| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência os Juízes da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório:
Nos autos de Processo n.º25/24.0PATVD.L1, não conformada com o despacho de indeferimento do requerimento de abertura da instrução, veio a assistente, AA, melhor identificada nos autos, interpor recurso para este Tribunal, juntando para tanto as motivações que constam dos autos, e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais, concluindo nos seguintes termos, que se transcrevem:
a) Vem o presente recurso interposto da decisão que rejeitou o requerimento de abertura de instrução, com fundamento na sua inadmissibilidade legal, por considerar a Mm.ª Juiz a quo que o mesmo “não contém a descrição integral de factos cuja prática se subsuma a qualquer incriminação, designadamente à aludida incriminação de abuso sexual de crianças.”
b) Tal decisão padece, a um tempo, de falta de fundamento legal e de erro notório de apreciação, evidenciado pela total falta de correspondência entre as considerações nela tecidas a propósito do RAI e o real teor deste, porquanto.
c) Com efeito, a fundamentação invocada em abono daquela decisão surge fortemente contrariada pelo teor do RAI, onde se descrevem, entre ouros, os seguintes factos:
“ Art. 9.º - no início de Janeiro de 2024 (dia 04), quando estava a ver um filme com o BB no sofá, ele, por diversas vezes, tentou colocar a mão da mãe nos seus genitais, pedindo-lhe para lhe tocar como o pai
fazia.; Art. 10.º - Quando a mãe perguntou ao BB onde e como é que isso acontecia ele ficou muito nervoso, deitou-se no chão a chorar e insistiu que não lhe ia dizer nada porque era um “combinado com o papá.”;
Art. 11.º - Quando, mais tarde, a mãe voltou a tocar no assunto, o BB voltou a responder o mesmo – cfr. Auto de noticia do crime de fls 33 e auto de diligencias iniciais de fls. 34.;
Art. 12.º - De tal episódio deu a mãe conta à Psicóloga que, desde Janeiro de 2023, acompanhava o BB (…);
Art. 17.º - No relatório de psicologia clínica junto a fls. 154, 155 (…) e 268 a 271 (…) para cujo teor, desde já, se remete, refere a Dr.ª CC (junto aos autos em sede de inquérito), a propósito da sua sessão com o BB, em 14/01/2024:
“(…) De seguida, ao questionar como era o banho em casa do pai, o BB procedeu a explicar-me que os mesmos tomavam banho numa espécie de piscina, no entanto, que era ele que lavava os órgãos genitais do pai pois “ninguém lava tão bem como eu”. Questionei diretamente o BB se era este que lavava o pénis do pai e o menino respondeu que sim, que o pai lhe pedia para o fazer pois ele lavava muito bem.
No fim do livro perguntei ao BB qual era a sua parte favorita, ele não soube dizer nenhuma, a mãe disse que era a parte de que as crianças deviam partilhar os seus segredos maus com adultos de confiança e eu voltei à parte em que as crianças não devem tocar nas partes íntimas dos adultos e o BB pela terceira vez disse-me que o pai lhe pedia para que o BB lavasse a pilinha do pai.(…)”;
Art. 18.º - Face à gravidade do relato que lhe foi feito pela mãe e daquilo que apurou da sua própria interacção com o menor, ocorrida a 14/01/2024 no seu consultório, a clínica, terminada a sessão, aconselhou aquela a apresentar queixa, predispondo-se a acompanhá-la, o que veio a acontecer no dia 17/01/2024 (ver teor do art. 3.º supra);
Art. 19.º - Convocados para o efeito, a 18/01/2024, BB e a mãe dirigiram-se às instalações da Polícia Judiciária, a fim de serem ouvidos, o que fizeram desacompanhados duma técnica, psicóloga ou de um advogado, tal como instados (a mãe) pelo Sr. Inspector DD, e conforme consta do auto de fls. 147 a 153 (negrito nosso), com hora de início das 10h00 e fim às 13h20(?):
(…) Em virtude de a criança se mostrar mais à vontade, foi efetuada nova tentativa de conversa com a mesma sobre as suas rotinas, o que logrou suceder na presença da mãe, visto que BB nunca aceitou separar-se da progenitora.
