| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
B..., M..., J... e C..., intentaram acção declarativa, sob a forma de processo sumário, contra D..., G..., R..., F.... e E..., pedindo:
a) a sua condenação a reconhecer o direito dos AA. de «entancar água no poço de rega» que se encontra implantado há cerca de 50/60 anos no prédio rústico, que actualmente pertence aos RR., descrito no artigo 4.º da petição inicial;
b) que se declare que, sobre o aludido prédio dos RR. existe também uma servidão de passagem a favor dos prédios dos AA. com vista a estes sucessivamente «entancarem a água» no poço de rega e posteriormente acompanharem a distribuição dessa agua desde o referido poço até aos prédios dos AA.;
c) que se declare que os AA. por si e anteriormente através dos seus antecessores adquiriram, por usucapião, o direito de entancar a água bem como o direito de passagem prédio dos RR.;
d) que a posse da servidão de passagem e do uso ou utilização do «direito de entancar água no poço» seja restituída aos AA. nos exactos termos em que se verificava anteriormente a construção da estrada municipal;
e) que os RR. sejam condenados a pagar uma indemnização a liquidar em execução de sentença, pelo facto dos AA. terem ficado privados do direito de entancar água e de regar os respectivos prédios desde a data do esbulho até à presente data.
Alegaram para tanto, e em síntese, que sobre o prédio rústico dos RR. encontra-se implantado um poço de rega há mais de 60/70 anos, o qual é utilizado desde essa data para entancar água, a qual posteriormente é distribuída por outros prédios, designadamente para os prédios dos AA.. E que estes, juntamente com os seus antecessores, há mais de 60/70 anos que utilizam o direito de entancar água no referido poço, bem como a servidão de passagem, na convicção de exercer um direito próprlo, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse.
Acrescentaram que este sistema funcionou ate ao mês de Julho de 2004, data em que foi alargada a estrada municipal, tendo sido destruída parte da levada que fazia a ligação das águas entancadas no poço implantado no prédio dos RR. até aos prédios dos AA., sendo que aqueles aproveitaram-se para impedir a reconstrução da levada e o acesso ao seu prédio, onde se encontra implantado o poço, aproveitando o declive criado com a construção da estrada.
Contestaram os RR. contrapondo que desde 1994 o poço não consegue armazenar água, por deterioração do seu isolamento, cessando por esse motivo a actividade de entancamento da água do giro do poço, actividade que era aproveitada pelos AA., por mera tolerância dos titulares do direito, os RR. e seus ascendentes.
E que, com o alargamento do caminho e o desvio do percurso da levada, os AA. deixaram de ter necessidade de utilizar a água do giro através do terreno dos RR., porque foram beneficiados com o desvio da levada que passou a canalizar água do giro directamente vara a levada dos prédios dos AA..
Concluem pela sua absolvição do pedido.
Foi realizada audiência preliminar, tendo sido fixados os factos relevantes.
Procedeu-se a julgamento, tendo sido proferida sentença que, julgando parcialmente procedente o pedido, condenou os RR.
• a reconhecer que sobre o seu prédio, inscrito na matriz cadastral sob o art.º ..., da secção "...", da freguesia do Estreito de Câmara de Lobos, existe uma servidão de presa de águas no poço ali existente, constituída por usucapião, de que beneficiam os prédios dos AA., inscritos na matriz cadastral sob os art.°s ...., ... e ..., da secção "...", da freguesia do Estreito de Câmara de Lobos;
• a reconhecerem a existência de servidão de passagem, por caminho e levada, constituída por usucapião, para acompanhamento da distribuição da água represada no poço do prédio dos RR. até aos prédios dos AA.;
• a restituir aos AA. a posse da servidão de presa de águas do poço e de passagem sobre o seu prédio, nos exactos termos que se verificavam anteriormente à construção da estrada municipal que destruiu parte da levada que fazia a ligação das águas "estancadas" no poço do prédio dos RR. até ao prédio dos AA.
E absolveu os RR. do pedido de indemnização.
Inconformados, apelaram os RR., apresentando as seguintes conclusões:
«1. O despacho que respondeu à matéria de facto foi agendado para o dia 23 de Maio de 2009 pelas 10 horas;
2. Nessa data foi elaborada acta de audiência de julgamento, dando como presente a mandatária dos ora Apelantes, referindo que iniciada a diligência pela M. Juiz foi lido o despacho que antecede e que fixa a matéria de facto, não tendo sido feita qualquer reclamação.
