| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
O Relator proferiu a decisão singular de fls. 1925 e ss.
Porém a NOS COMUNICAÇÕES S.A. veio a fls. 1942 veio reclamar para a Conferência, nos termos do artigo 952º, 3 do CPC.
Tudo ponderado, dá-se sem efeito a decisão singular proferida.
Fica prejudicado o incidente de reclamação.
Sem custas o incidente.
Passa-se a decidir de novo, como segue:
I–RELATÓRIO:
PT Comunicações, S.A., actualmente denominada MEO - SERViÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., com sede na Rua Andrade Corvo, nº 6, em Lisboa, instaurou em 28 de Novembro de 2011 a presente acção declarativa com processo comum sob a forma ordinária contra ZON TV Cabo Portugal, S.A., com sede na Av. 5 de Outubro, 208, 10º andar, em Lisboa, posteriormente incorporada na OPTIMUS - Comunicações, S.A., com nova denominação NOS COMUNICAÇÕES, S.A., com sede na Rua Actor António Silva, nº 9, Campo Grande, em Lisboa, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe o montante de € 10.334.805,70, correspondente ao pagamento das compensações, bem como de custos logísticos e de validação ao abrigo do artigo 26º do Regulamento da Portabilidade, acrescido dos juros de mora, vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento.
(A portabilidade é o processo que permite ao assinante mudar de operador de telefone (fixo ou móvel), mantendo o mesmo número. As regras da portabilidade são definidas por lei e por regulamento da ANACOM.) cfr. informação do site da ANACOM.
Como fundamento, a Autora invoca, em síntese – servindo-nos, com a devida vénia, do bem aparelhado relatório da sentença recorrida -:
– No seguimento da vigência em 04.03.2009 do Regulamento nº 58/2005, de 18/08, alterado pelo Regulamento nº 87/2009, de 18/02, do ICP - ANACOM, foi introduzido um regime de responsabilização do prestador receptor por todo o processo de portabilidade, no artigo 26º, para situações de falha ou negligência verificadas na documentação de denúncia contratual que cada portabilidade pressupõe, prevendo-se o pagamento de compensações monetárias entre prestadores e também ao assinante;
– O ICP - ANACOM, após ter ouvido os prestadores que sobre a matéria se pronunciaram, emitiu dois esclarecimentos, em 16.04.2010, e em 21.01.2011, com vista a dissipar dúvidas de interpretação do novo normativo;
– No período compreendido entre 4 de Março de 2009 e Julho de 2011, a Ré incorreu na prática de 54.924 (cinquenta e quatro mil novecentos e vinte e quatro) portabilidades passíveis de compensação, nos termos do artigo 26º do Regulamento citado, por falta de denúncia contratual, denúncia não assinada, falta de correspondência entre o signatário do documento de denúncia e o titular do número portado, denúncia caducada e falta de envio de documentação de suporte;
– A Autora interpelou várias vezes a Ré para efectuar o pagamento dos valores devidos a título de compensação, que perfazem o total de € 10.334.805,70 (dez milhões trezentos e trinta e quatro mil e oitocentos e cinco euros e setenta cêntimos), incluindo os custos de gestão calculados em função do volume de portabilidade indevida.
Juntou documentos e procuração.
A Ré, citada, contestou. Suscita a excepção dilatória da falta de causa de pedir e de ineptidão da petição inicial, bem como a inconstitucionalidade do artigo 26º do Regulamento de Portabilidade, e defende-se por impugnação por entender que as irregularidades atribuídas pela Autora não integram o conceito de portabilidades indevidas, por falta de prova da existência de reclamações dos assinantes.
Juntou procuração.
Na réplica, a Autora defende-se das excepções invocadas e suscita a intervenção provocada da Autoridade Nacional de Comunicações - ANACOM, enquanto entidade competente que emanou os Regulamentos, no âmbito das competências legais que lhe foram atribuídas e cometidas.
Juntou documentos. Cfr. fls. 220 e ss a 301.
Proferiu-se despacho que não admitiu o incidente e convidou-se a Autora a colmatar deficiências da petição inicial, designadamente, esclarecendo se as facturas emitidas foram remetidas à Ré, o que foi cumprido, com a apresentação de articulado autónomo e junção da correspondente documentação de suporte por parte da Autora.
A Autora juntou ainda documentos a fls. 351 e ss.
Dispensou-se a realização da audiência preliminar e fixou-se o valor à acção. Foi elaborado o despacho saneador, que julgou verificada a regularidade da instância, bem como os demais pressupostos processuais, tendo tomado posição sobre a improcedência das excepções suscitadas, incluindo a da inconstitucionalidade do regime de incentivos ou compensatório criado no artigo 26º do R.P., e se pronunciou quanto à inexistência de outras excepções ou questões prévias. Procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e controvertida – base instrutória -, cfr. fls. 903, com reclamações atendidas em parte.
Foi ordenada perícia colegial à informação contida no suporte de disco rígido junto aos autos, para averiguar se os casos dos pedidos de portabilidade correspondem ou não ao quadro descritivo identificado no artigo 147º da pi, no período a que se refere o artigo 1º da BI. As questões fazem fls. 944 a 946, com ref. a fls. 958.
Porém a mesma foi dada sem feito – douto despacho de fls. 1635.
O processo passou a seguir a tramitação adjectiva do C.P.C., na redacção introduzida pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.
***
Teve lugar audiência final.
Proferiu-se sentença.
Nela foram dados como provados os seguintes factos:
Dos factos assentes
A)–
A Autora e a Ré são empresas que prestam serviços telefónicos ao público e estão autorizadas a oferecer uma rede de comunicações pública ou um recurso conexo.
B)–
A Autora é o prestador doador, a empresa para a qual o assinante-pessoa singular ou colectiva - muda de número de telefone.
C)–
A Ré é o prestador receptor, a empresa que detém o número de telefone que lhe foi atribuído primariamente pelo regulador ou, alternativamente, recebeu o número através de uma operação de portabilidade.
D)–
A Autora, entre 4 de Março de 2009 e Julho de 2011, emitiu as facturas discriminadas no quadro seguinte, com pagamento a 30 dias, debitando à Ré a título de compensações do artigo 26º do Regulamento de Portabilidade custos de validação e custos de gestão perfazendo o valor total de € 10.334.805,70:
(…);
E)–
A Ré recebeu as seguintes facturas identificadas em D), que não aceitou e devolveu à Autora:
- Factura n.º DN00026352, emitida a 04-12-2009, no montante de € 75.138,72;
- Factura n.º DN00026416, emitida a 21-12-2009, no montante de € 2.554,88;
- Factura n.º DN00026654, emitida a 15-03-2010, no montante de € 42.857,10;
- Factura n.º DN00026655, emitida a 15-03-2010, no montante de € 7.756,98;
- Factura n.º DN00026653, emitida a 15-03-2010, no montante de € 41.446,74;
- Factura n.º DN00026656, emitida a 15-03-2010, no montante de € 34.797,90;
- Factura n.º DN00026714, emitida a 22-03-2010, no montante de € 457.900,00;
- Factura n.º DN00027052, emitida a 14-07-2010, no montante de € 16.563,96;
- Factura n.º DN00027089, emitida a 26-07-2010, no montante de € 78.765,36;
- Factura n.º DN00027173, emitida a 25-08-2010, no montante de € 91.861,56;
- Factura n.º DN00027303, emitida a 14-10-2010, no montante de € 268.358,04;
- Factura n.º DN00027304, emitida a 14-10-2010, no montante de € 236.725,68;
- Factura n.º DN00027454, emitida a 23-11-2010, no montante de € 257.377,38;
- Factura n.º DN00027553, emitida a 28-12-2010, no montante de € 354.087,78;
- Factura n.º DN00028146, emitida a 10-08-2011, no montante de € 461.105,60;
- Factura n.º DN00028144, emitida a 09-08-2011, no montante de € 932.102,90;
- Factura n.º DN00028118, emitida a 28-07-2011, no montante de € 599.008,80;
- Factura n.º DN00028139, emitida a 29-07-2011, no montante de € 722.852,30;
- Factura n.º DN00028147, emitida a 11-08-2011, no montante de € 928.004,10;
- Factura n.º DN00028156, emitida a 12-08-2011, no montante de € 534.459,00;
- Factura n.º DN00028402, emitida a 11-11-2011, no montante de € 785.141,70; e,
- Factura n.º DN00028408, emitida a 11-11-2011, no montante de € 920.819,40.
Da BI:
1º
A Ré, no período compreendido entre 4 de Março de 2009 e Junho de 2011, cometeu as 54.924 portabilidades discriminadas no quadro identificado no artigo 147º da petição inicial.
2º
A Autora remeteu à Ré as Facturas Nº DN00026724, DN026266, DN00026981, DN00028393, DN00028398, DN00028399, DN00028391, DN026836, DN00028392, DN00028395, DN00028396, DN00028397, DN00028400, DN00028401 e DN00028302.
Sobre factos não provados escreveu-se:
Provaram-se todos os factos articulados com interesse para a boa decisão da causa.
