Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa
I.–RELATÓRIO
1.–LARUS - ARTIGOS PARA CONSTRUÇÃO E EQUIPAMENTOS, LDA. intentou acção declarativa de processo comum contra MUNICÍPIO DE ESPINHO e VEIRABAR, LDA., deduzindo os seguintes pedidos:
- A condenação do 1.º Réu a abster-se de adquirir a terceiros, que não a Autora (ou entidades por si autorizadas), os modelos melhor identificados nos docs. nº. 12 e 13 da petição inicial e quaisquer produtos idênticos ou com aparência semelhante ao Desenho ou Modelo n.º 4096, registado no INPI pela Autora;
- A condenação da 2ª Ré a abster-se de produzir, utilizar, fornecer ou comercializar, por qualquer meio, os modelos identificados nos docs. nº. 12 e 13 da petição e quaisquer produtos idênticos ou com aparência semelhante ao Desenho ou Modelo n.º 4096, registado no INPI pela Autora;
- A condenação dos Réus, solidariamente, a pagar à Autora uma indemnização, destinada a compensar os danos patrimoniais e não patrimoniais, correspondente à soma dos seguintes montantes:
a.-Valor correspondente à margem que a Autora deixou de auferir em resultado da actuação dos RR., de montante não inferior a € 112.462,50 (cento e doze mil quatrocentos e sessenta e dois euros e cinquenta cêntimos), a título de indemnização de perdas e danos patrimoniais;
b.-€ 5.000,00 (cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais;
c.-€ 2.000,00 (mil euros), a título de compensação de encargos incorridos pela Autora com vista à proteção, investigação e à cessação da conduta lesiva das Rés.
d.-A soma das alíneas a) e b) deve ser acrescida de juros de mora à taxa anual de 4%, a contar da data da citação, até efetivo e integral pagamento.
- Subsidiariamente, para o caso de não ser possível apurar o prejuízo efetivamente sofrido pela Autora, que os RR. sejam condenados, solidariamente, a pagar-lhe uma indemnização correspondente ao valor devido por uma licença contratual para produção e comercialização das unidades ilicitamente fornecidas pela 2ª Ré ao 1.º Réu, não inferior a € 138.924,26 (cento e trinta e oito mil novecentos e vinte e quatro euros e vinte e seis cêntimos), acrescida da compensação dos encargos incorridos pela Autora com vista à proteção, investigação e à cessação da conduta lesiva dos Réus.
- Em qualquer caso, deverá ser ordenado, ao abrigo do artigo 348.º do CPI, que todos os abrigos de passageiros ilicitamente fornecidos pela 2.ª Ré ao 1.º Réu sejam apreendidos e destruídos, a expensas dos RR.
- Os Réus condenados a pagarem à Autora, a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de € 2.000 (dois mil euros), por cada exemplar dos modelos referidos que os mesmos venham, futuramente, a adquirir, produzir ou comercializar em violação da condenação a proferir nestes autos.
- Deverá ainda ser ordenada a publicação da decisão final, a expensas dos RR., no jornal diário e semanário de maior tiragem nacional à data da sentença.
2.–Regularmente citados, os réus apresentaram contestação, pugnando pela improcedência da acção, tendo a Ré Veirabar Lda deduzido pedido reconvencional visando a declaração de nulidade do registo do desenho ou modelo nacional com o n.º 4096, na sequência do que a A. apresentou réplica.
3.–Foi realizada audiência prévia, no âmbito da qual foi admitido o pedido reconvencional e proferido despacho saneador, sendo fixado o objeto do litígio e selecionados os temas da prova.
4.–Foi realizada audiência de discussão e julgamento, na sequência do que foi proferida sentença, que julgou a acção improcedente, absolvendo os réus dos pedidos.
5.–Inconformada com a sentença, dela veio a A. interpor o presente recurso de apelação para este Tribunal da Relação de Lisboa, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
I.– Apesar de ter ficado provado que a Apelada VEIRABAR conhecia a LARUS e o seu modelo POLIS, que sabia que este modelo estava registado no INPI, que se propôs fabricá-lo ela própria, e que, a fim de ganhar o concurso, apresentou um preço de fornecimento dos abrigos de passageiros que sabia que não poderia praticar, o Tribunal a quo absolveu-a dos pedidos formulados pela Apelante.
II.– Apesar de ter ficado provado que o Município de Espinho teve contactos com a LARUS antes de lançar o concurso, que os seus técnicos usaram o modelo “POLIS” da Apelante como referência nas peças do procedimento e que sabiam que tal modelo estava registado no INPI, o Tribunal a quo absolveu-o dos pedidos formulados nos autos.
III.–Tal sucedeu, por um lado, devido a erros na apreciação da prova, que abaixo se descrevem.
IV.–Mas, mesmo com esses erros, a ação deveria ter procedido, caso o Tribunal não tivesse incorrido em erros de apreciação jurídica que o levaram a decidir que as semelhanças entre os modelos em confronto “não são suficientes para poder concluir pela existência de imitação dos abrigos da Autora”
V.– IMPUGNAÇÃO EM MATÉRIA DE FACTO
A–PONTOS DE FACTO INCORRETAMENTE JULGADOS [A. 640º/1/A) DO CPC]
O Tribunal a quo deu como não provados, entre outros, os seguintes factos:
•A 2ª Ré agiu com intenção de imitar e com perfeita consciência da ilicitude do seu comportamento, a fim de beneficiar economicamente com a sua conduta, vencendo o concurso à custa de produzir e fornecer cópias mais baratas do modelo da Autora (ponto 9 dos Factos Não Provados).
•O réu Município utilizou os desenhos elaborados e fornecidos pela própria Autora para fazer um concurso em que veio a adquirir cópias ilícitas do modelo registado a favor desta, com plena consciência da ilicitude que rodeou o fabrico dos mesmos. (ponto 10 dos Factos Não Provados)
B–MEIOS PROBATÓRIOS IMPONDO DECISÃO DIVERSA [A. 640º/1/B) DO CPC]
No que respeita ao PONTO 9
No entender da Autora, este facto deveria ter sido dado como provado, à luz dos seguintes elementos:
- Prova documental (e-mails enviados pela LARUS à VEIRABAR, que demonstram que esta foi avisada da existência do registo do modelo “POLIS” da Apelante) - docs. 21 e 22 da PI;
- Presunção judicial (art. 351º do Código Civil) segundo regras da experiência comum, e conjugando os Factos Provados 11 a 16, 20, 21 e 24;
- Prova testemunhal, depoimento da testemunha L… (depoimento gravado no sistema Citius no ficheiro com a referência 20221107154205_9255_4442831.wma).
Estes meios de prova demonstram que a VEIRABAR — que se propôs fornecer ao Município abrigos “equivalentes” aos modelo POLIS da Larus “por um preço que sabia que não poderia praticar caso os adquirisse a esta” (Factos 20 e 21) -, depois de ganhar o concurso foi à procura de “dar a volta” ao direito exclusivo da Autora, e para isso, contratou um “expert” no ramo, para a aconselhar nessa tarefa. Ou seja, tomou a iniciativa de fazer uma imitação “disfarçada”, com uma diferenças cosméticas que servissem para “evitar a infração”.
Aceitar este comportamento equivale a anular qualquer direito de propriedade industrial, bastando acrescentar umas diferenças cosméticas ao modelo protegido para convencer um tribunal de que afinal já não há infração!
No que respeita ao PONTO 10
No entender da Autora, este facto deveria ter sido dado como provado, à luz dos seguintes elementos:
- Prova documental
- (e-mails enviados pela LARUS ao Município de Espinho em 21/10/2020 e 22/01/2021, advertindo-o da existência do registo do modelo “POLIS” da Apelante) — doc. 23 da PI;
- Memória descritiva e desenhos do modelo “POLIS”, que o Município utilizou nas peças do concurso — docs. 15, 16 e 17 da PI.
- Presunção judicial (art. 351º do Código Civil) segundo regras da experiência comum, e conjugando os Factos Provados 17, 25, 35, 47 e 48;
- Prova testemunhal, depoimento da testemunha A… (depoimento gravado no sistema Citius no ficheiro com a referência 2022110705231_9255_4442831.wma).
Estes meios de prova demonstram que o Município se serviu da LARUS e do seu know-how para preparar as peças do concurso, indicando o modelo POLIS como referência, e a seguir adquiriu — com plena consciência disso — um modelo que não é só equivalente, mas sim uma cópia do modelo POLIS, que a VEIRABAR lhe forneceu por um preço muito inferior ao do produto genuíno.
C — DECISÃO QUE DEVERIA TER SIDO PROFERIDA [ART. 640º/1/C) DO CPC]
Ponderados os meios probatórios acima enunciados, os Pontos 9 e 10 dos Factos Não Provados deveriam ter sido dados como provados.
VI.–Porém, que mesmo que a matéria de facto se venha a manter inalterada – em contrário do exposto -, os factos já assentes em primeira instância são amplamente suficientes para justificar a condenação dos Réus — pois a tutela do Direito Industrial é de cariz objetivo, não se exigindo o dolo para fundar uma pretensão indemnizatória.
