Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.–RELATÓRIO
WIZZ AIR HUNGARY, LDA impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE NACIONAL DA AVIAÇÃO CIVIL (ANAC), que a condenou pela prática, a título negligente, de dezoito contraordenações, cada uma prevista e punida pelo art. 2º alínea i) e art. 3º/2 alínea a) do DL nº 28-B/2020, de 28 de Junho.
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Foi proferida sentença pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) em 28/01/2022, que decretou o seguinte:
«Em face do exposto e com os fundamentos acima explicitados, julga-se improcedente o douto recurso de impugnação judicial interposto, confirmando-se a douta decisão recorrida».
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Inconformada com tal decisão, veio a arguida interpôr, contra a decisão da 1ª instância, o presente recurso para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
1.–A sentença recorrida procede a uma incorreta aplicação do direito aos factos, resultando ainda da sentença erro notório na apreciação da prova.
2.–O Tribunal a quo entendeu que a recorrente tinha permitido o embarque de 18 passageiros sem teste PCR com resultado negativo nas 72h antecedentes do voo, quando aquilo que ficou provado foi apenas que tais passageiros chegaram ao aeroporto de Lisboa sem teste, não existindo nada nos presentes autos que revele ou permita concluir que os passageiros tenham embarcado sem teste.
3.–O que as companhias aéreas estão obrigadas, de acordo com as regras aplicáveis ao tráfego aéreo e aos aeroportos, é, apenas e exclusivamente, a verificar se antes do embarque os passageiros apresentam o teste para rastreio da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo, sendo certo, público e notório que, por força das restrições legais em sede de legislação de proteção de dados pessoais, as companhias aéreas não podem conservar cópias dos testes que verificam no embarque.
4.–O Tribunal a quo ignorou por completo que existem inúmeras situações, nos termos da Lei, em que os passageiros não estão obrigados a apresentar teste à chegada a Portugal e que o SEF não cuida de saber se essas isenções se verificam em cada caso concreto, limitando-se a reportar à ANAC que “o passageiro chegou sem teste”.
5.–Na verdade, o Tribunal a quo apenas considerou a situação de isenção da instauração do processo de contraordenação prevista no n.º 10 do Despacho n.º 8001-A/2020 (que se aplica aos casos de passageiros que devem ainda assim apresentar teste no embarque mas que a companhia aérea não é punida caso cheguem ao território nacional sem teste), quando deveria ter tido em conta que existem outras isenções que se aplicam num momento prévio e que dispensam a própria apresentação de teste no embarque e que, por isso, podem justificar que os passageiros cheguem ao território nacional sem teste e que não permitem a imputação de contraordenação à companhia aérea porque o próprio passageiro estava dispensado da apresentação de teste.
6.–Como consequência, o Tribunal a quo considerou, erradamente, que “todos os passageiros que pretendem utilizar o transporte aéreo têm de apresentar teste antes do embarque”, o que é falso e totalmente infirmado pelo disposto nos n.os 2, 3 e 7 do Despacho n.º 8001-A/2020 (aplicável à data dos factos).
7.–Por conseguinte, ao não indagar sobre o facto essencial que permitiria estabelecer a imputação objetiva – i.e., se os 18 passageiros em causa apresentaram ou não, no momento do embarque, este ou, não o tendo apresentado, se estavam ao abrigo de uma qualquer das isenções previstas na lei – os factos dados como provados não permitem aaplicação segura do direito ao caso, pelo que, em obediência ao principio in dubio pro reo, o Tribunal a quo não podia concluir, como concluiu, que a recorrente permitiu o embarque dos passageiros sem teste negativo.
8.–Resulta do exposto no parágrafo precedente que a imputação objetiva feita não pode proceder, por falta de sustentabilidade factual, o que tem como cominação a absolvição da Arguida da contraordenação que lhe vem imputada.
9.–Não existem dúvidas de que a Arguida pautou a sua conduta pelo estrito cumprimento do NOTAM em vigor à data dos factos, o qual previa expressamente que os cidadãos nacionais estavam ISENTOS da obrigação de apresentação de teste no embarque, devendo fazê-lo à chegada a território nacional.
10.–O NOTAM é uma ordem ou mandado legítimo da autoridade, emitido pela Autoridade Nacional de Aviação Civil (ANAC) e a sua violação, de acordo com a própria ANAC, implica uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 7.º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 10/2004 de 9 de janeiro.
11.–Ao divulgar uma instrução clara aos operadores no sentido de que os nacionais estavam isentos da obrigação de apresentação de teste no embarque, foi a ANAC quem induziu a Arguida na prática da conduta que agora pretende que seja objeto de contraordenação.
12.–Nos termos da Convenção de Chicago de 1944, aprovada para ratificação pelo Decreto-lei 36158, de 17 de fevereiro de 1947, cabe ao Estado Português a responsabilidade pela garantia de que todos os dados aeronáuticos e informação disponibilizada aos operadores aéreos é adequada, tem a qualidade exigida nesses normativos e é disponibilizada em tempo oportuno.
13.–Ora, constituindo os NOTAM modelos de informação aeronáutica difundida pelos Estados em cumprimento das obrigações que assumiram na Convenção de Chicago e, nessa medida, por cuja correção, qualidade e tempestividade respondem os Estados, ao cumprir o NOTAM divulgado pela ANAC, a Arguida agiu de forma prudente, diligente e com o dever de cuidado a que estava adstrita e de que era capaz.
14.–Resulta do exposto nos parágrafos precedentes que: (i) ou “o NOTAM apresenta um sentido regulador concordante com a normação vertida nas fontes normativas” (como a sentença recorrida afirma) e, nesse caso, tendo a Arguida agido em absoluto cumprimento da ordem legitima da autoridade estará excluída a ilicitude da sua conduta (cfr. artigo 31.º, n.º 2, c) do Código Penal); ou (ii) se considera que o NOTAM é desconforme à legislação, caso em que, tendo a Arguida atuado, de boa-fé, à luz daquela ordem (sendo que é ao Estado Português que, nos termos da Convenção de Chicago, deve ser imputada qualquer responsabilidade pela falta de correção ou qualidade do NOTAM), nunca seria admissível a punição da Arguida por não estarem verificadas quaisquer exigências de prevenção especial (dado que a Arguida agiu em conformidade com um normativo aeronáutico que era expectável que fosse conforme à lei).
15.–A sentença recorrida merece ainda censura na parte em que assenta em juízos de valor sobre o risco de propagação de um vírus e em juízos conclusivos não justificados em factos concretos, imputando à Arguida um comportamento idóneo à propagação de vírus quando, na verdade, esta se esforçou por cumprir integralmente as medidas adotadas para conter a pandemia, em substituição do Estado Português.