***
Proferiu-se decisão de mérito onde se julgou a acção parcialmente procedente e por via disso se:
A)- Condenou a Ré a pagar à Autora a título de compensação prevista no artigo 26º nº 3 do RP o valor total de € 5.330.574,37 (cinco milhões trezentos e trinta mil quinhentos e setenta e quatro euros e trinta e sete cêntimos), acrescido dos juros de mora vencidos desde a data de pagamento das facturas e vincendos até integral pagamento, à taxa de 4% por ano.
B)- Absolveu a Ré do demais peticionado.
As custas ficaram a cargo da Ré e da Autora na proporção do decaimento (art.º 527.º/1/2 do C.P. Civil).
***
Inconformada recorre a Ré, recurso admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo.
***
A Apelante alega, dizendo em conclusão: cfr. fls. 1847 verso e ss
DO RECURSO DO DESPACHO SANEADOR
A.– O presente recurso vem interposto do douto despacho saneador proferido em 26/02/2013, na parte em que julgou improcedente a excepção peremptória suscitada pela ora Recorrente na sua contestação, relativa à inconstitucionalidade do art. 26º do RP, em particular do disposto na al. c) do nº 2 e do nº 3 do referido preceito, que constituem o fundamento do pedido da A., ora Recorrida.
B.– O despacho saneador, na parte impugnada, assenta numa errada interpretação da lei e da Constituição, que tem por efeito a violação manifesta do art. 204º da CRP, que proíbe os tribunais de aplicar preceitos inconstitucionais, razão pela qual deve ser revogado e substituído, nesta parte, por outra decisão que julgue procedente a excepção suscitada.
C.– Os Estatutos do ICP-ANACOM e, actualmente, os Estatutos da ANACOM, atribuem-lhe o poder de aprovar regulamentos administrativos em duas situações distintas: por um lado, nos casos em que a lei expressamente preveja esse poder regulamentar, relativamente aos quais tem de existir uma lei concreta - não, em geral, os Estatutos - a atribuir esse poder à ANACOM (regulamentos de execução ou complementares); por outro lado, sempre que esse regulamento seja indispensável para o exercício das atribuições da ANACOM, caso em que o disposto na segunda parte da alínea a) do art. 9º dos Estatutos já constituirá a base legal bastante para fundamentar o seu poder regulamentar (regulamentos independentes).
D.– A aprovação do RP pela ANACOM tem por fundamento a primeira parte da alínea a) do art. 9º dos respectivos Estatutos, na parte em que tal preceito habilita a elaboração de regulamentos de execução ou complementares, uma vez que não está em causa, atenta a natureza das matérias reguladas no RP, um regulamento independente, restrito ao exercício das atribuições da ANACOM ou, muito menos, um regulamento fundado directamente na Constituição, que nunca poderia fundamentar regulamentos da ANACOM.
E.– Quando a lei confere à ANACOM o poder de emitir os regulamentos necessários para prosseguir as suas atribuições, nos termos da al. a) do art. 9° dos Estatutos da ANACOM, mesmo que tal indicie a outorga de poder de emitir regulamentos independentes, nunca poderão os mesmos violar os princípios da precedência ou primariedade da lei e da "reserva de acto legislativo", devendo os mesmos ser reputados igualmente de inconstitucionais se não se conformarem com esses princípios.
F.– Quanto aos regulamentos directamente fundados na Constituição, a Constituição concede apenas ao Governo, nos termos da al. g) do art. 199º da CRP - e não a outras entidades administrativas - a competência para emitir regulamentos independentes fundados neste normativo, para além de nunca poderem os mesmos regular matéria reservada a acto legislativo, nos termos dos arts. 161º, 164º e 165º da CRP.
G.– Os regulamentos complementares, como é o caso do RP - e também os independentes -, estão sujeitos a limites constitucionalmente impostos:
O princípio da reserva de lei, de onde decorre a inadmissibilidade da aprovação de regulamentos em matérias reservadas à intervenção legislativa, nos termos do nº 5 do art. 112º da CRP;
O princípio da primariedade ou precedência de lei, afirmado no nº 7 do art. 112º da CRP, e do qual decorre uma dupla exigência: por um lado, a precedência da lei quanto a toda a actividade regulamentar; por outro, o dever de citação da norma legal habilitante pelos regulamentos.
Os princípios fundamentais que regem a actuação da Administração Pública, designadamente os que resultam do nº 2 do art. 266º da CRP e, em concretização destes, dos arts. 3º a 7º do CPA.
H.– A aprovação do art. 26º do RP claramente extravasa o que é fixado na Constituição e na lei, ultrapassando inequivocamente os limites que decorrem da CRP para a aprovação de regulamentos, quer independentes, quer complementares.
I.– O art. 26º do RP, em particular o disposto na respectiva al. c) do nº 2 e no nº 3, que constituem o fundamento do pedido da A., ora Recorrida, é inconstitucional por violação do nº 2 do art. 18º, do nº 10 do art. 32º, dos nºs 5 e 7 do art. 112º e da al. b) do nº 1 do art. 165º da CRP, incorrendo ainda o despacho saneador impugnado, ao concluir pela aplicabilidade de um preceito inconstitucional, numa clara violação do art. 204º da CRP.
J.– Mesmo que se entenda que o art. 26º da CRP configura um regulamento independente, tem de ser reputado de inconstitucional, por estar em causa a regulação e restrição de matérias que constituem direitos, liberdades e garantias, sem o necessário acto legislativo parlamentar ou governamental autorizado, em violação do nº 2 do art. 18º, do n. ° 10 do art. 32º e da al. b) do nº 1 do artigo 165º da CRP.
K.– A aprovação do art. 26º do RP viola o princípio da primariedade ou precedência de lei por inexistência de habilitação legal conferida à ANACOM para editar uma norma com esse alcance, uma vez que o referido preceito foi aprovado com fundamento no (então) nº 5 do artigo 54º da LCE, actual nº 7 do preceito, na parte em que tal norma atribuía à ANACOM a competência para determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, e nessa parte a lei está a determinar que se concretizem a forma, o modo e o tempo como deve desenrolar-se o correspondente processo, seja do ponto de vista técnico, seja do ponto de vista administrativo da tramitação e execução do pedido de portabilidade a formular pelos assinantes e entre operadores, não estando em causa, de modo nenhum, a atribuição de compensações entre operadores nos casos em que essa portabilidade tenha sido indevidamente executada ou em que não tenham sido respeitados os prazos de envio de documentação entre empresas, que está, antes, no âmbito da sanção por incumprimento das regras de portabilidade.
L.– O art. 26º do RP viola ainda o princípio da primariedade ou precedência de lei por não indicação da norma habilitante suficiente, uma vez que não decorre de nenhuma das normas habilitantes indicadas no RP - a saber, a alínea a) do art. 9º dos Estatutos da ANACOM, o (então) n.o 5 do art. 54º da LCE e o nº 1 do art. 125º da LCE - a competência da ANACOM para fixar compensações a pagar pelas empresas a outras empresas em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade indevida.
M.– O art. 26º do RP viola igualmente o princípio da reserva de lei, devido ao carácter sancionatório das disposições em causa, que estabelece verdadeiras penalidades, autênticas multas a pagar pelos operadores em casos de portabilidade indevida ou atraso de envio de documentos, tendo a natureza punitiva do art. 26º do RP sido expressamente reconhecida pela ANACOM na «Nota Justificativa do Projecto de Alteração ao Regulamento da Portabilidade», onde refere:
"O artigo 26º do regulamento de portabilidade (Compensações) visou estabelecer um regime de incentivos ao cumprimento das obrigações dos prestadores que evite a ocorrência e o prolongamento de situações de incumprimento, devido ao facto de a punição do incumprimento em processo de contra-ordenação se revestir necessariamente de alguma morosidade".
N.– A isto acresce que o regime estabelecido pelo RP no seu artigo 26º veio consagrar a obrigação de pagamento de qual, as pré-fixadas, por parte de um operador a outro operador, sempre que se verifique a ocorrência de alegadas situações de portabilidade indevida ou de simples atraso no envio de documentos, ou seja, o pagamento de montantes pecuniários por parte de um particular, em virtude, apenas, da verificação de situações de alegada portabilidade indevida ou de simples atraso no envio de documentos, sem que releve para a determinação dessa obrigação de pagamento a existência de um qualquer dano na esfera jurídica de outro particular, que nem se discute, pelo que estamos necessariamente perante um regime de natureza sancionatória, destinado a punir, com a cominação de penalidades de natureza pecuniária, condutas qualificadas como infracção ao RP.
O.– Assim sendo, então este regime viola claramente o nº 10 do art. 32.0 da CRP, que consagra a obrigação constitucional de assegurar ao arguido, nos processos de contraordenação e outros processos sancionatórios, os direitos de audiência e defesa, desde logo porque atribui a um particular - o Prestador Doador - a função de desencadear o processo e aplicar a sanção prevista no RP, numa situação sem paralelo em regimes desta natureza, para além de constituir ainda uma ofensa do princípio da reserva da lei, uma vez que através de normas de natureza regulamentar - a alínea c) do n.o 2 e o nº 3 do art. 26º do RP - a ANACOM veio criar inovatoriamente um regime de natureza sancionatória, o que apenas a Assembleia da República podia fazer, por tal regime envolver direitos qualificados como direitos, liberdades e garantias.
