Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 7249/17.5T8LSB.L1-7 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL
PRESSUPOSTOS
DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES
· A informação disponibilizada pelo intermediário financeiro na comercialização de valores mobiliários tem de incluir as características e riscos desse produto financeiro, devendo ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, de modo a tornar possível ao interessado (investidor) um decisão devidamente esclarecida e fundada, como decorre do Art. 7.º n.º 1 do CVM.
· Nesse dever específico de informação releva o risco especial envolvido na operação financeira a realizar, bem como o grau de conhecimentos e experiência do cliente, pressupondo da parte do intermediário financeiro, que no caso assumiu a iniciativa de propor a aquisição de “obrigações subordinadas” a um investidor não qualificado, com perfil conservador, um comportamento ativo que não se pode limitar à simples satisfação de eventuais pedidos de esclarecimentos solicitados pelo cliente.
· O banco que age como intermediário financeiro, promovendo a comercialização de “obrigações subordinadas”, emitidas pela sociedade titular do capital social desse banco, sem entregar prospeto, ficha técnica ou documento informativo do produto financeiro, sem informar o seu cliente das características desse produto e transmitindo a ideia que se trata de produto seguro, semelhante a um depósito a prazo, garantido pelo próprio banco, o que não era verdade, com vista a assim lograr a venda do produto, viola de forma grosseira os deveres de informação estabelecidos nos Art.s 7.º, 304.º e 312.º do CVM, não sendo admissíveis neste ramo de atividade práticas comerciais com “dolus bónus”, nos termos do Art. 253.º n.º 2 do C.C..
· Tendo a entidade emissora das “obrigações subordinadas” acabado por não cumprir a obrigação de reembolso do capital, sendo entretanto declarada insolvente, o banco Réu fica obrigado a responder pelos prejuízos que com o seu comportamento causou ao lesado, que não formou a sua vontade de forma esclarecida, o que corresponde pelo menos ao capital investido do qual o investidor foi privado.
Existe no caso culpa grave do Banco no incumprimento dos deveres legais impostos ao intermediário financeiro e a correspondente obrigação de indemnização fica sujeita ao prazo prescricional de 20 anos, nos termos do Art. 309.º do C.C. e Art. 324.º n.º 2, 1.ª parte, do Código de Valores Mobiliários.
I- RELATÓRIO
A. e B. instauraram a presente ação de condenação, em processo declarativo comum, contra Banco ..., SA, peticionando que o R. seja condenado a pagar-lhes a quantia de €200.000,00, acrescida dos juros vencidos desde Maio de 2016 e vincendos, à taxa supletiva legal para as obrigações comerciais, até integral pagamento.
Para tanto alegaram, em síntese, que são titulares duma conta de depósito junto do B', atualmente Banco ..., S.A., sendo que em Abril de 2006, tendo em vista aconselhá-los a investir os €200.000,00 que aí tinham depositados, foi apresentado ao 2º A., pela funcionária do B' das Caldas da Rainha, um produto que lhes asseguraria uma maior rentabilidade, tendo os AA. depositado total confiança na gestora de conta referida e, face ao que lhe foi dito pela mesma, aceitaram subscrever o produto denominado “Obrigações SLN 2006”.
A aplicação, nos termos em que a indicada funcionária lhes transmitiu, não envolvia qualquer risco, pois o capital investido estaria integralmente garantido, à data do vencimento, sem qualquer limitação ou condição. A funcionária do Banco assegurou aos AA. que o referido produto se tratava de uma aplicação segura e sem qualquer risco e de capital garantido.
Os A.A. não receberam ou visualizaram qualquer prospeto, ficha técnica ou documento informativo acerca do produto em causa. Tendo o produto sido apresentado aos A.A. como se tivesse todas as características de um mero depósito a prazo, com capital totalmente garantido e sem qualquer risco, sendo que os A.A. são meros aforradores, com perfil de investidor-conservador.
Sucede que, na data do respetivo vencimento, em Maio de 2016, o capital investido pelos A.A. não lhes foi restituído, sendo a R. responsável pela obrigação de indemnização pelos prejuízos que assim lhe foram causados, por existir manifesta violação dos deveres de proteção e de informação, e os princípios da boa-fé, diligência, lealdade e transparência a que estava adstrito.
Citado, o R. contestou, defendendo haver prescrição do direito dos A.A., nos termos do Art. 324º do CVM, e que existiria uma situação de abuso de direito, pois nunca teriam apresentaram qualquer pedido de esclarecimento, nem reclamaram da subscrição, sabendo perfeitamente os títulos que tinham adquirido, vindo só agora a fazê-lo, atuando em contradição com o comportamento que adotaram ao longo de anos.
