| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, no Tribunal da Relação de Lisboa.
PARTES:
Correia,... & CA.Ldª –Autora/Apelante
CONTRA
Banco de ...España de Inversiones, Salamanca Y...,S.A.– Sucursal de Portugal.
(anteriormente ... Duero–... de Ahorros de Salamaca Y ..., Sucursal Operativa) –Réu/Apelado
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I–RELATÓRIO:
A Autora deduziu a presente acção pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de 83.377,76 € (entretanto reduzida para 74.867,17 €), acrescida de juros, correspondente ao prejuízo causado ao proceder ao pagamento de diversos cheques, emitidos entre 15SET1998 e 03AGO1999, sacados sobre a conta que a Autora tinha no Réu, sendo que as assinaturas neles apostas eram falsas, não tendo sido feitas pelos gerentes da Autora.
O Réu contestou enjeitando qualquer responsabilidade porquanto não só agiu com a diligência devida como o ocorrido se ficou a dever ao facto de a Autora ter descurado os seus deveres de vigilância.
A final foi proferida sentença onde, considerando que não obstante o Réu não ter elidido a presunção de culpa que sobre si impendia se verificou ter a Autora infringido culposamente os seus deveres de vigilância assim se afastando a responsabilidade daquele, absolveu o Réu do pedido.
Inconformada, apelou a Autora concluindo, em síntese, não ter praticado qualquer violação culposa dos seus deveres, e ainda que assim se não entenda a sua conduta não tem a virtualidade de diminuir ou excluir a responsabilidade do Réu, pois que os cheques, em face da conduta do Réu, sempre teriam sido pagos.
Houve contra-alegações onde se propugnou pela manutenção do decidido.
II–Questões a Resolver.
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:
-do incumprimento culposo dos deveres de vigilância por banda da Autora;
-das consequências desse incumprimento na responsabilidade do Réu.
III–Fundamentos de Facto.
Porque não impugnada nem se vislumbrando fundamento para a alterar, a factualidade relevante é a fixada em 1ª instância (fls. 405-407), para a qual se remete nos termos do artº 663º, nº 6, do CPC.
IV–Fundamentos de Direito.
A problemática dos presentes autos situa-se no domínio das relações entre o banco e os seus clientes no âmbito da prestação de serviços bancários que tem por base um ‘contrato de abertura de conta’, o qual constitui a génese e estabelece as regras primordiais de uma relação complexa e duradoura que se desenvolve numa teia de acordos e actos bancários subsequentes (depósito bancário, conta-corrente, convenção de cheque, cartão bancário, giro bancário, serviço de caixa, homebanking)[1].
Mais concretamente da possibilidade do cliente do banco poder dispor dos fundos que tem neste (relação de provisão) através da emissão de cheques (convenção de cheque).
A convenção de cheque consiste pois num contrato (integrável na espécie do mandato, sinalagmático, usualmente gratuito) entre o banco e o seu cliente em que aquele se compromete a pagar, até ao limite da provisão, os cheques emitidos pelo cliente, e do qual emerge uma complexa teia de direitos e deveres recíprocos.
Ao cliente assiste o direito de emitir ordens de pagamento através da emissão de cheques; mas fica sujeito aos deveres de dispor de fundos suficientes para pagar os cheques emitidos (dever de saldo ou de provisão), de zelar pela boa guarda, ordem e conservação da caderneta/módulo de cheques e verificar regularmente o estado da sua conta (dever de diligência ou vigilância) e dar imediata notícia ao banco de eventuais vicissitudes (dever de informação).
Ao banco, por seu turno, assiste o direito de debitar em conta o pagamento dos cheques; mas fica sujeito a diversos deveres, entre os quais o de pagar os cheques (dever de pagamento) e o de verificar os cheques (dever de verificação) por recurso aos mais elevados padrões de competência técnica (dever de competência técnica).
Em conformidade, tem-se assim entendido que a resposta à questão da responsabilidade pelo pagamento de cheques falsos[2] ou falsificados[3] deve ser encontrada no quadro da responsabilidade contratual[4], balanceando o (in)cumprimento no complexo dos deveres recíprocos resultantes da convenção de cheque.
Por via dos deveres de verificação e competência técnica o banco está obrigado a uma diligente verificação da regularidade do cheque antes de proceder ao seu pagamento, sob pena de o mesmo não ser liberatório, que não se esgota na verificação dos aspectos formais e literais, implicando também as diligências, viáveis, adequadas e proporcionais às exigências do tráfico, que permitam obstar ou evitar, na medida do possível, o êxito de procedimentos fraudulentos, em particular a falsificação.