P.– O despacho saneador, na parte que constitui o objecto do presente recurso, veio considerar improcedentes cada um dos fundamentos invocados pela Recorrente na contestação para sustentar a inconstitucionalidade do art. 26º do RP, incorrendo, na sua fundamentação, em erros de interpretação e aplicação das normas em causa com os quais a Recorrente não se pode conformar.
Q.– O despacho saneador deve ainda ser colocado em causa por desconsiderar em absoluto um argumento final invocado pela Recorrente na sua contestação, relativo à clara interferência que este regime - ilegitimamente - introduz no direito à livre iniciativa económica privada, que se encontra consagrado no nº 1 do artigo 61º da CRP como um dos direitos económicos do Capítulo I do Título III da CRP.
R.– Como o Tribunal Constitucional tem reiteradamente afirmado, o conteúdo do direito à livre iniciativa económica privada assenta numa dupla vertente - por um lado, na liberdade de criação de empresa, ou seja, de dar início a uma actividade económica; por outro lado, na liberdade de gestão e de actividade da empresa criada - pelo que, ao determinar a obrigatoriedade de uma empresa pagar a outra montantes pecuniários em virtude da verificação de situações de alegada portabilidade indevida ou de simples atraso no envio de documentos, sem que para tanto releve a existência de um dano ou o valor desse dano, está a interferir com o exercício da sua actividade económica.
S.– O direito à livre iniciativa económica constitui um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, razão pela qual se lhe aplica, nos termos do artigo 17º CRP, o respectivo regime, nomeadamente o disposto no nº 2 do artigo 18º da CRP quanto à necessidade de ato legislativo para operar a restrição de direitos, liberdades e garantias, a admitir nos estritos limites do princípio da proporcionalidade, assim como a al. b) do art. 165º da CRP quanto à reserva relativa da Assembleia da República, preceitos estes que são assim, também com este fundamento, violados pelo art. 26.° do RP.
DO RECURSO DA SENTENÇA
1.– A sentença é nula, por força do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC, por manifesta falta de fundamentação da decisão de facto, pois não faz qualquer análise criticas das provas produzidas, nomeadamente não especifica quais os documentos ou testemunhos em concreto, ou segmentos destes, que contribuíram para a formação da convicção do tribunal, o que conduz à impossibilidade de se perceber porque razão é que o tribunal decidiu nos termos em que o fez, razão de ser da exigência da fundamentação.
2.– A sentença é nula, por força do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC, por manifesta falta de fundamentação da decisão de direito, pois condena a Ré a pagar compensações à Autora com fundamento na previsão do nº 3 do artigo 26º do RP - falta de envio de documentos no prazo previsto no nº 3 do artigo 10º do RP - sem identificar quais os requisitos do tipo objectivo das normas que aplicou e que foram violados e quais os factos que julgou provados que pudessem integrar a previsão da norma.
3.– Mais concretamente, a sentença é nula porque não identifica que documentos é que a Ré enviou em atraso à Autora, não explica o que é que considera constituir atraso no envio de documentos - se enviados após o prazo de 30 dias ou se dentro do prazo mas com irregularidades -, nem explicita qual o atraso ou atrasos em concreto que se verificaram e não relaciona o valor da condenação por compensações com o alegado número de atrasos no envio de documentos.
4.– Acresce que, ainda que se tentasse perceber o fundamento da condenação através da análise dos documentos a que a sentença se refere - cartas da Ré e facturas da Autora - tal não é possível pois não se consegue extrair desses documentos quaisquer factos, ou justificação legal, para a condenação da Ré no pagamento do valor constante das facturas, concretamente a falta de envio pela Ré à Autora de documentação necessária ao processo de portabilidade no prazo regulamentar.
5.– A complexidade dos presentes autos, quer pela extensão dos articulados e factos alegados, quer pela prova junta, quer pelas diferentes interpretações jurídicas, quer pelo valor em causa, impunha um dever de fundamentação acrescido e proporcional a todos estes factores, o que não foi minimamente feito pela sentença.
6.– A falta de fundamentação da sentença prejudica, clara e efectivamente, a possibilidade de a Ré compreender o processo que conduziu à tomada de decisão pelo Juiz a qua, o que conduz à sua nulidade,
7.– A sentença é igualmente nula por condenar em quantidade superior e objecto diverso do pedido, uma vez que a Autora apenas peticionou juros desde a data da citação e a sentença condena a Ré a pagar juros desde a data do pagamento das facturas, o que gera a nulidade da sentença nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
8.– Sem prejuízo, a sentença errou na aplicação do direito, porque não consta da decisão de facto da sentença, em particular da resposta positiva ao artigo 1º da base instrutória, quaisquer factos de onde se possa extrair, ainda que indirectamente, a falta de envio de documentos pela Ré à Autora, ou o envio de documentos fora do prazo de 30 dias,
9.– Ou, ainda que o tribunal tenha equiparado à falta de envio de documentos no prazo regulamentar situações em que se possam, eventualmente, verificar, como a Autora alega, mas a Ré não aceita, irregularidades formais nos documentos - o que se admite só por cautela de patrocínio uma vez que a sentença não explica - não consta dos factos provados, em particular da resposta ao artigo 1º da base instrutória, a verificação de qualquer irregularidade formal nos documentos enviados pela Ré à Autora.
10.– Efectivamente, a única questão que se encontrava colocada no artigo 1º da base instrutória era se a Ré havia cometido as 54.924 portabilidades descriminadas no quadro identificado no artigo 147º da p. i., ou seja, o número de portabilidades indicado na 3ª coluna do quadro do artigo 147.°, não se incluindo nesta questão se nos processos de portabilidade que a Ré solicitou à Autora se verificaram as situações enumeradas nas colunas a 5a a 14a coluna do quadro do artigo 147.° da PI, que a Autora considera irregulares e, por isso, portabilidades indevidas.
11.– Deste modo, a resposta positiva do tribunal ao artigo 1.° da base instrutória só pode entender-se no sentido de que apenas ficou provado que a Ré solicitou à Autora 54.924 portabilidades de número de telefone, no período compreendido entre 4 de Março de 2009 e Junho de 2011, não tendo resultado provado que nos processos relativos a essas 54.924 portabilidades se tivesse verificado qualquer uma das irregularidades genericamente enunciadas nas 5a a 14a coluna do quadro do artigo 147.° da PI.
12.– E, por maioria de razão, que os processos relativos a essas 54.924 portabilidades padecessem de qualquer tipo de vício ou irregularidade, por violação de um dos requisitos previstos no nº 3 do artigo 10.° do RP.
13.– Muito menos ficou provado - até porque nem vem alegado no artigo 147.° da PI -, que a Ré tenha enviado à Autora documentos fora do prazo de 30 dias previsto no nº 3 do artigo 26.° do RP.
14.– Acresce que, o quadro do artigo 147.° da petição inicial, para onde o artigo 1.° da base instrutória remete, apenas enumera portabilidades, alegadamente, com irregularidades que identifica de forma puramente abstracta e indefinida, i.e., sob títulos vagos, sem alegar os factos concretos relativamente a cada um desses pedidos que, a serem provados, permitissem concluir se tais pedidos foram, ou não, indevidos, à luz do Regulamento de Portabilidade.
15.– Deste modo, ainda que a Autora viesse a provar as quantidades de pedidos de portabilidade constantes da tabela em causa, tal não seria suficiente, nem relevante, para que pudesse ser deferida a pretensão da Autora.
16.– Assim, ao condenar a Ré no pagamento à Autora de uma indemnização pelas compensações previstas no nº 3 do artigo 26º do RP, sem que se verifiquem quaisquer factos passíveis de integrar a previsão da norma em causa, a sentença errou na aplicação do direito.
17.– Admitindo-se, por cautela de patrocínio, que a resposta positiva ao artigo 1º da base instrutória, ao remeter para o quadro identificado no artigo 147º da petição inicial, dá como provada a informação dali constante então a sentença errou na decisão de facto, porque não foi produzida qualquer prova sobre a as portabilidades indevidas enumeradas no artigo 147º da petição inicial - artigo 1º da base instrutória, nem sobre o recebimento pela Ré das facturas enumeradas no artigo 2º da base instrutória, não havendo razão para a resposta positiva a ambos as questões da base instrutória.
18.– Sendo certo que, tal como o próprio tribunal a quo reconheceu, expressamente, nomeadamente no despacho que ordenou a realização da perícia, a resposta ao artigo 1º da base instrutória teria necessariamente que implicar a " ... análise de todos os casos concretos relativos a cada um dos pedidos de portabilidade em causa, juntos aos autos pela autora em suporte de disco rígido, tanto à luz do entendimento perfilhado pela autora como pela ré."
19.– A Recorrente impugna, assim, pelo presente recurso, a decisão da sentença relativa à matéria de facto, nos termos do artigo 640º do CPC, por erro, manifesto do tribunal a quo na apreciação da prova documental e testemunhal.
