| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I
H...., S.A.S." sociedade de direito francesa, pessoa colectiva n° ....., com capital social de 1.600000,00€, matriculada no Tribunal de Commerce de Nanterre, sob o n° ...., com sede em ...., França vem recorrer da decisão de 1ª Instância que julgou improcedente a providência cautelar de arresto que requerera contra "S...., ACE", com sede ... em Sintra, objectivado no estabelecimento comercial por esta explorado e de todos os bens que sejam da titularidade da mesmo, das receitas, na sua forma bruta que sejam geradas pelo referido estabelecimento, de todos os restantes créditos que constituam o seu activo, bem como das contas bancárias existentes nas instituições bancárias, que enumera.
Apresentou as seguintes conclusões de recurso:
i) O Recorrente não pode conformar-se com a douta decisão de indeferimento que foi proferida no procedimento cautelar especificado de arresto que instaurou;
ii) Como o Meritíssimo Tribunal "a quo" não pôs em causa a viabilidade do direito de crédito alegado pela Recorrente, tendo, apenas entendido que os factos por ela alegados, e que foram dados como provados, não eram susceptíveis se consubstanciar o perigo de perda da garantia patrimonial, é sobre essa questão que incidirá o objecto deste recurso;
iii) Para além do risco de dissipação de bens, são as situações de insolvência ou insolvência iminente, que podem justificar o arresto e a situação de insolvência é legalmente caracterizada pela impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações vencidas, como decorre do n.° l do Art.° 3° do C.I.R.E., que, não obstante, determina, desde logo, no n.° 2° dessa disposição, que "as pessoas colectivas (...) por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, são também consideradas insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo";
iv) A avaliação terá que ser feita por referência a valores de mercado e não a valores contabilísticos, sendo esses os valores que terão que ser tomados em consideração, para que possa determinar-se se a situação de superioridade do passivo se verifica ou não;
v) E a esse respeito, foi invocado e demonstrado, em relação ao activo do Recorrido que, este se não tem quaisquer empregados ou trabalhadores, (...) não possuindo, nomeadamente, quaisquer imóveis ou instalações, nem quaisquer veículos (ponto 53. da matéria de facto dada como provada);
vi) Ficou ainda demonstrado que o Recorrido centra a sua actividade nas instalações de uma das sociedades que o integram, que não lhe pertencem (pontos 54. e 55. da matéria dada como provada);
vii) E também que o Recorrido não detém quaisquer máquinas ou outros equipamentos de construção (ponto 56. da matéria dada como provada);
viii) Ora, em regra e pelas regras das experiência comum são os bens que integram o imobilizado e mais concretamente, dentro do acervo desses bens, os imóveis, aqueles que permitem a satisfação das dívidas dos credores, por não serem como todos os outros facilmente dissipáveis ou ocultáveis, pelo que, não possuindo o Recorrido quaisquer bens dessa natureza, é patente o risco que terá a Recorrente para poder satisfazer o seu crédito e, consequentemente, o seu risco de perda da garantia patrimonial;
ix) Tanto mais, que, atenta prova efectuada ficou perfunctoriamente demonstrado, como é reconhecido na douta decisão que é objecto de recurso, que a Recorrente tem um crédito "de elevado valor" e ascende a € 5.263.890,00;
x) Mais: foi dado como provado, que o Recorrido "não tem quaisquer empregados ou trabalhadores, nem qualquer outro património..." (ponto 52. da matéria de facto dada como provada que resultou da demonstração do artigo 63° da petição);
xi) E, tendo sido dado como provado que o Recorrido não possui qualquer património, ou, qualquer património com relevo para satisfação do elevado crédito da Recorrente, não poderia, como se fez na douta decisão, entender-se que poderiam, do ponto de vista financeiro, existir activos ou depósitos de relevo que permitissem garantir o crédito;
xii) Nem sequer, face à experiência comum se pode considerar que tais activos -se existissem - pudessem afastar o risco de perda da garantia patrimonial, pois, sempre seriam voláteis e de fácil dissipação, como foi já entendido por este Meritíssimo Tribunal da Relação de Lisboa em douta decisão singular que, por não estar publicada se junta como Documento n.° 1;
xiii) Ficou ainda provado que o Recorrido foi constituído unicamente para realizar as obras decorrentes do contrato de empreitada que celebrou com a "Águas do Algarve", o que, por si só, já é bem demonstrativo da volatilidade, não apenas do património de que disponha, mas, também, da sua própria existência jurídica;
xiv) Assim, o activo do Recorrido nem sequer será suficiente, mesmo que este nenhum outro passivo tenha, para satisfazer a totalidade do crédito do Recorrente, sendo, por essa razão, largamente superior ao activo que, como se viu, não existe;
xv) E o facto de existir uma responsabilidade subsidiária e conjunta das empresas que integram o Recorrido não obsta ao decretamento do presente procedimento cautelar, atenta desde logo precária situação financeira destas que ficou demonstrada nos pontos 58. a 60. da douta decisão, pois, essas empresas, de resto, apenas respondem conjuntamente pelas dívidas do Recorrido (ponto 58. da matéria de facto dada como provada), pelo que, se alguma que delas não tiver património para satisfazer a sua parte dessas dívidas, o crédito da Recorrente ficará frustrado;