16.–In casu, não está verificado o elemento de natureza subjetivo da contraordenação imputada porquanto:
(i)-a Arguida atuou no estrito e absoluto cumprimento da lei portuguesa, promovendo todas as verificaçõe se controlos que lhe eram exigidos, quando estes eram exigidos, e no caso concreto em cumprimento de um mandado legítimo da autoridade aeronáutica nacional;
(ii)-não existe um único facto nos autos que suporte a afirmação da sentença recorrida de que a Arguida agiu por motivações de “natureza económica ou comercial” sendo que, dos milhares de passageiros transportados, só 18 terão chegado sem teste e por razões justificadas nos normativos aeronáuticos aplicáveis, sendo que a companhia área não obteve qualquer vantagem económica com o facto,
(iii)-a companhia aérea só pode invocar razões de saúde, segurança ou falta da documentação de viagem como causa legítima para o não pagamento da indemnização e assistência prevista no Regulamento (CE) n.º 261/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, quando os passageiros estejam efetivamente obrigados a apresentar o teste no embarque e não o façam (o que não era o caso de passageiros nacionais, que, de acordo com o NOTAM em vigor, estavam excecionados de tal obrigação),
(iv)-foi dado como provado que “Nesta data, não são conhecidos antecedentes contraordenacionais da Recorrente” (Facto Provado 18), e do depoimento da testemunha apresentada pela Arguida resulta que esta não só tinha em vigor um procedimento de controlo efetivo de passageiros que recusava o embarque dos passageiros que não apresentavam teste covid-19 válido (ver Facto Provado 13) como tinha uma pessoa responsável por “conhecer e informar os operadores terrestres que se articulam com a Recorrente sobre a exigências legais de cada Pais, em matéria de transporte internacional durante a situação de pandemia, provocada pelo vírus covid” (página 8 da sentença), pelo que tudo aponta no sentido da confirmação de que a Arguida é uma sociedade séria e cumpridora que não descura as suas obrigações perante a lei Portuguesa e que se pauta por adotar todas as condutas a que está adstrita, cumprindo escrupulosamente as normas aplicáveis ao seu ramo de atividade, em concreto as aplicáveis ao tráfego aéreo e inerentes restrições no atual contexto epidemiológico,
(v)-a Arguida sempre fez por se manter informada (consultando não só os textos legais e as comunicações oficiais das autoridades aeronáuticas como também todas as entidades e autoridades de saúde e de polícia que disponibilizaram informação adicional sobre as obrigações a cumprir pelas companhias aéreas no trafego para Portugal) e informar os seus passageiros de todas as restrições e obrigações que deveriam cumprir tendo, de boa-fé, confiado numa ordem ou mandado legítimo da ANAC divulgado na forma de NOTAM.
17.–A coima aplicada pela ANAC e mantida pelo Tribunal a quo, de € 5.000,00 viola, porque excede, o limite máximo da moldura contraordenacional aplicável em sede de cúmulo jurídico, previsto no artigo 19.º, n.º 2 RGCO, para a atuação negligente (que é de € 2.000), pelo que, mesmo que fosse admissível a fixação de uma coima (o que se equaciona sem conceder) esta teria de ser fixada em função dos expressos critérios legais e não de uma interpretação criativa e inadmissível que esvazia o significado do obrigatório cúmulo jurídico e se limita a proceder a um cúmulo material das coimas aplicadas.
18.–Por último, mesmo que se considerasse correta a decisão do Tribunal a quo no sentido da verificação dos pressupostos de imputação objetiva e subjetiva, o que se equaciona por mero imperativo de patrocínio e sem conceder, a sanção a aplicar no presente caso nunca poderia exceder, como já determinado em vários processos que correram termos no Tribunal a quo, a mera Admoestação, a qual é mais do que suficiente para satisfazer as exigências de prevenção (que são reduzidas ou nulas no presente caso, já que (i) a Arguida cumpriu uma ordem emanada de autoridade, não sendo expectável, face às obrigações internacionais assumidas pelo Estado português, que essa ordem pudesse conter qualquer falha, erro ou desconformidade com a lei, e por outro lado, (ii) demonstrou absoluto comprometimento com o cumprimento das normas aplicáveis durante o período pandémico e (iii) as razões de prevenção geral negativa não podem ser aqui invocadas quando foi o próprio Estado Português, e em concreto a ANAC, ao divulgar o NOTAM, nos termos em que o fez, que motivou o comportamento de boa-fé e cumpridor dos agentes, nomeadamente da Arguida).
Pugnando a arguida pela procedência do recurso e pela consequente anulação da sentença recorrida, absolvendo-se a arguida da contra-ordenação que vem imputada, ou caso assim não se entenda, aplicando-se a sanção da admoestação.
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Admitido este recurso, respondeu a Autoridade Nacional da Aviação Civil, concluindo da seguinte forma [transcrição]:
A.–Pretende a Recorrente ver apreciado no presente recurso um facto totalmente novo que apenas alega nas suas alegações de recurso: que os 18 passageiros apresentaram teste laboratorial (RT-PCR) para rastreio da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo realizado nas 72 horas anteriores à hora de embarque, mas que, por qualquer motivo que não soube especificar, já não o apresentaram perante as autoridade policiais portuguesas?!
B.–Tal facto, para além de esdrúxulo e desprovido de comprovação, não é passível de ser invocado nesta sede, na medida em que o art.º 75º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações é claro: “Se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões.”.
C.–Não pode a Recorrente a coberto de um recurso que versa sobre a matéria de direito vir alegar factos que NUNCA alegou em nenhuma outra fase do processo – nem na fase administrativa, nem aquando da apresentação da sua impugnação judicia, nem mesmo durante o julgamento da mesma.
D.–Alega a Recorrente que a douta sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova.
E.–Mas como pode a mesma padecer de erro na apreciação de um facto que nunca lhe foi colocado?
F.–Mais, a Recorrente limita-se a colocar uma hipótese para contrariar um facto: os dezoito (18) passageiros foram transportados sem que tivessem apresentado o teste laboratorial (RT-PCR) para rastreio da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo realizado nas 72 horas anteriores à hora de embarque, ou deitaram fora os testes, ou escolheram não os apresentar às autoridades policiais. Até porque, ao que parece, circulam notícias que existem testes falsificados. Suposições, suspeições, não factos, como se os mesmos não fossem relevantes!
G.–E não se diga, como o faz a Recorrente, que, atentas as regras decorrentes do Regulamento Geral de Protecção de Dados, não tem como demonstrar que efectivamente cumpriu com a obrigação que sobre si recaia, porquanto existem meios alternativos de demonstração.
H.–Aliás, a Recorrente enquanto transportadora aérea está sujeita a supervisão da sua actividade e sabe que tem de ter como demonstrar que cumpre com os requisitos da actividade.
I.–De igual modo, não é legítimo retirar da previsão da possibilidade dos passageiros nacionais e com residência oficial em Portugal de, perante a verificação de uma situação de incumprimento por parte das transportadoras aéreas, realizarem teste de despiste ao vírus Sars-Cov-2 à chegada a expensas suas, a existência de uma excepção ao regime regra de que nenhum passageiro com destino final para Portugal pode embarcar sem que apresente um teste laboratorial (RT-PCR) para rastreio da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo realizado nas 72 horas anteriores à hora de embarque.
J.–Esta é uma medida de mitigação perante a verificação de um incumprimento por parte da transportadora aérea, que tem como única finalidade, numa medida de saúde pública, mitigar o risco de propagação do vírus Sars-Cov-2.
K.–Numa outra linha de raciocínio, que contradiz a anterior, invoca a Recorrente que afinal cumpriu com o NOTAM, existindo, por isso uma causa de exclusão da ilicitude.
L.–No entanto, não lhe assiste razão porquanto o NOTAM é a fiel tradução do que consta da Lei e, nessa medida, se cumprisse com o NOTAM necessariamente cumpriria com a Lei!
M.–O Despacho nº 8001-A/2020, de 14 de Agosto é claro: “Os passageiros dos voos referidos no n.º 3, à exceção dos passageiros em trânsito que não obrigue a abandonar as instalações aeroportuárias, têm de apresentar, antes do embarque, comprovativo de realização de teste laboratorial (RT-PCR) para rastreio da infeção por SARS-CoV-2, com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao momento do embarque, sem o qual não poderão embarcar.”.
N.–A possibilidade de realização do teste à chegada é uma medida de mitigação direccionada aos passageiros e não às transportadoras aéreas, da qual não decorre nenhuma isenção da referida obrigação de apenas transportar para Portugal passageiros portadores de teste laboratorial (RT-PCR) para rastreio da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo realizado nas 72 horas anteriores à hora de embarque.
O.–Refira-se que não existe nenhuma excepção àquela obrigação, na medida que mesmo no caso dos voos que tenham origem em países africanos de língua oficial portuguesa e nos voos de apoio ao regresso dos cidadãos nacionais ou titulares de autorização de residência em Portugal ou de natureza humanitária o que se verifica é uma isenção excecional da aplicação de uma coima.