20.– Concretamente, o tribunal a quo formou erradamente a sua convicção com base na prova documental porque não é possível, ao invés do que é afirmado na sentença, que o tribunal tenha feito a análise directa e pelos exclusivos meios do tribunal da informação contida na Hard Drive Disk (HD) junta pela Autora aos autos, de forma a conseguir verificar factos que permitissem responder positivamente às questões da base instrutória, atenta a dimensão da informação e à impossibilidade de cruzar dados constantes das várias pastas de documentos que integram a HD, o que o próprio tribunal a quo reconheceu expressamente no processo, quer ao ordenar a perícia quer ao declará-lo em sede de audiência de julgamento.
21.– O tribunal a quo formou erradamente a sua convicção com base na prova documental de fls. 355 a 874 dos autos, porque não é possível, ao invés do que parece resultar da sentença, extrair das cartas da Ré a que o tribunal se refere como fundamento da sua decisão - cartas de 13.08.2010, 25.10.2010, 06.12.2010, 06.01.2011, 03.03.2011, 10.05.2011,24.06.2011, 14.07.2011, 01.08.2011, 09.09.2011, 06.10.2011, de fls. -dos autos nem de outra correspondência com esta cartas relacionada -, quaisquer factos que permitam concluir que a Ré incumpriu o prazo previsto no nº 3 do artigo 10º do RP, quer se entenda tal incumprimento como do prazo de 30 dias, quer por envio de documentos com irregularidades susceptíveis de serem equiparadas à falta de envio de documentos.
22.– Efectivamente, no que se refere aos vícios invocadas pela Autora de "ausência de denúncia" e "denúncia não endereçada à PTC", não resulta da correspondência qualquer reconhecimento por parte da Ré, pelo contrário, sobre a invalidade dos formulários enviados, mas somente a existência de divergências entre Autora e Ré sobre o conteúdo formal que deveriam ter tais documentos.
23.– Mesmo na minoria de casos em que a Ré reenviou documentos à Autora, não há, por parte da Ré, reconhecimento de que tenha existido uma falha, constituindo esse reenvio uma resposta de boa fé a solicitações da Autora.
24.– O tribunal a quo formou erradamente a sua convicção com base na prova documental porque não é possível, ao invés do que parece resultar da sentença, extrair das facturas a que o tribunal se refere como fundamento da sua decisão quaisquer factos que permitam concluir o envio pela Ré à Autora de documentos fora do prazo de 30 dias ou que a documentação enviada pela Ré padecesse de qualquer irregularidade formal susceptível de ser caracterizada como falta de envio de documentação.
25.– Concretamente das facturas N° DN00026836 (de fls. 476), N° DN00026891 (de fls. 443 verso), N° DN00028393, (de fls. 824,), N° DN00027089 (de fls. 466), N° DN00028396, (de fls. 874), N° DN00027173, (de fls. 491), N° DN00028397 (de fls. 860), N° DN00027303 (de fls. 521), N° DN00028398 (de fls. 840 verso), N° DN00027454 (de fls. 579), N° DN027553 (de fls. 619), N° DN00028401 (de fls. 849 verso), N° DN00028146 (de fls. 760), N° DN00028144 ( de fls. 756), N° DN00028118 (de fls. 746 verso), N° DN00028147 (de fls. 766 verso), N° DN00028156 (de fls. 770 verso), N° DN00028302 (de fls. 802 verso), N° DN00028402 ( de fls. 854), N° DN00028139 ( fls. 749 verso) e N° DN00028408 (de fls. 866), cujo descritivo refere apenas "Compensações devidas ao Abrigo do Reg.58/2005, com as alterações introduzidas pelo Reg. 87/2009, referente ao período de...".
26.– Por outro lado, as listagens Excel juntas às cartas enviadas pela Autora à Ré que justificavam, no entender da Autora, a emissão das facturas, limitam-se a indicar o número de telefone do cliente na Autora, a data da portabilidade e o motivo pelo qual a Autora considerou a portabilidade indevida, exactamente como vem elencado no quadro do artigo 147º da PI, com uma menção totalmente genérica, ou seja, sem qualquer concretização que permita compreender efectivamente, o verdadeiro motivo.
27.– Face ao exposto, não há qualquer fundamento que resulte de prova documental, nomeadamente da correspondência trocada entre as partes e facturas, que justificasse uma resposta positiva ao artigo 1.° da base instrutória.
28.– Quanto à prova testemunhal gravada, em que o tribunal baseou a sua decisão, as três testemunhas apresentadas pela Autora - Henrique José Santos, Rute Cristina Albuquerque e Cristina Paula Batista (cujos depoimentos foram prestados na audiência de julgamento do dia 28 de Abril de 2016 e se encontram gravados, respectivamente, com inicio ao minuto 10:00:32 e fim ao minuto 10:42:25, inicio ao minuto 10:42:26 e fim ao minuto 11:16:02 e início ao minuto 11:16:03 e fim ao minuto 11:42:08, conforme resulta da acta de audiência de julgamento) -, depuseram sobre generalidades, nada sabendo de concreto sobre as portabilidades e irregularidades em discussão nos autos, como resulta dos trechos dos depoimentos destas testemunhas transcritos nas alegações do presente recurso.
29.– No que se refere às testemunhas apresentadas pela Ré, em que o tribunal igualmente baseou a sua decisão - Maria Teresa Ramos, Anabela Alves Relvas, Mário Luís Monteiro, Otília Maria Fernandes e Amândio Azevedo Evangelista (cujos depoimentos foram prestados na audiência de julgamento do dia 6 de Maio de 2016 e se encontram gravados, respectivamente, com inicio ao minuto 09:45:10 e fim ao minuto 11:10:21, com inicio ao minuto 11:10:22 e fim ao minuto 12:02:51, inicio ao minuto 12:02:52 e fim ao minuto 14:35:46, com inicio ao 14:37:24 e fim ao minuto 15:04:14 e com inicio ao minuto 15:04:15 e fim a minuto 16:14:27, conforme resulta da acta de audiência de julgamento) - negaram, inequívoca e fundamentadamente, a verificação das irregularidades alegadas pela Autora no artigo 147º da PI, explicando, adicionalmente, que a única motivação da Autora subjacente à emissão das facturas por compensações era de retaliação contra a Ré por angariar clientes da Autora e para se compensar por facturação perdida.
30.– Deste modo, ao invés do que decidiu o Tribunal, a prova testemunhal não permitia concluir que a Ré tivesse enviado à Autora, no período compreendido entre Março de 2009 e Julho de 2011, quaisquer documentos fora do prazo de 30 dias após a efectivação da portabilidade ou quaisquer outros documentos com irregularidades formais, nomeadamente as elencadas e enumeradas no artigo 147º da PI, ou que a Ré tenha recebido as facturas a que se refere o artigo 2º da base instrutória, facto sobre o qual, aliás, nenhuma testemunha se pronunciou, de modo a formular um juízo positivo sobre os factos controvertidos em ambos os artigos da BI.
31.– Impondo-se, assim, que este Tribunal Superior proceda à reapreciação da prova testemunhal gravada, de modo a concluir pela alteração da decisão de fato da sentença, no sentido de dar como não provados os artigos 1.° e 2.° da base instrutória.
32.– A análise crítica que aqui se fez sobre a prova produzida nos autos, de acordo com o disposto no artigo 640º do CPC, permitirá a V. Exas, concluir - como se espera - que houve um erro manifesto do Tribunal a quo na apreciação da prova, porque não foi produzida prova sobre factos constitutivos do direito às compensações, para além de não alegada, nomeadamente sobre a verificação de irregularidades documentais ou envio de documentos fora de prazo.
33.– O que justifica a alteração, por este Tribunal Superior, da decisão proferida pela sentença recorrida sobre a matéria de facto, de acordo com o nº 1 do artigo 662º do CPP, respondendo negativamente a ambos os artigos da base instrutória, i.e.,
34.– Considerando não provado que "A "Ré (NOS), no período compreendido entre 4 de Março de 2009 e Junho de 2011, cometeu as 54.924 portabilidades descriminadas no quadro identificado no artigo 147º da petição inicial"
35.– E, não provado que “A autora remeteu à Ré as facturas n. o DN0002672, DN00026266, DN00028391, DN00026836, DN00028392, DN00026981, DN00028393, DN00028395, DN00028396, ON00028397, DN00028398, DN00028399, DN00028400, DN00028401, DN00028302. "
36.– Ainda que se admita, novamente por cautela de patrocínio, que se provou a informação do quadro do artigo 147º da PI, devendo manter-se a resposta positiva a ambos os artigos da base instrutória, a sentença sempre seria nula, por falta de fundamentação jurídica, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do C.P.C., dado que o tribunal a quo nem sequer aborda a razão pela qual os casos enumerados no artigo 147º da PI padecem de irregularidades que violam o artigo 10º nº 3 do RP,
37.– E, adicionalmente, porque é que essa violação conferiria à Autora o direito a exigir da Ré o pagamento das compensações prevista no artigo 26º nº 3 do RP por envio de documentos fora de prazo.