O grau de diligência a considerar aqui não é o do normal bom pai de família (bonus pater familias) mas antes, por implicação do dever de competência técnica, o profissional habilitado e dotado de meios técnicos e humanos especialmente adequados ao exercício da actividade bancária (bonus argentarius).
Esse grau de diligência tem, no entanto, de ser compaginado com a natureza de negócio de massas do cheque e as necessidades do tráfico, não se devendo cair no exagero desmedido, mas, pelo outro lado, não é admissível um abrandamento das exigências meramente ditado por objectivos de redução de custos ou celeridade do trânsito.
E em particular no que diz respeito à verificação da assinatura o grau de exigência é absoluto. Nesse caso o banco só se liberta de responsabilidade se conseguir provar que utilizou todos os meios adequados à sua determinação mas que não lhe foi possível, nem lhe era exigível, detectar a desconformidade existente.
Pelo que para se eximir da responsabilidade pelo pagamento de cheques falsos ou falsificados o banco sacado terá de demonstrar que actuou com a diligência no caso devida não lhe sendo exigível que actuasse de outro modo, pelo que a não detecção da falsificação não procedeu de culpa sua (não sendo bastante para que se considere a falsificação perfeita a mera similitude entre a assinatura constante da ficha de assinaturas arquivada no banco e a assinatura aposta no cheque) ou que houve uma conduta negligente do sacador que contribuiu decisivamente para o irregular pagamento verificado (que se sobreponha e anule a eventual responsabilidade do banco)[5].
Explanado o enquadramento geral da questão vejamos agora como nele enquadrar a concreta situação dos autos.
É manifesto (e sem discutir agora se o Réu levantou adequadamente tal questão em sede de ampliação do âmbito do recurso conforme o art.º 636º do CPC) que o Réu não cumpriu culposamente com um dos seus deveres principais – o da verificação da assinatura – uma vez que ficou provado que os seus funcionários não procederam a tal verificação (não se tendo provado que as assinaturas apostas nos cheques não evidenciavam diferenças relativamente às constantes das fichas de assinaturas).
E essa violação em nada é diminuída pelo facto de os cheques terem sido apresentados a pagamento através do sistema SICOI (Sistema de Compensação Interbancária) uma vez que, como referido acima aquele dever é absoluto não sendo oponível ao cliente do banco o abrandamento dessa exigência por via da adopção de procedimentos concertados entre bancos e regulador, como é o SICOI.
Nessa circunstância, em face do que acima se explanou, o réu surge como responsável pelo ressarcimento do prejuízo que causou à Autora com o pagamento indevido dos cheques.
Coloca-se, no entanto, a questão de saber se ocorreu também uma conduta negligente da Autora que tenha contribuído decisivamente para o irregular pagamento dos cheques que se sobreponha e anule a responsabilidade do Réu (como foi entendido na sentença recorrida).
Como referido acima, impendia sobre a Autora o dever de vigilância e informação segundo o qual deveria diligenciar pela guarda e conservação dos módulos de cheque e conferir regularmente os extractos bancários, informando o banco de qualquer irregularidade detectada.
Conforme os factos apurados a Autora tinha os módulos dos cheques encerrados em cofre ao qual apenas tinha acesso o funcionário administrativo a quem estavam atribuídas as funções de pagamento aos fornecedores e contactos com o banco, tendo sido esse funcionário que se apropriou e falsificou os cheques em causa e ocultou dos gerentes da Autora os extractos bancários entretanto recebidos.
O facto de uma empresa atribuir a um seu funcionário o acesso aos cheques, o seu preenchimento e a recepção e conferência dos respectivos extractos bancários, constitui uma razoável medida de gestão adequada ao bom funcionamento de uma organização empresarial (em particular num tecido empresarial constituído fundamentalmente por pequenas e médias empresas como é o caso do nosso país), não se vislumbrando que, em si mesma, infrinja o dever de vigilância.
A questão coloca-se, porém, quando tal situação não é acompanhada de um sistema de controlo interno susceptível de detectar eventuais irregularidades e impedir que estas subsistam por largo período temporal. Aí não se pode olvidar que é o empresário que tem o exclusivo domínio dos acontecimentos (é ele que estabelece o modelo de gestão e que escolhe os seus colaboradores) pelo que os mesmos se encontram exclusivamente na sua esfera de risco. Pelo que a ausência ou ineficácia de controlo interno é constitutiva de violação do dever de vigilância.
Na esteira deste entendimento haverá de concluir ter ocorrido por parte da Autora violação culposa do seu dever de vigilância.
Resta saber, no entanto, se essa violação é de molde a anular ou mitigar, nos termos do art.º 570º do CCiv, a violação cometida pelo Réu.