- Indagado sobre quem é que lava a pilinha do pai, disse “eu” (sic).
- Questionado sobre quem é que puxa a pele da pilinha do pai, disse “eu” (sic). – Indagado sobre para que é que puxa a pele da pilinha do pai, disse “para lavar bem lá dentro, com água (sic).
- Questionado sobre que brincadeiras faz em casa do pai, BB após pensar disse “não sei” (sic). – Solicitado que explicasse o que é que faz em casa do pai, disse “primeiro brincamos, depois vamos fazer shap shap, depois comemos e depois vamos a casa da mãe.”- Indagado sobre o que é shap shap, disse “banho” (sic).”
Art. 23.º - (…) o pai, na maioria das visitas (senão todas, pelo que se apercebeu das declarações prestadas pelo BB no processo), insistia em dar banho ao filho (a despeito do apregoado receio que dizia já sentir), mesmo quando as visitas eram de 3 horas, ou a criança estava doente, sabendo o pai que o menino tomava banho todos os dias, à noite – cfr. Depoimentos de fls 142 a 145 e 316 a 321 e requerimentos apresentados pela denunciante a 2024.03.11, 2024.04.16 e 2024.05.23;
Art. 24.º - Referiu – leia-se, a assistente – também, várias vezes, a obsessão do pai em despir o filho e estar com ele nu e o facto de, por diversas vezes, o BB chegar a casa com escoriações nas zonas genitais e nádegas e que, quando lhe perguntava o que tinha acontecido, o BB respondia que eram porque tinha estado a brincar nu, por exemplo, no terreno do pai ou na caravana;
Art. 25.º - (…) o BB voltava das visitas ao pai, na maioria das vezes, muito alterado e enervado e isso tinha um impacto directo no sono (…);
Art. 26.º - Mais refere, a denunciante que, certo dia, após acordar, o BB começou a lamber a cara da progenitora. Após esta o alertar que as pessoas não se lambiam umas às outras, o BB respondeu que lambia o papá porque ele gostava muito;
Art. 27.º - Quando questionado sobre em que locais lambia o papá, o BB respondeu que era no corpo todo.
Art. 30.º - Numa outra ocasião, quando chegou a casa da mãe, de uma visita em casa do pai, a chorar, e quando o pai disse que ele só queria a mãe porque só ela tinha leitinho, o BB caminhou na direção do pai, tocou com a mão na zona genital do pai e disse que o papá tinha leitinho na pilinha.”
d) Para além de uma descrição clara e pormenorizada dos factos que integram a prática do crime de abuso sexual de crianças, contem o RAI indicações precisas quanto ao lugar da prática dos factos – que ocorreram em casa do pai (art.17.º do RAI), na piscina, em casa do pai (art.17.º do RAI) e no terreno do pai ou na caravana do pai (art. 24.º do RAI), e) e quanto tempo em que terão sido praticados – explicitando-se, ao invés do que se lê no despacho em crise (cfr. Pág. 2, 3.º parágrafo, in fine), que “terão ocorrido entre o BB, de 4 anos, e o seu pai, essencialmente entre junho e dezembro de 2023” mas, também, já após esta data (cfr. Arts. 7.º, 8.º e ss. Do RAI),
f) nele se esclarecendo, ainda, com inegável clarividência, que tais factos terão sido praticados pelo denunciado, EE, na pessoa de seu filho BB, menor com idade inferior a 14 anos (cfr. Arts. 2.º, 7.º, 9.º, 10.º, 17.º, 19.º, 21.º e 22.º, entre outros, do RAI).