IMPUGNAÇÃO DE DIREITO
VII.–Embora o tribunal a quo tenha feito um correto enunciado dos critérios jurídicos de análise da questão, ao aplicar tais critérios cometeu três erros, que o levaram a proferir uma decisão injusta:
- Deixou-se impressionar pelas diferenças de pormenor invocadas pela Ré VEIRABAR, esquecendo que o importante aqui é a impressão global.
- Definiu incorretamente a figura do utilizador informado;
- Acabou por aplicar um critério de comparação deslocado no domínio dos desenhos ou modelos, ao afirmar que o utilizador informado “não deixaria de percecionar” como distintos os modelos em confronto.
VIII.–Com efeito, ao centrar-se na análise dos pormenores que distinguem o modelo da VEIRABAR do modelo registado da LARUS, a sentença recorrida passou ao lado do essencial: que os abrigo da Ré causam a mesma impressão global que os abrigos da Autora, conclusão a que se chega — não através de uma comparação analítica, de dissecação das diferenças de pormenor — mas de um confronto sintético, que perceciona o aspecto geral de cada modelo.
IX.–É isso que impõe o art. 177.º/1 do CPI, como explica a jurisprudência europeia (Ac. do Tribunal Geral de 7/11/2013, DANUTA BUDZIEWSKA, Proc. T-888/11, §30) e a generalidade da doutrina (cf. CPI Anotado, coord. L. COUTO GONÇALVES, 2021, p. 746).
X.–Além disso, o tribunal a quo errou também quando afirmou que os traços essenciais do DOM 4096 “são comuns a múltiplos modelos de abrigos anteriormente registados, incluindo o referido no Ponto 81 dos Factos Provados.
XI.–Ao contrário do que pressupõe o tribunal, o utilizador informado a que se refere o legislador não é o usuário, mas sim o adquirente. Neste caso, não é o passageiro dos transportes coletivos, mas sim quem prescreve os produtos, quem decide - informadamente - da respetiva aquisição.
XII.–Assim, o utilizador informado deste tipo de abrigos — i.e., quem escolhe ou prescreve os bens a adquirir — corresponde ao perfil do arquiteto ou engenheiro civil das câmaras municipais, de gabinetes de projeto ou das empresas de construção, que têm um conhecimento substancial do que existe no mercado e das caraterísticas relevantes dos equipamentos em causa.
XIII.–Ora, um profissional deste tipo — ao comparar os modelos da Autora e da Ré, no contexto dos demais equipamentos que formam a arte prévia — nunca cairia no erro de análise em que incorreu o tribunal.
XIV.–Conseguiria perceber facilmente que as caraterísticas definidoras da impressão global do DOM 4096 foram reproduzidas no modelo da VEIRABAR, e veria que este abrigo é muito mais parecido com o da LARUS do que qualquer outro abrigo anteriormente divulgado, causando ambos a mesma impressão global.
XV.–Mas o erro mais grave da sentença recorrida consistiu em utilizar um critério de comparação desadequado ao domínio dos desenhos ou modelos, quando afirmou que o utilizador informado “não deixaria de percecionar” como distintos os modelos em confronto. Por outras palavras, quando achou que o utilizador informado não incorreria em confusão, trocando um pelo outro...
XVI.–Pois bem, este raciocínio demonstra que o Tribunal a quo partiu de um pressuposto errado, tendo lançado mão de um critério de comparação próprio do Direito de Marcas, que é deslocado no domínio dos Desenhos ou Modelos.
XVII.–Na verdade, no âmbito dos sinais distintivos — que têm por função ordenar a concorrência, distinguindo produtos, serviços ou entidades concorrentes entre si — o que releva é saber se as semelhanças entre os sinais são passíveis de gerar erro ou confusão nos destinatários (no caso, os consumidores).
XVIII. –Em contrapartida, no âmbito dos desenhos ou modelos — cuja função é proteger o investimento criativo — não se pretende afastar a confusão dos consumidores, mas sim evitar que os concorrentes se apropriem desse investimento criativo, oferecendo ao público produtos com uma aparência semelhante à do modelo protegido.
XIX.–Por isso, no contexto dos Desenhos ou Modelos, o critério de comparação é totalmente diferente do consagrado no Direito de Marcas: em vez de se indagar se há risco de confusão, o que se averigua é se a aparência dos produtos provoca, no utilizador informado, a mesma impressão global.
XX.–A esta luz, torna-se evidente o erro em que caíu o tribunal a quo: tendo considerado que o utilizador informado “não deixaria de percecionar” como distintos os modelos em confronto, retirou daí a conclusão de que “não são modelos sobreponíveis nem aproximados”, pelo que não haveria infração ao direito exclusivo da Autora.
XXI.–O que o tribunal se deveria ter perguntado era, antes, se os abrigos da LARUS e da VEIRABAR causam a mesma impressão global ao observador informado, isto é, se o segundo modelo aproveita o investimento criativo realizado pela primeira, ao oferecer um produto com um aspecto geral semelhante.
XXII.–É certo que há diferenças, e que um utilizador informado as saberá “percepcionar”... mas tal não impede que a impressão global seja idêntica; e que, por via disso, o investimento criativo feito na conceção do abrigo POLIS tenha sido alvo de apropriação indevida pela VEIRABAR.
XXIII. –Demonstrado que ficou que o abrigo produzido pela VEIRABAR infringe os direitos exclusivos da LARUS quanto ao DOM 4096, e que a Município aproveitou conscientemente dessa infração, mporta concluir que os réus lesaram ilícita e culposamente a Autora, havendo que retirar daí as devidas consequências jurídico-processuais, em conformidade com os pedidos formulados nos autos, atendendo aos valores de margens apurados em primeira instância, mormente aos Factos Provados n.ºs 26, 27 e 28.
XXIV.–O acórdão recorrido violou, pois, o disposto nos arts. 177 e 193 do CPI.
Conclui que deverá ser revogada a sentença recorrida e condenados os réus nos termos peticionados em primeira instância.
6.–O recorrido Município de Espinho apresentou contra-alegações, sem formular conclusões, pugnando pela improcedência do recurso e concluindo que “para além de não ter ocorrido qualquer erro na apreciação da prova produzida, nomeadamente na determinação dos aludidos factos dados como não provados, não teve lugar qualquer erro na apreciação de direito da matéria comprovada e atendível, pelo que a sentença recorrida não merece censura”.
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II.–QUESTÕES A DECIDIR
De acordo com as disposições conjugadas dos arts. 635º/4 e 639º/1 ambas do Cód. Proc. Civil, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se delimita o objeto e o âmbito do recurso, seja quanto à pretensão do recorrente, seja quanto às questões de facto e de direito suscitadas.
Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede de qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. art. 5º nº 3 do Cód. Proc. Civil).
Por outra banda, o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas de todas as questões suscitadas que se apresentem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. art. 608º nº 2 do Cód. Proc. Civil, ex vi do art. 663º nº 2 do mesmo diploma).
Acresce que, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, isto é, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Tendo por base este quadro normativo, tal como emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela apelante, importa conhecer das seguintes questões:
- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
- Mérito da sentença recorrida, apreciando a questão de saber se a conduta dos Réus (produção e comercialização de abrigos de passageiros no Município de Espinho), viola os direitos privativos da Autora decorrentes da titularidade do desenho ou modelo nº 4096 registado em seu nome, e em caso afirmativo, se esta sofreu prejuízos susceptíveis de serem ressarcidos.
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III.–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1.–FACTOS PROVADOS
O tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos [transcrição]:
(Petição Inicial)
1.–A Autora dedica-se à conceção, desenvolvimento, fabrico e comercialização de produtos de mobiliário urbano destinados aos mercados de construção civil e de equipamentos, públicos e domésticos, além de mobiliário de escritório e para outros tipos de construção e obras públicas.
2.–A Autora tem como estratégia empresarial produzir e comercializar produtos inovadores e originais, com uma forte componente de design, dispondo do seu próprio departamento de Design, para investigação e desenvolvimento de novos produtos e recorrendo à colaboração de designers e projetistas externos, entre os quais se incluem autores como Siza Vieira, Souto Moura, Daciano da Costa, Alcinho Soutinho, Carrilho da Graça, David Adjaye ou Jesús Irisarri.
3.–Em resultado dessa estratégia e da qualidade dos seus produtos, a Autora viu-lhe atribuídos vários prémios internacionais de design, nomeadamente os seguintes: • 1991 - Prémio Nacional de Design • 1994 - Nomeação para Prémio Europeu de Design • 1998/’99 - Prémio Nacional de Design (Gestão Global do Design) • 1998/’99 - Prémio Nacional de Design de Produto (Sistema Sinalética Expo’98) • 2007 - Menção Honrosa no DME Award, • 2008 -Prémio Red Dot Design Award, vencedor na categoria iluminação • 2009 - Prémio Nacional de Design Sena da Silva, vencedor na categoria empresa 2009 - Prémio Nacional de Design Sena da Silva, vencedor na categoria produto - Linha Rua • 2010 - Prémio DME Award, Prémio Europeu de Gestão do Design • 2011 - Menção Honrosa no Red Dot Design Award, com a papeleira Tom • 2014 - Prémio Red Dot Design Award, com um modelo de papeleira (“litter bin”).