P.–Nessa medida, ao permitir o embarque dos dezoito (18) passageiros sub judice a Recorrente praticou por dezoito vezes a contra-ordenação prevista no art.º 2º, alínea i) do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 28 de Junho, i.e., transportou dezoito passageiros que tinham como destino final Portugal sem que os mesmos fossem portadores de teste laboratorial (RT-PCR) para rastreio da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo realizado nas 72 horas anteriores à hora de embarque.
Q.–Esta é uma contra-ordenação de perigo abstracto, pelo que não tem a sentença recorrida de demonstrar a existência de qualquer propagação efectiva do vírus como o parece sugerir a Recorrente.
R.–Sendo certo que, nos termos do art.º 2º, alínea j) do Regulamento (CE) n.º 261/2004, de 11 de Fevereiro sempre a Recorrente poderia recusar o embarque ao passageiros por razões de saúde e por falta da necessária documentação de viagem.
S.–Relativamente à determinação da sanção aplicável, a opção do legislador é clara: à transportadora aérea que permita o embarque de passageiros que não apresentem comprovativo de realização de teste laboratorial para despiste da doença COVID-19 com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao momento do embarque será aplicada uma coima de € 500,00 a € 2.000,00 por passageiro.
T.–Ou seja, o legislador através de lei especial, afastou a regra constante do art.º 19º, n.º 2 do Regime Geral das Contra-Ordenações.
U.–Qualquer interpretação diversa será claramente contra legem.
V.–Por fim, atenta a culpa da Recorrente, a gravidade do comportamento e a clara falta de interiorização da gravidade do seu comportamento, não poderá à mesma ser aplicada uma admoestação.
Concluiu pedindo que o presente recurso seja julgado totalmente improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.
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O Ministério Público respondeu ao recurso nos seguintes termos apresentando as seguintes conclusões [transcrição]:
1- O objeto do presente recurso é delimitado pelas conclusões da sua motivação e restrito à matéria de direito, sem prejuízo da cognição pelo Tribunal ad quem dos vícios constantes do texto da decisão recorrida;
2- Como resulta da previsão do art.º 75.º, n.º 1, do RGCO, apenas pode a impetrante, em sede de recurso jurisdicional, colocar em crise matéria de direito, tendo, em consequência, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 412.º do CPP,o ónus de indicar: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada;
3-No entanto, a ora recorrente parece entender que se mostra desobrigada do comando legal em apreço, pois: não identificou as normas jurídicas que considera terem sido violadas na douta sentença em recurso; nem tão pouco concretizou a interpretação dada pelo Tribunal a quo a tais normas; bem assim como o sentido destas que entende como sendo o acertado;
4- Tal omissão obriga os sujeitos processuais afetados pelo recurso à tarefa de tentar descortinar, necessariamente através de presunções, as normas que a recorrente pretende trazer à colação, bem como os sentidos destas ínsitos à douta sentença recorrida, e ainda de perscrutar, nos horizontes da formulação recursiva, as interpretações que a arguida faz desses normativos legais;
5- As questões suscitadas, nos termos em que o foram, referentes à pretensa incorreta subsunção dos factos provados para efeitos de imputação objetiva e à pretensa não verificação dos pressupostos de imputação subjetiva, enquadram-se no âmbito da matéria de facto, estando excluídas, ope legis, do objeto do presente recurso;
6- As informações impositivas do NOTAM não divergem das normas contidas no número 6 do Despacho n.º 10712-F, de 30 de outubro;
7- A informação do NOTAM, na parte em que dispunha a isenção de teste para passageiros de nacionalidade portuguesa, não configura uma ordem legitima da autoridade por ser contrária ao determinado na fonte normativa constante do Despacho n.º 10712-F, de 30 de outubro, não podendo a ora recorrente deixar de atender a esses normativos legais que lhe eram concreta e especificamente dirigidos e que sobrestavam a qualquer tipo de informação, indicação ou ordem dimanada por qualquer autoridade administrativa;
8- Da interpretação conjugada do disposto na alínea i) do artigo 2.º e alínea a), do n.º 2 do artigo 3.º do D.L. N.º 28-B/2020, de 28 de julho, com o disposto no artigo 19.º, n.º 2 do RGCO, para efeito de concurso de contraordenações, é de atender à natureza pessoal e individualizada de cada passageiro transportado sem teste, situando-se o computo máximo da coima única aplicável no dobro de cada infração unitária multiplicada pelo número de passageiros transportados;
9- A situação de saúde pública e a aptidão do comportamento da ora recorrente para a propagação da pandemia, são de âmbito gravoso, o que afasta a possibilidade de aplicação de uma admoestação.
Pugnou pela improcedência do recurso.
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Neste Tribunal da Relação, o Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto, subscrevendo a fundamentação da resposta do Ministério Público junto da primeira instância, emitiu parecer consonante, no sentido de que o recurso em apreço deve ser julgado improcedente, sendo de manter o decidido na sentença recorrida.
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Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
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II.–QUESTÕES A DECIDIR
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (cf. artigos 402º, 403º e 412º/1 do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. artigos 119º/1, 123º/2 e 410º/ 2 als. a), b) e c) do Código de Processo Penal).
Estando em causa o recurso de sentença que conheceu de impugnação judicial de uma decisão administrativa proferida em processo de contra-ordenação, importa ainda ter presente o disposto no artigo 75º/1 do D.L. n.º 433/82, de 27/10 (RGCO), nos termos do qual, em regra e salvo se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito.
Assim, nos termos da disposição legal citada, este Tribunal da Relação não pode reapreciar a matéria de facto julgada pelo Tribunal recorrido, sem prejuízo de poder tomar conhecimento das nulidades previstas no artigo 410º nº 2 do Código de Processo Penal.
Atentas as conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a decidir:
1.–Erro notório na apreciação da prova e Incorrecta subsunção do factos provados para efeitos da imputação objectiva;
2.–Exclusão da ilicitude;
3.–Não verificação dos pressupostos de imputação subjectiva;
4.–Violação do cúmulo jurídico previsto no art. 19º/2 do RGCO;
5.–Aplicação da sanção de admoestação;
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III.–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A)–Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1.–Através de e-mail do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), de 30 de Agosto de 2020 complementado por email de 26 de Abril de 2021, foi transmitido à Recorrida, ANAC, que a transportadora aérea Wizz Air, no voo W6 6191, proveniente de Kiev, Ucrânia, de 29 de Agosto de 2020, transportou 18 (dezoito) passageiros, os quais chegaram ao Aeroporto Humberto Delgado, em Lisboa, sem teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 horas que antecederam o voo.
2.–Todos os passageiros que se apresentem a embarque, com destino a território nacional devem ser possuidores de teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 horas que antecedem o voo, sob pena de não poderem ser embarcados.
3.–Tratam-se dos passageiros:
29-08-2020:
R… 42 Anos W66191 / 27E
S… 60 Anos W66191 / 22C
SE… 48 Anos W66191 / 11A
V… 50 Anos W66191 / 20A
B… 65 Anos W66191 / 17A
D… 20 Anos W66191 / 19A
F… 45 Anos W66191 / 24A
K… 31 Anos W66191 / 9B
M… 41 Anos W66191 / 27F
MY…43 Anos W66191 / 15F
NI… 31 Anos W66191 / 18C
H… 29/8/1987 W66191 / 21A
OL…08/07/1980 W66191 / 20E
ST… 09/03/1976 W66191 / 8F
SVE…30/05/1963 W66191 / 10E
RA… 10/12/1986 W66191 / 12F
FR… 15/04/1961 W66191 / 10F
LO… 02/11/1984 W66191 / 26A
4.–Os últimos sete primeiros passageiros acima identificados recusaram-se a efetuar teste em território nacional.
5.–Os NOTAM’s em vigor não isentam os passageiros de ser detentores de teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 horas que antecederam o voo.
6.–Atento o contexto de pandemia em que se vive, a transportadora devia ter assegurado que todos os passageiros são possuidores de comprovativo de realização de teste laboratorial para despiste da doença COVID-19 com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao embarque, o que não fez.
7.–A Recorrente permitiu o embarque dos referidos passageiros no voo em causa e transportou-os, sem teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 que antecederam o voo, até território nacional.