No mais, impugnou a factualidade invocada pelos A.A., sustentando que estes tiveram perfeito conhecimento do produto em causa, tendo-lhe sido explicada a sua natureza, condições de remuneração, reembolso e liquidez, sabendo por isso que não estavam a contratar um depósito a prazo ou sequer um produto equivalente. Também negou que o banco R. tivesse garantido o pagamento relativo à emissão das obrigações.
Convidados para o efeito, os A.A. responderam por escrito às exceções de prescrição e de abuso de direito, pugnando pela sua improcedência.
Foi dispensada a realização da audiência prévia e, logo de seguida, foi proferido despacho saneador, relegando-se para final o conhecimento da exceção de prescrição.
Foram enunciados o objeto do litígio e os temas de prova, sem que tenha sido deduzida reclamação e, admitindo-se os meios de prova requeridos, foi designada data para audiência final.
Finda a produção de prova, veio a ser proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente por provada, condenando-se o R. a pagar aos A.A. a quantia de €200.000,00, acrescida de juros de mora à taxa supletiva de 4% ao ano, contados da citação e até integral pagamento, absolvendo-se a R. do demais pedido.
É desse sentença que o R. veio interpor recurso de apelação, apresentando no final das suas alegações as seguintes conclusões:
(...)
Pede assim que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença que deverá ser substituída por outra que julgue totalmente improcedente a ação proposta pelos A.A. recorridos.
Os Recorridos vieram apresentar contra-alegações, delas sobrelevando as seguintes conclusões:
(...)
Pedem assim que seja mantida na íntegra a sentença recorrida, julgando-se totalmente improcedente, por não provado, o recurso.
*
O Tribunal a quo não se pronunciou sobre a invocada nulidade da sentença recorrida, mas em face dos termos como a questão foi suscitada, afigura-se-nos dispensável que os autos baixem à 1.ª instância para que seja proferido o despacho omitido (Art. 617.º n.º 5 do C.P.C.).
*
II- QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Art.s 635º n.º 4 e 639º n.º 1 do C.P.C., as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106). Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. Art. 5º n.º 3 do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Vide: Abrantes Geraldes, Ob. Loc. Cit., pág. 107).
Assim, em termos sucintos, as questões essenciais a decidir são as seguintes:
a) A nulidade da sentença recorrida, por violação do Art. 615.º n.º 1 al. e) do C.P.C.;
b) A impugnação da matéria de facto;
c) A verificação dos pressupostos da obrigação de indemnização pelo R., enquanto intermediário financeiro e entidade bancária; e
d) A prescrição da obrigação de indemnização.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1- O Réu Banco... girava anteriormente sob a denominação “B', S.A”.
2- O Estado Português procedeu à nacionalização da totalidade das ações do “B', S.A”, através da Lei n.º 62-A/2008, de 11/11, o qual estava até essa data autorizado a exercer a sua atividade pelo Banco de Portugal, exercendo, igualmente, a atividade de intermediário financeiro.
3- Até à entrada em vigor da lei referida em 2-, a totalidade do capital social do B' era detido, na íntegra, pela “B', SGPS, S.A”, a qual, por sua vez, era detida na íntegra pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”
4- Os AA. eram clientes do B' desde 2006, através da agência das Caldas da Rainha, na qual abriram a conta n.º 17097506100001.
5- Em Abril de 2006*, os Autores subscreveram quatro obrigações SLN 2006 Rendimento Mais, no valor nominal de 50.000,00€, cada uma.
(* corrigimos o ano de “2016” para “2006”, por ser evidente o lapso de escrita)
6- O boletim de subscrição SLN 2006, refere sob a menção de “NATUREZA DA EMISSÃO” “Emissão até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00, cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal. A emissão será efetuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores. Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão de obrigações ficará limitada às subscrições recolhidas. “MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO” €50.000,00 (1 obrigação) PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO de 10 de Abril a 05 de Maio de 2006… DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA 08 de Maio de 2006. PRAZO E REEMBOLSO O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 09 de Maio de 2016. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S:A, a partir do 5.º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. REMUNERAÇÃO – Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: 1º semestre à taxa anual nominal bruta de 4,5% *; 9 cupões seguintes à taxa anual nominal bruta de Euribor 6 meses + 1,15% e restantes semestres à taxa anual nominal bruta Euribor 6 meses + 1,50%. * Taxa anual efetiva líquida: 3,632%.”
7- Aquando da subscrição das obrigações pelos AA., era gestora de conta dos mesmos a funcionária do R. AA.
8- Anteriormente à subscrição pelos AA. das obrigações referidas em 5-, a gestora de conta referida em 7- contactou os mesmos, informando-os que se encontravam disponíveis para subscrição as Obrigações SLN Rendimento Mais 2006, que permitiam uma rentabilidade superior à dos Depósitos a Prazo.