g) Não faz, pois, sentido, dizer-se, como se faz no despacho em apreço, que a assistente não descreve, em concreto, os factos praticados pelo denunciado, incluindo quando ocorreram (cfr. Pág. 2, parágrafo 3.º), que não esclareceu do que pretende acusar ou quem pretende que seja pronunciado (cfr. Pág. 2, parágrafo 4.º do despacho), até porque logo no art. 2.º do RAI explicita “estarmos perante suspeitas de abuso sexual de pai para filho, de tenra idade” e, no despacho em apreço, reporta-se a Mm.ª Juiz “à aludida incriminação de abuso sexual de crianças” ou, ainda, que do requerimento de abertura de instrução não consta uma descrição de factos cuja prática “se subsuma a qualquer incriminação, designadamente à aludida incriminação de abuso sexual de crianças.” (cfr. Despacho, pág. 1, I., 2.º parágrafo), h) quando é certo que os factos ali narrados, áxime, os transcritos no supra art. 10.º, integram a prática do crime previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal.
i) No caso em análise, estamos perante um menor com idade inferior a 14 anos que, em distintas ocasiões e a diversas vezes pessoas, relatou comportamentos de cariz indiscutivelmente sexual mantidos entre si e o denunciado, seu pai, como lavar a pilinha do pai porque este lho pedia, dizendo-lhe que ninguém lavava tão bem quanto ele; puxar a pele da pilinha do pai para lavar bem lá dentro ou lamber o corpo todo do pai (cfr. Arts. 17.º e 19.º do RAI), pedindo à mãe que lhe tocasse no pénis como o pai fazia e tocando no pénis do pai, dizendo que tinha leitinho lá dentro (arts. 9.º e 30.º do RAI).
j) Tais comportamentos não podem deixar de ser tidos como atos sexuais de relevo, pelo que se impõe concluir que, em conjugação com os demais factos descritos no RAI, integram à prática do crime de abuso sexual de crianças, agravado pela circunstância de ser o menor BB descendente do denunciado. K) Verte-se, ainda, no despacho em análise que “Não serve a instrução para a assistente protestar contra a ausência de diligências de investigação, o que tem o seu campo na intervenção hierárquica que podia ter sido requerida em alternativa (art. 278.º do Código de Processo Penal).”, afirmação que, sendo embora puramente dogmática ou doutrinal, já que nunca ali explicitada a título de fundamentação da decisão recorrida, merece ser rebatida por poder levar a crer que, no requerimento de abertura de instrução, se limitou a assistente a reagir contra a não realização de algumas daquelas diligências, o que não foi o caso.
m) Com efeito, logo no art. 2.º do requerimento de abertura de instrução, fez a assistente constar que “os elementos indiciários recolhidos nos autos conduzem à formulação duma acusação ou, no mínimo, obrigariam a uma investigação mais atenta e exaustiva, atentos os comportamentos relatados nos autos pelo menor, pela sua psicóloga, pela progenitora, pelas observações dos peritos forenses, pelo depoimento das testemunhas FF, GG e HH, quando coordenados com a especial atenção e perigosidade do caso, desde logo, por estarmos perante suspeitas de abuso de sexual de pai para filho, de tenra idade.” (sub. Nosso).
n) Nos arts. 7.º a 12 .º, identificou os concretos meios de prova realizados em sede de inquérito que, em seu entender, indiciam a prática do referido crime, remetendo expressamente para eles ou transcrevendo- os (auto de notícia do crime de fls. 33, auto de diligências iniciais de fls. 34, email e relatório da psicologia clínica de fls. 154, 155, e fls. 268 a 271, depoimentos de fls 142 a 145 e 316 a 321, requerimentos da assistente de 2024.03.11, 2024.04.16 e 2024.05.23).