4.–Entre os produtos desenvolvidos e fabricados pela Autora, consta um modelo de abrigo para passageiros denominado “POLIS”, que está registado no INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial como Desenho ou Modelo N.º 4096, em nome da Autora, desde 25.05.2015.
5.–A aparência deste abrigo, destinado essencialmente a passageiros de transportes coletivos, é definida pelas 7 figuras constantes do registo n.º 4096 e reproduzidas na certidão junta, de que abaixo se reproduz a fig. 1.1:
6.–Tal abrigo corresponde à imagem extraída do catálogo da Autora (disponível na página de Internet https://www.larusdesign.com/pt/mobiliariourbano/abrigos/polis), que abaixo se reproduz:
7.–De acordo com o registo, o abrigo é constituído por uma consola que se caracteriza por: ter uma estrutura em cantoneira de abas desiguais, com a aba maior posicionada para o exterior; a cobertura do abrigo é apoiada na estrutura superior do mesmo e tem queda para a parte tardoz deste; o abrigo possui painéis traseiros bem como laterais como opcionais; os painéis são apoiados em barras fixadas na estrutura (painéis traseiros) ou aparafusados nesta (painéis laterais); o banco apoia-se em cantoneiras de abas iguais, formando um “L” invertido; está previsto um painel lateral fixado verticalmente, a meia altura da estrutura / cantoneira vertical. está previsto um painel de aplicação horizontal, fixado horizontalmente, na aba menor da cantoneira que estrutura o topo do abrigo, junto à cobertura.
8.–A 2ª Ré, VEIRABAR, LDA é uma empresa que se dedica, nomeadamente, à construção civil e obras públicas.
9.–No final de 2019, o 1.º Réu, Município de Espinho, lançou o procedimento concursal n.º 14303/2019, destinado a “REQUALIFICAÇÃO DAS PARAGENS DE AUTOCARRO EXISTENTES E A CRIAR”, cuja memória descritiva se encontra junta como doc. n.º 14 da p.i., cujo teor se dá por reproduzido.
10.–Ao referido procedimento n.º 14303/2019 concorreram duas empresas, tendo a 2ª Ré VEIRABAR, LDA. vencido o concurso, por ter apresentado o preço mais baixo.
11.–Antes da apresentação das propostas e concurso, a 2ª Ré contactou a Autora para que lhe apresentasse uma proposta para fornecimento dos 109 abrigos do modelo “POLIS”, de diversas tipologias, previstos no Mapa de Quantidades e Trabalhos do concurso, bem como 20 totens metálicos (cujo desenho não é da Autora).
12.–Tendo a Autora apresentado uma primeira proposta, no valor de € 350.550,31 (acrescido de IVA), em 15/01/2020, sendo que o valor indicado para os abrigos era de € 336.428,31(cf. doc. n.º 18)
13.–Seguidamente, já depois de ter vencido o concurso, os responsáveis da 2ª Ré estiveram reunidos com os da Autora nas instalações desta, em 17/5/2020, solicitando uma redução do preço indicado, tendo a Autora aceitado reformular a sua proposta inicial, reduzindo o preço total para € 324.259,04 (acrescido de IVA), dos quais € 311.196,19 correspondiam ao preço dos 109 abrigos (cf. doc. n.º 19).
14.–Apesar disso, a 2ª Ré voltou a pedir uma revisão da proposta, tendo a Autora feito um esforço adicional e apresentado em reunião havida em 11/11/2020 uma terceira proposta (com um desconto adicional de 17%), no valor de € 291.970,53 (acrescido de IVA), dos quais € 277.848,53 correspondiam ao preço dos 109 abrigos (cf. doc. n.º 20).
15.–No decurso desta negociação, a 2ª Ré chegou a colocar a hipótese de serem os seus próprios serviços a produzir a estrutura metálica e outros componentes dos abrigos a fornecer, mas essa possibilidade foi liminarmente rejeitada pela Autora, que o comunicou à 2ª Ré por correio eletrónico de 22/01/2021, no qual adverte a 2ª Ré de que não irá admitir “qualquer cópia ou aproximação ao modelo registado no INPI”.
16.–Por e-mail de 21/10/2020 (doc. n.º 22), a Autora já havia comunicado à 2ª Ré que “o modelo de abrigo de passageiros cujos desenhos constam das peças desenhadas do concurso (modelo “Polis”) constitui um desenho ou modelo registado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial a favor da LARUS (registo n.º 6096, válido até 25/5/2040), cuja cópia juntamos em anexo”, e que “a LARUS detém o exclusivo de produção, comercialização e fornecimento desse modelo, não sendo legalmente possível adquirir ou fornecer cópias desse modelo que não sejam produzidas ou autorizadas por nós, como titular do registo.”.
17.–Idêntica advertência foi feita aos serviços do Município, na pessoa do Sr. Eng. Al…, por emails enviados pela Autora em 21/10/2020 e 22/01/2021, em que se esta adverte que “o modelo de abrigo de passageiros cujos desenhos disponibilizamos aos vossos serviços (modelo “Polis”) constitui um desenho ou modelo registado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial a favor da LARUS (registo n.º 6096, válido até 25/5/2040), cuja cópia juntamos em anexo”, e que, por isso, “a LARUS detém o exclusivo de produção, comercialização e fornecimento desse modelo, não sendo legalmente possível adquirir cópias desse modelo que não sejam produzidas ou autorizadas por nós, como titular do registo.”
18.–Após aquela troca de correspondência, a 2ª Ré não deu seguimento às propostas de fornecimento apresentadas pela Autora, nunca tendo chegado a fazer-lhe qualquer encomenda de abrigos de passageiros.
19.–Entretanto, a Autora veio a tomar conhecimento de que, na proposta apresentada pela 2.ª Ré no concurso do Município de Espinho, o valor (sem IVA) indicado para os 109 abrigos e 20 totems foi de apenas € 279.440,47.
20.–Um preço inferior em € 71.109,84 ao do valor do orçamento apresentado pela Autora.
21.–A 2ª Ré, a fim de ganhar o concurso, apresentou um preço de fornecimento dos abrigos de passageiros que sabia que não poderia praticar caso adquirisse estes equipamentos à Autora.
22.–Na sequência do concurso, a Ré VEIRABAR encontra-se a fornecer ao Município de Espinho e a instalar no terreno os abrigos de passageiros previstos no procedimento concursal n.º 14303/2019 com a seguinte configuração:
23.–Os abrigos fornecidos pela VEIRABAR contêm os seguintes elementos utilizados no DOM 4096:
- utilizam o mesmo perfil de construção da estrutura em cantoneira; - contêm uma abertura na parte superior do painel traseiro e lateral; - contêm uma abertura na parte inferior do painel traseiro e lateral
24.–A conduta da 2ª Ré teve por objetivo reduzir os custos da empreitada, a fim de aumentar as suas chances de ganhar o concurso.
25.–A 2ª Ré utilizou os desenhos e especificações relativos ao abrigo “Polis” para preparar o projeto de remodelação das paragens de autocarro e para elaborar as peças do concurso público.
26.–O preço de venda dos abrigos “POLIS”, de acordo com a sua última proposta, de 11/11/2020, ascendia a um valor de EUR € 277.848,53 (sem IVA).
27.–Tendo em conta a estrutura de custos da Autora, essas vendas permitir-lhe-iam auferir uma margem bruta total de EUR 112.462,50 (cento e doze mil quatrocentos e sessenta e dois euros e cinquenta cêntimos), margem essa que corresponde à soma das parcelas dos encargos fixos unitários com a margem líquida unitária, tal como explicitado infra:
A.-Abrigo POLIS 3700x1400x2350 com Banco, 2 laterais em vidro, painel de identificação e placa de informação:
P.-Custo Unitário € 1 591,16
Encargos fixos unitários (40%) € 636,46 Margem Líquida unitária (20%) € 445,53 P. Venda Unitário € 2 673,15
Ud 7
Margem Bruta Total 7 573,93 €
B.–Abrigo POLIS 3700x1400x2350 com Banco, 1 lateral em vidro, painel de identificação e
placa de informação:
P.–Custo Unitário 1 360,82€
Encargos fixos unitários (40%) 544,33 € Margem Líquida unitária (20%) 381,03 € P. Venda Unitário 2 286,17 €
Ud 18
Margem Bruta Total 16 656,38 €
C.–Abrigo POLIS 3700x1400x2350 com Banco, 1 lateral em vidro, painel de identificação,
placa de informação e Mupi Totem 1 face c/ iluminação.