8.–A Recorrente tem o dever de proceder com o cuidado a que, atenta a sua certificação está obrigada e de que é capaz, o que não sucedeu, permitindo o embarque de 18 passageiros sem teste RT-PCR com resultado negativo à covid 19, nas 72 horas que antecederam o voo, até território nacional, atuando sem se conformar com essa realização.
9.–A Wizz Air agiu com negligência pelo facto de não ter observado o dever de cuidado a que estava adstrita e de que era capaz.
10.–A Wizz Air tem sede em Laurus Offices, Kőér street 2/A, Building B, H-1103, Budapest, Hungary.
11.–Em Setembro de 2020, a Wizz Air recebeu um pedido da ANA – Aeroportos de Portugal solicitando que, para cada voo, lhe fosse remetida a informação sobre o número total de passageiros a bordo e a lista de passageiros que havia embarcado sem teste PCR, com indicação do respetivo lugar.
12.–Esse procedimento foi implementado pela arguida, que transmitiu essa informação às equipas responsáveis.
13.–Com reporte a um voo que realizou em 29 de Agosto de 2020, com destino a Lisboa, a Recorrente recusou, no check-in, o embarque a um passageiro, com o seguinte fundamento:
«did not have valid document (missing test covid-19) to travel to Portugal».
14.–Em 30 de Setembro de 2020, a ANAC apresentou, para validação, a seguinte Proposta de NOTAM (notice to Aimen), baseada no despacho n.º 9373-A/2020:
prorrogação de medidas aplicáveis ao tráfego aéreo com destino e a partir de Portugal
«Após análise técnica do despacho nº 9373 traço a barra 2020, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 191 de 30 de setembro 2020, verifica-se protege publicavél em NOTAM, concessão das alíneas 16, que seguidamente se descreve "16 - o presente despacho produz efeitos a partir das 10:00 horas do dia 1 de outubro de 2020 e até às 23:59 do dia 14 de outubro 2020", não contêm alterações relativamente ao anteriormente publicado com base no despacho 8777 braços e barra 2020 de 11 de setembro 2020.
Verifica-se no preâmbulo do novo despacho nº 9383 traço a barra 2020, no quarto parágrafo, foi incluída uma informação que refere a expressão " Portugal continental", O que pode transmitir a ideia que informação apenas se aplica essa parte do território ponto no entanto no próprio título e no restante despacho, Refere sempre expressão Portugal, pelo que se entende que informação a publicar em NOTAM se continuas a aplicar as duas regiões de informação de voo (LPPC. FIR de Lisboa e LPPO - FIR Santa Maria).
Deste modo remete-se o texto proposto dos NOTAM para aprovação superior, com novas datas finais de validade. (…)»
15.–À data do embarque e transporte aqui em causa, era o seguinte o teor do NOTAM disponibilizado às companhias áreas, entre as quais a Recorrente:
COVID-19: PASSENGER RESTRICTIONS IN ACCORDANCE WITH PORTUGUESE GOVERNMENT INSTRUCTIONS AIMING TO IMPROVE APPROPRIATE INFECTION PREVENTION AND SPREAD MITIGATION, ALL BOARDING PASSENGERS EXCLUSIVELY FOR ESSENTIAL TRAVEL FROM/TO NON-EU AND NON SCHENGEN AGREEMENT COUNTRIES, SHALL HOLD A NEGATIVE COVID-19 RT-PCR TEST, DONE WITHIN 72 HOURS BEFORE DEPARTURE, WITHOUT WHICH WILL NOT BE PERMITTED TO BOARD.
EXEMPTIONS:
1)–TRANSIT PASSENGERS WHO DO NOT HAVE TO ABANDON AIRPORT FACILITIES.
2)–NATIONAL CITIZENS AND FOREIGN CITIZENS AND THEIR FAMILY MEMBERS WITH LEGAL RESIDENCE IN NATIONAL TERRITORY AND DIPLOMATIC PERSONNEL PLACED IN PORTUGAL, ON FLIGHTS EXCLUSIVELY FOR ESSENTIAL TRAVEL, REPATRIATION FLIGHTS OF NATIONAL CITIZENS OR HOLDERS OF A PORTUGUESE RESIDENCE PERMIT, HUMANITARIAN OR REPATRIATION FLIGHTS OF FOREIGN CITIZENS PROMOTED BY THE COMPETENT AUTHORITIES OF THEIR HOME STATES AND SUBJECT TO PREVIOUS REQUEST AND AGREEMENT, WITH RESPECT TO RECIPROCITY PRINCIPLES, THAT EXCEPTIONALLY DO NOT HOLD A NEGATIVE COVID-19 RT-PCR TEST, WILL BE IMMEDIATELY FORWARDED TO THE COMPETENT AUTHORITIES TO CARRY OUT THE TEST AT THEIR OWN EXPENSES.
16.–Em 2 de Janeiro de 2021, a Recorrente divulgou, junto dos seus colaboradores, comunicação eletrónica com o título «Portugal – Additional Clarification regarding RT- PCR- test», com reporte a uma comunicação da ANAC.
17.–Em 24 de Março de 2021, a arguida remeteu comunicação interna, alertando que o embarque sem teste PCR seria considerado uma infracção à Lei.
18.–Nesta data, não são conhecidos antecedentes contraordenacionais da Recorrente.
19. Instada, a Recorrente não juntou documentação sobre a sua situação económico-financeira.
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B)–Consta da sentença recorrida que inexistem factos não provados, com relevo para a causa.
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IV.–FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A decisão recorrida incide sobre a impugnação judicial de decisão da autoridade administrativa (Anac) que aplicou à ora Recorrente (Wizz Air) coima no valor de €5 000 pela prática a título negligente, de dezoito contraordenações, cada uma prevista e punida pelo art. 2º alínea i) e art. 3º/2 alínea a) do DL nº 28-B/2020, de 28 de Junho.
Cumpre apreciar cada uma das questões acima enunciadas.
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1.–Erro notório na apreciação da prova e incorrecta subsunção do factos provados para efeitos de imputação objectiva.
Invoca a recorrente que “a sentença recorrida procede a uma incorrecta aplicação do direito aos factos, resultando ainda da sentença erro notório na apreciação da prova” (cf. conclusão 1. das alegações de recurso).
Sob as conclusões 2 a 4, defende que:
- O Tribunal a quo entendeu que a recorrente tinha permitido o embarque de 18 passageiros sem teste PCR com resultado negativo nas 72h antecedentes do voo, quando aquilo que ficou provado foi apenas que tais passageiros chegaram ao aeroporto de Lisboa sem teste, não existindo nada nos presentes autos que revele ou permita concluir que os passageiros tenham embarcado sem teste.
- O que as companhias aéreas estão obrigadas, de acordo com as regras aplicáveis ao tráfego aéreo e aos aeroportos, é, apenas e exclusivamente, a verificar se antes do embarque os passageiros apresentam o teste para rastreio da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo, sendo certo, público e notório que, por força das restrições legais em sede de legislação de proteção de dados pessoais, as companhias aéreas não podem conservar cópias dos testes que verificam no embarque.
- O Tribunal a quo ignorou por completo que existem inúmeras situações, nos termos da Lei, em que os passageiros não estão obrigados a apresentar teste à chegada a Portugal e que o SEF não cuida de saber se essas isenções se verificam em cada caso concreto, limitando-se a reportar à ANAC que “o passageiro chegou sem teste”.
Embora não invoque expressamente o art. 410º/2 c) do CPP, a recorrente invoca o vício aí previsto - erro notório na apreciação da prova - cuja existência acarreta o reenvio dos autos para novo julgamento nos termos do art. 426º do CPP, caso o vício não possa ser suprido pelo tribunal de recurso.
Como é sabido e se extrai do mencionado art. 410º/2 do CPP, os vícios aí previstos têm de resultar do texto da decisão recorrida e não de elementos processuais a ela estranhos, devendo ser analisados em função do aí consignado, conjugado com as regras de experiência comum.