o) Em diversas outras passagens do seu requerimento – vg., arts. 19.º, 58.º e 59.º - destacou um conjunto de elementos indiciários da prática do crime que foram obtidos em sede de investigação, designadamente, o facto de, ao ser ouvido pelo Sr. Inspetor da Polícia Judiciária, ter o menor BB afirmado ser ele quem lavava a pilinha do pai e quem puxava a pele da pilinha do pai – reproduzindo, assim, o que já em 14/01/2023 afirmara à psicóloga que o acompanhava, Dr.ª CC, e que foi por esta transposta para o relatório parcialmente transcrito no art. 17.º do requerimento de abertura de instrução,
p) e no art. 64.º insurgiu-se, uma vez mais, contra o facto de o Ministério Público ter optado por “ lavrar um despacho de arquivamento no qual amputa factos comprovados nos autos e que imporiam o seu prosseguimento, por consubstanciarem indícios mais do que suficientes da verificação do crime.”, pelo que q) diversamente do que reza o despacho recorrido, não se quedou a assistente por insurgir-se contra a omissão de diligências de investigação nem, tão pouco, por requerer a realização destas (cfr. Pág. 2, parágrafo 2.º do despacho), antes salientando que das diligências de investigação já efetuadas resultaram fortes indícios de ter o denunciado perpetrado, na pessoa de seu filho, o crime de abuso sexual de criança.
r) Cumpre salientar que a proteção conferida ao menor pelos artigos 171.º, 172.º e 177.º do Código Penal encontra fundamento direto na Constituição da República Portuguesa, que consagra o direito à integridade pessoal, física e moral, como expressão da dignidade humana (art. 25.º, n.º 1) e assegura a reserva da intimidade da vida privada e familiar, abrangendo a liberdade e autodeterminação sexual (art. 26.º, n.º 1).
s) Tais preceitos, interpretados à luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção especial da infância (art. 69.º CRP), impõem ao Estado um dever positivo de tutela penal efetiva da liberdade sexual de menores, enquanto manifestação essencial da integridade e do desenvolvimento da pessoa, e representam – em particular, o art. 171.º - a concretização penal daqueles comandos constitucionais, constituindo uma resposta de última ratio do ordenamento jurídico à violação grave da integridade sexual infantil.
t) Semelhante dever em circunstância alguma deverá ser postergado por questões de natureza meramente formal e impõe-se com acrescida premência quando a tutela penal da liberdade sexual de um menor de 4 anos foi já amplamente comprometida, como sucedeu no caso dos autos, graças a uma investigação que primou por erros e omissões de ordem vária, descurando, por completo, aspetos absolutamente cruciais.
u) De entre essas omissões, destaque-se a de, em sede de inquérito, não terem sido tomadas declarações ao menor para memória futura, contra aquela que foi a expressa recomendação deixada no relatório da perícia forense realizada ao menor e o que determinam quer o Estatuto de Vítima Especialmente Vulnerável, atribuído ao menor BB, quer a lei processual penal.
v) Estatui o artigo 271.º do Código de Processo Penal que “ 2 – No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.” E que a essa inquirição preside o juiz, sendo obrigatória a comparência do MºPº e do defensor (nºs 3 e 5 do referido preceito).
w) De forma unânime e reiterada, sustenta a jurisprudência que, quanto a esses crimes, é sempre obrigatória a tomada de declarações para memória futura ao menor vítima de um deles, independentemente de já ter sido inquirido pela Polícia Judiciária ou sujeito a perícia psicológica (cfr., vg., Ac. Do TRG de 09/19/2023, P. 2657/21.0T9BRG-A.G1, Ac. Do TRL de 06/30/2011, P. 4752/10.1T3AMD-A.L1-9 e Ac. Do TRG de 09/19/2023, P. 2657/21.0T9BRG-A.G1).
X) Não obstante isso, os elementos constantes dos autos evidenciam que essa diligência não foi realizada em sede de inquérito, configurando tal omissão a nulidade prevista na al. D) do nº 1 do art. 120º, a qual deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório, de acordo com o estabelecido na al. C) do nº 3 daquele preceito legal.