Custo Unitário 2 097,04€
Encargos fixos unitários (40%) 838,82 € Margem Líquida unitária (20%) 587,17 € P. Venda Unitário 3 523,03 €
Ud 12
Margem Bruta Total 17 111,86 €
D.–Abrigo POLIS 3700x1400x2350 com Banco, painel de identificação, placa de informação e Mupi Totem 1 face c/ iluminação.
P.–Custo Unitário 2 012,17€
Encargos fixos unitários (40%) 804,87 € Margem Líquida unitária (20%) 563,41 € P. Venda Unitário 3 380,45 €
Ud 10
Margem Bruta Total 13 682,77 €
E.–Abrigo POLIS 3000x1100x2350 com Banco, 2 laterais em vidro, painel de identificação e placa de informação.
P.–Custo Unitário 1 322,01€
Encargos fixos unitários (40%) 528,80 € Margem Líquida unitária (20%) 370,16 € P. Venda Unitário 2 220,97 €
Ud 40
Margem Bruta Total 35 958,56 €
F.–Abrigo POLIS 3700x1100x2350 com Banco, 1 lateral em vidro, painel de identificação e placa de informação.
P.–Custo Unitário 1 435,76€
Encargos fixos unitários (40%) 574,30 € Margem Líquida unitária (20%) 402,01 € P. Venda Unitário 2 412,08 €
Ud 22
Margem Bruta Total 21 479,00 €
28.–Se a 2ª Ré houvesse solicitado autorização para reproduzir os modelos em causa a Autora aplicaria um “royalty” de 50% do preço de venda destas unidades.
29.–Os sistemas de fixação dos vidros do Abrigo instalado pela 2ª Ré, ficam visíveis e são feitos com recurso a perfis standard disponíveis no mercado, de cor contrastante com a da estrutura principal, constituindo uma solução menos nobre do que a definida pela Autora, a qual permite esconder todos os sistemas de fixação, sendo que as barras de aço auxiliares para a fixação de vidros são pintadas à cor da estrutura.
(Da contestação do Município de Espinho)
30.–O Município de Espinho promoveu, em 2019, o procedimento 2019CPN18407E concurso de REQUALIFICAÇÃO DAS PARAGENS DE AUTOCARRO EXISTENTES E A CRIAR cujo Programa do Concurso estabeleceu na Cláusula 1.ª do Programa de Concurso (Objeto do procedimento) que «O objeto do presente procedimento consiste na Requalificação das paragens de autocarro existentes e a criar, em conformidade com o previsto no caderno de encargos e nos termos do Código dos Contratos Públicos»
31.–A entidade adjudicante era o Município de Espinho, a plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante para todas as comunicações no âmbito do procedimento era acinGov e encontra-se disponível em www.acingov.pt , tendo a decisão de contratar sido tomada por despacho CP N.º 194/2019 de 18 de dezembro, do Vice-Presidente da Câmara, …, no exercício de competências subdelegadas pelo Presidente da Câmara. (Cláusulas 2ª e 3ª do mesmo programa)
32.–O respetivo Caderno de Encargos estabelecia na Cláusula 14.ª (Especificações dos equipamentos, dos materiais e elementos de construção): 1. Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respetivo projeto e nos restantes documentos contratuais, com as tolerâncias regulamentares ou admitidas nestes documentos. Sempre que o projeto e os restantes documentos contratuais não fixem as respetivas características, o empreiteiro não poderá empregar materiais ou elementos de construção que não correspondam às características da obra ou que sejam de qualidade inferior aos usualmente empregues em obras que se destinem a idêntica utilização.
33.–O mesmo documento, na Cláusula 16.ª (Aprovação de equipamentos, materiais e elementos de construção) determinava
1.-Sempre que deva ser verificada a conformidade das características dos equipamentos, materiais e elementos de construção a aplicar com as estabelecidas no projeto e nos restantes documentos contratuais, o empreiteiro submetê-los-á à aprovação do dono da obra.
2.-Em qualquer momento poderá o empreiteiro solicitar a referida aprovação, considerando-se a mesma concedida se o dono da obra não se pronunciar nos 15 dias subsequentes, exceto no caso de serem exigidos ensaios que impliquem o alargamento deste prazo, devendo, no entanto, tal facto ser comunicado, no mesmo período de tempo, pelo dono da obra ao empreiteiro. (…)
34.–E na Cláusula 27.ª (Patentes, licenças, marcas de fabrico ou de comércio e desenhos registados): 1.-Salvo no que respeite a materiais e elementos de construção que sejam fornecidos pelo dono da obra correm inteiramente por conta do empreiteiro os encargos e responsabilidades decorrentes da utilização na execução da empreitada de materiais, de elementos de construção ou de processos de construção a que respeitem quaisquer patentes, licenças, marcas, desenhos registados e outros direitos de propriedade industrial. 2.-No caso de o dono da obra ser demandado por infração na execução dos trabalhos de qualquer dos direitos mencionados no número anterior, o empreiteiro indemniza-o por todas as despesas que, em consequência, deva suportar e por todas as quantias que tenha de pagar, seja a que título for.
35.–Na Secção V – relativa às Paragens de autocarro – a Cláusula 80.ª (Paragens de autocarro -Materiais e acabamentos) do Caderno de Encargos, descrevia o equipamento a fornecer como “Tipo ou equivalente Polis – Larus”, dando indicações técnicas quanto à Metalização, à Pintura; ao material dos painéis laterais de proteção, do banco, dos painéis de informação e identificação, e do modo de fixação ao pavimento e inserção no solo.
36.–Isto em correspondência com o teor da Memória Descritiva, conforme documento junto com o nº 14 com a petição inicial.
37.–Dos documentos concursais constou também o Mapa de Quantidades (documento nº 3 junto com a contestação, cujo teor se dá por reproduzido)
38.–No que às paragens de autocarro dizia respeito, o Mapa de Quantidades estabelecia, no ponto
4 “Abrigos”:
4.1–Fornecimento, transporte e instalação de abrigo tipo Polis ou equivalente, incluindo fundações, materiais e acabamentos de acordo com especificações técnicas dimensões de acordo com peças desenhadas.
4.1.1–A3-Incluindo banco, laterais esq e direita em vidro, painel de identificação com descrição a designarem obra abrigo a abrigo e Placa de informação com descrição a designar em obra. 7 unidades
4.1.2–A1-Incluindo banco, laterais esq ou direita em vidro, painel de identificação com descrição a designar em obra abrigo a abrigo e Placa de informação com descrição a designar em obra. 18 unidades
4.1.3–A2-Incluindo banco, laterais esq ou direita em vidro, painel de identificação com descrição a designar em obra abrigo a abrigo e Placa de informação com descrição a designar em obra. Com MUPI tipo ou equivalente Larus com iluminação 1 FACE. 12 unidades
4.1.4-A2-Incluindo banco, sem lateral em vidro, painel de identificação com descrição a designar em obra abrigo a abrigo e Placa de informação com descrição a designar em obra. Com MUPI tipo ou equivalente Larus com iluminação 1 FACE. 10 unidades
4.1.5-A4-Incluindo banco, laterais esq e direita em vidro, painel de identificação com descrição a designar em obra abrigo a abrigo e Placa de informação com descrição a designar em obra. 40 unidades
4.1.6-A5-Incluindo banco, laterais esq ou direita em vidro, painel de identificação com descrição a designar em obra abrigo a abrigo e Placa de informação com descrição a designar em obra. 22 unidades
4.1.7–Fornecimento, transporte e aplicação de Totem metálico de acordo com peças desenhadas e acabamentos iguais aos abrigos. 20 unidades
39.–Definindo a localização destes equipamentos, constava também do concurso o Mapa de Paragens.
40.–Do procedimento concursal resultou a adjudicação da empreitada à concorrente VEIRABAR, LDA., a aqui 2ª Ré, pelo prazo de 180 dias e pelo preço contratual de 429.885,22 €, acrescido de IVA à taxa legal.
41.–A 2ª Ré juntou ao procedimento concursal, com a Proposta, o Anexo I (documento nº 5 junto, que se dá por reproduzido para os necessários efeitos) - Declaração, sob compromisso de honra, que a concorrente se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, declarando também que executará o referido contrato nos termos previstos nos documentos a seguir elencados, que junta em anexo; a Proposta – Anexo V, Modelo de indicação do preço contratual; a Proposta de preços, bem como a Nota justificativa de preços; a Lista de artigos e a Memória descritiva e justificativa, do modo de execução da obra.
42.–O concurso foi objeto de um Relatório final elaborado em 12 de fevereiro de 2020 pelo Júri do procedimento (documento nº 12 junto com a contestação, que se dá por reproduzido).
43.–Tendo sido proferido em 20 de Março de 2020 o Despacho de adjudicação (despacho CP N.º 20/2020 do Vice-Presidente da Câmara, com poderes delegados) e aprovação do contrato público que veio a ser celebrado entre o Município e a adjudicatária, a 2ª Ré.