3. No mesmo dia 23 de Maio de 2008, pelas 11 horas e 53 minuto, via fax, dá entrada no tribunal a quo uma reclamação dos RR, contra a decisão sobre a matéria de facto;
4. A M. Juiz a quo indeferiu a reclamação fundamentando, “segundo o disposto no n.º 4 do art. 653.º do CPC as reclamações da matéria de facto pelos mandatários devem ser deduzidas após a leitura da matéria de facto, gozando aqueles de um prazo razoável para apreciar o decidido. Ora não tendo a il. Mandatária deduzido a reclamação após a leitura da decisão da matéria de facto, nem tendo solicitado ao tribunal a fixação de um prazo para a apresentar, julgo-a intempestiva e, como tal, indefiro-a liminarmente”.
5. O art. 653.º CPC é um corolário dos artigos 205.º da CRP e 158.º CPC. O dever de fundamentação da decisão da matéria de facto permite, por um lado, o controlo da legalidade da decisão e, por outro lado, o convencimento das partes e dos cidadãos da justeza da mesma;
6. Ao não dar às partes oportunidade de se pronunciar foi preterido o Pr. do Contraditório;
7. Trata-se de uma nulidade processual, cujo regime geral está consagrado no art. 201º do CPC;
8. As nulidades do processo “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prevista na lei, e a que esta faça corresponder - embora de modo não expresso – uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais;
9. Esta nulidade, porque coberta por despacho judicial que a sancionou, ainda que de modo implícito, o meio próprio para a arguir não é a reclamação mas o recurso;
10. A reclamação nos termos do nº 5 do art. 653º não vincula a impugnação que posteriormente vier a ser feita conforme o art. 690º-A do CPC;
11. A decisão do Tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser alterada pela Relação a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão dos pontos da matéria de facto em causa …. Nº 1 do art. 712º do CPC;
12. Entende-se haver contradição quando colidem entre si as respostas dadas a certos pontos da matéria de facto, ou colidem, as respostas com factos dados como assentes na “especificação”, sendo entre si inconciliáveis;
13. Contradição esta na resposta dada aos quesitos 24, 25, 26 e 27, pois considerando o relatório do perito atendido pela M. Juiz) e o confronto das várias respostas o poço não poderia armazenar água durante 10 a 12 horas pois faltava-lhe a válvula da abertura do fundo, o que exigia reparação, que não foi feita, por não haver acordo entre os herdeiros ou porque entretanto o pai dos RR. faleceu, mas que a sê-lo deveriam ter sido executadas antes de 2004 uma vez que nessa ano foi destruída com a abertura do caminho municipal ficando prejudicada a utilização do dito poço.
14. A decisão sobre a matéria dos quesitos 24 e 25 da base instrutória deveria ser “provado que o poço não armazena água porque lhe faltam as válvulas e é deficiente o seu isolamento não se apurando desde quando não é utilizado, mas anteriormente a 2004.”
15. As servidões prediais extinguem-se elo seu não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo, conforme a al. b) do nº 1, do artigo 1569º do CC;
16. A posse consiste no poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”, no caso o direito de servidão de passagem de águas e o direito de servidão de presa – Artº 1251 º do CC;
17. O art. 1267º do CC consagra alguns dos modos de perda da posse, designadamente, na al. b) do seu nº 1, pela “perda ou destruição material da coisa ou por esta ser posta fora do comércio”;
18. A posse, no caso dos presentes autos, à imagem do direito de servidão de passagem de águas e de presas, perdeu-se com a destruição da levada e do deficiente funcionamento do poço, impedindo assim a passagem e o armazenamento das águas;
19. A posse perdeu-se em data não apurada mas antes de 2004, com a destruição da levada e com a não reparação do poço.
TERMOS EM QUE A SENTENÇA RECORRIDA DEVE SER SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE DECLARA CESSADA A POSSE DA SERVIDÃO DE PRESA DE ÁGUAS DO POÇO E DE PASSAGEM SOBRE O PRÉDIO EM QUE SE VERIFICAVAM ANTERIORMENTE À CONSTRUÇÃO DA ESTRADA MUNICIPAL QUE SEPAROU OS PRÉDIOS DOS RR. E DOS AA., FAZENDO-SE ASSIM
JUSTIÇA!!!»