Y) Espelham, também, os autos que a assistente se insurgiu repetidas vezes contra essa omissão, tendo-o feito, inclusivamente, nos arts. 6.º e 63º do RAI, não podendo deixar de se considerar que arguiu tempestivamente o vício que afeta tal omissão e se mostra ainda por sanar.
z) Nem que por obediência ao princípio de investigação consagrado no nº 1 do art. 290º, impõe-se uma indagação mais completa que, partindo das declarações para memória futura, proceda à realização das diligências que se apresentarem como pertinentes.
aa) A tal investigação haverá de proceder-se em sede de instrução, não havendo motivo para rejeitar a realização desta, uma vez que o requerimento para abertura da instrução satisfaz as exigências legais quanto à descrição dos factos que hão de definir o objeto do processo, revelando-se perfeitamente claro e percetível e definindo o thema decidendum em termos de não afrontar as garantias de defesa do denunciado e o princípio do acusatório.
Ab) Recusá-la, seria impedir a assistente, em termos definitivos, de submeter a decisão de arquivar o inquérito a comprovação judicial, negando-se-lhe, com isso, os direitos à intervenção e à tutela jurisdicional efetiva, previstos nos arts. 20.º e 32.º, n.º 7 da Constituição da República Portuguesa.
Ac) Não se verificando, como é o caso, qualquer causa que justifique a inadmissibilidade legal da instrução, conclui-se que a decisão posta em crise viola o disposto no art. 287.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e nos arts. 20.º e 32.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa,
Respondeu o MºPº, pugnando pela manutenção da decisão, formulando as seguintes conclusões:
1. O presente recurso tem por objecto o despacho judicial proferido em 18-9-2025 nos termos do qual foi rejeitado, com fundamento na sua inadmissibilidade legal, de acordo com as disposições conjugadas dos artºs. 286º, nº 1, 287º, nº 2, a contrario sensu, e nº 3 do Código de Processo Penal, o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente na sequência da decisão de arquivamento do Ministério Público no encerramento do inquérito
2. A decisão proferida não merece censura ao decidir rejeitar o requerimento para abertura de instrução, fundada na consideração de que tal requerimento não contém descrição factual bastante para revelar todos os elementos objectivos e subjectivos dos tipos de ilícito pelos quais se pretende a prolação de despacho de pronúncia, no caso de crime de abuso sexual de crianças agravado.
3. Havendo despacho de arquivamento pelo MP, findo o inquérito, cabe ao assistente, quando requer a abertura da instrução, definir o thema decidendum através da apresentação do requerimento que dá início a esta fase facultativa o qual, nos termos do artº. 287º nº2 do Código de Processo Penal consubstancia uma verdadeira acusação.
4. É o requerimento de abertura de instrução do assistente que vai estabelecer a vinculação temática do processo, definir os contornos e os limites dos poderes de investigação do juiz de instrução e da decisão instrutória a tomar no fim desta fase judicial.
5. No RAI apresentado, a assistente expõe as razões de discordância quanto ao sentido da decisão tomada pelo Ministério Público no encerramento do inquérito, sem descrever, contudo, um elenco narrativo de factos que integrem os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal que imputa, nos termos do exigido pelo artº. 283º do Código de Processo Penal.
6. Perante a omissão de factos essenciais a uma decisão de pronúncia ou de não pronúncia, nos moldes estabelecidos nos artºs 287º nº 2 e 283º, nº 3, al. B) do Código de Processo Penal, a decisão a proferir só poderia ser a rejeição ab initio, a fim de evitar o início de uma instrução legalmente inadmissível, por conduzir a um inevitável despacho de não pronúncia, ou a uma decisão instrutória nula por força do artº 309º nº 1 do mesmo diploma legal.
Neste Tribunal, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Foi cumprido o disposto no artigo artº 417º nº 2 do CPP.
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se á conferência.
2. Fundamentação
Cumpre assim apreciar e decidir.
Vejamos então.
