi contrariar a tendência para a formação de cadeias de rádio com a correspondente transformação destas em meros centros retransmissores de emissões alheias ao arrepio da vocação própria das rádios locais e da sua responsabilidade social perante as respectivas comunidades.
Em primeiro lugar, importa dizer que a matéria de facto relevante para a decisão da questão ora em análise, a enunciada sob o número 5 dos factos provados, é aparentemente contraditória entre si. Com efeito, enquanto na primeira parte se afirma que, na emissão radiofónica do dia 18 de Fevereiro de 2004, a recorrente não indicou a localidade de onde emitia, na 2ª parte afirma-se a indicação de um local, Pico da Barrosa.
Esta aparente contradição é, no entanto, superável. Com efeito, a matéria de facto ora em análise deve ser interpretada, como de resto foi interpretada pela recorrente, no sentido de que, na emissão do dia 18 de Fevereiro de 2004, a recorrente indicou que estava a emitir a sua programação de Pico da Barrosa, quando estava a emitir de Ponta Delgada.
Posto isto vejamos se, ao indicar a localidade de “Pico da Barrosa” como local de onde emitia a programação, a recorrente violou o n.º 2 do artigo 41º da Lei da Rádio.
Numa breve análise do artigo 41º verifica-se que o seu n.º 1, ao obrigar as rádios de cobertura local a transmitir um período mínimo de programação própria, visa evitar, conforme refere o recorrente nas suas alegações, que as rádios de cobertura local “sejam meros centros retransmissores de emissões alheias”, sem uma programação especificamente dirigida aos ouvintes da sua área geográfica de cobertura.
Por seu turno, as obrigações impostas no n.º 2 visam permitir aos ouvintes que as sintonizem a identificação clara das rádios de cobertura local. Para permitir esta identificação, a lei impõe aos operadores radiofónicos de âmbito local que, durante a programação própria, indiquem, com intervalos não superiores a uma hora, a respectiva identificação através da indicação da sua denominação, a frequência de emissão (quando exista) e a localidade de onde emitem.
Sendo esta a razão de ser das obrigações impostas aos operadores radiofónicos no n.º 2 do artigo 41º, a localidade que deve ser indicada não é aquela onde a rádio tem o seu centro emissor, mas aquela onde é produzido e difundido o programa.
Na verdade só através desta indicação se permite aos ouvintes identificar, com clareza, o âmbito local da rádio que sintonizam.
No caso concreto, tendo o serviço de programas “Top Rádio” o seu estabelecimento em Ponta Delgada e sendo o nível de cobertura deste serviço o concelho de Ponta Delgada, concluiu-se que devia indicar Ponta Delgada como local de onde emitia a sua programação.
Daí que, ao não ter feito esta indicação, não observou o disposto no nº 2 do artigo 41º da Lei da Rádio.
Com efeito, tanto há inobservância desta norma quando o operador radiofónico não indica a localidade de onde emite a programação como quando indica uma localidade diferente daquela de onde está a ser emitida a programação.
Daqui não se segue a improcedência do recurso.
Como é sabido, as contra-ordenações só são puníveis se os factos respectivos forem praticados com dolo, salvo nos casos em que a lei prevê a punição a título de negligência (artigo 8º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
Não prevendo o artigo 68º, alínea a), da Lei da Rádio, a punição da inobservância do n.º 2 do artigo 41º, a título de negligência, forçoso é concluir que só o é com dolo.
A decisão recorrida considerou que a recorrente violou dolosamente o n.º 2 do artigo 41º da Lei da Rádio por, no “âmbito de outro processo de contra – ordenação, já ter sido condenada pela mesma prática” (isto é, pela falta de indicação da localidade de onde emitia a programação).
Como se procurará demonstrar, esta parte da decisão é nula.
Em caso de impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa, a apresentação dos autos ao juiz, pelo Ministério Público, vale como acusação (artigo 62º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 433/82, de 27 de Outubro). Significa isto, além do mais, que são os factos considerados provados pela decisão administrativa que definem e delimitam o objecto da acusação. É relativamente a eles que o arguido deve exercer o seu direito de defesa.