38.– Sendo, para mais, controvertido entre as partes a interpretação das normas em causa - em particular no que se refere aos requisitos formais dos documentos de denúncia e à necessidade de envio de documentos de suporte - e tendo o próprio tribunal a quo expressado nos autos, concretamente no despacho que ordenou a perícia e no despacho que julgou a reclamação da Ré contra a fixação da matéria controvertida, a necessidade de avaliar se " ... as portabilidades verificadas são ou não indevidas à luz do Regulamento da Portabilidade e da Lei Geral ",
39.– Sem prejuízo, a sentença sempre teria errado na interpretação do direito, concretamente do artigo 10º do RP, porque não é requisito de validade dos documentos de denúncia a menção expressa à cessação da relação contratual com a Autora, mas tão só que no formulário de denúncia seja identificado que se destina a efeitos de portabilidade, até porque a portabilidade implica, automaticamente, a cessação do contrato existente com o PD.
40.– E, não é requisito de validade dos documentos de denúncia a identificação concreta do PD, porque o pedido de portabilidade é feito pelo PR, de forma electrónica, não directamente ao PD, mas através da entidade que gere os processos de portabilidade - Portabil - sendo esta entidade que, por sua vez, reencaminha electronicamente o pedido para a operadora titular do numero de telefone portado, o PD.
41.– E a sentença sempre teria, também, errado na interpretação do artigo 26º nº 3 do RP, porque a existência de uma qualquer irregularidade documental, ainda que viole os requisitos formais previsto no artigo 10º, não gera, automaticamente, direito à compensação prevista no nº 3 do artigo 26º do RP, sendo necessário que o vício no documento seja tão grave que impossibilite o PD de verificar a vontade do assinante, correspondendo, na pratica, à falta de
envio.
42.– Acresce que, a falta de envio de qualquer documentação de suporte não é susceptível de gerar qualquer direito a compensações uma vez que o RP nada menciona quanto a estes documentos, limitando-se a referir, no artigo 10º, nº3, o envio dos documentos de denúncia, devendo entender-se como tal os formulários que o assinante preenche para solicitar a portabilidade.
43.– É necessário ter bem presente que o Regulamento da Portabilidade, ao estabelecer regras de maior eficiência no processo de portabilidade, visa, em primeira linha a protecção do assinante sendo à luz deste objectivo primordial que devem ser interpretadas as disposições do regulamento. A portabilidade é um direito do assinante de serviços de comunicações electrónicas. Como se refere no nº 1 do artigo 54º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, com diversas alterações posteriores, " ... é garantido a todos os assinantes com números incluídos no Plano Nacional de Numeração que o solicitem o direito de manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece ... ".
44.– E a portabilidade é um factor essencial de concorrência entre as empresas, com os consequentes benefícios para o consumidor/assinante. No dizer do Considerando (40) da Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, com alterações posteriores, Directiva que constitui um dos pilares da regulamentação das comunicações electrónicas na UE, "A portabilidade dos números é um factor essencial para facilitar a escolha dos consumidores e a concorrência efectiva num ambiente de telecomunicações concorrencial, de modo que os utilizadores que o solicitem possam manter o(s) seu(s) número(s) na rede telefónica pública, independentemente da organização que oferece o serviço."
45.– E por ser um direito do assinante e um mecanismo que visa facilitar a concorrência, ao permitir que o assinante mude de operador sem perder o "seu" número de telefone, a portabilidade deve ser executada muito rapidamente. Assim o artigo 54º da citada Lei nº 5/2004, na versão em vigor, que estabelece no seu nº 3, que "... a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, ...". Ao tempo dos factos relevantes para os autos, o prazo máximo era de três dias úteis - artigo 12º, nº 10, do Regulamento da Portabilidade (na versão em vigor à data dos factos).
46.– Ora, se é assim, é totalmente abusivo querer, como faz a Autora nestes autos, que os pedidos de portabilidade subscritos pelo assinante do serviço, homens comuns que apenas querem poupar no que pagam pelo serviço de telefone, assinante que quer mudar de operador para passar a pagar menos pelo mesmo serviço, tenha de assinar documentos particularmente complexos e completos, que o próprio assinante, na maior parte das vezes não entenderia.
47.– Pretender retardar ou impedir a portabilidade do número de telefone, alegando aspectos meramente formais (como acto desesperado de retenção ilegal do cliente), é claramente um abuso de direito, tal como o mesmo é configurado pelo artigo 334º do Código Civil. É claramente um exercício que excede os limites impostos pela boa-fé e pelo fim social e económico desse direito. A alegação de aspectos formais, no caso, é exactamente o contrário, a negação, do que é pretendido relativamente à portabilidade: a prevalência da vontade do assinante em mudar de operador e que tal processo ocorra de forma célere e com simplicidade.
48.– Por último, a duplicação de compensações efectuada pela Autora pelo envio fora de prazo do mesmo documento não encontra qualquer fundamento no Regulamento da Portabilidade ou na lei geral, na medida em que isso significaria compensar duas vezes o mesmo alegado dano, incompatível com o princípio geral da proibição da condenação em mais do que uma vez pelo mesmo ilícito.
49.– Em conclusão, a sentença padece de nulidades e erros na decisão de facto e na aplicação e interpretação do direito, não existindo fundamentos para o pagamento pela Ré à Autora de qualquer indemnização a titulo de compensações previstas no regulamento de portabilidade.
Pugna por
- Dever ser revogada a decisão recorrida proferida em sede de despacho saneador, decretando-se a inconstitucionalidade da alínea c) do nº 2 e do nº 3 do artigo 26° RP e procedendo-se à sua desaplicação no caso concreto, determinando-se em consequência a improcedência da acção e absolvendo-se a ora Recorrente do pedido;
- Deve ser revogada a decisão recorrida proferida por sentença final, por ser nula e ter errado na decisão de facto e de direito, absolvendo-se integralmente a ora Recorrente do pedido.
A Autora contra-alega, defendendo o acerto da sentença recorrida ( facto e direito ).
***
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II–ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
Pelas conclusões das alegações do recurso se afere e delimita o objecto e o âmbito do mesmo.
III–OBJECTO DO RECURSO.
Ao presente processo e recurso são aplicáveis as disposições do C.P.C. introduzidas pela Lei nº 41/2013.
As questões que se colocam ao julgador através da apelação são:
1- saber se cabia ou não proferir a decisão interlocutória no saneador;
2- saber quais os factos a ter em conta;
3- saber se a sentença proferida padece ou não de nulidade;
4- decidir do mérito da causa.
IV–mérito do recurso.
1ª questão
A Ré, ora Apelante, na sua contestação defende-se por excepção invocando ineptidão da petição inicial por falta de causa de pedir e por insuficiência e contradição da causa de pedir face ao valor peticionado.
Como se sabe a causa de pedir é o facto jurídico donde emerge a pretensão do autor, o facto produtor de efeitos jurídicos apontados pelo autor.
É nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial - artigo 193º, 1 do CPC vigente ao tempo.
E a petição é inepta nos casos do nº 2, designadamente quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido.
O Sr. Juiz prolatou no processo com a referência 18389578 e a fls. 891 decisão interlocutória onde decidiu a excepção arguida como improcedente, ordenando que o processo prosseguisse em ordem a que se produzisse uma decisão de mérito, e não se ficasse por uma mera decisão de forma, uma vez que, a proceder a excepção, dilatória, a Ré seria absolvida da instância.
A Apelante entende que, atenta a fundamentação da decisão, se violou o art. 204º da CRP, que proíbe os tribunais de aplicar preceitos inconstitucionais, razão pela qual a mesma deve ser revogada e substituída, por outra decisão que julgue procedente a excepção suscitada.
Mas não tem razão.
Em primeiro lugar porque a decisão sobreleva aos fundamentos. Interessa o dispositivo da decisão, não a fundamentação jurídica. O caso julgado cobre a decisão, não a fundamentação. O que interessa é saber que a excepção não foi julgada procedente.
Interessa portanto que a petição tem causa de pedir, que ela é suficiente, que ela é inteligível.
Recorde-se que se convidou a Autora a colmatar deficiências da petição inicial, a que esta obedeceu.
Retira-se assim que a petição inicial da Autora não é inepta.
Em segundo lugar o que a decisão recorrida pretendeu explicar é que a causa de pedir indicada – o artigo 26º do Regulamento da Portabilidade – existe e é suficiente.
Em terceiro lugar a decisão em causa não aplicou o artigo 26º do Regulamento da Portabilidade.
A decisão recorrida tem cabimento, tem fundamentação correcta, não viola qualquer norma das indicadas, e é portanto de manter.
Improcede portanto a impugnação desta decisão interlocutória.
***
Interessa estabilizar a causa relativamente à impugnação desta decisão, por critério de lógica e efeito processual – uma vez que tem a ver com a instância e não com o mérito-, para proporcionar depois a apreciação das questões 2, 3 e 4 elencadas.
***
2ª questão
Convém dar conta do quadro jus-conceptual aplicável e em cujo perímetro nos movemos.