44.–Do referido Contrato de Empreitada de Obras Públicas «REQUALIFICAÇÃO DAS PARAGENS DE AUTOCARRO EXISTENTES E A CRIAR [NIPG 18407/19]» consta da cláusula Primeira: «Objeto: Que, precedido de Concurso Público (sem publicação de Anúncio no Jornal Oficial da União Europeia), nos termos da alínea b) do artigo 19.º do Código dos Contratos Públicos (…) foi adjudicada à representada da segunda outorgante, VEIRABAR, LDA., antes melhor identificada, a Empreitada de Obras Públicas de ‘REQUALIFICAÇÃO DAS PARAGENS DE AUTOCARRO EXISTENTES E A CRIAR’, em conformidade com o Programa de Concurso, Caderno de Encargos (incluindo o Projeto de execução), bem como com a Proposta apresentada, datada de 24 de janeiro de 2020, Relatório Preliminar (NIPG 18407/19 - Registo n.º 82) e Relatório Final (NIPG 18407/19 - Registo n.º 100) elaborados pelo Júri do procedimento respetivamente em 03 e 1 2 de fevereiro de 2020, documentos estes que ficam a fazer parte integrante deste Contrato. »
45.–E dispôs-se na cláusula Segunda: «Preço contratual: O valor global da adjudicação é de 429 885,22 € (quatrocentos e vinte e nove mil, oitocentos e oitenta e cinco euros e vinte e dois cêntimos), acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.
46.–Os técnicos do Réu que prepararam o processo do concurso para celebração de Empreitada de Obras Públicas de ‘REQUALIFICAÇÃO DAS PARAGENS DE AUTOCARRO EXISTENTES E A CRIAR’ procuraram inicialmente modelos de referência entre vários fornecedores.
47.–Como tal, sucederam contactos informais de técnico do Município com a Autora, que aproveitou para apresentar e promover os seus produtos, isto no âmbito da recolha de elementos e informações, prévia à elaboração das peças do procedimento de concurso a lançar.
48.–Dos contactos resultou que os técnicos do Município usaram o modelo “POLIS” construído pela Autora como referência, sendo certo que na cláusula 80ª do Caderno de Encargos o modelo das paragens de autocarro a adquirir ficou descrito como Tipo ou equivalente Polis – Larus.
49.–O modelo Polis da Larus era apenas uma referência do tipo de equipamento pretendido.
50.–Assim, o adjudicatário podia propor-se fornecer as paragens de autocarro daquele modelo, ou em modelo diverso, próprio ou não, desde que incluísse o essencial das características funcionais do mesmo, respeitando as indicações construtivas do caderno de encargos.
(Da contestação da Ré Veirabar)
51.–Nos termos da Cláusula 9.ª do Programa do Concurso, sob a epígrafe “documentos que constituem a proposta”: 1.-A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a.-Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente programa do concurso, do qual faz parte integrante; b.-Certidão permanente ou código de acesso; c.-Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o anexo V ao presente programa do concurso; d.-Documento que contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, em função dos aspetos da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos, designadamente: d.1- Nota justificativa do preço proposto; d.2- Lista de preços unitários, apresentada através do preenchimento do mapa de quantidades disponibilizado pela plataforma. Além da lista a inserir na plataforma de contratação, deve ser apresentado a mesma lista em formato “.pdf” devidamente assinada eletronicamente; d.3-Plano de trabalhos, de acordo com o previsto nos n.ºs 5 a 7 [negrito nosso] da presente cláusula, incluindo: i.- Esquemas em diagrama de barras do faseamento da obra; ii.- Plano de Mão-de-Obra; iii.-Plano de Equipamentos; iv.-Plano de Pagamentos e Cronograma Financeiro; v.-Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra.
52.–Em que nos termos dos n.ºs 5 a 7 daquela Cláusula: 5.-O plano de mão-de-obra referido na subalínea ii) da alínea d.3) do n.º 1 da presente cláusula deverá ter distribuído no tempo a mão-de-obra necessária para cada atividade especificada no plano de trabalhos. O formato deve ser compatível com os documentos a apresentar na subalínea i) da alínea d.3) do n.º1 da presente cláusula. 6.-O plano de equipamentos referido na subalínea iii) da alínea d.3) do n.º 1 da presente cláusula deverá ter distribuído no tempo os equipamentos necessários para cada atividade especificada no plano de trabalhos. O formato deve ser compatibilizado com os documentos a apresentar da subalínea i) da alínea d.3) do n.º 1 da presente cláusula. 7.-O plano de pagamentos referido na subalínea iv) da alínea d.3) do n.º 1 da presente cláusula deverá conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos a que diga respeito.
53.–E nos termos do n.º 4 daquele artigo, se determinava: 4.–O plano de trabalhos referido na subalínea d.3) do n.º 1 da presente cláusula inclui um esquema em diagrama do faseamento da obra que deverá ser detalhado, tendo como escala de tempo a semana e sob a forma de diagrama de barras (Gráfico de GANTT). Este Plano deverá conter e ser apresentado da seguinte forma: a.- Plano geral com a integração de todos os trabalhos e demostrador da simultaneidade e correlação da execução das atividades/tarefas; b.- Data de início, final, duração em dias, de cada atividade e caminho crítico; c.- O plano deve ser apresentado em pdf para impressão com 850 cm de largura e o comprimento que for necessário.
54.–Até ao termo do prazo concedido para o efeito pela 1.ª Ré, foram apresentadas e admitidas as propostas da 2.ª Ré (que ficou graduada em primeiro lugar) e de outra empresa, com a firma DIZCONSTRUÇÃO, LDA. (facto assente por confissão da Autora)
55.–Não tendo sido interessada e/ou proponente e/ou concorrente a Autora, não obstante ser detentora de Alvará para o efeito. (facto assente por confissão da Autora)
56.–Num dos contactos que mantiveram com a 2ª Ré, a Autora questionou sobre o teor da proposta submetida e se nela havia considerado o preço apresentado por si a 15.01.2020, data em que seguramente sabia estar em curso procedimento concursal aberto que continha a menção “abrigo tipo Polis ou equivalente”. (facto assente por confissão da Autora)
57.–No dia 26.01.2020 foi a 2.ª Ré notificada do Relatório Preliminar.
58.–Aos 12.02.2020 foi elaborado o Relatório Final, que não obstante pronúncia apresentada em sede de audiência prévia pelo concorrente graduado em 2.º lugar, pugnava pela manutenção da ordenação final das propostas apresentadas e graduava a aqui 2.ª Ré em 1.º lugar.
59.–O referido Relatório Final e o ato de adjudicação foram notificados no dia 07.05.2020.
60.–No dia 17.05.2020, os serviços da 2.ª Ré estiveram reunidos com o Administrador da Autora e comercial da Autora, Na…, nas instalações desta última. (facto assente por confissão da Autora)
61.–Tendo sido remetido novo preço para os equipamentos, em documento com o mesmo número e data do primeiro orçamento. (facto assente por confissão da Autora)
62.–Posteriormente, foi ainda apresentado um novo preço como resulta do doc. 20 da pi. (facto assente por confissão da Autora)
63.–O 1º Réu Município tinha autorização da Autora para fazer constar a referência daquele modelo no procedimento concursal. (facto assente por confissão da Autora).
64.–Os perfis do DOM 4096 têm uma secção transversal em “L”, enquanto que o modelo executado pela 2.ª Ré no interesse contratual da 1.ª Ré tem perfis com secção transversal em “T”.
65.–Os perfis verticais do DOM 4096 têm uma secção particularmente larga enquanto que o modelo da 2.ª Ré tem perfis com uma secção mais estreita.
66.–Os perfis do DOM 4096 têm painel a 45° embutido ao longo da secção transversal do perfil lateral esquerdo, enquanto que o modelo da 2.ª Ré tem um perfil isolado, por si só.
67.–O abrigo do DOM 4096 tem uma cobertura inclinada e embutida no seu caixilho enquanto que a cobertura do modelo da 2.ª Ré está horizontal e paralela relativamente ao seu caixilho.
68.–O modelo da Veirabar tem um painel de cobertura com duas vigas de apoio cruzadas entre si, enquanto que a cobertura do DOM 4096 é plana e não tem qualquer espécie de suporte central:
69.–O DOM 4096 tem três painéis traseiros sem qualquer tipo de perfil visível entre eles.
70.–Em contrapartida, a modelo da 2.ª Ré tem um perfil central traseiro dividindo o painel traseiro em duas partes (ou em dois subpainéis).
71.–O DOM 4096 não tem qualquer apoio na parte traseira do abrigo.
72.–Em contrapartida, a modelo da Veirabar tem um “pé”, um apoio, central na parte traseira do abrigo:
73.–O DOM 4096 não tem qualquer apoio na parte central superior traseira do abrigo. Em contrapartida, o modelo da 2.ª Ré tem um apoio da cobertura na parte central traseira do abrigo:
74.–O DOM 4096 tem painéis laterais suportados apenas na parte inferior.
75.–Em contrapartida, os painéis laterais do modelo da 2.ª Ré têm apoios inferiores e superiores.