Não houve contra-alegações.
2. Fundamentos de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. Os AA., B... e mulher M..., são donos e legítimos possuidores de um prédio rústico, localizado no sitio da Igreja, freguesia do Estreito de Câmara de Lobos, com área de 377 m2, a confrontar a Norte e Oeste com H..., a Sul com herdeiros de I... e Leste com K... e outros, inscrito na matriz cadastral sob o artigo ... da secção "..."' e descrito na Conservatória do Registo Predial de Câmara de Lobos sob n.º ..., onde se mostra registado a favor dos AA. (alínea A dos factos assentes).
2. O A. J... é cabeça-de-casal da herança aberta por óbito de H..., sendo que o prédio rústico, localizado no Sítio da Igreja, Freguesia do Estreito de Câmara de Lobos, com área de 145 m2, inscrito na matriz cadastral sob o artigo ... da secção “...”, faz parte da herança sobredita (alínea B dos factos assentes).
3. A A. C... é cabeça-de-casal da herança aberta por óbito de H..., fazendo da mesma parte o prédio rústico localizado no Sítio da Igreja, freguesia do Estrito de Câmara de Lobos, com área de 540 m2, inscrito na matriz cadastral sob o artigo ... da secção "...”, não descrito na Conservatória do Registo Predial de Câmara de Lobos (alínea C dos factos assentes).
4. Os RR. são donos e legítimos possuidores de prédio rústico localizado no Sítio das Romeiras, freguesia do Estreito de Câmara de Lobos, inscrito na matriz cadastral sob o artigo ..., da secção ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial de Câmara de Lobos sob o n .º ... (alínea D dos factos assentes).
5. Os RR. adquiriram o aludido prédio por via sucessória, por óbito de N..., do qual são os únicos e legítimos herdeiros (alínea E dos factos assentes).
6. O prédio pertencente aos RR. situa-se acima e a Norte da estrada ou antiga vereda, e é denominado de Sítio das Romeiras; os prédios pertencentes aos AA. abaixo e a sul da estrada ou vereda e denominam-se de Sítio da Igreja (alínea F dos factos assentes).
7. Sobre o prédio rústico dos RR. encontra-se implantado um poço de rega há mais de 60/70 anos (alínea G dos factos assentes).
8. Nos acabamentos finais do Caminho Municipal os RR. impediram que o empreiteiro executasse as escadas de ligação da escada até ao prédio dos RR. (alínea H dos factos assentes).
9. Os RR. impediram também que se fizesse a ligação da levada existente nos prédios dos RR. até à levada existente no prédio dos AA. através da manilha que foi especialmente colocada aquando da feitura da estrada, com vista a ligar a levada existente no prédio dos RR., desde o poço até aos prédios dos AA., que passaram a localizar-se abaixo da estrada, de forma àqueles continuarem a beneficiar da água entancada no poço como sempre se verificou nos últimos 60/70 anos (alínea I dos factos assentes).
10. Aquando das obras da dita estrada foi também alterado o trajecto de origem da levada de água de rega do governo, tendo sido desviada a levada que se situava a norte, junto do poço, para um novo circuito que veio ligar à estrada, circulando através da canalização submersa, que vem desaguar junto a Sul já no prédio dos AA. (alínea J dos factos assentes).
11. O poço referido em G da MFA é utilizado desde essa data para entancar água no mesmo e posteriormente a água ser distribuída por outros prédios, designadamente, para os prédios dos AA. (resposta ao artigo 1.º da base instrutória).
12. A origem e a razão ser de tal situação se verificar deveu-se ao facto de, anteriormente, os prédios pertencentes aos AA. e RR., fazerem parte de um único prédio, que pertencia ao mesmo dono tendo por isso, nessa época sido implantado o referido poço nesse prédio, com vista a permitir a irrigação do mesmo, bem como a entancar ou armazenar água para regar nas alturas em que fosse necessário (resposta ao artigo 2.º da base instrutória).
13. À medida que o referido prédio foi sendo fraccionado, os novos proprietários dos prédios em causa continuaram a entancar água no dito poço, bem como a utilizar o caminho para acompanhar a levada da rega, com vista a levar a água desde o poço até aos seus prédios, acompanhando a água pela levada e respectivo camalhão, como até hoje fizeram os AA. e seus antecessores (resposta ao artigo 3.º da base instrutória).