O nosso processo civil consagra uma separação fundamental entre facto e direito. De um lado temos o julgamento da matéria de facto, a que se refere o disposto no artigo 607º, 4 e 5 do CPC, na redacção da Lei 41/2013, respeitando o dispositivo legal vigente ao tempo da decisão-, e que obriga a análise crítica das provas e fundamentação das respostas positivas e negativas dadas às perguntas da base instrutória, ou à matéria levada a julgamento. Nessa actividade o juiz aprecia as provas de livre apreciação. É o chamado princípio da livre apreciação das provas, constante do nº 5. De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos. Ou seja, as provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Só neste caso está o julgador obrigado a observar a hierarquização legal.
Do outro lado temos a aplicação do direito aos factos, actividade essa materializada na elaboração da sentença e a que se referem os artigos 607º, 2, 2ª parte do nº3 e 608º do m.d.. Na fundamentação da sentença o juiz faz o exame crítico das provas de que naquele momento lhe cabe conhecer, e que são as provas das presunções judiciais ou com valor legal fixado, se ainda não utilizadas, os ónus probatórios, e os factos admitidos por acordo em audiência de discussão e julgamento. (Ac. STJ de 10-5-2005, p. nº 05A963, dgsi.net.)
A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas no artigo 662º do CPC, na redacção da Lei nº 41/2013, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido, como ocorreu, gravação dos depoimentos prestados, tiver havido impugnação nos termos do artigo 640º da decisão com base neles proferida.
O uso dos poderes de modificabilidade da decisão de facto destina-se, fundamentalmente, a reapreciar a prova sobre os concretos pontos impugnados, sem deixar de permitir que, no caso de formação de uma nova convicção, a Relação altere a decisão de facto.
Avançando.
A portabilidade, entendida como a funcionalidade através da qual os assinantes dos serviços telefónicos acessíveis ao público que o solicitem podem manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos num determinado local, e no caso dos restantes números, em todo o território nacional, foi introduzida nas redes fixas a 30 de Junho de 2001 e nas redes móveis a 1 de Janeiro de 2002. Cfr. Preâmbulo do Regulamento nº 58/2005, de 18 de Agosto.
O Regulamento nº 58/2005, de 18 de Agosto, foi alterado, republicado e renumerado, pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, e este, por sua vez, alterado pelo Regulamento n.º 302/2009, de 16 de Julho.
À data das portabilidades alegadas na petição inicial era este último o regulamento vigente. (1)
As Partes são empresas com obrigações de portabilidade.
A portabilidade implica a cessação do contrato existente entre o assinante que pretende a portabilidade e uma determinada empresa e a celebração de um novo contrato com outra empresa para onde o número ou números em causa são portados.
Existe um processo de portabilidade, que a ANACOM fiscaliza, e a que estas empresas estão obrigadas a verificar.
Há, por sua vez, portabilidades indevidas que levam à obrigação de compensação por parte da empresa que fica com o cliente em relação, nomeadamente, à empresa que perde o cliente, nos termos do artigo 26º do Regulamento.
O artigo 26º do Regulamento nº 58/2005, de 18 de Agosto, alterado pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, veio a ser objecto de esclarecimentos por parte da ANACOM face às dúvidas das empresas a ele sujeitas, em 16 de Abril de 2010, conforme site da ANACOM.
Assim esclareceu-se:
2.– Nos termos do n.º 1 do artigo 26º, o PR responde perante os assinantes e demais intervenientes no processo, com destaque para o PD, por
portabilidades indevidas, ou seja, por portabilidades que não correspondam à vontade dos assinantes. A vontade dos assinantes, enquanto fundamento da portabilidade, é a vontade expressa de forma adequada, ou seja, traduzida num pedido de portabilidade e numa declaração de denúncia do contrato com o PD. Essa declaração de vontade deve ser emitida até à apresentação do pedido electrónico de portabilidade, porque só ela o justifica.
Nos termos do n.º 3 do artigo 26º, o PR pode ainda responder perante o PD por falta do envio atempado da documentação a que se encontra obrigado nos termos do n.º 3 do artigo 10º (envio mensal dos documentos de denúncia - pedido de portabilidade, denúncia e documentos de suporte).
Nota: Ficou estabelecido entre os prestadores que o prazo de envio da documentação de denúncia se esgota nos primeiros cinco dias úteis de cada mês, relativamente às portabilidades efectivadas no mês anterior.
3.– O regime de compensações do artigo 26º pode, assim, ser activado sempre que ao PD não for tempestivamente enviada uma denúncia válida ou algum dos documentos de suporte.
3.1.– Falta de envio tempestivo de uma denúncia válida Ocorre nos seguintes casos: (i) falta da denúncia; (ii) denúncia não assinada; (iii) falta de correspondência entre o signatário do documento de denúncia e o titular do número portado; (iv) denúncia caducada. Nestas situações, pela análise dos documentos que lhe foram apresentados pelo PR – ou devido à falta de envio do documento de denúncia - o PD pode considerar que a portabilidade é indevida. O procedimento deve ser o seguinte:
– O PD informa o PR de que considera estar perante uma portabilidade indevida e porquê, pedindo-lhe o pagamento da compensação prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 26º do Regulamento da Portabilidade;
– Se, num prazo razoável - que a ANACOM propõe seja 5 dias úteis contados da data em que o PR toma conhecimento dos vícios de que padecem os documentos em causa – o PR sanar as irregularidades existentes, apresentando ao PD:
– declaração escrita de vontade do assinante (denúncia) válida com data compatível com a da apresentação pelo PR ao PD do pedido electrónico de portabilidade; - declaração de quem represente o assinante com poderes para o efeito com data compatível com a da apresentação pelo PR ao PD do pedido electrónico de portabilidade. O PR pode ainda proceder à sanação apresentando, no mesmo prazo:
– ratificação/confirmação da denúncia pelo assinante. Nota: De entre os casos de possíveis "vícios" elencados, a falta da denúncia, a apresentação de uma denúncia não assinada ou caducada só é passível de ser sanada com a apresentação de uma declaração escrita de vontade do assinante com data anterior ou coincidente com o pedido electrónico de portabilidade. Já no caso da falta de correspondência entre o signatário do documento de denúncia e o titular do número portado poderá haver lugar a uma ratificação/confirmação da assinatura. Se o fizer, o PR prova não se tratar efectivamente de uma situação de portabilidade indevida, visto existir uma vontade real do assinante no sentido da portabilidade, vontade essa traduzida numa declaração escrita, a qual não foi atempadamente remetida ao PD por mero erro. Nestes casos o PD mantém o direito a exigir uma compensação: a compensação por envio de documentos fora do prazo estabelecido no n.º 3 do artigo 10º, prevista no n.º 3 do artigo 26º.
– Se o PR não conseguir fazer prova da vontade do assinante no sentido da portabilidade, isto é, se não apresentar ao PD um dos documentos referidos, confirma-se a portabilidade indevida, devendo ser paga a compensação prevista no n.º 2 do artigo 26º.
– Pode ainda acontecer que o PR, apesar de não contestar a portabilidade indevida ou não fazer prova em contrário da mesma nos termos supra descritos, faça prova, perante o PD, de que o assinante não pretende o retorno a este prestador [cfr. artigo 26º, n.º 2 al. a), parte final].
Nestes casos é devida ao PD a compensação por portabilidade indevida prevista no n.º 2 do artigo 26º, mas já não será devida qualquer compensação ao assinante.
3.2. Falta de envio tempestivo de algum dos documentos de suporte
Quando está em falta o envio ao PD de algum dos documentos de suporte à denúncia (Nota Refere-se a todos os documentos que respeitem os requisitos estabelecidos pelo PD para denúncias contratuais.), dentro do prazo estipulado, há lugar às compensações previstas no nº 3 do artigo 26º (ver nota de rodapé 2). A falta de pontualidade no referido envio não é sanável, sem prejuízo do que a falha deve ser suprida através da remessa ao PD do documento em falta, no mesmo prazo razoável de 5 dias úteis. Releve-se que o não suprimento destas "falhas" pode dar lugar à instauração dos competentes processos de contra-ordenação por parte da ANACOM, nos termos do artigo 25º do Regulamento da Portabilidade.
***
A Autora na petição inicial elenca especificadamente as situações, uma a uma, de portabilidades indevidas, por nº de cliente da Ré, por nº de telefone fixo, por data da potabilidade, por valor da compensação a que entende ter direito, por custos de validação, por custos de gestão, por fonte da irregularidade: falta de denúncia, denúncia não assinada, falta de correspondência entre o signatário da denúncia e o nome do titular do nº portado, por denúncia caducada, por falta de envio de documentação de suporte.
O teor do artigo 147º da petição inicial para que a pergunta 1ª da base instrutória remete é um macro-quadro, ou quadro síntese de todas as situações e consequências alegadas, quer na petição inicial quer por remissão para outros documentos juntos, ( o que é permitido ). Portanto não se pode esquecer o sentido da alegação e o alcance e a densidade factual da pergunta.
Base instrutória a fls. 903.