76.–O DOM 4096 tem os painéis laterais e traseiro embutidos nos próprios perfis. Em contrapartida, os painéis laterais e traseiro do modelo da 2.ª Ré têm suportes independentes e discretizados dos perfis, fazendo com que o seu vidro não toque nos seus perfis.
77.–A referida empreitada foi adjudicada à 2.ª Ré por valor global de €429.885,22 € (quatrocentos e vinte e nove mil, oitocentos e oitenta e cinco euros e vinte e dois cêntimos), acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
78.–Encontra-se registado a favor da Autora Larus – Artigos para Construção e Equipamentos, Lda, com data de início de vigência em 19-11-2004 o DOM nacional nº 292, com a seguinte configuração:
79.–De acordo com o resumo do modelo, trata-se de um “abrigo para passageiros, com um posicionamento em consola, com estrutura em ferro u, com as abas viradas para o exterior, como se apresenta na fig. 1.1. a cobertura apoia-se na estrutura superior e tem queda para as traseiras. nas traseiras, o painel vertical está fixado superiormente a um ferro u fixado à zona superior da estrutura vertical e a outro ferro u fixado próximo da zona inferior da mesma estrutura vertical, no qual são aplicadas duas barras horizontais, que permitem a aplicação do assento horizontal. Está previsto um painel lateral, que se apoia num perfil horizontal, fixado a uma das estruturas verticais. está prevista a aplicação de uma peça boleada, encaixada a meia altura, na estrutura vertical. fig. 2.1 - abrigo para passageiros, com um posicionamento em consola, com uma estrutura em cantoneira, com as abas posicionadas como se apresenta na fig. 2.1. a cobertura apoia-se na estrutura superior e tem queda para as traseiras. nas traseiras, o painel vertical está fixado superiormente a uma cantoneira fixada à zona superior da estrutura vertical e a outra cantoneira fixada próximo da zona inferior da mesma estrutura vertical, no qual são aplicadas duas barras horizontais, que permitem a aplicação do assento horizontal. está previsto um painel lateral, que se apoia num perfil horizontal, fixado a uma das estruturas verticais. Está prevista a aplicação de uma peça boleada, encaixada a meia altura, na estrutura vertical.
80.–Encontra-se registado no EUIPO o DOM comunitário 002129171-0001, com data de início de vigência em 01/11/2012 com a seguinte configuração:
81.–Encontra-se registado no INPI, Institut Nacional de la Proprieté o Desenho e Modelo francês nº 892185 - 001, com data de início de vigência em 13/03/1989 com a seguinte configuração:
82.–Em 10/10/2007 foi solicitado o registo do modelo comunitário 074626-0001, o qual se encontra caducado, com a seguinte configuração:
83.–Encontra-se registado sob o nº 200304132, com pedido em 24.11.2003, o seguinte modelo, conforme descrição constante do documento nº 2 junto com o req. ref. 41134136:
84.–Encontra-se registado no EUIPO o DOM comunitário 002053538-003, com data de início de vigência em 06/06/2012, com a seguinte configuração:
85.–Encontra-se registado no EUIPO o DOM comunitário 001006324-0001, com data de início de vigência em 19/09/2008, com a seguinte configuração:
86.–Encontra-se registado no EUIPO o DOM comunitário 002202325-0001, com data de início de vigência em 14/03/2013, com a seguinte configuração:
87.–Em 11.10.1977, foi requerido e concedido, no US Patent, sob o nº 252 215 o registo do seguinte Abrigo:
88.–Em 01.07.1992, foi requerido e concedido, no US Patent, sob o nº 336 136 o registo do seguinte Abrigo:
2.–FACTOS NÃO PROVADOS
Consta da decisão recorrida que não se provaram os restantes factos alegados (com relevância para a decisão da causa), designadamente:
(Da petição inicial)
1.–Na fase de preparação do concurso e de elaboração das respetivas peças escritas, os serviços técnicos do 1.º Réu Município (através do Sr. Eng. D…), contactaram a Autora, convidando-a a propor modelos de abrigos de passageiros adequados a integrar as paragens de autocarro a requalificar.
2.–A Autora correspondeu ao pedido, tendo proposto diversos modelos alternativos, incluindo o referido modelo “POLIS”, que veio a ser o escolhido pelo Município.
3.–Na sequência disso, em reunião havida na Câmara Municipal de Espinho com o Eng. D…, os serviços da Autora apresentaram pessoalmente a proposta de fornecimento desse modelo, com indicação dos preços e com uma memória descritiva detalhada.
4.–O Réu Município aprovou a proposta da Autora.
5.–Os modelos de abrigos da 2ª Ré reproduzem a cobertura do abrigo, reproduzem os perfis verticais laterais e os vidros laterais do modelo da Autora.
6.–A qualidade inferior e a aparência dos produtos fabricados pela 2ª Ré afeta a imagem comercial dos produtos genuínos fabricados pela Autora.
7.–O descrito em 28.º banaliza a imagem do produto concebido pela Autora, embaratecendo o produto, mas retirando-lhe qualidade e comprometendo a opção estética originalmente idealizada.
8.–O facto descrito em 29.º afeta a imagem dos Abrigos Polis, dado que aparentam menor qualidade, privando-os do seu valor estético-identitário e aproximando-os dos produtos (mais banais) já comercializados pela concorrência.
9.–A 2ª Ré agiu com intenção de imitar e com perfeita consciência da ilicitude do seu comportamento, a fim de beneficiar economicamente com a sua conduta, vencendo o concurso à custa de produzir e fornecer cópias mais baratas do modelo da Autora.
10.–O réu Município utilizou os desenhos elaborados e fornecidos pela própria Autora para fazer um concurso em que veio a adquirir cópias ilícitas do modelo registado a favor desta, com plena consciência da ilicitude que rodeou o fabrico dos mesmos.
11.–A Autora suportou encargos com a proteção, a investigação e a cessação da conduta lesiva do direito da Autora.
(Da contestação da Ré Veirabar)
12.–A Autora sempre transmitiu à 2.ª Ré não lhe ser possível garantir o cumprimento dos prazos contratuais a que estaria obrigada, do que resultou a proposta da 2.ª Ré, entre outras alternativas, de serem os seus próprios serviços a produzir determinados elementos no sentido de garantir o cumprimento dos prazos, o que foi rejeitado.
13.–Em função disso, a 2.ª Ré apresentou à 1.ª Ré proposta de modelo diferente que colocou à aprovação da 1.ª Ré, conforme previsto na cláusula 16ª do caderno de encargos, e sobre o qual a 1.ª Ré solicitou alterações, aprovando a final o modelo em função das alterações por si requeridas.
14.–O DOM 4096 tem painéis laterais (e traseiros) opacos.
15.–Em contrapartida, os painéis laterais do modelo da 2.ª Ré são transparentes.
*
IV–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A)–DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
Nos termos do disposto no art. 662º/1 do Cód. Proc. Civil, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Dispõe, por sua vez, o art. 640º/1 do Cód. Proc. Civil que:
“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)-Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)-Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)-A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
Resultando do corpo das alegações de recurso e respectivas conclusões que a recorrente deu cumprimento aos ónus impostos pelo art. 640º do CPC, importa apreciar a questão da impugnação da matéria de facto, analisando cada um dos factos postos em crise.
*
A apelante considera que deveria ter sido julgada provada a seguinte factualidade dada como não provada:
Ponto 9 (dos factos não provados)
“A 2ª Ré agiu com intenção de imitar e com perfeita consciência da ilicitude do seu comportamento, a fim de beneficiar economicamente com a sua conduta, vencendo o concurso à custa de produzir e fornecer cópias mais baratas do modelo da Autora”.
Ponto 10 (dos factos não provados):
“O réu Município utilizou os desenhos elaborados e fornecidos pela própria Autora para fazer um concurso em que veio a adquirir cópias ilícitas do modelo registado a favor desta, com plena consciência da ilicitude que rodeou o fabrico dos mesmos”.
No que concerne ao facto não provado nº 9, entende a recorrente que a prova de tal facto se impunha com base nos documentos nºs 21 e 22 juntos com a petição inicial; na presunção judicial segundo as regras da experiência comum extraída dos factos provados 11 a 16, 20, 21 e 24; e no depoimento da testemunha L…
Não lhe assiste razão.
Ao invés do que sustenta a apelante, a circunstância de a ré Veirabar, Lda (2ª R) conhecer a empresa Larus e o seu modelo Polis e, quer antes quer depois do concurso lançado pelo 2º R. (Município de Espinho), ter estabelecido contactos com a aquela empresa/ora autora solicitando a apresentação de proposta para fornecimento por parte desta de abrigos do modelo Polis (cf. factos provados nº 11 a 16, que não são impugnados), não permite inferir que a intenção da 2ª R. era “imitar e com perfeita consciência da ilicitude do seu comportamento, a fim de beneficiar economicamente com a sua conduta, vencendo o concurso à custa de produzir e fornecer cópias mais baratas do modelo da Autora”.