14. A água que inicialmente caía no poço era a água que vinha do Estreito de Câmara de Lobos, a qual era gerida pela Comissão do Estreito (resposta ao artigo 4.º da base instrutória).
15. Até que, por volta de 1952, o governo desde então tomou conta da água e passou geri-la (resposta ao artigo 5.º da base instrutória).
16. No entanto o sistema de entancar a água no poço manteve-se, tendo os herdeiros ou respectivos proprietários dos prédios limítrofes, de acordo com os usos e costumes o direito de regar, tendo uns direito a mais água e outros a menos água (resposta ao artigo 6.º da base instrutória).
17. Este sistema de entancar a água, permitiu aos donos dos prédios em questão gerirem agricultura dos terrenos, sem estarem sujeitos às horas estabelecidas da "água do Governo” ou simplesmente dos períodos imprevistos de seca ou falta de água, durante todos estes anos (resposta ao artigo 7.º da base instrutória).
18. O giro da água traduz-se simplesmente no dia e hora em que a água passa ou atravessa nas respectivas levadas, tendo com o decorrer dos anos sido aprovado um horário que é destinado aos vários agricultores, constituindo a água estancada no poço uma real alternativa aos donos dos referidos prédios que geriam “a seu belo prazer" a utilização dessas águas (resposta ao artigo 8.º da base instrutória).
19. Neste sistema, os denominados "sobejos de água", isto é, aquela que já não era necessária para regar, era guardada ou armazenada no poço, sendo utilizada quando aos AA. e seus antepassados conviesse (resposta ao artigo 9.º da base instrutória).
20. Este sistema funcionou até ao mês de Julho 2004, data em que foi construída estrada municipal que alargou a vereda existente (artigo 10.º da base instrutória).
21. ... e destruiu parte da levada que fazia a ligação das águas entancadas no poço até aos prédios dos AA., que se situam abaixo da estrada, a sul do prédio dos RR. (resposta ao artigo 11.º da base instrutória).
22. Até ao alargamento da estrada os RR. não levantaram qualquer obstáculo a que os AA. procedessem à rega através do dito poço, como sempre se tinha verificado até à data (resposta ao artigo 12.º da base instrutória.
23. A partir daí os RR. passaram, de repente, a não querer que o seu prédio fosse devassado, aproveitando-se da alteração da referida estrada e da alteração do circuito da levada do Governo (resposta ao artigo 13.º da base instrutória).
24. …impedindo os AA. de utilizar o poço bem como as demais levadas e respectivo camalhão que acompanha a levada e atravessam o seu terreno, desrespeitando os usos e costumes que perduravam há mais de 60/70 anos (resposta ao artigo 14.º da base instrutória).
25. … impedindo a passagem de água e o acabamento da canalização que vinha do poço e atravessava o seu terreno, bem como a estrada, até aos prédios dos AA. (resposta ao artigo 15.º da base instrutória).
26. Após a passagem da estrada, que atravessou os prédios dos AA. e RR., estes últimos impediram a reconstrução da levada e o acesso ao seu prédio onde se encontrava implantado o prédio, aproveitando o declive criado com a construção da estrada (resposta ao artigo 16.º da base instrutória);
27. Os AA., juntamente com os seus antecessores, há mais de 60/70 anos, que utilizavam as águas do poço entancadas acompanhando a água pelas levadas, bem como o caminho desde o referido poço até aos seus prédios (resposta ao artigo 17.º da base instrutória).
28. ...e fizeram-no sempre na convicção de exercer um direito próprio (resposta ao artigo 18.º da base instrutória).
29. … à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse (resposta ao artigo 19.º da base instrutória).
30. … retirando do poço, do caminho e da levada que transportava as águas até aos seus prédios, todas as suas utilidades (resposta ao artigo 20.º da base instrutória).
31. Com o alargamento do caminho e o desvio do percurso da levada, os AA. deixaram de ter necessidade de utilizar a água do giro através do terreno dos RR. porque foram beneficiados com o desvio da levada que passou a canalizar a água do giro directamente para o prédio dos AA. (resposta ao artigo 28.º da base instrutória).