A pergunta 2ª da BI já não suscita qualquer agrura, dada a sua limpidez: nela se pergunta de a Autora remeteu à Ré as facturas que identifica.
A prova produzida é testemunhal e documental. Toda ela de livre apreciação.
A Ré Apelante pretende a modificação da decisão da matéria de facto, concretamente se dê por não provada a resposta positiva dada às duas perguntas da base instrutória.
Na 1ª instância fundamentou-se a decisão.
Fundamentação modesta, mas ainda assim suficiente.
Só a ausência total de fundamentação da decisão de facto, faria incorrer o despacho na nulidade prevista no artigo 615º, 1, b) do CPC.
Assim, não se verifica tal nulidade.
***
Foi ouvida como testemunha Henrique Neto dos Santos, engenheiro, trabalha para a Autora. De 2007 a 2015 ligado à portabilidade (gestão de produto voz fixa). Era responsável da Autora da portabilidade no regime fixo. Geria processos, actividades de rede e sistemas de informação, relativos a cliente de retalho. Havia gestão documental. Há um conjunto de procedimentos que o Regulamento da portabilidade impõe ao prestador doador em relação ao prestador receptor. Há uma denúncia contratual por portabilidade. A testemunha tinha de ter a documentação em ordem relativamente aos contratos quando a PT era prestador receptor para entregar ao prestador doador. A testemunha tinha de controlar a documentação enviada pelo prestador receptor, quando a PT era doador do nº de telefone.
Esclarece o procedimento em cada caso de portabilidade. Falta de denúncia, denúncia não assinada, falta de correspondência entre o signatário da denúncia e o nome do titular do nº portado, por denúncia caducada, por falta de envio de documentação de suporte.
O processo entre os prestadores de serviços é electrónico.
Havia prazos, datas, documentos contratuais e de identificação, para saber se a denúncia do contrato era válida ou inválida.
Refere que só a Ré ao tempo contestou a actuação da Autora e a oportunidade das compensações. Nenhum dos outros prestadores o fez. Hoje a situação está regularizada entre as partes.
Casos relativos ao período de 2009 a 2011.
Em cada factura de compensação que a Autora enviava à Ré, ( envio mensal ), a situação era esclarecida em termos de facto e fonte da irregularidade. A Ré contestava as facturas.
-Depoimento que mostra a actuação rigorosa da Autora, em cumprimento do Regulamento da portabilidade e dos esclarecimentos da Anacom, no procedimento de portabilidade, quer em relação à Ré, quer em relação a outros prestadores.
Foi ouvida como testemunha Rute Albuquerque. Trabalha para a Autora. Entre 2004 e 2013 foi a responsável comercial com as outras operadoras. Coordena a área de gestão de ofertas de produto, quer no País, quer do Estrangeiro.
Explica que o cliente pode mudar de operadora, passando o Regulamento a estabelecer um procedimento interno entre empresas de modo a saber quem é o responsável, para efeito de compensações.
A Autora enviava à Ré cartas e listagens relativamente às portabilidades. Era a área da testemunha. A Ré contestava, dizendo que as portabilidades não eram indevidas, e por isso não originavam compensações. O serviço da testemunha enviava as cartas, negociava com a Ré, respondia à Ré. A Ré devolvia as cartas e a Autora reenviava as cartas à Ré. Com a Ré não foi possível chegar a acordo. Por isso a presente acção.
A Ré entendia que a portabilidade só era indevida se houvesse uma reclamação do cliente, não aplicando o Regulamento da portabilidade nem as instruções da Anacom.
Todos os casos em que a Ré acusava algo mais particular em cada factura ( que não fosse divergência de princípios ), a Autora reanalisou a situação. Reconhece que nalguns casos a Ré tinha razão e noutros não. Foram poucos casos. Mas está tudo nas cartas que as empresas trocaram (Março e Abril de 2009). Fls. 351 e ss. a 874.
-Depoimento que mostra ainda o rigor da actuação da Autora na aplicação do Regulamento da portabilidade, e fiabilidade na verificação dos pressupostos da compensação e cálculo do seu montante.
Foi ouvida como testemunha Cristina Batista, engenheira electro-técnica. Trabalha na PT desde 2003 na direcção de produtos e serviços.
De 2009 a 2011 avaliava a documentação da portabilidade enviada pela A e recebida dos outros operadores.
Verificava a sanação ou não das irregularidades no procedimento das portabilidades.
Os documentos, já recebidos por outros serviços da Autora, são tantos, que a sua fiscalização é efectuada por amostragem.
Calculava as compensações.
Qualquer irregularidade leva à compensação de 100 €. Se a irregularidade não era sanada, era devia ainda outra penalização. Explica a componente de custos de validação e a componente de custos de gestão. Explica o valor do custo de validação e do custo de gestão da Autora.
As 54 mil e tal portabilidades em causa nos autos são indevidas face à interpretação da PT do Regulamento da portabilidade e das instruções da Anacom.
Só há emissão de factura no final do procedimento de cada portabilidade, após haver oportunidade de sanação da irregularidade.
De cada factura consta escrito o incidente discriminado.
– Depoimento que merece o comentário do anterior. Mais assertivo.
***
Foram ouvidas mais testemunhas. Porém os seus depoimentos não abalam a credibilidade que mereceram as anteriormente ouvidas.
Trata-se de um período em que se verídica a transferência de milhares de clientes da PT para a NOS, isto é, da Autora para a Ré.
Verificámos o teor do disco rígido que está junto aos autos.
***
O sentido da prova vai a favor da versão da Autora. Esta actuou com rigor, cumprindo os regulamento de portabilidade existente, cumprindo com os esclarecimentos emitidos pela ANACOM, que, diga-se – permitem aclarar muitas dúvidas da Ré -, sustentando uma vasta equipa de trabalhadores no manuseamento da documentação física, da documentação electrónica e no demais procedimento estabelecido, identificando as portabilidades indevidas, descrevendo-as, documentando-as, calculando as compensações à luz do artigo 26º do Regulamento, e enviando mensalmente à Ré a factura respectiva e seus detalhes. Trabalho moroso, com critério.
Por outro lado, a Senhora Juiz no 1º grau demonstra (durante o depoimento da testemunha Cristina Batista) dominar os critérios de aplicação de compensações, nomeadamente por aplicação a casos concretos - por exemplo, de com ou sem eventual sanação de irregularidades – e estar inteirada do teor dos documentos juntos.
O processo de portabilidade é electrónico, estende-se por meses após a mudança por parte do cliente do operador, e é fiscalizado pela ANACOM.
A factualidade é de manter.
***
Improcede a impugnação da decisão e facto.
Os factos a considerar são os dados como provados na 1ª instância, para que se remete, que estão assim assentes.
Não padecem de contradição.
3ª questão
A Apelante Ré apoda a sentença recorrida de nula, por força do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC, por manifesta falta de fundamentação da decisão de direito.
Mas sem razão. Indica-se a norma jurídica violada do Regulamento da Portabilidade e esclarecimentos da ANACOM, indica-se a fonte da obrigação de compensar ou indemnizar – artigo 26º do Regulamento em paralelo com o artigo 483º do CC.
Analisam-se os factos provados de forma a se considerarem preenchidos os pressupostos da responsabilidade compensatória em causa.
O montante da compensação encontrado é que é diferente do peticionado, uma vez que o julgador entendeu que a Autora não demonstrou que algumas portabilidades tivessem sido executadas contra a vontade do assinante (ou por falsificação da respectiva assinatura), o que se reputou fundamental para o preenchimento do tipo legal.
Sobre prazos escreveu-se:
A Ré não cumpriu o prazo previsto no nº 3 do artigo 10º, pois remeteu documentos que faltavam nas cartas de 13.08.2010, 25.10.2010, 06.12.2010, 06.01.2011, 03.03.2011, 10.05.2011, 24.06.2011, 14.07.2011, 01.08.2011, 09.09.2011, 06.10.2011, que diziam respeito, respectivamente, a portabilidades efectivadas nos meses de Maio de 2010, Junho a Agosto de 2010, Outubro de 2010, Novembro e Dezembro de 2010, Janeiro de 2011, Fevereiro de 2011, Março de 2011, Abril de 2011, Maio de 2011, Junho de 2011 e Julho de 2011.
A Ré sustenta que a sentença recorrida é nula por se haver condenado a Ré no pagamento de juros de mora desde a data indicada para pagamento na respectiva factura, e não a partir da citação da Ré para os termos da causa.
A Autora defende posição contrária – cfr. al. N) das contra-alegações a fls. 910.
Os dados da questão:
A Autora efectivamente alegou assim no artigo 162º da sua petição inicial:
(…) Aos quais acrescem juros de mora, à taxa legal, desde o prazo de pagamento indicado na respectiva citação, até integral pagamento.
Mas logo a seguir formula o pedido, concluindo pela condenação da Ré a pagar-lhe o montante de € 10.334.805,70, correspondente ao pagamento das compensações, bem como de custos logísticos e de validação ao abrigo do artigo 26º do Regulamento da Portabilidade, acrescido dos juros de mora, desde a citação até integral pagamento.