Deste modo, o tribunal só pode condenar por factos diversos dos constantes da acusação caso dê cumprimento ao disposto nos artigos 358 ou 359º, ambos do C. P. Penal.
Percorrendo os factos considerados assentes pela decisão da autoridade administrativa verifica-se que neles não figura a condenação da recorrente pela prática de uma contra-ordenação por não ter indicado, numa emissão de rádio, a localidade de ponde emitia a programação.
É certo que na decisão do ICS, na parte em que se afastou um dos argumentos utilizados pela recorrente na sua defesa no processo administrativo, referiu-se que a arguida havia sido condenada, em 2002, no âmbito do processo n.º 190/DF/2002-CO-R na pena de admoestação por incumprimento do artigo 41º, n.º 2 da lei da Rádio.
A verdade é que este facto não consta da acusação. Daí que o mesmo só poderia ser tomado em conta pela decisão recorrida, para o efeito de alicerçar a violação dolosa do n.º 2 do artigo 41º da Lei da Rádio, se tivesse sido comunicado à recorrente nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 358º, do C. P. Penal, o que não se verificou.
Ao imputar a violação dolosa do n.º 2 do artigo 42º com base num facto que não constava da acusação e sem observar o disposto no n.º 1 do artigo 358º, do C. P. Penal, a decisão recorrida incorreu na nulidade prevista pelo artigo 379º, n.º 1, alínea b), do C. P. Penal.* Em segundo lugar, a recorrente insurgiu-se contra a decisão recorrida na parte em que a condenou pela inobservância do disposto no artigo 71º, n.º 3, da Lei da Rádio.
O artigo 71º, inserido no capítulo das normas sancionatórias, estabelecia no seu n.º 3 que os operadores radiofónicos deviam facultar o acesso dos agentes fiscalizadores a todas as instalações, equipamentos, documentos e outros elementos necessários ao exercício da sua actividade.
O que está em causa no presente recurso é a violação do dever de facultar ao ICS “a cópia do modelo 22 do IRC relativo ao ano de 2002, a declaração anual de 2002 e o último mapa enviado à segurança social”.
Com interesse para a resolução desta questão o tribunal considerou provado que:
1. Nos dias 18, 19 e 21 de Novembro de 2003, foi efectuada uma acção de fiscalização ordinária nas instalações da recorrente pelo ICS e foram-lhe solicitados mais elementos que nessa altura não foram entregues aos agentes fiscalizadores, concretamente, a cópia do modelo 22 de IRC relativo ao ano de 2002 e a última declaração apresentada à Segurança Social, relativa a contribuições (mapa).
2. Tais documentos foram novamente solicitados, de forma repetida, em 15 de Outubro de 2003 e 21 de Outubro de 2004.
3. Tais documentos não foram entregues então e até agora.
Admitindo que os documentos em causa sejam documentos necessários ao exercício da actividade dos operadores radiofónicos, o certo é que estes apenas poderão ser sancionados por inobservância do disposto no n.º 3 do artigo 71º se, dispondo desses documentos, os não entregarem aos agentes fiscalizadores da Lei da Rádio.
Assiste, assim, razão à recorrente quando afirma que a violação do disposto no artigo 71º, n.º 3, da Lei da Rádio, só se verifica quando “seja inequívoca a intenção objectivamente dolosa de um operador radiofónico desrespeitar uma solicitação do ICS”.
No caso vertente, é manifesto que, pelo menos em relação ao modelo 22 do IRC referente ao ano de 2002, não há fundamento para imputar à recorrente a violação do n.º 3 do artigo 71º da Lei da Rádio.
Na verdade, deduz-se do facto de a Direcção Geral de Impostos – Direcção Serviços de Cadastro ter declarado oficiosamente a cessação da actividade da recorrente, reportada a 31.12.2001, em virtude da falta de apresentação das declarações periódicas obrigatórias relativas a IVA e IRC, que a recorrente não dispunha, para apresentar, a cópia do modelo 22 de IRC relativo ao ano de 2002.