As questões colocadas à consideração deste Tribunal são, essencialmente, duas:
1. saber se o RAI contém, ou não, a descrição fáctica que contenha os elementos objetivos e subjetivos dos tipos de ilícito pelos quais a assistente pretende ver o arguido pronunciado;
O despacho recorrido tem o seguinte teor:
AA, constituída assistente, na sequência do despacho de arquivamento, apresentou um requerimento para a abertura da instrução. Tal requerimento não contém a descrição integral de factos cuja prática se subsuma a qualquer incriminação, designadamente à aludida incriminação de abuso sexual de crianças.
Por isso, não é admissível o requerimento para a abertura da instrução apresentado pela mencionada assistente. A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação, ou, como é o caso, de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art. 286.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
A instrução não se apresenta, assim, como um novo inquérito, mas consubstancia, tão-só, um momento processual de comprovação da decisão de acusar ou não (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 1996, pág. 454
Não serve a instrução para a assistente protestar contra a ausência de diligências de investigação, o que tem o seu campo na intervenção hierárquica que podia ter sido requerida em alternativa (art. 278.º do Código de Processo Penal).
Aliás, a assistente nem sequer peticiona a pronúncia de alguém, mas apenas refere que pretende a realização de diligências de investigação, não sendo essa a finalidade da instrução. A assistente não pede a pronúncia do denunciado, nem descreve, em concreto, os factos praticados pelo mesmo, incluindo quando ocorreram.
Também não requer a efectiva pronúncia por um crime, devidamente qualificado, decidindo criticar o arquivamento sem a conclusão do que pretende acusar.
Conforme foi decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 2018 proferido no processo n.º 29/16.7TRLSB.S1, “A narração de factos no requerimento de instrução induz uma actividade sequencial vinculada, por banda do tribunal, a saber i) estabelecer os limites da actividade instrutória do tribunal que terá como limites os factos narrados e sujeitos a verificação/comprovação; ii) se verificados/comprovados, conduzir à organização de uma peça processual – a decisão instrutória – em que seja possível ao juiz de instrução estruturar um «requerimento» (acusatório) contendo os factos que o tribunal de julgamento há-de ter como atendíveis para constituição/formação de um juízo culpabilidade, ou isenção de responsabilidade criminal, relativamente ao visado na acusação/decisão instrutória. Tratando-se de requerimento impulsionado pelo assistente – não cuidaremos das demais situações que a norma contempla – a exigência de uma narração factual capaz e apta a ser transmutada em acusação não pode deixar se ser uma exigência axial e determinante no acto de formação/estruturação a desenvolver.
Como se procurou demonstrar supra a narração/descrição factual da situação que se pretende ver verificada através da actividade probatória a efectuar pelo magistrado instrutor não pode deixar de recair sobre uma realidade escalonada com precisão e configurada de modo a constituir um guião susceptível de materializar uma realidade integrável e subsumível numa norma incriminante.
É, por conseguinte, uma constatação inarredável que o requerimento se deve perfilar como um putativo e antecipado requerimento acusatório, sob a cominação de não o sendo lhe falecerem as capacidades intrínsecas e performativas de uma peça processual apta a prosseguir os fins para que é destinada.
Adite-se que no plano da garantia da defesa não pode o requerimento deixar de integrar os factos que o assistente imputa (realmente) ao arguido/denunciado. (…) Mantendo o assistente a perseverança na existência de factos penalmente relevantes e requerendo a instrução para comprovação de factos donde retira esse juízo de culpabilidade do arguido, não pode deixar de descrever os factos (concretos) que imputa ao arguido de modo a que este tenha possibilidade de organizar a sua defesa e contraditar, pontualmente e especificadamente, cada um dos factos que lhe hajam sido assacados no requerimento de abertura de instrução” Tendo sido apresentado um requerimento para a abertura da instrução pela assistente sem a descrição integral de factos que integram a prática de um crime, e não podendo o tribunal ultrapassar tal omissão (arts. 309.º, n.º 1, e 1.º, al. F), do Código de Processo Penal), o objecto do processo sobre o qual este tribunal se podia debruçar mostra-se inútil, porque nunca dele derivaria a pronúncia de qualquer arguido (o que, de resto, insiste-se, nem sequer é peticionado), o que torna inadmissível este procedimento.