No articulado complementar a Autora fala da data de vencimento de cada factura, mas não altera o pedido.
Ao que se pode ver, a Autora não liquida juros vencidos desde a data de vencimento de cada factura e até introdução da acção em juízo.
Não pede a condenação da Ré a pagar juros vencidos.
Vale assim o sentido do pedido formulado a final, restringindo-se os juros peticionados aos vencidos e vincendos após a citação da Ré para os termos da acção.
A condenação no pagamento de juros moratórios está sujeito ao princípio do pedido – artigo 3º, 1 do CPC.
A sentença padece assim da nulidade invocada – artigo 615º, 1, e) o CPC, o que será corrigido infra face à regra do artigo 665º do m.d..
A decisão do ponto não tem consequências em termos de custas.
4ª questão
Concorda-se com a subsunção dos factos à norma efectuada na sentença recorrida, e bem assim com a sua interpretação e aplicação aos mesmos.
Na sentença recorrida a acção procedeu em parte porque se entendeu que as facturas emitidas pela Autora unicamente a título da compensação prevista no artigo 26º nº 2 alínea c) do Reg, não seriam devidas, por falta de demonstração dos elementos constitutivos deste tipo de indemnização.
Concorda-se igualmente.
O artigo 26º do Regulamento da Portabilidade nº 58/2005, de 18 de Agosto, alterado pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, determina o seguinte:
« Compensações
1– O PR responde perante os assinantes e os demais intervenientes no processo de portabilidade pelas portabilidades efectivadas que não correspondam à vontade dos assinantes - portabilidade indevida, entendendo-se por tal, nomeadamente, a falta de correspondência entre o titular do pedido e o número ou números portados e a falsificação da assinatura do assinante na denúncia ou no pedido de portabilidade.
2– Nos casos referidos no número anterior, o PR:
a)- Não pode exigir ao assinante o pagamento de quaisquer chamadas efectuadas, mensalidades ou penalidades após a portabilidade indevidamente efectivada, devendo ainda suportar os eventuais custos relativos ao retorno ao PD, a menos que o assinante declare não pretender esse retorno;
b)- Deve ressarcir o PD, a ER e as demais empresas com obrigações de portabilidade de todos os custos em que hajam incorrido com a efectivação indevida da portabilidade por causas que lhe sejam imputáveis;
c)- Deve pagar ao PD uma compensação no valor de (euro) 100 por cada número que tenha sido indevidamente portado por causa que lhe seja exclusivamente imputável, até ao máximo de (euro) 5000 por pedido de portabilidade executado no caso de portação de gamas DDI;'
d)- Deve pagar ao assinante uma compensação no valor de (euro) 20 por cada número e por dia em que aquele se mantenha indevidamente portado, até ao máximo de (euro) 5.000 por pedido de portabilidade.
3– Quando não tenha procedido ao envio da documentação no prazo estipulado no nº 3 do artigo 10º o PR deve pagar ao PD uma compensação no valor de (euro) 100 por cada número, até ao máximo de (euro) 5000 por pedido de portabilidade executado no caso de portação de gamas DDI.
4– (...)
5– Em caso de interrupção do serviço do assinante prestado através do número portado, em inobservância do nº 2 do artigo 7º, após a execução da portabilidade pela ER, o PR deve pagar ao assinante uma compensação no montante de (euro) 20, por número, por cada dia de interrupção, até ao máximo de (euro) 5. 000 por pedido de portabilidade.
6– (...) 7 - (...) 8 - (...) 9 - (...).”
A introdução de um mecanismo de responsabilização do incumprimento das regras do Regulamento mediante o estabelecimento de compensações indemnizatórias insere-se por consequência na implementação das regras necessárias à execução da portabilidade, na dupla vertente da protecção dos interesses dos assinantes e de garantia da real concorrência entre os operadores prestadores de serviços telefónicos ao público.
A Ré defende a inconstitucionalidade desta norma, particularmente o seu nº 2, c) e o nº 3.
Sustenta que a ANACOM não tem habilitação legal para editar uma norma com o alcance da presente que consagra o direito a compensações, seja em atrasos no envio de documentos, seja em casos de portabilidade indevida.
Mas não tem razão.
A ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações é actualmente a entidade nacional reguladora das comunicações, com estatutos aprovados pelo DL 39/2015, de 16 de Março.
Sucedeu ao IPC-ANACOM.
O IPC-ANACOM viu os seus estatutos aprovados (em alteração) pelo DL 309/2001, de 7 de Dezembro.
Este havia sucedido ao IPC, criado pelo DL 188/81, de 2 de Julho.
É atribuição do IPC-ANACOM, entre outras, assegurar a regulação e supervisão do sector das comunicações – artigo 6º, 1, b) dos estatutos, promover a competitividade e o desenvolvimento nos mercados das comunicações – al. f) – e proteger os interesses dos consumidores, (…) – al. h).
No âmbito das suas competências de regulação e supervisão, o ICP ANACOM pode, designadamente elaborar regulamentos, fiscalizar o seu cumprimento – artigo 9º, a) e c) dos estatutos.
O Regulamento da Portabilidade em causa insere-se nos poderes e competências atribuídos ao ICP ANACOM, e verificou o procedimento regulamentar previsto no artigo 11º dos estatutos.
Sustenta a falta de indicação dessa norma habilitadora, em obediência à exigência do artigo 112º, 8 da CRP.
Porém essa norma emana directamente das competências e atribuições de regulação.
Sustenta que o nº 2, c) e o nº 3 do artigo 26º do Reg. de Portabilidade cria materialmente verdadeiras penalidades, autênticas contra-ordenações carecendo de autorização legislativa para o efeito.
O TC no Ac. nº 138/2016, de 22 de Julho, pronunciou-se sobre o ponto, judicando: (2)
O processo de portabilidade é, utilizando a nomenclatura de inspiração italiana, um verdadeiro processo, e não apenas um procedimento. Nele avulta, mais do que a simples sucessão de actos e formalidades, um verdadeiro conflito de interesses entre operadores: o interesse do prestador doador ou detentor, em tudo fazer para ganhar um novo cliente, e o interesse do prestador receptor, em não perder tal cliente.
A lei considerou - e bem, pois só assim se defende e promove a concorrência - que deveria impor ao prestador receptor o dever de facilitar a concorrência, de alguma forma agindo contra os seus interesses (ciente de que beneficiará da mesma norma em futura situação inversa). Ora, a imposição a este do dever de envio ao prestador doador ou detentor de toda a documentação necessária para permitir a mudança de operador (é isto a portabilidade) –( … )- apenas é eficaz na medida em que do seu incumprimento possa resultar uma consequência económica desvantajosa para o operador relapso. Daí o mecanismo das compensações entre operadores.
Não é nada indiferente aos direitos dos consumidores que os operadores paguem ou não as compensações devidas a outros operadores. Se o não fizerem, os prestadores receptores poderão incumprir os deveres impostos pela portabilidade sem enfrentar consequências desfavoráveis. Ou seja: o cumprimento de tais compensações é um instrumento indispensável para garantir a portabilidade, que é, como se disse, um benefício dos consumidores. Como poderá ser-lhes indiferente?
As compensações devidas entre operadores por ofensa das regras de portabilidade dos números de telefone, não são coimas, nem penalidades.
Serão sim, custos pré-estabelecidos que permitem o funcionamento da portabilidade, beneficiando o consumidor, e moralizando a agressividade do mercado no sentido de uma concorrência sã.
***
Improcedem as conclusões da apelação.
V–DECISÃO:
Pelo que fica exposto, decide-se neste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão interlocutória com a referência 18389578, de fls. 891 a 900, e confirmando a sentença recorrida, incluindo custas, que no entanto vai alterada quanto a juros de mora que são devidos apenas a partir da citação da Ré.
Custas na 2ª instância pela Apelante, ora Ré.
Valor da causa para efeito de custas: € 10.334.805,70.
Lisboa, 01-02-2018.
(Rui António Correia Moura)
(Mário Rodrigues da Silva)
(A. Ferreira de Almeida)
…..
(1)Este Regulamento foi entretanto alterado pelo Regulamento nº 114/2012, de 13 de Março, DR, II Série, de 13 de Março de 2012. Entrou em vigor a 13 de Setembro de 2012.
(2)O Ac. TC nº 138/2016, de 22 de Julho, decidiu não julgar inconstitucional a norma extraída da interpretação do artigo 113.º, n.º 1, alínea ll), e n.º 6, da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, (na redacção resultante do Decreto-Lei n.º 176/2007, de 8 de Maio, posteriormente modificada), em conjugação com o artigo 54.º, n.º 5, daquela mesma lei (na redacção originária) e com o artigo 26.º, n.º 2, alínea c), e n.º 3, do Regulamento da Portabilidade, na redacção alterada pelo Regulamento do ICP-ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações n.º 114/2012, de 13 de Março, com o sentido de que as contra-ordenações a estabelecer por via de regulamento editado pelo regulador podem sancionar com coima o incumprimento da obrigação de pagamento das compensações devidas dentre operadores por ofensa das regras de portabilidade dos números de telefone.
|