Não podia a recorrente, nem o faz, pôr em crise nesta sede o acervo factual dado como provado na 1ª instância (atento o disposto no art. 75º/1 do RGCO), insurgindo-se apenas contra a subsunção jurídica dos factos a que procedeu o Tribunal a quo.
Antecipemos que lhe não assiste qualquer razão.
Com efeito, não emerge do texto da sentença impugnada qualquer erro notório na apreciação da prova, o qual consiste num vício de apuramento da matéria de facto que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.
O erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º/2 c) do CPP, consiste num erro evidente, facilmente detectado e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum. Como escreve Sima Santos (Recursos em Processo Penal, 2007, pág 74), é uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si (…) Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”.
Nas palavras do Juiz Conselheiro Henriques Gaspar, o erro notório na apreciação da prova “constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que em si mesmo não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio”.
No mesmo sentido, vide acórdão do TRC de 10/07/2018, P. nº 26/16.2GESRT.C1; Ac STJ de 7/6/2017, Proc. nº 516/13.9PKLRS.L1.S1; e Ac STJ de 2/3/2016, Proc. nº 81/12.4GCBNV.L1.S1, todos publicados in www.dgsi.pt.
Ora, é manifesto que não ocorre tal vício no caso dos autos, desde logo porque tal tem de resultar patente do texto da própria decisão, o que não se verifica na sentença recorrida.
Analisando a factualidade provada constante da decisão impugnada e bem assim a motivação da decisão de facto não resulta qualquer incompatibilidade entre os factos e a prova, antes pelo contrário, da motivação resulta evidente qual foi a prova em que o tribunal se baseou para dar como provados os factos, dela não resultando flagrante ou evidente contrariedade com a realidade, à luz das regras de experiência comum.
Alegou a Recorrente que o Tribunal a quo considerou erradamente que “todos os passageiros que pretendem utilizar o transporte aéreo têm de apresentar teste antes do embarque”.
Porém, daqui não decorre qualquer erro notório na apreciação da prova, afigurando-se patente a divergência de interpretação da lei assinalada pela recorrente face à sentença.
A Recorrente nem sequer põe em causa a motivação vertida na decisão recorrida relativa à prova de que o tribunal a quo se socorreu para dar como provado o facto provado nº 2.
A arguida parece confundir o vício em análise com a questão da subsunção dos factos ao Direito e interpretação da lei, o que aliás decorre da forma como equaciona conjuntamente as duas questões.
Em suma, o argumentário da Recorrente não permite, de forma alguma, detectar na sentença erro evidente ou falha grosseira e ostensiva na análise da prova denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si ou que o Tribunal a quo violou as regras da experiência comum ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios (vide a este propósito Sima Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, pág. 74).
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No que tange à imputação objectiva do ilícito contraordenacional, emerge do quadro normativo correctamente indicado na sentença recorrida, aplicável à data da prática dos factos, resultante da interpretação conjugada da alínea i) do artigo 2.º Decreto-Lei n.º 28-B/2020, com o teor do Despacho n.º 8001-A/2020, de 14 de Agosto, concatenado com o artigo 16.º do Anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 55-A/2020 de 31 de Julho, na redação conferida pela RCM n.º 63-A/2020, de 14 de Agosto.
Extrai-se inequivocamente do art. 16º da mencionada Resolução do Conselho de Ministros a obrigação que às companhias aéreas incumbe, à data dos factos (29 de Agosto de 2020), verificar no momento do embarque dos respectivos voos a apresentação por cada passageiro de teste (PCR) negativo à Covid-19.
Tal como considerou o Tribunal de 1ª instância, com a conduta vertida nos factos provados a arguida preencheu os elementos objectivos do ilícito contraordenacional que lhe foi imputado.
Não colhem os argumentos esgrimidos pela recorrente de que apenas lhe cabe verificar se antes do embarque os passageiros apresentam o teste negativo à Covid-19, alegando que as companhias aéreas não podem conservar cópias dos testes que verifiquem o embarque e que o Tribunal a quo ignorou as inúmeras situações em que, nos termos da lei, os passageiros não são obrigados a apresentar teste à chegada a Portugal.
Além de falacioso, este argumentário é desprovido de qualquer sentido.
Refira-se, antes de mais, que não está em causa nos autos a forma como as companhias aéreas devem cumprir a obrigação de assegurar que os seus passageiros são portadores do aludido teste negativo. Nem a lei impõe que as companhias conservem cópias dos testes que verificam no momento do embarque.
Como a arguida bem sabe, essa discussão é irrelevante e extravasa o objecto destes autos. O que importa aferir é do (in)cumprimento pela ora recorrente daquela sua obrigação.
Por outra banda, carece de sentido falar das situações excepcionais em que o teste poderia ser dispensado ou das isenções do cumprimento dessa obrigação quando não se fez prova de que, no caso concreto, tinha ocorrido alguma dessas situações.
Como é óbvio, não cabe ao Tribunal recorrido investigar se algum dos passageiros transportados no voo W6 … Ucrânia/Portugal realizado em 29/08/2020 estava abrangido por alguma excepção legal.
Esse apuramento compete, sim, à companhia aérea que efectua o transporte em causa, verificando se o passageiro é portador de teste e em caso negativo desenvolvendo as necessárias diligências que lhe competem. Mas, o que verificamos é que além de conjecturas que levanta quanto a eventuais situações excepcionais de dispensa de teste Covid, a arguida nenhuma prova apresentou em sede própria. E só ela o poderia e deveria alegar e provar.
A recorrente chega até a alvitrar a possibilidade de terem sido apresentados testes falsos, mais uma vez sem qualquer sustentação.
Também não colhe a alegada violação do princípio in dúbio pro reo, atinente à matéria de facto provada, cuja reapreciação, como vimos, está vedada a este Tribunal de recurso.
A propósito da questão em análise, o Tribunal a quo pronunciou-se de forma assertiva nos seguintes termos (pág. 16 verso e 17):
“Com efeito, contrariamente ao propugnado pela Recorrente, a disposição legal que admite que os passageiros, nacionais ou estrangeiros com residência legal em Portugal, possam realizar o teste em território nacional, desde logo, não isenta a companhia aérea de processo de contraordenação. Na verdade, como já se teve ocasião de precisar, o embarque e transporte destes passageiros sem teste – não se crê que o vírus distinga entre as nacionalidades de cidadãos -, sejam cidadãos nacionais ou estrangeiros, consubstancia, precisamente, um acto idóneo a aumentar o risco de propagação do vírus, desiderato que presidiu à prolação dos diplomas aqui em causa. Sem evidenciação de um teste negativo, os sobreditos cidadãos constituíam um risco para o incremento para a propagação da situação de pandemia, pelo que, atuando numa lógica de prevenção e prudência caberia à Recorrente impedir o seu embarque e transporte até Portugal. Mais, neste singular contexto e como a Recorrente não pode deixar de saber, o emprego da expressão «excepto nos casos em que essa apresentação desse comprovativo seja dispensada», consubstancia isso mesmo: a consignação do caractér residual e tendencialmente interdito do embarque sem teste negativo.
Não vem alegado, nem sobreveio qualquer enquadramento fáctico que justifique o enquadramento da situação apurada a uma situação excepcional. Não se divisa qualquer elemento, documental ou de outra natureza, que assim o consentisse.
Por outro lado, o que está aqui em causa é a proibição de embarque e transporte de cidadãos sem teste negativo covid e não a possibilidade, legalmente prevista, de realizarem o teste à chegada a território nacional.
A norma, em perfeita consonância com a tutela do bem jurídico que subjaz à norma contraordenacional, dirige um comando legal à Recorrente, exigindo que atue no momento do embarque.
É este o momento normativamente relevante.
É neste momento que a Recorrente dispõe do poder, de facto e de direito, de exigir dos passageiros que apresentem teste negativo, sendo certo que, assim não sucedendo competia-lhe, por não estarem reunidas as condições de saúde e segurança exigidas por Lei, recusar o embarque e, consequentemente, o transporte.