xvi) Aliás, a situação destas nem sequer releva, porquanto, ainda que essas empresas fossem solidariamente responsáveis com o Recorrido, nada impedia que este pudesse obter o arresto apenas deste, independentemente da situação patrimonial daquelas (vd. a esse respeito, Abrantes Geraldes, obra citada, pag. 196), pelo que, por maioria de razão, a doutrina na situação em apreço, em que existe o dever, nos termos da Base II, n.° 3° da Lei 4/73, de 4 Junho, de excutir primeiro os bens do Requerido antes de poderem ser accionadas as empresas que o integram, que de resto respondem apenas conjuntamente, aplica-se inteiramente;
xvii) Muito dificilmente se pode compreender que, face a uma empresa que não tem qualquer imobilizado ou outro património de relevo e que existe só para a realização de uma empreitada, e tendo ainda em conta o montante do crédito da Recorrente, não possa dar-se como demonstrado o risco de perda da garantia patrimonial e a situação de iminente insolvência, o que será por si só, fundamento suficiente para que o presente procedimento cautelar possa ser julgado procedente, pois, Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, afirmam justificar o periculum in mora no arresto qualquer causa idónea a provocar num homem normal esse receio" ("Código de Processo Civil Anotado", Vol II, 2.ª edição, Coimbra, 2008, pag. 125);
xviii) Com efeito, como ensina Abrantes Geraldes estão integradas no leque das situações que justificam o arresto "a verificação de que se mostra consideravelmente difícil a realização do crédito" (com apoio do Acórdão da Relação do Porto de 21.07.1987 in C.J., vol IV, pag. 216) e "acentuado deficit entre o crédito exigido e o valor do património conhecido do arrestado, juntamente com a circunstância de ser facilmente ocultável" (com apoio do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.12.1973, in BMJ 232, pag 110) (Temas da Reforma de Processo Civil, Vol IV., 3.a edição, Almedina 2006, pag. 206), verificando-se ambas nestes autos;
xix) A Recorrente junta ainda outras decisões não publicadas e em que em situações semelhantes foi julgado justificado o arresto requerido (Documentos n.° 2 a 4 que se juntam);
xx) Mas, acresce ainda que, contra o Recorrido foram instauradas duas acções por empresas que fornecem serviços de comunicações (ponto 57. da matéria dada como provada);
xxi) O pagamento das facturas periodicamente emitidas pelas empresas que fornecem serviços de comunicações constitui um acto normal e habitual em qualquer empresa, sendo, inversamente, anómalo o não pagamento desses serviços, reiterado e que motivou a instauração de acções destinadas à sua cobrança judicial;
xxii) Ora, o incumprimento das obrigações que se descreveram e que motivaram o accionamento do Recorrido por outras empresas, atento o seu baixo montante e natureza, demonstram a impossibilidade de cumprimento pontual da generalidade das restantes obrigações, o que constitui um dos factos índices da insolvência nos termos em que esta ser prevê nos termos da alínea b) do n.° 1° do Art° 20° do C.I.R.E., justificando por si só o decretamento do presente procedimento;
xxiii) Com efeito, as obrigações decorrentes de serviços de comunicações, cujo pagamento regular constitui situação habitual numa empresa, contam-se entre aquelas cujo incumprimento demonstra, nos termos da disposição citada do C.I.R.E., a impossibilidade de satisfação pontual da generalidade dos créditos.
xxiv) Além disso, a possibilidade de esse património, já de si insuficiente para permitir a liquidação do crédito da Recorrente/ possa ficar onerado com a execução de outros créditos é também fundamento por si só que permite justificar o necessário receioxxv) Decidindo em contrário a douta decisão violou, entre outras, as disposições dos Art.°s 406° e seguintes do C.P.C..
Termos em que, deve ser concedido provimento a este recurso, revogando-se a douta decisão recorrida e decretando-se o arresto nos termos requeridos, com o que, seguramente, se fará
JUSTIÇA!
Não tendo havido audição da parte contrária não foram apresentadas contra-alegações.
É a seguinte a factualidade dada como provada pelo tribunal “a quo”:
1. A requerente é uma empresa que se dedica à realização de trabalhos de perfuração, designadamente de perfuração horizontal e o requerido é um agrupamento complementar de empresas.
2. O requerido constituiu-se unicamente para a empreitada "concepção/construção do abastecimento de água e saneamento das Ilhas de Culatra e Armona" promovida pela "Águas do Algarve".
3. O requerido apresentou uma proposta no concurso público relativo à empreitada referida, tendo-lhe esta sido adjudicada, de acordo com um contrato que com esse âmbito celebrou com a "Aguas do Algarve".
4. Em 9 de Julho de 2007 o requerido celebrou com a requerente um acordo denominado de "contrato de subempreitada".
5. Nos termos do referido contrato a requerente obrigou-se a "executar todos os trabalhos (...) descritos na proposta n° CMC 4ª edição, com data de Março de 2005 e revisão de preços em Abril de 2007, resumida no apêndice I, Âmbito dos trabalhos, definidos quanto à sua espécie e condições de execução nos documentos da empreitada patenteados a concurso, designadamente, os que estão em anexo ao apêndice VII".