Está provado que em finais de 2019 o 2º Réu lançou um procedimento concursal destinado a “requalificação das paragens de autocarro existentes e a criar”, tendo a 2ª Ré VEIRABAR, LDA. vencido o concurso, por ter apresentado o preço mais baixo.
Ora, o que resulta das regras da experiência comum é que as empresas desenvolvem o seu trabalho de produção de bens ou prestação de serviços de acordo com os recursos económicos de que dispõem, numa lógica de mercado, buscando produzir a um preço que lhes permita a sua eficiência/desenvolvimento económico. É neste contexto que devemos analisar os factos provados 11 a 16, respeitantes aos diversos contactos estabelecidos entre a ré e a autora, tendo esta apresentado várias propostas para o fornecimento dos abrigos Polis (de cujo modelo é titular), vindo a reduzir o seu valor a pedido da ré. Estes contactos não culminaram na celebração de qualquer contrato de fornecimento, nem era forçoso que tal tivesse/devesse ocorrer.
Da mesma forma, não se pode deduzir dos factos assentes nº 20 e 24 a invocada intenção de imitação do modelo da autora.
Nem o depoimento da testemunha Luís Ferreira pode conduzir à conclusão extraída pela apelante. Como relatou a testemunha em sede de audiência de julgamento (cujo depoimento se encontra registado no citius), a ré solicitou o seu parecer em finais de 2021, tendo o mesmo, na qualidade de engenheiro electrotécnico e agente oficial da propriedade industrial, procedido à análise comparativa entre o modelo 4096 da A. (modelo Polis) e os desenhos da R., cujas fotografias visualizou, explicando detalhadamente ao tribunal o que considerou semelhante e diferente entre os dois modelos. Segundo a testemunha, a ré pediu-lhe orientação no sentido de evitar a infracção do modelo Polis, o que não permite concluir que a intenção da ré era imitar este modelo. Aliás, se essa fosse a intenção da ré, escusado seria solicitar o parecer.
Em face do exposto, bem andou o tribunal recorrido em dar como não provado o facto elencado com o nº 9, não sobrevindo razões válidas para pôr em crise o decidido.
Passemos ao facto não provado nº 10, que a apelante impugna com base nos documentos nº 23, 15, 16 e 17 juntos com a petição inicial; na presunção judicial segundo as regras da experiência comum, conjugada com os factos provados nº 17, 25, 35, 47 e 48; e no depoimento da testemunha A….
Alega a apelante que “o Município serviu-se da LARUS e do seu know-how para preparar as peças do concurso, indicou o modelo POLIS como referência, e a seguir adquiriu — com plena consciência disso — um modelo que não é só equivalente, mas sim uma cópia do modelo POLIS, que a VEIRABAR lhe forneceu por um preço muito inferior ao do produto genuíno”.
Através do email que constitui o documento nº 23 (junto com a petição inicial) enviado pela A. (engenheiro A…) ao 2º R (engenheiro D…), aquela informou o seguinte:
“Estando em curso a concretização do projecto relativo à Requalificação das Paragens de Autocarro, e na sequência dos contactos previamente havidos entre a nossa empresa e os serviços desse Município, vimos lembrar que o modelo de abrigo de passageiros cujos desenhos disponibilizamos aos vossos serviços (modelo “Polis”) constitui um desenho ou modelo registado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial a favor da LARUS (registo n.º 6096, válido até 25/5/2040), cuja cópia juntamos em anexo.
Tal significa que a LARUS detém o exclusivo de produção, comercialização e fornecimento desse modelo, não sendo legalmente possível adquirir cópias desse modelo que não sejam produzidas ou autorizadas por nós, como titular do registo.
Mais informamos que estamos a colaborar com a empresa adjudicatária do concurso no sentido de encontrar soluções técnicas que permitam o fornecimento dos nossos produtos, dentro das condições definidas no concurso”
(sublinhado nosso)
Note-se que esta mensagem de email, confirmada pela testemunha A… (Director comercial da Larus), está em consonância com os factos invocados pela apelante para sustentar a impugnação, ou seja, os factos provados 17, 25, 35, 47 e 48, que não foram impugnados.
Por seu turno, os demais documentos indicados - doc 15 a 17 juntos com a petição - são respectivamente o orçamento da empreitada para a requalificação das paragens de autocarro e desenhos e fotografias de modelos para o efeito.
Porém, a conjugação de tais elementos probatórios não nos autoriza a concluir que o 2º R. “veio a adquirir cópias ilícitas do modelo registado a favor da autora, com plena consciência da ilicitude que rodeou o fabrico dos mesmos”.
Aliás, o facto que a apelante pretende ver demonstrado é meramente conclusivo e como tal, só pode constituir matéria a apreciar em sede de fundamentação jurídica, de acordo com a factualidade apurada, cabendo a este Tribunal justamente decidir se os modelos da ré violam ou não o modelo de que a autora é titular.
Flui do exposto que improcede totalmente a impugnação da matéria de facto (factos 9 e 10 não provados), cuja inutilidade a própria apelante reconhece ao sublinhar nas suas alegações que “mesmo que a matéria de facto se mantenha inalterada, os factos já assentes na sentença recorrida são mais do que bastantes para justificar a condenação dos Réus”.
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B)–DO MÉRITO
Na presente acção peticionou a autora, no essencial, o seguinte:
- a condenação do 1.º Réu a abster-se de adquirir a terceiros que não a Autora (ou entidades por si autorizadas), os modelos identificados nos docs. nº. 12 e 13 da petição e quaisquer produtos idênticos ou com aparência semelhante ao Desenho ou Modelo n.º 4096, registado no INPI a favor da Autora;
- a condenação da 2ª Ré a abster-se de produzir, utilizar, fornecer ou comercializar, por qualquer meio, os referidos modelos e quaisquer produtos idênticos ou com aparência semelhante ao Desenho ou Modelo n.º 4096;
- a condenação dos Réus, solidariamente, a pagar à Autora uma indemnização, destinada a compensar os danos causados à A., correspondentes à margem que a mesma deixou de auferir em resultado da actuação dos RR., de montante não inferior a €112.462,50, a título de indemnização de perdas e danos patrimoniais; €5.000,00 a título de danos não patrimoniais; e €2.000,00, a título de compensação de encargos suportados pela Autora com vista à proteção, investigação e à cessação da conduta lesiva dos Réus.
Conforme foi fixado no despacho proferido em 2/6/2022, em sede de audiência prévia, o objecto do litígio centra-se em determinar se a conduta dos Réus de produção e comercialização de abrigos de passageiros no Município de Espinho configura a violação de direitos privativos da A, decorrentes da titularidade do desenho ou modelo nº 4096 registado em seu nome; e, em caso afirmativo, aferir dos danos provocados à A. pela enunciada actuação, passíveis de ressarcimento. E, por outro lado, face ao pedido reconvencional deduzido – de declaração de nulidade do desenho ou modelo nº 4096 - apurar se à data em que foi requerido o correspondente registo, o referido desenho ou modelo não satisfazia o requisito de novidade exigido para a respectiva concessão.
A sentença recorrida julgou improcedente a acção, dela absolvendo os réus, pelo que, face às conclusões da motivação do recurso interposto pela autora, o objecto deste respeita à invocada violação do direito de exclusivo da autora, titular do desenho ou modelo nº 4096, sendo certo que a ré não interpôs recurso (subordinado) da decisão na parte em que declarou improcedente o pedido reconvencional de declaração de nulidade do registo do desenho ou modelo nº 4096.
Sob a conclusão VII, alega a apelante que “o tribunal cometeu três erros, que o levaram a proferir uma decisão injusta:
A- Desde logo, deixou-se impressionar pelas diferenças de pormenor invocadas pela Ré Veirabar, esquecendo que o importante neste caso é a impressão global.
B- Além disso, definiu incorretamente a figura do utilizador informado;
C- Por fim, acabou por aplicar um critério de comparação deslocado no domínio dos desenhos ou modelos, ao afirmar que o utilizador informado “não deixaria de percecionar” como distintos os modelos em confronto”.
A questão a dirimir foi correctamente enquadrada pela 1º instância do ponto de vista jurídico, convocando-se na sentença o disposto no art. 193º do Código da Propriedade Industrial (CPI), nos termos do qual:
“O âmbito da proteção conferida pelo registo abrange todos os desenhos ou modelos que não suscitem uma impressão global diferente no utilizador informado”.
Partindo deste princípio geral, o tribunal a quo analisou as semelhanças e diferenças entre os modelos da A. (abrigo Polis) e da 1ª R.
Considerando as fotografias juntas aos autos (de cada um dos modelos) e a factualidade apurada, designadamente os factos provados 65 a 77, a sentença procede ao exame detalhado das diferenças e semelhanças entre os modelos em confronto, concluindo que aquelas são muito maiores e mais evidentes do que estas, não sendo as semelhanças suficientes para concluir pela imitação do modelo dos abrigos da autora.