O que sucede aos passageiros uma vez aterrados em Portugal e em território nacional é matéria distinta do que aqui se discute e que não se projecta, põe em causa ou mitiga o dever, da Recorrente, de controlar o embarque dos passageiros.
(sublinhados nossos)
Concordamos inteiramente com o entendimento assim explicitado e por conseguinte temos de concluir pela correcta subsunção jurídica dos factos e pela imputação objectiva da conduta à arguida.
Nestes termos, improcede o recurso nesta parte.
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2.–Exclusão da ilicitude
Invoca a recorrente que a sua conduta se pautou pelo estrito cumprimento do NOTAM em vigor à data dos factos, o qual previa expressamente que os cidadãos nacionais estavam isentos da obrigação de apresentação de teste no embarque, devendo fazê-lo à chegada no território nacional (cf. conclusão 14. do recurso).
Alegou ainda que actuou em absoluto cumprimento de uma ordem ou mandado legítimo da autoridade, sendo o NOTAM emitido pela ANAC, pelo que, foi a ANAC quem a induziu em erro na prática da conduta que foi objecto da contraordenação, estando excluída a ilicitude da sua conduta, nos termos do art. 31º nº 2 al. c) do Código Penal.
O elenco factual vertido na sentença recorrida conduz necessariamente à improcedência deste segmento recursório.
Vejamos.
Mostra-se provado que:
- Todos os passageiros que se apresentem a embarque, com destino a território nacional devem ser possuidores de teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 horas que antecedem o voo, sob pena de não poderem ser embarcados (facto provado nº 2);
- Os NOTAMs em vigor não isentam os passageiros de ser detentores de teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 horas que antecederam o voo (facto provado nº 5);
- Atento o contexto de pandemia em que se vive, a transportadora devia ter assegurado que todos os passageiros são possuidores de comprovativo de realização de teste laboratorial para despiste da doença COVID- 19 com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao embarque, o que não fez (facto provado nº 6);
- A Recorrente permitiu o embarque dos referidos passageiros no voo em causa e transportou-os, sem teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 que antecederam o voo, até território nacional (facto provado nº7);
- A Recorrente tem o dever de proceder com o cuidado a que, atenta a sua certificação está obrigada e de que é capaz, o que não sucedeu, permitindo o embarque de 18 passageiros sem teste RT-PCR com resultado negativo à covid 19, nas 72 horas que antecederam o voo, até território nacional, atuando sem se conformar com essa realização (facto provado nº 8);
- A Wizz Air agiu com negligência pelo facto de não ter observado o dever de cuidado a que estava adstrita e de que era capaz (facto provado nº 9).
Note-se que também foi dado como provado que, com reporte a um voo que realizou em 29 de Agosto de 2020, com destino a Lisboa, a Recorrente recusou, no check-in, o embarque a um passageiro, com o seguinte fundamento: «did not have valid document (missing test covid-19) to travel to Portugal» - facto provado nº 13 - evidenciando que sabia que devia controlar no embarque a existência desse teste, mas não o fez relativamente a todos os passageiros com destino a Portugal, como estava legalmente obrigada, sob pena de ser sujeita a processo contraordenacional.
Pretende a recorrente escudar-se nos Notam para excluir a ilicitude da sua conduta.
O Tribunal de 1ª instância pronunciou-se sobre este ponto da seguinte forma:
“Nessa medida, não se compreende a invocação do notam, dado que, como bem sabe, tal documento não constitui fonte de direito e nem sequer a génese da normação aqui em causa, de um lado; e, de outro, o notam, salvo melhor opinião, não valida a atuação da Recorrente, nem consente a interpretação que dele retira.
Senão vejamos.
Desde logo, o segmento do notam que a Recorrente convoca é a segunda parte de um texto mais vasto e cuja apreensão do seu sentido demanda leitura integral e conjugada. De facto, o trecho que a Recorrente invoca para fundar a sua pretensão é antecedido da afirmação, clara, unívoca e inequívoca, de que a legislação portuguesa condiciona o embarque dos passageiros à apresentação de teste negativo, realizados nas 72 horas anteriores.
Nesse segmento, pelo qual o notam se principia, emprega-se a expressão «passageiros», sem qualquer destrinça sobre nacionalidade, naturalidade ou qualquer outra condição diferenciadora, explicitando-se que o objectivo daquela exigência é a contenção da propagação da pandemia.
É este, como a Recorrente bem sabe, o âmago do teor do NOTAM.
Tal redação afigura-se límpida e concordante com os objetivos prosseguidos (conter a propagação do vírus), não se compreendendo, com todo o respeito, a invocação de que a nacionalidade, residência ou naturalidade poderia ditar e justificar a exclusão daquela exigência, dado que se desconhece qualquer evidência, empírica ou científica, que sustente que o vírus detinha a capacidade de identificar uns e outros. Ademais, como a Recorrente bem sabe, é o momento de embarque que é verdadeiramente nevrálgico para aquele desiderato, pois que, após a chegada a território português, caso não haja evidência de que o passageiro voou sem covid, a sua disseminação já não está na esfera de controlo da Recorrente. Por outro lado, a interpretação sufragada pela Recorrente consubstancia-se numa injustificada desproteção dos demais passageiros que acataram a norma: com efeito, cientes de que os passageiros teriam de exibir teste covid negativo, as regras da experiência comum consentem a conclusão de que os demais passageiros, que observaram as normas, confiaram que o mesmo sucedia com os restantes passageiros, julgando estar verificadas condições mínimas de segurança para a realização de uma viagem num avião – sem circulação direta de ar – com cidadãos seus desconhecidos e fora da sua esfera familiar. Isto é, atento o concreto contexto vivido, as agudizadas preocupações com a saúde física e com a vida e com a contenção da propagação do vírus (que conduziu, inclusive, a confinamentos prolongados com paragem quase total da economia e da vida em sociedade) voaram confiando que todos os passageiros teriam exibido testes negativos ou, caso o não tivessem feito, o seu embarque não seria permitido.
Acresce que o segmento do notam invocado não acolhe a alegação da Recorrente, pois que, desde logo, é enfatizado o seu cariz excepcional, de um lado; e de outro, o que ali se acautela – por razões humanitárias, relacionadas com o exercício de soberania da República Portuguesa e com a sua ligação a Países com língua oficial portuguesa - são voos especiais e não voos comerciais internacionais, como aquele objecto dos autos.
Consequentemente, tendo presente o teor das normas aplicáveis, o contexto de emanação das mesmas, o sentido gramatical, histórico e teleológico da normação aplicável e ainda os objetivos afirmados no notam, competia à Recorrente atuar com zelo e diligência no conhecimento e observância dos comandos legais de que era destinatária direta, conduta que, tendo em concreto a capacidade de respeitar, não o logrou fazer.
Não se apurou qualquer atuação em erro ou causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Com efeito, não sobreveio qualquer circunstancialismo de facto que indicie, sequer perfuntoriamente, um contexto que tenha impedido ou obstaculizado a Recorrente de se inteirar das normas que sobre si impendem nesta matéria”.
Não podemos deixar de acompanhar o entendimento do Tribunal a quo, quer quanto à validade e teor dos Notam, quer quanto às razões sobejamente conhecidas, decorrentes de uma pandemia à escala mundial, que justificaram as restrições impostas no contexto do estado de emergência então vigente no país.
Acresce que, como refere a Anac na sua resposta ao recurso, “caso a recorrente, como afirma no ponto 55., cumprisse de facto os normativos vigentes, necessariamente cumpriria o disposto no NOTAM, que mais não é que um aviso distribuído por meios de comunicação que contém informações sobre a localização, condição ou alteração de qualquer instalação aeronáutica, serviço, procedimento ou perigo, cujo conhecimento atempado é essencial para o pessoal implicado nas operações de voo (Regulamento de Execução (EU) nº 2017/373 da Comissão).