6. Os trabalhos em questão, da forma como foram definidos pelos Anexos I e VII do referido contrato, envolviam a perfuração horizontal do solo, ainda que este se situasse debaixo de água, de forma a permitir a instalação das condutas destinadas ao abastecimento de água às Ilhas antes referidas.
7. No contrato referido em 4 e no caderno de encargos de contrato principal de empreitada só se menciona a utilização, ou mesmo, a possibilidade de utilização da técnica de perfuração horizontal, que é aquela que é utilizada pela requerente.
8. Nos termos do Anexo I do contrato referido em 4 a requerente obrigou-se a mobilizar equipamento de perfuração HDD ("horizontal drived drilling" - "perfuração horizontal dirigida" e a mobilizar equipa especializada HDD.
9. O contrato denominado de empreitada, na parcela que constitui o Anexo VII do contrato de subempreitada refere "concepção/construção do abastecimento de água e saneamento às Ilhas de Culatra e Armona em "alta" - travessias da Ria Formosa por perfuração horizontal dirigida".
10. Nos termos do acordo referido em 4, a requerente e o requerido obrigaram-se ainda "a observar os normativos aplicáveis à empreitada, as regras da arte e todas as disposições dos documentos e peças escritas e desenhadas patenteadas a concurso pelo dono da obra, que se reportem ao objecto da empreitada, nomeadamente (...) o report geológico n° .... da Geocontrole com data de Janeiro de 2007 e Desenhos .... e ... da Geocontrole com data de Fevereiro de 2007.
11. O preço global da subempreitada estimou-se ser de 2.288.864,25 €, resultando da "Aplicação dos preços unitários previstos para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executados".
12. Os trabalhos deveriam, nos termos acordados, iniciar-se em 15 de Agosto de 2007 e ter a duração máxima de sete meses.
13. A requerente entregou ao requerido uma garantia bancária emitida pelo Banco Requerido (sic) a favor do Requerido e no texto da qual consta, nomeadamente, "Nós, CN (sociedade anónima), sociedade de direito francês, com o capital social de EUR 740263, com sede em ... França, e com escritórios em ...., Paris, França, número de identificação colectivo .... (doravante designados por "o Banco") pela presente prestamos uma garantia bancária incondicional e irrevogável a S.... ACE, com sede ... em Sintra, Portugal, número de identificação colectivo .... (doravante designada por "a Beneficiária") em nome, e a pedido da H.... S.A.S., com sede ... em França, número de identificação de pessoa colectiva ...., registada no Tribunal de Comércio de Nanterre sob o número .... (doravante designada por "HDI", no valor de EUR 228.886,00 (duzentos e vinte e oito mil oitocentos e oitenta e seis euros) correspondendo a 10% (dez por cento) do valor do contrato de sub-empreitada, para garantir o cumprimento das obrigações assumidas pela HDI no âmbito do Contrato de Sub-Empreitada n° ..... para a Concepção/construção do abastecimento de Agua e Saneamento das Ilhas da Culatra e da Armona", assumindo-se como principal pagador e constituindo-se como garante.
O Banco será responsável nos termos aqui descritos, à primeira solicitação por escrito pela Beneficiária referindo que as obrigações contratuais decorrentes do contrato de sub-empreitada, não foram cumpridas, pelo pagamento imediato das somas que se revelarem necessárias. O Banco renuncia a qualquer direito a opor ou impugnar a solicitação com base em qualquer meio de defesa disponível à HDI.
Esta garantia tem um valor total de EUR 228.886,00 (duzentos e vinte e oito mil oitocentos e oitenta e seis euros) e permanecerá em vigor até 31 de Dezembro de 2008 o mais tardar. Para além desta data, será automaticamente nula e deixará de produzir quaisquer efeitos, sendo que a restituição do presente documento não será necessária para o seu cancelamento.
Qualquer reivindicação relativa à garantia terá de ser justificada como supra referido, sendo que a assinatura constante da mesma deverá ser autenticada por um banco de primeira linha. Terá de ser enviada por carta registada com aviso de recepção para a seguinte morada: CN (Garanties Internationalles ... Rue ... Paris,... France, e recebida por nós o mais tardar até 31 de Dezembro de 2008.
Esta garantia é regulada pela lei francesa, e qualquer litígio que surja relativamente à mesma será dirimido exclusivamente por Tribunais Franceses."
14. A proposta apresentada pela Requerente e que integrava também o objecto do contrato celebrado com o Requerido definia como condição prévia que a situação e condições do solo em causa permitissem a realização dos trabalhos de perfuração horizontal dirigida, prevendo-se concretamente que: "uma vez que nenhum relatório geológico está disponível, este documento presumirá que existem condições de areia em todos os perfis. Não obstante, será necessário executar uma verificação geológica, ou pelo dono da obra, ou pelo cliente para confirmar a proposta", recomendando-se depois a realização de "quatro testes de perfuração com análise do tamanho do grão de cada uma das amostras recolhidas".
15. No ponto 7.2. da proposta é referida, de novo a condição antes referida, de que "a formação do solo seja constituída por areias finas" e, em particular, que "os troços seguidos pelos "HDDs" estejam livres de obstrução e que o solo possa ser removido por ejecção durante a perfuração sem que sejam necessárias quaisquer outras medidas".
16. O estudo que foi entregue à requerente pelo requerido refere a quase inexistência de areia mono granular, existindo areia desse tipo apenas em depósitos de erosão situados à superfície (entre o zero e os três metros) nas praias da Barra de Armona.