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 690.º, nºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n. 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
- nulidade relativa à resposta à matéria de facto;
- reapreciação da matéria de facto – artigos 24.º a 27.º da base instrutória;
- cessação da posse dos recorridos.
3.1. Da alegada nulidade relativa à resposta à matéria de facto
Insurgiu-se a apelante contra a decisão da 1.ª instância que indeferiu liminarmente a reclamação à resposta à matéria de facto, considerando violado o princípio do contraditório.
Considerando a alegada nulidade a coberto de um despacho judicial, suscitou-a no âmbito deste recurso.
Apreciando:
Fora das situações enunciadas nos artigos 193.º a 200.º CPC, que integram as nulidades principais, dispõe o n.º 1 do artigo 201.º CPC, que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influenciar a decisão da causa (nulidades secundárias ou atípicas).
As nulidades secundárias não são do conhecimento oficioso, estando dependente de arguição da parte interessada, como decorre da parte final do artigo 202.º CPC.
As nulidades processuais devem ser arguidas perante o tribunal que as cometeu, e do despacho que as apreciar é que cabe recurso. A não ser que a nulidade esteja coberta por um despacho judicial, caso em que o meio adequado de reacção é o recurso.
É neste contexto que se costuma afirmar «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se» (cfr. Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, vol. II, pg. 507 e ss.; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pg. 183).
A título meramente exemplificativo refiram-se os acórdãos da Relação de Lisboa, de 2007.06.21, José Eduardo Sapateiro, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 3609/2007; e da Relação de Coimbra, de 2007.07.10, Ferreira Barros, www.dgsi.pt.jtrc, proc. 270/04.5TBVNO-A.C1.
Tendo recaído despacho judicial sobre o requerimento formulado pela apelante, a decisão da 1.ª instância apenas podia ser impugnada através de recurso.
Isto não significa, porém, que assista razão à apelante, porquanto desse despacho cabia recurso de agravo, a intentar no prazo de 10 dias a contar da notificação do referido despacho.
Não tendo a apelante intentado oportunamente recurso de agravo, não pode impugnar aquela decisão no recurso que interpôs da decisão final, por ser aplicável a versão do CPC anterior ao Decreto-Lei 303/2007, de 24.08.
Improcede, pois, o recurso nessa parte.
3.2. Da reapreciação da matéria de facto
A circunstância de ter sido indeferida a reclamação contra a matéria de facto não obsta a que a parte peça a reapreciação da matéria de facto, desde que a mesma seja admissível, ou que o tribunal faça uso dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 712.º, n.º 4, CPC, de anular, mesmo oficiosamente a decisão da 1.ª instância quando a repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.
No caso vertente, não é possível a reapreciação da matéria de facto por não constarem dos autos todos os elementos para o efeito, por os depoimentos das testemunhas não ter sido gravado.
Os artigos da base instrutória cuja resposta a apelante impugna são os artigos 24.º a 27.º, que são do seguinte teor:
24.º
Desde 1994 que o poço não consegue armazenar água porque toda a água que era armazenada era derramada por deterioração do isolamento do referido poço?
25.º
Cessando por esse motivo a actividade de entancamento da água do giro do poço?
26.º
O marido da R. e o pai dos RR., N..., propôs aos AA. o conserto do poço, nomeadamente melhorando o isolamento do poço e a colocação de uma torneira?
27.º
Proposta recusada pelos AA.?
Estes artigos mereceram resposta negativa, não se vislumbrando contradição com a restante matéria provada.
Analisadas as alegações apresentadas, verifica-se que a apelante equaciona a problemática da contradição não por reporte à restante matéria de facto, mas sim à fundamentação da resposta de facto.
Não tendo a prova sido objecto de gravação, não pode o tribunal apreciar o teor da fundamentação.
Sempre se dirá que, abstraindo de tal circunstância, a fundamentação não encerra qualquer contradição com as respostas.
Foi a seguinte a fundamentação da 1.ª instância à matéria dos referidos artigos:
«Quanto à materialidade inscrita nos quesitos 24 a 27, não foi produzida prova que demonstrasse a realidade de tais factos e suportasse a convicção do tribunal no sentido de responder de outra forma a tal factualidade. Apurou o tribunal no que se refere à matéria do n.º 24, através da perícia efectuada de fls. 349, que o poço não se encontra em boas condições, que apresenta fissuras e não tinha torneiras, mas que conservava a água durante cerca de 10 a 12 horas, segundo o depoimento da 1ª testemunha ouvida, e que por essa razão em 2004 combinaram os herdeiros arranjar o poço, o que não se veio a concretizar por ter falecido o pai da 1.ª R..»