A rejeição por inadmissibilidade legal da instrução nos termos referidos (prevista no art. 287.º, n.º 3, do Código de Processo Penal) inclui, assim, os casos em que aos factos não corresponde infracção criminal – falta de tipicidade –, e aqueles em que exista um obstáculo que impeça o procedimento criminal ou a abertura da instrução, designadamente a falta de factos que possam conduzir a uma pronúncia (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado – 1996, 7.ª Ed., pág. 455).
É que, no caso de a instrução ser requerida pelo assistente, o seu requerimento deve, a par dos requisitos exigidos pelo n.º 2 do art. 287.º, incluir os necessários a uma acusação (por referência ao disposto no art. 283.º, n.º 3, als. B) e d), do Código de Processo Penal), os quais serão necessários para possibilitar a realização da instrução, particularmente no tocante à elaboração da decisão instrutória (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado – 1996, 7.ª Ed., pág. 455), sob pena de a instrução ser, a todos os títulos, inexequível
Nestes termos, a instrução pretendida pela assistente é legalmente inadmissível, assim se indeferindo o requerimento de abertura de instrução pela mesma apresentado.
Notifique.
***
Vejamos então.
Estatui o artigo 287º, do Código de Processo Penal, que a abertura de instrução pode ser requerida no prazo de 20 dias a contar da notificação da acusação ou do arquivamento:
a. Pelo arguido relativamente a factos pelos quis o MP ou o assistente em caso de procedimento dependente de acusação particular tiver deduzido acusação;
b. Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação.
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento e tem carácter facultativo, não havendo lugar a instrução nas formas de processo especiais, sem prejuízo do disposto no artigo 391.º do Código de Processo Penal.
O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que for caso disso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c).
O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.
A interpretação de tal disposição terá que ser articulada com o disposto no artigo 308º, do mesmo diploma do qual resulta que se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia, sendo correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior, o disposto no artigo 283.º, n.os 2, 3 e 4, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior.
Por seu turno o artigo 283.º prevê que a acusação deverá conter, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhes deve ser aplicada e a indicação das disposições legais aplicáveis.
O requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente, na sequência de um despacho de arquivamento do MP, é mais do que uma forma de impugnar o despacho de arquivamento do MP (para o qual existe reclamação hierárquica) uma vez que consubstancia uma verdadeira acusação.
Sem a descrição de factos concretos que consubstanciem uma conduta penalmente punível com os seus elementos objectivos e subjectivos, e a indicação do seu agente e a indicação do ilícito pelo qual se pretende ver aquele pronunciado a instrução não tem objecto, ou seja não pode haver instrução.
Sem instrução, o debate e a decisão instrutória constituem uma impossibilidade jurídica e os actos instrutórios inúteis, sendo que ainda que fossem apurados factos concretos se tal viesse a constar da decisão instrutória seria nula, por violação do disposto no artigo 309º supra referidos.
O requerimento da assistente não se encontra elaborado de acordo com o acima exposto, conforme concluiu o Mmo Juiz a quo.
Efectivamente, a assistente, no seu requerimento para a abertura de instrução, não descreve os factos que integrem os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime em caus, não descreve o circunstancialismo de tempo, modo e lugar, de uma forma sistematizada, coerente e suficiente.