17. O estudo definia condições de solo que, a serem verdadeiras, permitiam a realização dos trabalhos através da técnica de "perfuração horizontal dirigida" como a requerente havia proposto.
18. De acordo com aquilo que estava previsto no contrato, a requerente deveria iniciar os trabalhos de perfuração horizontal em 15 de Agosto de 2007, devendo esses trabalhos terminar em 15 de Janeiro de 2008.
19. Não obstante, ocorreram atrasos nos trabalhos de preparação que deveriam ser desenvolvidos pelo requerido, pelo que, a requerente apenas pode iniciar os trabalhos em 5 de Dezembro de 2007.
20. A requerente desenvolveu trabalhos de perfuração horizontal dirigida por cerca da treze meses, tendo sido, por se ter deparado com condições geológicas não reveladas sido por diversas vezes forçada a interromper esses trabalhos e modificar os mapas que definiam as linhas de perfuração.
21. Com efeito, em relação à perfuração referente a Canal Marim, depois de nove tentativas falhadas e de acordo com três mapas sucessivos, não foi possível à Requerente efectuar o tubo piloto, correspondente à primeira fase de perfuração, pois, todas essas tentativas foram interrompidas por súbitos e imprevisíveis bloqueios, impossíveis de se verificarem nas condições de areia previstas.
22. Em relação à perfuração referente a Armona, a requerente, enfrentando dificuldades técnicas conseguiu terminar o tubo piloto mas um súbito bloqueio nos seus equipamentos de perfuração, que envolveu uma perda parcial destes, tornou impossível a continuação dos trabalhos.
23. Apenas em relação à perfuração relativa a Culatra os trabalhos foram concluídos com sucesso, tendo, das situações descritas sido dado conta ao requerido e, por acordo com ele, suspensos os trabalhos, em Setembro de 2008.
24. Um segundo relatório da "Geocontrole" que, desta feita, teve em conta as ocorrências verificadas no decurso dos trabalhos realizados que levaram a análises mais profundas, pedido pelo requerido e datado de 2008, revelou desta feita a presença de areia mono granular.
25. Em Setembro de 2008, a requerente desenvolveu diligências de forma a determinar quais as razoes técnicas que haviam levado a essas situações e das possibilidades de serem efectuados os trabalhos previstos de perfuração horizontal, uma vez que os trabalhos estavam bloqueados.
26. Obteve um novo parecer técnico, e acabou por verificar que o solo, ao contrário daquilo que se previa no contrato, era constituído por areais movediças, com estrutura mono granular, o que tornava impossível os trabalhos de perfuração horizontal dirigida.
27. Mais se constatou que eram inúmeros os obstáculos artificiais que impediam os trabalhos, bem assim como, o fundo, que é constituído por rocha dura e maciça não poderia ser objecto de perfuração.
28. A requerente, por força a situação relatada sofreu já diversos prejuízos, decorrentes da ocupação dos seus corpos de pessoal, da utilização de consumíveis e dos equipamentos afectos aos trabalhos relacionados com as perfurações referentes a Canal Marim e Armona, bem assim, como prejuízos de outra natureza.
29. Os custos de mão de obra para a realização dos trabalhos em questão, excluindo aqueles que foram realizados na perfuração referente a Culatra ascenderam a 941.794 €.
30. Os custos originados pelo pessoal que foi mantido em obra mas sem poder efectuar quaisquer trabalhos ascenderam a 235.064 €.
31. Os custos originados pela colocação e estadia desses corpos de pessoal nos locais da obra ascenderam a 290.669€.
32. Alguns dos corpos de pessoal da requerente, atentas as situações antes verificadas, foram enviados de volta para as suas casas, abandonando o local dos trabalhos, para evitar que os custos aumentassem.
33. Porque se previa que a qualquer momento os trabalhos poderiam recomeçar e esses corpos de pessoal seriam necessários, não foi possível enviá-los para outras obras da requerente, tendo ficado em situação de "stand by", prontos caso fossem chamados a entrar em obra.
34. Os custos originados por esse pessoal ascenderam a 233.303 €.
35. Para além dos custos antes referidos com os seus corpos de pessoal, a requerente necessitou, para tarefas pontuais, de contratar trabalhadores de outras empresas cujos custos ascenderam a 34.901 €.
Para a realização dos trabalhos de perfuração é necessária a utilização de um consumível denominado "bentoníte, que atentas as situações anormais que se descreveram e que ocorreram nos trabalhos, muito ultrapassou os volumes previstos, tendo, sido nos trabalhos referentes a Canal Marim, 2.109% mais do que aquele que se previa e nos trabalhos referentes a Armona 1 951% mais do que aquele que se previa.
37. Os custos do produto referido em 36 ascenderam a 184.417 €.
38. Dadas as difíceis condições em que decorreram os trabalhos, foi necessário à Requerente utilizar aditivos na "betoníte" para que os trabalhos pudessem prosseguir.
39. Nos trabalhos referentes a "Canal Marím" foi necessário utilizar o aditivo "SC VIS LVP" para melhorar a viscosidade de modo a estabilizar a formação de gravilha e o aditivo "SC LUB" para melhorar a lubrificação da areia.