Sustenta a apelante que a resposta aos artigos 24.º e 25.º da base instrutória deveria ser a seguinte:
- Provado que o poço não armazena água porque lhe faltam válvulas e é deficiente o seu isolamento não se apurando desde quando é utilizado, mas anteriormente a 2004.
Louva-se a apelante no relatório pericial, que se transcreve:
1° QUESITO
Pergunta - O poço não consegue armazenar a água?
Resposta - Na situação actual o poço não consegue armazenar água devido a inexistência de válvulas (torneiras) nas duas aberturas de saída de água que possui, uma no fundo e outra situada a sensivelmente 1,2 m do topo.
2° QUESITO
Pergunta. - A água que entra não pode ser armazenada, derramando por deterioração do seu isolamento do referido poço?
Resposta — As paredes apresentam-se de modo geral em bom estado, notando-se apenas ligeiras fissuras que necessitam de reparação de forma a se conseguir uma perfeita estanquicidade. Devido a existência de sedimentos no fundo do poço e a dificuldade de entrar no seu interior não foi possível observar em pormenor o estado do fundo, considerando que tem a mesma idade e utilização que as paredes somos levados a concluir que o seu estado será semelhante ao destas. Assim a água que entra, conforme referido na Resposta ao 1 ° Quesito não pode ser armazenada devido a inexistência de válvulas para retenção da água e não devido ao mau estado do isolamento.
3° QUESITO
Pergunta - É possível determinar, aproximadamente desde quando é que o poço não é utilizado?
Resposta - Face ao observado não é possível determinar desde quando é que o poço não é utilizado.»
Para os apelantes a contradição residiria na circunstância de na fundamentação das respostas à base instrutória se ter dito que o tanque armazenava água durante 10 a 12 horas, quando em seu entender, devido à falta de válvulas, o tanque não poder reter a água.
Sempre com a ressalva de não se ter reapreciado o depoimento da testemunha utilizado para fundamentar as respostas juntamente com a prova pericial, a fundamentação questionada significa que, apesar da falta de válvula, o tanque ainda conseguia reter a água por um período de 10 a 12 horas.
Seja como for, nunca os artigos 24.º e 25.º poderiam receber a resposta pretendida pela apelante, por duas ordens de razões:
Em primeiro lugar, o quesito 24.º situa a causa da incapacidade de armazenamento do tanque no seu deficiente isolamento, nada referindo quanto a válvulas ou torneira, pelo que a resposta pretendida pela apelante extravasaria o âmbito do artigo 24.º.
E em segundo lugar, essa resposta colidiria com a resposta ao artigo 10.º da base instrutória, nos termos da qual o sistema de entancamento dos «sobejos de água» funcionou até ao mês de Julho de 2004, data em que foi construída a estrada municipal que alargou a vereda aí existente.
No tocante aos artigos 26.º e 27.º da base instrutória, embora sem sugerir uma redacção, defende a apelante que a resposta não poderia ser não provado, por alegadamente ser contraditada pela fundamentação, na parte em que refere que as obras não se concretizaram (apesar de acordada entre os herdeiros) por o pai dos RR. entretanto ter falecido.
Ora, o que se perguntava no artigo 26.º da base instrutória era se N... propôs aos AA. a reparação do poço, e não se os herdeiros tinham acordado na realização dessas obras, e no artigo 27.º se essas obras não se tinham realizado por recusa dos AA., e não por óbito do pai dos RR..
Também aqui não assiste razão aos apelantes, não se justificando o uso do poder de anulação deste Tribunal.
3.3. Da cessação da posse dos recorridos
Considerou a sentença recorrida que os recorridos adquiriram por usucapião a servidão de passagem, por caminho e levada, para acompanhamento da distribuição de água represada no poço do prédio dos recorrentes até ao prédio dos recorridos.
Assim, lê-se na sentença que merece a nossa adesão:
«Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, podendo o objecto da servidão ser constituído por qualquer utilidade, susceptível de ser gozada por intermédio do prédio dominante, ou seja, no caso dos autos, seria uma servidão de presa e de passagem constituída sobre o prédio dos RR., descrito no n.º 4 dos factos provados, em benefício dos prédios dos AA. descritos em 1, 2 e 3 dos factos provados – cfr. art.ºs 1543º e 1544º, ambos do Código Civil.