Não tem fundamento a afirmação constante da decisão recorrida segundo a qual a falta de apresentação das declarações periódicas de IVA e IRC à entidade fiscal demonstra só por si a sua intenção de não cumprir (as obrigações perante o ICS) até porque tal cessação “oficiosamente decretada” não desobrigou a recorrente de exercendo a sua actividade cumprir as suas obrigações fiscais (como as de apresentação de declarações periódicas).
Com efeito, a falta de apresentação das declarações periódicas de IVA e IRC à entidade fiscal só seria susceptível de demonstrar a intenção de a recorrente não cumprir as suas obrigações para com o ICS se houvesse factos demonstrativos de que a recorrente não apresentou dolosamente essas declarações à administração fiscal com o fim de impedir o acesso do ICS a esses elementos.
Ora não há o mais leve indício desta realidade.
Por seu turno, ao afirmar que a cessação “oficiosamente decretada” não desobrigou a recorrente de exercendo a sua actividade cumprir as suas obrigações fiscais, a decisão recorrida incorre num manifesto erro de interpretação do n.º 3 do artigo 71º.
Na verdade, nos termos da alínea c), do artigo 68º da Lei da Rádio o que constitui contra-ordenação punível com coima é, além do mais, a inobservância do dever de facultar, aos agentes fiscalizadores, o acesso a todas as instalações, equipamentos, documentos e outros elementos necessários ao exercício da sua actividade.
É, assim, inequívoco que o não cumprimento de obrigações tributárias pelos operadores radiofónicos está fora do comportamento contra-ordenacional previsto pela alínea c), do artigo 68º da Lei da Rádio.
Nestes termos, conclui-se que não há fundamento para condenar a recorrente pela contra-ordenação prevista na alínea c), do artigo 68º da Lei da Rádio, por não ter facultado ao ICS a cópia do modelo 22 de IRC relativo ao ano de 2002 e da declaração anual relativa ao mesmo ano.
Vejamos se, ainda assim, a condenação deve subsistir por a recorrente não ter entregado ao ICS o “último mapa enviado à segurança social”.
A recorrente questionou a legitimidade do ICS para instaurar processo de contra-ordenação por falta de entrega do mapa enviado à segurança social. No seu entender tal documento diz respeito à Segurança Social pelo que o Instituto da Comunicação Social não tinha competência para lançar qualquer processo de contra-ordenação sobre essas matérias.
Salvo o devido respeito não assiste razão à recorrente. Com efeito, o que é sancionado a título de contra-ordenação na alínea c), do artigo 68º, da Lei da Rádio, não é a falta de entrega das declarações periódicas de remunerações à Segurança Social. O que é sancionado nessa norma é, além do mais, a falta de entrega de documentos aos agentes fiscalizadores dos operadores radiofónicos.
A improcedência deste argumento da recorrente também não significa que seja de manter, nesta parte, a decisão recorrida.
Na verdade, embora se tenha provado que a recorrente não entregou o último mapa de remunerações enviado à Segurança Social, apesar de ter sido solicitada, para tanto, repetidas vezes, o certo é que a recorrente alegou, na impugnação judicial da decisão administrativa, que não juntou os documentos que lhe foram solicitados, entre os quais se contava o último mapa enviado à segurança social, porque o seu contabilista, que era a pessoa encarregada das matérias relacionadas com a Administração Fiscal e Segurança Social, se encontrava gravemente doente, acamado num hospital.
Ora, na decisão recorrida, embora se tenha aludido a este facto, afirmou-se que o mesmo não podia ser atendido na decisão uma vez que a justificação já havia sido tido em conta na decisão administrativa.
Lendo a decisão da autoridade administrativa verifica-se que a alegada doença do contabilista foi considerada como “mero expediente dilatório porquanto a arguida nunca tinha tido a intenção de entregar os documentos em causa”.