A esse respeito desde logo importa referir que não há lugar à aplicação do nº 2 do art.º 570º do CCiv – a culpa do lesado exclui a obrigação de indemnizar por banda do lesante cuja responsabilidade se baseie em culpa presumida – uma vez que a culpa do Réu advém não da mera presunção estabelecida no art.º 799º do CCiv mas da efectiva demonstração de que não procedeu à conferência das assinaturas.
Depois, e como já acima referido, para que a conduta negligente do lesado exclua a responsabilidade do lesante é necessário que a mesma tenha contribuído decisivamente para o irregular pagamento.
E nesse conspecto afigura-se-nos assumir de particular importância quer a extensão do hiato temporal em que se verifica o incumprimento do dever de vigilância, quer a quantidade dos cheques em causa; quanto maiores estes forem maior é a aparência de normalidade das operações realizadas de forma que no balanceamento entre as culpas envolvidas o peso vai-se acrescentando com o decurso do tempo e o número de cheques para a culpa do lesado.
Foram esses factores – 326 cheques em cinco anos – que, cremos, levaram o acórdão do STJ de 09NOV2000 (proc. 2638/00)[6][7]a excluir qualquer responsabilidade do banco no pagamento de cheques falsificados pelo funcionário do titular da conta.
No caso concreto dos autos o período em causa é muito menor do que aquele, situando-se entre 15SET1998 e 03AGO1999 (um ano), e de apenas 23 o número de cheques envolvidos. O que faz deduzir a existência de algum (ainda que incipiente, lento e ineficaz) controlo interno, com a virtualidade de esbater a gravidade da culpa. Sem que, todavia, a ausência de resultados desse controlo interno durante um período de doze meses com a daí decorrente aparência de normalidade não possa deixar de ser tomada como um contributo decisivo para o resultado em causa – o pagamento da totalidade dos cheques envolvidos.
Sopesando o descrito condicionalismo entendemos terem ambas as partes contribuído igualmente para a produção do evento danoso pelo que, nos termos do nº 1 do art.º 570º do CCiv, a obrigação de indemnização do Réu deve ser proporcionalmente reduzida.
Tal indemnização abrange não só o montante correspondente aos pagamentos ilicitamente efectuados como também os danos causados pela privação da disponibilidade desse montante que se reputam deverem ser contabilizados como juros legais (artigos 798º, 564º e 806º do CCiv).
V–Decisão:
Termos em que, na parcial procedência da apelação, se revoga a decisão recorrida e, em substituição, se condena o Réu a pagar à Autora a quantia de € 37.433,59 (trinta e sete mil quatrocentos e trinta e três euros e cinquenta e nove cêntimos), correspondente a 50% do prejuízo por esta sofrido com o pagamento indevido dos cheques identificados nos autos, acrescidos de juros de mora contados desde a data do pagamento de cada um dos referidos cheques sobre as correspondentes parcelas da mesma quantia, a liquidar.
Custas: na 1ª instância na proporção de 55% para a Autora e 45% para o Réu; na apelação a meias.
Lisboa,21FEV2017
(Rijo Ferreira) (Afonso Henrique)
(Rui Vouga)
[1]-cf. António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª ed. Revista, 2014, pg.532.
[2]-falsa assinatura do sacador.
[3]-falsificação, por aditamento ou modificação, das iniciais menções do cheque.
[4]-não obstante ensaiarem-se caminhos alternativos, designadamente de responsabilidade pelo risco, como em Paulo Olavo Cunha, Cheque e Convenção de Cheque, Almedina, 2009, pgs. 680-689.
[5]-no sentido do que vem afirmado cf., entre outros, acórdãos da Relação de Lisboa de 11MAR2010 (proc. 5161/06.2TVLSB.L1), do Supremo Tribunal de Justiça de 07MAR2008 (proc. 08B1850), 08MAI2012 (proc. 96/1999.G1.S1) e 29JAN2015 (proc. 2450/10.5TVLSB.C1.S1), Alberto Luis, O Problema da Responsabilidade Civil dos Bancos por Prejuízos que causem a Direitos de Crédito, ROA, Ano 59, pg. 895, ss., Sofia de Sequeira Galvão, Contributo para o Estudo do Contrato de Cheque, ROA, Ano 52, pg. 45, ss. e Paulo Olavo Cunha, Cheque e Convenção de Cheque, Almedina, 2009, pgs.456-483 e 667-679.
[6]-CJ/STJ, III/2000, pg. 108.
[7]-e também porque no caso não estava demonstrada qualquer culpa do banco, sendo aplicável a exclusão do art.º 570º, nº 2, do CCiv.
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