40. Nos trabalhos referentes a Culatra e Armona, uma vez que a água doce prevista pelo contrato para fabricação de lama não estava disponível revelou-se necessário utilizar água salgada o que exigiu a utilização dos aditivos "SC X6UM (Xantham)", "Biocid (formol)" e "Bentrocryl".
41. Os aditivos referidos em 39 e 40 representaram um custo de 146.939€.
42. Os custos com combustível suportados pela requerente ascendem a 170 626€.
43. A requerente suportou em custos com os seus equipamentos afectos aos trabalhos a quantia de l 770 920€.
44. A requerente suportou em custos com a colocação em obra de outros equipamentos que face às situações descritas se revelou necessário utilizar nos trabalhos para além do que estava previsto a quantia de 7.691€.
45. A requerente suportou em custos com equipamentos que se deterioram no decurso dos trabalhos a quantia de 539.012€.
46. A requerente suportou em custos com a compra, aluguer e reparação de equipamentos a quantia de 59 017€.
47. A necessidade de afectar meios superiores aos inicialmente estimados na direcção dos trabalhos acarretou para a requerente um custo de 296.322€.
48. A mobilização e desmobilização dos corpos de pessoal da requerente na obra necessária por força das situações antes relatadas, originou os custos no valor de 150.145€.
49. A requente durante a execução dos trabalhos forneceu equipamentos ao requerido cujo custo ascende a 40.819€.
50. Com estudos complementares e com a contratação de peritos para tentar levar a cabo os trabalhos a requerente suportou um custo de 92.117€.
51. Com a garantia bancária prestada em nome da requerente a favor do requerido a requerente suportou despesas que ascenderam a 908€.
52. O requerido foi constituído unicamente para realizar as obras decorrentes do contrato de empreitada que celebrou com a "Aguas do Algarve".
53. O requerido não tem quaisquer empregados ou trabalhadores, nem qualquer outro património, não possuindo, nomeadamente, quaisquer imóveis ou instalações, nem quaisquer veículos.
54. As instalações onde está sediado o requerido não lhe pertencem.
55. O requerido centra a sua actividade nas instalações de uma das sociedades que o integram.
56. O requerido não detém quaisquer máquinas ou outros equipamentos de construção.
57. Contra o requerido pendem duas acções instauradas por empresas que fornecem serviços de comunicações.
58. As empresas que constituem o requerido, apenas respondem conjuntamente pelas dívidas deste, e pelo menos, uma delas, tem vindo a apresentar prejuízos nas contas que apresenta publicamente.
59. A "E...., S.A." teve um resultado líquido de exercício em 2007 negativo de € 359.694,00, e tem um passivo registado no montante de € 15.444,270,00 do qual € 5.250.000,00 (médio e longo prazo) e €2.926.970,00 (curto prazo) são dívidas a Instituições de crédito.
60. A "N...., S.A." teve um resultado líquido de exercício em 2007 positivo de € 748.794,00, e tem um passivo registado no montante de € 42.399.400,00, do qual € 13.150.000,00 (médio e longo prazo) e € 3.466.551,00 (curto prazo) são dívidas a Instituições de crédito.
Para se decidir pelo indeferimento do arresto considerou a Mª Juíza de Direito o seguinte, destacando-se apenas as partes fundamentais da fundamentação de direito:
(…)Ora, no caso em apreço, intentou a requerente o presente procedimento cautelar, com vista precisamente a acautelar o direito de crédito que detém sobre o requerido.
Alega para o efeito, em síntese, que em face de trabalhos que desenvolveu a pedido do requerido, e na sequência de um contrato de subempreitada celebrado entre ambos, suportou custos que ascendem a cerca de 5 milhões de euros.
(…)Salienta que celebrou o referido contrato pressupondo erroneamente que seria possível efectuar os trabalhos através de perfuração horizontal dirigida, representando falsamente uma realidade inexistente, termos em que, entende, o vício da vontade que afectou a sua declaração negocial foi induzido pelo requerido, que poderia e deveria ter efectuado uma análise do terreno de modo a determinar se os trabalhos acordados seriam possíveis.
Assim, em face do exposto, e sendo sua intenção instaurar uma acção destinada a obter a anulação do referido contrato ou sua declaração de nulidade, de acordo com os fundamentos antes expostos, uma vez que não foi possível executar com sucesso a obra acordada, deverá o requerido ser condenado a restituir tudo quanto foi por ela suportado.
Ora, entendendo a requerente que detém um direito de crédito sobre o requerido de cerca de 5 milhões de euros e analisado o seu escasso património, tem a mesma receio de não conseguir vir a receber o referido montante, relativo a custos por si já suportados.
Num qualquer procedimento cautelar só se exige que o juiz emita um juízo de probabilidade séria da existência do direito, e não já o conhecimento aprofundado dos elementos da acção.
Está em causa uma prova sumária (“summaria cognitio"), relativamente à situação de facto que é relatada, e que, depois de efectuada, permita concluir pela provável existência do direito (“fumus boni júris"), e em consequência pelo receio de que o direito a acautelar esteja em sérios riscos de ser afectado ou mesmo inutilizado, posto que não seja decretada a providência (“periculum in mora”).
Posto isto, vejamos.