A servidão de águas é uma categoria que engloba várias modalidades, como a servidão de aqueduto, a servidão de presa e outras servidões afins da servidão de presa.
"I- A servidão de aqueduto consiste essencialmente, pressupondo o direito à água, na sua condução para o prédio dominante por meio de cano ou rego condutor, através de prédio alheio (serviente).
II- Servidão de presa de agua consiste no direito de represar e derivar, para o prédio dominante, a água existente no prédio serviente, por meio de obras no prédio onerado.
III- Destas se distinguem ainda as servidões afins da servidão de presa: servidão de ir levar o gado a beber, servidão de lavar e corar roupa" - Acórdão do TRP de 27.04.2009 (apelação nº 745/2002.P1-5ª Sec.), in www.trp.pt.
"Estas servidões consistem, como a de presa no direito ao aproveitamento da água alheia, enquanto a servidão de aqueduto recai sobre águas próprias do proprietário dominante"- Mário Tavarela Lobo; Servidões Águas, Coimbra, 1964, p. 237-238.
Esclarecidos os conceitos em apreço, estamos em condições de melhor analisar a situação concreta que se nos apresenta nos presentes autos.
Atenta a matéria de facto apurada, resulta que sobre o prédio rústico dos RR. encontra-se implantado um poço de rega há mais de 60/70 anos e que durante esse período os prédios dos AA. sempre beneficiaram da água entancada naquele poço, existindo uma levada que fazia a ligação das águas entancadas no poço até aos prédios dos AA., a qual foi destruída em Julho de 2004, com a construção de uma estrada municipal (cfr. nºs 7, 9 , 11, 20 e 21 do elenco dos factos provados).
Nos termos do art.º 1547º nº 1 do Código Civil "as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família”.
Os AA. alegaram e provaram, como lhes competia, atento o disposto no art.º 342º nº 1 do Código Civil, que, juntamente com os seus antepossuidores, há mais de 60/70 anos utilizam as águas do poço entancadas no prédio dos RR., acompanhando a água perlas levadas, bem como o caminho desde o referido poço até aos seus prédios (n.º 27 dos factos provados) e fizeram-no sempre na convicção de exercer um direito próprio (nº 28 dos factos provados), à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse (nº 29 dos factos provados), retirando do poço, do caminho e da levada que transportava as aguas até aos seus prédios, todas as suas utilidades (n.º 30 dos factos provados).
Deste modo e considerando a matéria de facto provada acima referida, conclui-se que os AA. e os seus antepossuidores, há mais de 60/70 anos gozam do direito de utilizar a água represada no poço do prédio dos RR e de derivar a mesma para os seus prédios, utilizando caminho e levada que liga o prédio dos RR. aos prédios dos AA., por forma a transportar as águas represadas, sendo que aquela levada e o caminho que liga o poço aos prédios dos AA. constituem sinais visíveis e permanentes de uma servidão aparente, nos termos e para os efeitos do art. 1548º do Código Civil e como tal, susceptível de ser constituída por usucapião.
Assim, esta servidão de presa e de passagem que onera o prédio dos RR. em benefício do prédio dos AA., foi adquirida por usucapião uma vez que estes, por si e pelos seus antepossuidores, há mais de 20 anos, represam e devam água do poço do prédio dos RR para os seus prédios, através de levada e caminho que liga aqueles prédios com a convicção de serem titulares desse direito de servidão, de boa fé e de forma pacifica, actuando à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse, nos termos dos art. s 1547º, 1548º, 1255º, 1256º, 1287º, 1293º e 1296º, todos do Código Civil.
"As servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante"- art. 1569º, nº 2 do Código Civil.
Alegam os RR., que o alargamento do caminho e o desvio do percurso da levada, levou a que os AA. deixassem de ter necessidade de utilizar a água do giro através do terreno dos RR. porque foram beneficiados com o desvio da levada que passou a canalizar a água do giro directamente para a levada dos prédios dos AA..
Sendo certo que os RR. não requereram a extinção da servidão de presa e de passagem que onera o seu prédio em benefício dos prédios dos AA.., a verdade é que da factualidade apurada não resulta que a referida servidão de águas tenha deixado de ser necessária aos prédios dominantes, ou seja, aos prédios dos AA.