A este propósito, pode ler-se na sentença que:
“As diferenças entre um e outro modelo decorrem, essencialmente, do design utilizado nos perfis de alumínio – mais visíveis e profusos no caso do abrigo da 2ª Ré – conferindo à estrutura metálica – que é o elemento visual mais marcante, uma vez que as restantes componentes são transparentes – um aspeto sensivelmente distinto, mais depurado esteticamente no caso do Abrigo Polis, mais rudimentar no caso do Abrigo da 2ª Ré.
Para além dos perfis metálicos, um outro elemento diferenciador relevante reside no plano da cobertura dos Abrigos, ligeiramente inclinado no caso do Abrigo Polis e a 0 graus (0º) no caso do Abrigo da 2ª Ré.
Finalmente, como elemento diferenciador particularmente notório em termos visuais pode referir-se a trave metálica vertical existente nos painéis frontais no caso do Abrigo da 2ª Ré (que servem de suporte) e inexistência de qualquer trave metálica vertical no Abrigo Polis, que contém três painéis em vidro sucessivamente colocados, encaixados nos perfis metálicos horizontais.
(…)
Por seu turno, as semelhanças entre os Abrigos reconduzem-se apenas a dois aspetos visíveis: utilização do mesmo perfil de construção da estrutura em cantoneira e existência de abertura na parte superior e inferior do painel traseiro e lateral.
Cremos, porém, que a coincidência quanto aos indicados aspetos não são suficientes para poder concluir pela existência de imitação dos Abrigos da Autora. De facto, tais aspetos são comuns a múltiplos modelos de Abrigos anteriormente registados (ex. DOM comunitário 002129171-0001 referido no art. 81.º dos factos provados ou DOM comunitário 002202325-0001 referido no art. 85.º dos factos provados), para além de que, pelo menos quanto à configuração básica do Abrigo 41 (estrutura em cantoneira) tal especificação decorre implicitamente do caderno de encargos do concurso quando faz referência à instalação de “Paragens de autocarro - Tipo ou equivalente Polis Larus), pelo que sempre se deveria concluir que o grau de liberdade do criador estaria aqui de alguma forma condicionado (sob pena de não se cumprir minimamente as obrigações decorrentes do Caderno de Encargos).
Para além das diferenças percecionadas no exame de comparação direta, julgamos que a impressão global que causa num utilizador informado difere consoante se trata de um ou outro modelo.
De facto, o utilizador informado (figura que, como vimos, se situa entre o consumidor médio a quem não se exige nenhum conhecimento específico – maxime, o utilizador de uma paragem de autocarros – e o homem do ramo, perito dotado de competências técnicas aprofundadas, nomeadamente, um designer ou um arquiteto) não deixaria de percecionar como distintos os modelos de Autora e Ré quanto à estética subjacente e à impressão global, em que a estrutura metálica que cobre todos os extremos dos painéis em vidro, utilizada no modelo da 2ª Ré, contrasta com a redução daquele material ao mínimo no caso do modelo da Autora (sem prejuízo da utilização de um perfil largo nos segmentos da peça em que este é usado), e em que os painéis frontais – divididos em dois e separados por uma barra metálica no caso do abrigo da Ré, e sem qualquer barra a separar os três painéis frontais em vidro no caso da Autora – contribuem para dar uma impressão visual global sensivelmente distinta.
Assim sendo, analisados os modelos à luz do utilizador informado, deverá considerar-se que se tratam de modelos distintos, não podendo concluir-se pela existência de violação do modelo da Autora. Os traços gerais que marcam os modelos são distintos (desde a linha dos perfis metálicos à cobertura) e a impressão global no utilizador informal, consequentemente, também distinta. Daí que não seja possível afirmar, como sustenta a Autora, que o modelo da 2ª Ré desvalorize o Modelo Polis registado pela Autora. Não se afigura que o Modelo da 2ª Ré seja suscetível de provocar reminiscências do Modelo da Autora, ou que o utilizador informado possa concluir por uma impressão global próxima. Não são modelos sobreponíveis, nem aproximados.”
Não podemos deixar de sufragar a posição sustentada pela 1ª instância.
Face ao disposto no citado art. 193º do CPI, o que importa apurar é se o modelo de abrigo da ré causa uma impressão global diferente ou não em relação ao modelo da autora, devendo tal ser aferido de acordo com o critério do utilizador informado.
É com base no mesmo conceito de utilizador informado que a lei estabelece os critérios de aferição do carácter singular (art. 177º do CPI).
Existe consenso alargado na doutrina no sentido de considerar este utilizador como algo mais que um consumidor médio e algo menos do que um perito na especialidade, ou seja, um destinatário final conhecedor e entendido a respeito dos produtos com desenho do sector de que se trate (neste sentido, v. Otero Lastres, Manual de la Propriedade Industrial, pág. 399, citado em Código da Propriedade Industrial Anotado, coordenação de Luís Couto Gonçalves, Almedina, 2021, pág. 743, referindo-se aqui que “pode entender-se que o conceito de utilizador informado designa um utilizador dotado, não de uma atenção média mas de uma vigilância especial, em razão da sua experiência pessoal ou do seu amplo conhecimento do sector em causa” – cf. acórdão do Tribunal Geral de 22/6/2010 T-153/08).
Caberá ao utilizador informado proceder a uma comparação das impressões globais, que deverá ser sintética e não pode limitar-se à comparação analítica de uma enumeração de semelhanças e de diferenças, devendo incidir unicamente sobre os elementos efectivamente protegidos, sem ter em conta as características excluídas de protecção (Código da Propriedade Industrial Anotado, ob. cit. pág. 746).
Por outro lado, tal como na análise do carácter singular do desenho ou modelo, também na delimitação do âmbito de protecção nos termos do art. 193º do Código Processo Civil há que considerar, além do mais, o grau de saturação da arte prévia, na medida em que um desenho ou modelo oriundo de um sector já muito explorado terá mais dificuldade em afirmar-se como singular, o que justifica que seja atribuída protecção a inovações mais modestas, mas por outro lado, pode tornar o utilizador informado mais sensível às diferenças de proporções internas entre os desenhos ou modelos (Código da Propriedade Industrial Anotado, ob. cit. pág. 748/749). Este factor foi, aliás, e bem, atendido pelo tribunal a quo na apreciação da questão da nulidade suscitada no pedido reconvencional, ao referir que:
“De facto, face à profusão de Abrigos de Passageiros ou Paragens de Autocarro, a grande maioria com perfil em cantoneira, dotados de painéis em vidro (frontais e laterais), banco e cobertura, serão sobretudo aspetos estéticos mais subtis (designadamente os que têm que ver com a espessura dos perfis metálicos ou com o maior ou menor recurso a elementos metálicos ou em vidro) que diferenciarão os produtos no mercado. Tratar-se-ão, em todo o caso, de objetos com algum grau de similitude, o que pode tornar o utilizador informado mais sensível às diferenças de proporções internas entre os diferentes modelos ou desenhos (cf. neste sentido Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia nº T-84/11, in https://curia.europa.eu/).”
Ora, no caso dos autos, são inúmeros os modelos de abrigos já existentes, inclusivamente anteriores ao modelo 4096 de que a autora é titular, o que não pode deixar de ser atendido na apreciação comparativa entre o modelo da A. e o modelo da R.
Neste conspecto, atenta a factualidade provada nos referidos factos 65 a 77, evidenciam-se uma série de diferenças sobretudo ao nível dos perfis de alumínio (mais visíveis no caso do abrigo da R.), cobertura dos abrigos (ligeiramente inclinado no caso do abrigo Polis e a zero graus no caso do abrigo da R.) e painéis frontais (que no caso da R. tem uma trave metálica vertical, que não existe no modelo da A.), que conferem ao modelo da R. um aspecto global diferente do modelo da autora.
Tais diferenças sobressaem face às únicas semelhanças observadas, traduzidas no perfil de cantoneira e na abertura na parte superior e inferior do painel traseiro e lateral.
Não se vislumbra, assim, que «as caraterísticas definidoras da impressão global do DOM 4096 foram reproduzidas no modelo da VEIRABAR».
Por conseguinte, não nos merece censura a conclusão do Tribunal de 1ª instância, de que a coincidência quanto aos indicados aspetos não é suficiente para se poder concluir pela existência de imitação do modelo de abrigos da Autora.
Não colhe, pois, o argumentário da apelante vertido nas conclusões VII a XXIV, que pretendeu pôr em crise a análise comparativa efectuada pelo tribunal a quo, a pretexto de se convocar o critério do risco de confusão inerente à análise comparativa das marcas. Tal não se constata na fundamentação apresentada na sentença, que se tem por correcta e adequada, devidamente enquadrada no regime jurídico aplicável em matéria de desenhos ou modelos, tendo por base a apreciação do utilizador informado.
Concluímos que o recurso terá necessariamente de improceder, mantendo-se a douta decisão recorrida.
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V.–DECISÃO
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela Apelante (artigo 527º/1 e 2 do Código de Processo Civil)
Registe e notifique.
Lisboa, 26/5/2023
Ana Mónica C. Mendonça Pavão -(Relatora)
Luís Ferrão -(1º Adjunto)
Rute Lopes -(2ª Adjunta)