(…) para ser decretado o arresto, é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos:
1) a qualidade de credor;
2) o justo receio de perda de garantia patrimonial;
3) o relacionamento dos bens que devam ser apreendidos, com todas as indicações necessárias à realização da penhora - artigo 407°, n°l do CPC.
Quanto ao 1° dos requisitos mencionados note-se que não tem de ser feita prova absoluta da qualidade de credor, bastando que, num juízo de verosimilhança, o tribunal possa concluir pela provável existência de uma relação creditícia que tenha, como pólos subjectivos, o requerente e o requerido (cfr. Acórdão da RP, de 21 de Julho de 1987, CJ87, pág. 216).
Aliás e a mesma conclusão decorre do disposto no artigo 387°, n°l do CPC que dispõe que para a providência ser decretada, basta "a probabilidade séria da existência do direito", aquilo a que a doutrina chama de "fumus boni iuris”
No caso dos autos tal aparência da qualidade de credor por parte da requerente resulta desde logo por à mesma ter sido adjudicada pelo requerido a execução de trabalhos de perfuração, mediante a utilização de uma determinada técnica, terem sido efectuados os referidos trabalhos, ainda que não com os resultados esperados por motivos alheios à própria requerente, e terem sido suportados os inerentes custos.
Quanto ao segundo requisito (justo receio de garantia patrimonial), e face à matéria dada como provada, é nosso entendimento que o mesmo não se encontra verificado, uma vez que não se antevê nos autos com suficiente clareza o perigo de se tornar impossível ou difícil a cobrança do crédito por parte da requerente.
Com efeito, e pese embora a requerente alegue que o requerido não possui património e se encontre numa situação de insolvência iminente, a verdade é que tal situação não resultou provada.
No que concerne à escassez de património, pese embora tenha resultado provado que o requerido não possui imóveis, instalações, veículos ou equipamentos, a verdade é que também não foi alegado ou provado que o requerido não dispõe de activos financeiros, ou sequer que as contas bancárias cujo arresto é peticionado pela requerente não se encontram devidamente aprovisionadas.
A requerente conclui que o requerido se encontra numa situação eminente de insolvência porquanto da comparação entre o seu activo e o seu passivo, onde inclui o crédito que alega ter para com o requerido, se poderá inferir uma situação de perigo.
Ora, salvo o devido respeito, é nosso entendimento que a situação de perigo de onde se poderá retirar uma situação de insolvência eminente terá que assentar em factualidade ou indícios, que seja, mais consistentes.
Com efeito, o património de uma determinada entidade não é só constituído pelo seu imobilizado corpóreo (equipamento, edifícios, veículos), nem tão pouco a inexistência do mesmo poderá ser suficiente para, por si só, se concluir que essa entidade apresenta um activo deficitário.
Além de que a situação de insolvência ou de perigo de insolvência deverá derivar, não exclusivamente da confrontação entre o activo e o passivo, mas fundamentalmente da análise de outros factores de que resulte objectivamente uma situação de incapacidade actual ou iminente para suportar os compromissos assumidos, factores esses semelhantes aos que, nos termos do art. 20° do CIRE, são reveladores da situação de insolvência, ou seja:
a) A falta de cumprimento de obrigações que, pelo seu montante ou circunstâncias de incumprimento, revele a impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das obrigações;
b) O abandono da empresa ou do estabelecimento;
c) A dissipação ou o extravio de bens, a constituição fictícia de créditos ou a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de incumprir".
Tal como refere António Geraldes (in "Temas da Reforma de Processo Civil, vol. 4°, 2a ed., págs. 188/189") (…) a situação de insolvência ou de perigo de insolvência deverá derivar, não exclusivamente da confrontação entre o activo e o passivo, mas fundamentalmente da análise de outros factores de que resulte objectivamente uma situação de incapacidade actual ou iminente para suportar os compromissos assumidos (...)".
(…)A jurisprudência também é unânime no sentido de que o referido "justo receio" não pode bastar-se com o receio subjectivo do credor, baseado em meras conjecturas, antes tem de assentar em factos concretos que o revelem sumariamente(…).
(…) Deste modo, e em súmula, poder-se-á dizer que a fim de indagar sobre o preenchimento, ou não, do requisito geral do "justificado receio de perda de garantia patrimonial", haverá que atender, designadamente, à forma da actividade do requerido, à sua situação económica e financeira, à sua maior ou menor solvabilidade, à natureza do seu património, à dissipação ou extravio que faça dos seus bens (quer se tenha já iniciado, quer existam sérios indícios de que o pretende fazer em breve), à ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir a obrigação, ao montante do crédito que está em causa, e, por fim, à própria relação negocial estabelecida entre as partes.
Ora subsumindo as considerações supra tecidas ao caso em apreço, não resultou provado que o requerido se encontre numa situação de não conseguir cumprir com as suas obrigações ou sequer que se venha esquivando a esse cumprimento.
Com efeito, a circunstância de o requerido ter pendentes contra si duas acções intentadas por empresas de comunicações e de ainda não ter procedido ao pagamento da quantia suportada pela requerente com a execução dos trabalhos não é suficiente para sustentar o justo receio da garantia patrimonial exigido pela presente providência, tanto mais que, não resultou provado que o requerido tenha tentado dissipar quaisquer bens que integrem o seu património, coloque em causa os custos suportados pela requerente ou sequer se tenha recusado suportá-los (…). Acresce ao exposto, que pese embora a requerente solicite o arresto do estabelecimento comercial do requerido, alegando ser o único activo que conhece ao mesmo, a verdade é que valor de tal activo é de todo desconhecido (não só não foi alegado como não é possível sequer inferi-lo em face da matéria alegada) o que só por si inviabiliza a comparação entre a desproporção entre o valor do activo e do passivo do requerido e consequentemente, um possível indício da situação eminente de insolvência.