A assistente faz tão só e apenas uma descrição circunstanciada das diligências investigatórias levadas a cabo, reproduz as declarações das testemunhas ouvidas, as consultas havidas no psicólogo e as conclusões deste, e numa segunda parte, faz interrogações, revela indignações várias com a forma como o inquérito, mas não descreve os factos pelos quais pretendia que o arguido fosse sujeito a julgamento, aliás, nem sequer afirma em momento algum que os factos terão ocorrido e que o arguido os terá praticado, limitando-se a reproduzir as declarações das testemunhas e do menor como se fossem os próprios factos. No que concerne ao elemento subjectivo, nem sequer faz uma alusão, ainda que breve, ao mesmo.
Conforme se salienta na decisão recorrida, a assistente nem sequer peticiona a pronúncia de alguém, mas apenas refere que pretende a realização de diligências de investigação, não sendo essa a finalidade da instrução. A assistente não pede a pronúncia do denunciado, nem descreve, em concreto, os factos praticados pelo mesmo, incluindo quando ocorreram. Também não requer a efectiva pronúncia por um crime, devidamente qualificado, decidindo criticar o arquivamento sem a conclusão do que pretende acusar.
A instrução não é primacialmente uma fase investigatória e sem que estejam descritos no RAI os factos integradores dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos de crime imputado não pode haver instrução porque a mesma não teria objecto.
Aliás, nos termos do artigo 309º do CPP a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para a abertura de instrução.
Se o Tribunal na decisão instrutória acrescentasse os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime em falta a decisão seria nula por proceder a uma alteração substancial de factos.
Assim sendo, e face à falta evidente de objecto é inadmissível a instrução requerida, motivo pelo qual, bem andou a Mmo Juiz a quo ao rejeitar o requerimento de abertura de instrução formulado nos autos pela assistente.
Por fim, acrescente-se que, há muito que é pacífico e não sofre qualquer dúvida que o RAI incorrectamente elaborado não dá lugar a um despacho de aperfeiçoamento.
De qualquer modo, sem necessidade de grandes considerações, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência nº7/2005, veio resolver a questão que vinha sendo decidida de modo desigual, nos Tribunais Superiores sobre se deve o juiz convidar o assistente a colmatar o seu requerimento de instrução sempre que enferme de deficiente narração factual e de direito, fixando jurisprudência no seguinte sentido: «Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.»
O Acórdão funda-se na análise integrada das disposições normativas que regem a fase de instrução, sedimentada nas apreciações que sobre o tema tem vindo a ser despendidas pela doutrina, jurisprudência e ainda nos trabalhos realizados junto da Assembleia da República na discussão de alteração do Código de Processo Penal.
Também o Tribunal Constitucional se pronunciou nesse sentido no Acórdão n.º27/2001 de 30.01.2001, publico na 2ª série do DR, onde se pode ler que: a possibilidade de, após a apresentação de um requerimento de abertura da instrução, que veio a ser julgado nulo, se poder repetir, de novo, um tal requerimento para além do prazo legalmente fixado é, sem dúvida, violador das garantias de defesa do eventual arguido)..)
Isto é, a possibilidade desse aperfeiçoamento é que seria violadora dos direitos do arguido e do princípio da igualdade.
O ofendido tem o direito de intervir no processo e tem direito a um processo justo e equitativo, o que não compreende a possibilidade de, perante peças processuais incorrectamente elaboradas, ter o juiz que “auxiliar” a actividade processual do mesmo, devidamente representado por advogado, sendo esse patrocínio obrigatório, pois isso sim seria violar o direito a um processo justo e equitativo para o arguido.
Não sendo recebido o requerimento de abertura da instrução, fica prejudicada a questão da suscitada nulidade.
Concluindo, muito bem andou a Mma Juiz de instrução a quo, ao indeferir o requerimento de abertura de instrução do assistente.
3. Decisão:
Assim, e pelo exposto, acordam os Juízes da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, negar provimento ao recurso, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
Custas pelo assistente que se fixam em 4 UCS.
Notifique.
Lisboa, 4 de março de 2026
Cristina Isabel Henriques
Ana Guerreiro da Silva
Joaquim Jorge da Cruz |