E, como também salienta a Anac, o NOTAM não é um normativo legal, mas apenas divulga informação, que no caso concreto, deriva da legislação aplicável.
Quanto à interpretação que a arguida faz dos textos legais, não tem adesão à letra da lei, porquanto os cidadãos nacionais não estão isentos da obrigação de apresentação de teste Covid. Além de que a possibilidade de realizar teste à chegada é uma excepção direccionada ao passageiro, não isentando a transportadora aérea da obrigação de verificar e exigir o teste no momento do embarque, sob pena de incorrer em infracção contraordenacional.
É o que resulta inequivocamente das normas supra mencionadas.
Assim, estabelece o n.º 6 do Despacho n.º 8001-AF/2020, de 14 de Agosto, que:
Os passageiros dos voos referidos no n.º3,à exceção dos passageiros em trânsito que não obrigue a abandonar as instalações aeroportuárias, têm de apresentar, antes do embarque, comprovativo de realização de teste laboratorial (RT-PCR) para rastreio da infeção por SARS-CoV-2, com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao momento do embarque, sem o qual não poderão embarcar.
E, o n.º 9 do mesmo Despacho dispõe que:
As companhias aéreas que permitam o embarque de cidadãos nacionais ou estrangeiros, sem o teste referido no n.º 6, incorrem em incumprimento dos deveres estabelecidos na alínea i) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 28 - B/2020, de 26 de junho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 37 -A/2020, de 15 de julho, e são objeto de processo de contraordenação conforme previsto no n.º 2 do artigo 3.º do mesmo diploma.
Por seu turno, de acordo com o disposto no art. 3º nº 2 al. a) do mencionado DL nº 28-B/2020 de 28/6, na redação introduzida pelo DL nº 37-A/2020 de 15/7, O incumprimento dos deveres estabelecidos na alínea i) do artigo anterior, pelas companhias aéreas ou pelas entidades responsáveis pela gestão dos respetivos aeroportos, consoante aplicável, constitui contraordenação, sancionada: a) Com coima de (euro) 500,00 a (euro) 2 000,00, por cada passageiro que embarque sem apresentação de comprovativo de realização de teste laboratorial para despiste da doença COVID-19 com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao momento do embarque, exceto nos casos em que a apresentação desse comprovativo seja dispensada.
Ainda que a legislação suscitasse dúvidas à Recorrente, ou tivesse dificuldades de a articular com o NOTAM (que não constitui a legislação em vigor sobre o ilícito contraordenacional em causa), nomeadamente sobre as alegadas excepções e sua forma de aplicação, estava obrigada a informar-se e esclarecer-se convenientemente sobre como devia actuar por forma a não incumprir aquela obrigação legal.
A ora recorrente é uma empresa transportadora aérea licenciada para o efeito há vários anos, que não pode desconhecer o quadro jurídico a que está sujeita. O alegado erro nunca poderia deixar de ser censurável, por ser (razoavelmente) exigível à recorrente o conhecimento das suas obrigações legais, atento o serviço que presta.
Em suma, o que releva é que está provado que a Recorrente sabia que lhe era proibido deixar embarcar passageiros, nacionais ou estrangeiros, sem se certificar que eram possuidores de comprovativo de realização de teste laboratorial para despiste da doença COVID- 19 com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao embarque, tendo violado a lei (factos 6, 7, 8 e 9) e, que os NOTAMs em vigor não isentavam os passageiros de ser detentores de teste molecular RT-PCR com resultado negativo à Covid-19, nas 72 horas que antecederam o voo (ponto 5 dos factos provados), de modo que, só podendo este Tribunal conhecer de direito (não havendo alteração da matéria de facto dada como provada), a invocada exclusão da ilicitude com base na invocação do estrito cumprimento do NOTAM tem necessariamente de improceder.
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3.–Não verificação dos pressupostos de imputação subjectiva;
Invoca a recorrente que não está verificado o elemento de natureza subjectiva da contraordenação imputada. Alega, em síntese, que actuou no estrito cumprimento da lei portuguesa, não tem antecedentes contraordenacionais, é uma sociedade séria e cumpridora e sempre fez por se manter informada e informar os passageiros de todas as restrições que deveriam cumprir, de boa fé, de acordo com o Notam divulgado pela Anac (cf. conclusão 16. do recurso).
Como vemos, com argumentação semelhante à anterior a recorrente tenta agora pôr em crise o elemento subjectivo da contraordenação.
Porém, sem razão.
Como afirma Augusto Silva Dias (Direito das Contra-Ordenações, Almedina, 2020, pág. 127), «a culpa na contraordenação consiste num desvio do agente relativamente ao papel social que constitui o padrão do sector de actividade em que aquele opera», defendendo que «esta característica não só aproxima a culpa da ilicitude, no que tange ao critério de imputação, como torna a culpa contra-ordenacional menos individualizada ou mais objectivada do que a culpa penal».
Como vimos, a infracção imputada à arguida não o foi a título doloso (nem sequer dolo eventual), mas a título meramente negligente.
Tal como sucede no caso dos autos e se extrai da factualidade provada (designadamente dos factos provados nº 8 e 9), a imputação da conduta negligente ao agente decorre da constatação da violação de um dever de cuidado. Esse dever consiste, no que à ora recorrente respeita, ao dever de proceder com o cuidado necessário de molde a impedir o embarque de passageiros sem teste PCR negativo à Covid-19, dever a que a arguida estava adstrita e não observou.
Não procedem, pois, as razões alegadas pela recorrente para a não verificação do elemento subjectivo (que decorre dos factos provados nºs 7, 8 e 9), improcedendo consequentemente esta pretensão recursiva.
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4.–Violação do cúmulo jurídico previsto no art. 19º/2 do RGCO
Insurge-se a recorrente contra o montante da coima aplicada, no valor de €5000, alegando que excede o limite máximo da moldura contraordenacional aplicável em sede de cúmulo jurídico previsto no art. 19º/2 do RGCO, para a actuação negligente (€2000).
Sustenta que deve operar-se um cúmulo jurídico e não um cúmulo material das coimas e que a moldura que resultaria de uma correcta aplicação do art. 19º do RGCO para a actuação dolosa seria de €500,00 a €4000,00 e para a actuação negligente de €250,00 a €2000,00.
A Recorrente foi condenada na coima de €5 000,00, pela prática, a título negligente, e em relação de concurso real e efectivo de 18 (dezoito) contraordenações, cada uma prevista e punida pela alínea i) do artigo 2º e artigo 3º nº 2 alínea a) do DL nº 28-B/2020 de 28 de Junho, pelo embarque e transporte de 18 passageiros, em voo proveniente de Kiev (Ucrânia), sem que se fizessem acompanhar de teste molecular RT-PCR com resultado negativo à covid-19, nas 72 horas que antecederam o voo.
De acordo com o disposto no ar. 3º nº 2 al. a) do mencionado DL nº 28-B/2020 de 28/6, na redação introduzida pelo DL nº 37-A/2020 de 15/7, O incumprimento dos deveres estabelecidos na alínea i) do artigo anterior, pelas companhias aéreas ou pelas entidades responsáveis pela gestão dos respetivos aeroportos, consoante aplicável, constitui contraordenação, sancionada: a) Com coima de (euro) 500,00 a (euro) 2 000,00, por cada passageiro que embarque sem apresentação de comprovativo de realização de teste laboratorial para despiste da doença COVID-19 com resultado negativo, realizado nas 72 horas anteriores ao momento do embarque, exceto nos casos em que a apresentação desse comprovativo seja dispensada.
No caso de negligência, os referidos montantes são reduzidos em 50%, nos termos do nº 3 do mesmo preceito.
Verificando-se uma pluralidade de infracções ocorre um concurso efectivo, estabelecendo o art. 19º do RGCO o regime de punição do concurso de contra-ordenações, que se concretiza na aplicação de uma única coima.