(…), o justo receio da perda da garantia patrimonial do credor tem que assentar em factos reais, em índices apreensíveis pelo comum das pessoas, que mostrem que o alegado receio é objectivamente fundado, tornando-se indispensável que o devedor tenha praticado actos ou assumido atitudes que inculquem a suspeita de que ele pretende subtrair os seus bens à acção dos credores.
Ora, no caso em análise, entendemos que não foram demonstrados factos concretos que permitam concluir que o requerido se pretende furtar ao pagamento da dívida, se encontra numa situação de eminente insolvência ou sequer que pretende dissipar o seu património.
Aquilo que resultou provado é que atento o elevado montante do crédito em causa a requerente tem receio de não receber tal quantia.
Assim, em face das considerações supra expostas temos, como certo, que não estão provados factos suficientes para que o presente arresto possa ser decretado.
DECIDINDO NESTA RELAÇÃO:
Na consideração de que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações, não podendo este tribunal conhecer das matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC), vejamos as questões que se colocam para apreciação do recurso interposto:
Assim, em face das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:
1) Perante a matéria de facto considerada indiciariamente provada pode ou não concluir-se pela existência do crédito e pela existência do pressuposto do justo receio de perda de garantia patrimonial para o solver?
Vejamos: O arresto é entendido como um meio de conservação da garantia patrimonial dos credores, consistindo "numa apreensão judicial (preliminar) de bens destinados a assegurar o cumprimento da obrigação. É uma medida de carácter preventivo tendente a evitar a insatisfação do direito de um credor, por se recear, fundadamente, a perda de garantia patrimonial do crédito" [1]
O artº 619º nº1 do CC dispõe que “o credor que tenha receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor, nos termos da lei do processo”.
Por outro lado, resulta do estatuído nos artºs 406º nº1 e 407º nº1 do CPC que o arresto deve ser decretado se, através do mecanismo sumário, próprio dos procedimentos cautelares, for de concluir pela probabilidade séria da existência do crédito e pelo receio da perda da garantia patrimonial.
Mas, para que seja legítimo o recurso a este meio conservatório da garantia patrimonial, é necessário que concorram duas circunstâncias condicionantes:
1- a aparência da existência de um direito de crédito e,
2- o perigo da insatisfação desse direito.
Ou seja, não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero fumus boni juris, ou seja, que o direito se apresente como verosímil (assim se considerou no Ac. da Relação de Lisboa de 12-02-2008 proferido no recurso nº 600/2008-1).
A decisão sob recurso considerou verificado o primeiro requisito, necessário à procedência do requerimento de arresto ( qualidade de credor) mas, entendeu, por outro lado, que não se verificava o segundo requisito ( justo receio de perda da garantia patrimonial).
Concordamos.
No caso, não há um crédito reconhecido e líquido mas, bastando um juízo sobre a aparente qualidade de credora da requerente, este juízo alcança-se por, facilmente, se poder concluir pela provável existência de uma relação creditícia, tendo esta como sujeitos, a requerente/beneficiária e, o requerido, atenta a matéria de facto dada como provada atinente à existência, entre eles, de um contrato de subempreitada, com a realização de estudos e trabalhos e despesas conexas suportadas pela requerente, ainda que os trabalhos desenvolvidos não tenham logrado conduzir ao objectivo visado pelo referido contrato.
Assim sendo, andou bem a decisão recorrida ao considerar verificado o primeiro dos requisitos necessários à procedência da providência.
Quanto ao segundo requisito que a decisão sob recurso entendeu não verificado e conduziu à improcedência da providência cautelar de arresto, também nós consideramos, com todo o respeito, que não se verifica.
O que foi aportado para os autos foi, essencialmente, um receio subjectivo da requerente de não obter satisfação do seu crédito e, tal não basta à verificação do segundo requisito.
Não se demonstraram actos praticados pelo requerido que objectivamente consubstanciem justo receio de que este inutilize bens ou os venha a ocultar. Ora tal matéria não consente a decretação da providência de arresto requerida. Em consonância com este entendimento cremos estar o Ac. da Relação de Lisboa de 30/04/2009 proferido no recurso nº 7682/07 da 6ª Secção onde se sumariou: “(…) 5. No periculum in mora, o critério de avaliação deste requisito deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata.
6. O arresto não visa proteger o credor temerário ou incauto, que concede crédito sem avaliar as possibilidades económicas de ser reembolsado pelo devedor; antes visa proteger o credor “surpreendido” por condutas ou intenções do devedor que pretende furtar-se ao cumprimento das suas obrigações”.