Na verdade, com o alargamento do caminho e o desvio do percurso da levada, os AA. deixaram de ter necessidade de utilizar a água do giro através do terreno dos RR uma vez que o desvio da levada passou a canalizar a água do giro directamente para o prédio dos AA.
No entanto, o sistema de entancar a água no poço do prédio dos RR. permitiu aos donos dos prédios envolventes, nomeadamente aos AA. e antepossuidores, gerirem a agricultura dos terrenos, sem estarem sujeitos às horas estabelecidas da água do Governo" ou simplesmente dos períodos imprevistos de seca ou falta de água, durante todos estes anos (cfr. resposta ao art. 7º da base instrutória)
O giro da água traduz-se simplesmente no dia e hora em que a água passa ou atravessa nas respectivas levadas, tendo com o decorrer dos anos sido aprovado um horário que é destinado aos vários agricultores, constituindo a água entancada no poço uma real alternativa aos donos dos referidos prédios que geriam 'a seu belo prazer' a utilização dessas águas (cfr. resposta ao art. 8º da base instrutória).
Neste sistema, os denominados "sobejos de água”, isto é, aquela que já não era necessária para regar, era guardada ou armazenada no poço, sendo utilizada quando aos A. e seus antepassados conviesse (cfr. resposta ao art. 9º da base instrutória).
Deste modo, não se verifica a extinção da servidão de presa de águas no poço dos RR., continuando a ser uma utilidade necessária aos prédios dominantes, pertencentes aos AA., uma vez que sempre foi uma alternativa às águas que circulam na levada no horário estabelecido pelo “giro da água do governo”, pelo que merece acolhimento a pretensão dos AA..»
Dizem os apelantes que o que está em causa é a extinção da posse dos apelantes, e não da servidão. Na sua óptica, a posse perdeu-se com a destruição da levada e do deficiente funcionamento do poço impedindo a passagem e o armazenamento das águas, algo que sucedeu em data anterior a 2004.
Invoca em abono da sua pretensão o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 1267.º, CC, nos termos do qual o possuidor perde a posse pela perda ou destruição material da coisa ou por esta ser posta fora do comércio.
A posse que está em causa reporta-se ao direito de utilizar as águas do poço entancadas, acompanhando a água pelas levadas, bem como o caminho desde o poço até aos seus prédios (cfr. artigo 27.º da matéria de facto). Daí que a sentença tenha condenado os apelantes a restituir a posse da servidão de presa de águas do poço e de passagem sobre o seu prédio, nos exactos termos em que se verificava anteriormente à construção da estrada municipal que destruiu parte da levada que fazia a ligação das águas entancadas no poço do prédio dos recorrentes até ao prédio dos recorridos.
Os apelantes pretendem situar a alegada perda de posse em data anterior às obras de 2004 e fazê-la radicar na incapacidade do tanque de reter os «sobejos de água».
Como resultou da análise supra, não ficou demonstrado que, em data anterior a 2004, tenha cessado a actividade de entancamento por deficiências do poço.
E não releva a circunstância de, na sequência das obras da estrada municipal os recorrentes terem impedido que se fizesse a ligação da levada existente nos prédios dos RR. até à levada existente no prédio dos AA. através da manilha que foi especialmente colocada aquando da feitura da estrada, com vista a ligar a levada existente no prédio dos RR., desde o poço até aos prédios dos AA., que passaram a localizar-se abaixo da estrada, de forma àqueles continuarem a beneficiar da água entancada no poço como sempre se verificou nos últimos 60/70 anos (artigo 9.º da matéria de facto).
Com efeito, não se pode equiparar esta situação à perda ou destruição material da coisa, prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 1267.ºCC, porquanto a perda que aí se refere é a perda definitiva da coisa sobre a qual é exercida a posse, quando no caso concreto o que se passou foi o esbulho dos recorridos da posse de servidão de presa por os recorrentes se terem oposto às obras necessárias para repor a situação que existia antes do início das obras da estrada municipal.
Também nesta vertente o recurso tem de improceder.
4. Decisão
Termos em que, julgando a apelação improcedente, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 2010.05.20
Márcia Portela
Carlos Valverde
Granja da Fonseca |