Sobre este ponto o Tribunal de 1ª instância pronunciou-se da seguinte forma:
“Finalmente, vejamos a alegação de que, na decisão recorrida, a coima concretamente fixada inobservou a invocação do artigo 19.º, número 2 do RGCO.
Salvo melhor opinião não lhe assiste razão.
Desde logo, pode ler-se na douta decisão recorrida, no ponto 8 do segmento atinente a «medida concreta da sanção», que a moldura valorada foi a respeitante à imputação a título negligente, isto é, entre 250 € e € 1000 por passageiro sem exibição de teste negativo covid.
Ora, conjugando o disposto na alínea i) do artigo 2.º e alínea a), do número 2 do artigo 3.º do D.L. N.º 28-B/2020, de 28 de Julho com o disposto no artigo 19.º, número 2 do RGCO, verifica-se que o valor máximo permitido é de € 36.000, isto é, € 1.000 x 18 passageiros x 2. Com efeito, afigura-se que assiste razão à Recorrida quando assinala que só esta interpretação do artigo 19.º, número 2, se encontra em consonância com a afirmação pelo legislador de que a cada passageiro corresponderia uma coima, atenta a natureza pessoal do bem jurídico tutelado.
Nada há, pois, a censurar à douta decisão recorrida”.
Vejamos.
O art. 19º do RGCO estabelece o seguinte:
1.- Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso.
2.- A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso.
3.- A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações.
Em anotação ao preceito em análise, Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa (Contra-Ordenações Anotações ao Regime Geral, 2001, Vislis Editores, pág. 176) clarificam as operações a realizar para efectivar o cúmulo jurídico:
“No presente art. 19.º estabelece o regime da punição do concurso de contra-ordenações, que se concretiza na aplicação de uma única coima.
O limite máximo da moldura legal desta coima única é formada pela soma das coimas concretamente aplicadas a cada uma das infracções que integram o concurso (n.º1 deste artigo) mas sem exceder o dobro do limite máximo da contra-ordenação a que corresponder coima com um limite máximo mais elevado.
O limite mínimo da coima única aplicável é constituído pela coima concreta mais elevada. Assim, para determinar os limites máximo e mínimo da coima única aplicável, é necessário realizar as seguintes operações e verificações:
a)- fixam-se, em primeiro lugar as coimas concretas que seriam de aplicar a cada uma das infracções em concurso;
b)- faz-se a soma dessas coimas concretas que constituirá, em princípio, o limite máximo da coima única abstractamente aplicável ao concurso de infracções;
c)- verifica-se qual das contra-ordenações que integram o concurso é abstractamente punível com coima com limite máximo é mais elevado;
d)- calcula-se o dobro deste limite máximo mais elevado;
e)- compara-se a soma das coimas concretas referidas em b) com o ao dobro do limite máximo referido em d);
f)- o limite máximo da coima única abstractamente aplicável ao concurso de infracções é o menor destes dois valores referidos em e);
g)- verifica-se qual das coimas concretas, referidas em a), é mais elevada e será esse o limite mínimo da coima única abstractamente aplicável.
É dentro destes limites máximo e mínimo que haverá que determinar o montante da coima única a aplicar pelo concurso de infracções, de harmonia com os critérios definidos no art. 18.º".
(realces nossos)
São estas as regras que a lei fixou para efeitos de determinação da coima única e que não podem deixar de ser observadas, considerando que inexiste norma especial (designadamente no citado DL 28-B/2020 de 26 de Junho na redacção introduzida pelo DL 37-A/2020) que derrogue este regime geral.
É, pois, de afastar qualquer hipótese de se proceder ao cúmulo material das coimas parcelares, impondo-se a realização do cúmulo jurídico.
Embora fazendo menção ao art. 19º do RGCO, o que o Tribunal a quo fez, secundando o decidido pela autoridade administrativa, não observou exactamente aquelas regras, procedendo a uma interpretação da norma que não tem respaldo na letra da lei.
E não se argumente que a norma contraordenacional estabeleceu uma coima por cada passageiro, porque se assim não fosse não estariamos a falar de um concurso de contra-ordenações. A norma foi infringida tantas vezes quantos os passageiros (18) que embarcaram sem se fazerem acompanhar do teste Covid. Questão diversa e subsequente é a da determinação da coima única, resultante do cúmulo jurídico.
Quer dizer que o cúmulo jurídico que a lei impõe tem de efectivar-se cumprindo os sobreditos critérios legais.
Assim, para efeitos de apuramento da coima única, a moldura abstracta do cúmulo a considerar situa-se entre €350 e €2000.
Com efeito, a soma das coimas parcelares aplicadas (€350 cada) ascende a €6300, sendo esse, em princípio, o limite máximo da coima única abstractamente aplicável ao concurso de infracções.
Contudo, tal limite máximo não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado (da moldura abstracta) das contra-ordenações em concurso, ou seja, não pode exceder €2000.
Assim, verificamos que a coima única aplicada no montante de €5000 excedeu claramente aquele limite, não podendo aceitar-se a conclusão da autoridade administrativa, reiterada pelo Tribunal a quo, segundo a qual o limite máximo da coima seria €36 000 (€1000 x 18 passageiros=€18 000 x 2=€36 000), na medida em que este é um cúmulo material e não jurídico, assim violando o art. 19º/2 do RGCO.
Assiste, portanto, razão à recorrente neste segmento do recurso, que merece provimento, devendo consequentemente reduzir-se a coima única aplicada para €2000, em conformidade com o mencionado art. 19º/2 do RGCO.
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5.–Aplicação da sanção da admoestação
Por fim, pugna a recorrente pela aplicação da sanção da admoestação, entendendo que estão verificados os respectivos pressupostos legais, atendendo ao reduzido grau de culpa e de ilicitude, alegando que agiu em cumprimento de uma ordem ou mandado legítimo de autoridade (vertido no Notam), sendo a Anac que motivou o comportamento da arguida, inexistindo razões de prevenção geral negativa que possam justificar mais do que a mera admoestação.
Não assiste razão à recorrente.
O art. 51º do RGCO prevê a aplicação de admoestação aos ilícitos contraordenacionais quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique (nº 1).
Perfilhamos o entendimento de que a admoestação constitui uma medida alternativa para os casos de pouca relevância do direito contraordenacional, ou seja, para contra-ordenações qualificadas como leves ou simples, designadamente naquelas em que há actuação negligente e naquelas em que as circunstâncias externas tenham constituído um incentivo para a prática dos factos (neste sentido, vide Sima Santos e Lopes de Sousa, ob. cit., pág. 303 e acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9/1/2018, P. nº 90/17.7YUSTR.L1-5 publicada em www.gdsi.pt).
Ora, no caso dos autos, pese embora tenha sido imputada à arguida infracção a título negligente, a factualidade provada não permite qualificar a infracção de reduzida gravidade, nem considerar a culpa diminuta. Como tal, entendemos que a solene censura em que se traduz a admoestação não se reputaria adequada à responsabilização contra-ordenacional da ora recorrente.
Por outro lado, como já vimos, não colhem os argumentos da recorrente de que a sua conduta foi induzida pela Anac ou decorreu do teor da Notam invocada, inexistindo qualquer facto que diminua a ilicitude ou a culpa. Acresce que da prática da infracção em causa decorre perigo para a saúde pública, relacionado com a disseminação do vírus que provocou a pandemia Covid-19 que assolou o país e o mundo, que a conduta da arguida não impediu.
Destarte, aderimos ao entendimento do tribunal de 1ª instância que afastou a aplicação in casu da mera admoestação, devendo improceder a pretensão recursiva nesta parte.
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IV.–DECISÃO
Em face do exposto, deliberam em conceder provimento parcial ao recurso, reduzindo a coima única aplicada à arguida para €2000, no mais confirmando a decisão recorrida.
Sem custas (art. 513º/1 CPP)
Notifique.
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Lisboa, 27 de Abril de 2022
Ana Mónica C. Mendonça Pavão- (Relatora)
Maria da Luz Teles Menezes de Seabra- (Adjunta)
Ana Pessoa - (Presidente)