Do exposto resulta que a decisão recorrida também entendeu que a justificação da recorrente para a falta de apresentação dos documentos era um mero expediente dilatório.
Salvo o devido respeito, esta conclusão não tem apoio em qualquer facto.
Na interpretação que se fez da inobservância do dever de colaboração previsto pelo n.º 3 do artigo 71º, é essencial, para apurar a responsabilidade da recorrente, saber se a mesma tinha ou não tinha ao seu dispor os documentos que lhe foram solicitados pelo ICS.
Tendo a recorrente justificado, na impugnação da decisão administrativa, a falta de entrega de alguns documentos, cabia ao tribunal averiguar os factos respectivos, considerando-os “provados” ou “não provados”.
Ao não fazê-lo, o tribunal não investigou, como devia, todos os factos necessários para concluir que a recorrente violou dolosamente o dever de colaboração para com o Instituto da Comunicação Social.
Concluiu-se, assim, que a decisão recorrida padece do vício previsto pela alínea a), do n.º 2 do artigo 410º, do C. P. Penal: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Quando a matéria de facto provada for insuficiente para a decisão e não for possível decidir da causa, como sucede no caso vertente, há lugar ao reenvio do processo para novo julgamento (artigos 410º, n.º 2, alínea a), 426º, n.º 1, ambos do C. P. Penal, e artigo 75º, n.º 2, alínea b), do Decreto-lei n.º 433/82, de 23/09.* Em síntese:
1. A decisão recorrida é nula porque imputou à recorrente a violação dolosa do n.º 2 do artigo 41º da Lei da Rádio com base num facto não constante da acusação e sem que tenha dado cumprimento ao disposto no artigo 358º, n.º 1, do C. P. Penal;
2. Por não ter entregue ao ICS o modelo 22 da IRC e a declaração de rendimentos relativa a 2002 a recorrente não violou o disposto no n.º 3 do artigo 71º, da Lei da Rádio, dado que não dispunha desses elementos para os facultar ao ICS;
3. A matéria de facto provada é insuficiente para condenar a recorrente por inobservância dolosa do n.º 3 do artigo 71º da Lei da Rádio, dado que não consta da matéria de facto que a recorrente tinha ao seu dispor o último mapa de remunerações enviado à Segurança Social, sendo certo que o tribunal não investigou, apesar de ter sido alegado pela recorrente, que esta não o podia apresentar por o mesmo estar na posse do contabilista e que este estava gravemente doente, acamado num hospital.* Decisão:
1. Declara-se nula a decisão recorrida na parte em que condenou a recorrente pela inobservância dolosa do disposto no n.º 2 do artigo 41º, da Lei da Rádio;
2. Revoga-se a decisão recorrida na parte em que condenou a recorrente por não ter entregue ao ICS o modelo 22 do IRC e a declaração de rendimentos relativos ao ano de 2002, absolvendo-se, nesta parte, a recorrente;
3. Ao abrigo do disposto nos artigos 410º, n.º 2, alínea a), e 426º, n.º 1, ambos do C. P. Penal, e no artigo 75º, n.º 2, alínea b), do Decreto-lei n.º 433/82, de 23/09, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à questão da inobservância dolosa do n.º 3 do artigo 71º por falta de entrega ao ICS do último mapa de remunerações enviado à Segurança Social.* Sem custas.* Lisboa,18 de Dezembro de 2007
Emídio Santos
Pulido Garcia
Gomes da Silva
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[1] O artigo 1º da Lei n.º 7/2006, de 3 de Março alterou a redacção, entre outros, dos artigos 68 e 71º da Lei da Rádio. Por força dessas alterações o anterior n.º 3 do artigo 71º passou a n.º 4. Por seu turno, a inobservância do n.º 3 do artigo 71º passou a estar prevista como contra-ordenação na alínea d), do artigo 68º. A versão da Lei da Rádio tida em conta é a que lhe foi dada pela Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro, sem as alterações introduzidas pelas Leis n.ºs 33/2003, de 22 de Agosto, e 7/2006, de 3 de Março.
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