E quanto à insuficiência dos mesmos bens, bem andou a primeira instância quando destaca que, embora o requerido não possua imóveis, instalações, veículos ou equipamentos, (facto que, necessariamente, seria do conhecimento da requerente na altura da outorga do contrato de subempreitada, pois que, o mesmo agrupamento se constituiu apenas para concorrer à obra em causa, o que não é, assim, tão inusual, já que como é sabido, a actividade –objecto do ACE há-de ser algo diversa mas também auxiliar ou complementar das actividades exercidas pelos agrupados, sendo tal actividade dirigida a melhorar as condições de exercício ou de resultado da actividade dos membros do agrupamento - vide Professor Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol.Il - Das Sociedades, Almedina,2002, pags 30, ss.-; o que se compreende, à luz da complexidade técnica que envolve a realização de determinadas obras ), também não foi alegado ou provado que o requerido não dispõe de activos financeiros, ou (acrescentamos nós) de crédito para satisfazer as suas obrigações contratuais.
A alegada situação de insolvência eminente terá que assentar em factualidade ou indícios, que sejam, mais consistentes que os provados.
E, sendo exacto que, o património de uma determinada sociedade ou entidade equiparada não é apenas constituído pelo seu imobilizado corpóreo (equipamento, edifícios, veículos), nem tão pouco, a inexistência do mesmo poderá ser suficiente para, por si só, se concluir que essa entidade apresenta um activo deficitário, a alegação da recorrente de que a avaliação terá que ser feita por referência a valores de mercado e não a valores contabilísticos, não faz sentido, até porque, a situação de insolvência ou de perigo de insolvência deverá derivar, não exclusivamente da confrontação entre o activo e o passivo, mas fundamentalmente da análise de outros factores de que resulte objectivamente uma situação de incapacidade actual ou iminente para suportar os compromissos assumidos, factores esses semelhantes aos destacados no art. 20° do CIRE, como sejam:
a) A falta de cumprimento de obrigações que, pelo seu montante ou circunstâncias de incumprimento, revele a impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das obrigações;
b) O abandono da empresa ou do estabelecimento;
c) A dissipação ou o extravio de bens, a constituição fictícia de créditos ou a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de incumprir".
No caso, não se demonstram os factores referidos e não se alega sequer recusa de cumprimento da obrigação.
É pois exacto afirmar, como o fez a decisão de 1ª Instância, que para ajuizar sobre a verificação do apontado segundo requisito, necessário à procedência do arresto, “haverá que atender, designadamente, à forma da actividade do requerido, à sua situação económica e financeira, à sua maior ou menor solvabilidade, à natureza do seu património, à dissipação ou extravio que faça dos seus bens (quer se tenha já iniciado, quer existam sérios indícios de que o pretende fazer em breve), à ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir a obrigação, ao montante do crédito que está em causa, e, por fim, à própria relação negocial estabelecida entre as partes”.
No caso, não resulta demonstrado que o requerido se encontre numa situação de não poder cumprir com as suas obrigações ou que se venha esquivando a esse cumprimento.
É pertinente a consideração, na decisão recorrida, de que “pese embora a requerente solicite o arresto do estabelecimento comercial do requerido, alegando ser o único activo que conhece ao mesmo, a verdade é que valor de tal activo é de todo desconhecido (não só não foi alegado como não é possível sequer inferi-lo em face da matéria alegada), o que, só por si, inviabiliza a comparação da desproporção entre o valor do activo e o do passivo e consequentemente, um possível indício da situação eminente de insolvência do requerido”.
Cabe uma referência, ainda, à alegação de que, sendo a responsabilidade das empresas que constituem o ACE subsidiária e conjunta tal não obsta ao decretamento do presente procedimento cautelar, apenas para referir que, o conhecimento desta questão é no presente caso despicienda, pois que, o que foi analisado foi a eminente insolvência do requerido tendo-se concluído pela sua não demonstração. Ou seja, a decisão de não decretação do arresto não teve como fundamento a questão da responsabilidade subsidiária e conjunta das empresas que constituem o ACE ou a sua situação financeira individualmente considerada.
Ora, no caso em análise, também nós entendemos que não foram demonstrados factos concretos que permitam concluir que o requerido se pretende furtar ao pagamento da dívida, se encontra numa situação de eminente insolvência ou, sequer, que pretende dissipar o seu património.
Aquilo que resultou provado é que, atento o elevado montante do aparente crédito em causa, a requerente tem receio de não receber o correspondente pagamento.
Assim, porque no presente caso, os factos não são, só por si, eloquentes, não permitindo com um mínimo de segurança o decretamento do arresto, nenhum reparo nos merece a sentença recorrida, a qual se limitou a fazer a adequada subsunção jurídica aos factos, decaindo na totalidade as conclusões do recurso apresentado.
Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:
I– São essencialmente dois os requisitos para a procedência do arresto: ser credor no sentido de, aparentemente, existir na esfera jurídica do requerente um direito de crédito e, o receio fundado da insatisfação desse direito.
II - O justo receio de perda da garantia patrimonial verifica-se sempre que o devedor adopte uma conduta, indiciada por factos concretos, relativamente ao seu património susceptível de fazer temer pela solvabilidade do devedor para satisfazer o direito do credor.
III – O receio subjectivo do credor de não ver satisfeito o seu crédito não autoriza, só por si, o decretamento da providência de arresto.
Termos em que, acorda-se em julgar improcedente a apelação mantendo-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa 08 /10/2009,
(Ascensão Lopes)
(Gilberto Jorge)
(José Eduardo Sapateiro) |