9- Na mesma altura, a gestora de conta disse ao A. que as Obrigações SLN Rendimento Mais 2006 se tratavam de um produto com o capital garantido e que permitiam a obtenção de 4,5% de juros ao ano, com vencimento a 10 anos e ainda que os AA. poderiam obter o dinheiro aplicado antecipadamente através de endosso das Obrigações a terceiro.
10- A funcionária declarou igualmente que se tratava de uma aplicação segura e que as obrigações eram emitidas pela “casa mãe” do banco B'.
11- Aquando da subscrição, não foi explicado aos AA. o que eram “obrigações subordinadas” e quais as características deste tipo de produto financeiro.
12- Aquando da subscrição das obrigações não foi entregue aos AA. a ficha técnica contendo as características de tal produto.
13- Os AA. aceitaram subscrever as obrigações convictos que se tratavam de um produto, em termos de segurança, semelhante a um depósito a prazo, que o respetivo capital se encontrava garantido pela emitente e pelo B', que venciam juros semestralmente e que a subscrição das mesmas permitiria uma maior rentabilidade que um Depósito a Prazo.
14- A funcionária aludida em 7- tinha conhecimento que os AA. pretendiam que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100%.
15- A funcionária referida em 7- tinha conhecimento que se os AA. soubessem que as obrigações “SLN Rendimento Mais 2006” se tratavam de produto em que o capital não se encontrava garantido não teriam aceitado subscrever as mesmas.
16- A administração do B' instruiu os seus funcionários para que se empenhassem em vender as obrigações aludidas em 5- e que dissessem aos clientes que era um produto sem qualquer risco e que permitia obter juros altos.
17- Os AA. não foram reembolsados do capital investido na data de vencimento das obrigações.
18- Os AA., após a subscrição da obrigação, sempre receberam um extrato mensal, onde se encontrava a expressa menção das obrigações “SLN Rendimento Mais 2006”.
19- Desde a subscrição da obrigação, os AA. receberam, semestralmente e até data não concretamente apurada de 2015, a remuneração dos cupões das obrigações, com a indicação que os juros diziam respeito às referidas obrigações.
20- Anteriormente à subscrição das obrigações os AA. eram titulares de Depósitos a Prazo constituídos junto do B'.
*
O tribunal julgou não provado que:
a) Aquando da subscrição das obrigações SLN Rendimento Mais 2006 tenham sido dadas a conhecer aos AA. todas as características e condições de subscrição das aludidas obrigações.
Tudo visto, cumpre apreciar.
IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Estabelecidas as questões suscitadas pela presente apelação, iremos então debruçar-nos sobre elas pela sua ordem de precedência lógica, começando inevitavelmente pela alegada invalidade formal da decisão recorrida.
1. Da nulidade da sentença.
O apelante veio no final das suas alegações de recurso suscitar a questão da nulidade da sentença recorrida, por alegada violação do disposto no Art. 615.º n.º 1 al. e) do C.P.C., sustentada no argumento de que a condenação do R. extravasa em muito a causa de pedir e o pedido, porquanto os A.A. basearam a sua pretensão indemnizatória, ou no não cumprimento de deveres emergentes da sua atividade bancária por não ter o R. devolvido os valores que haviam sido depositados, ou na violação de deveres de informação emergentes da sua atividade de intermediário financeiro, sem que tenham invocado que existia uma garantia de reembolso por parte do banco e que era essa garantia que pretendiam exigir nesta ação.
Os Recorridos não se debruçaram especificamente sobre esta alegada nulidade, decorrendo somente do contexto global das suas contra-alegações que pugnam pela manutenção da decisão recorrida.
Como vimos o Tribunal a quo não se pronunciou especificamente sobre o alegado vício formal da sentença, cumprindo agora decidir o mesmo.
Nos termos do Art. 615º n.º 1 al. e) do C.P.C. é nula a sentença quando condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
Esta norma articula-se com o disposto no Art. 609º n.º 1 do C.P.C., nos termos do qual a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir.
Esta nulidade colhe o seu fundamento no princípio dispositivo, que atribui às partes a iniciativa e o impulso processual, e no princípio do contraditório, segundo os quais o tribunal não pode resolver o conflito de interesses sem que a resolução lhe seja pedido por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.
No que tange à noção de quantidade superior há que considerar que o limite quantitativo da condenação é o da importância global pedido (cf. Acórdão do S.T.J. de 15/6/1989 in AJ 0º/89, pág. 13), não se reportando os limites da condenação às parcelas em que, para demonstração do quantum indemnizatório, há que desdobrar o cálculo do prejuízo (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/55/1992, Aragão Barros, BMJ n.º 417, pág. 812; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 30/9/2004, Oliveira Pires, C.J. 2004 – IV, pág. 248).
Quanto à explicitação do sentido da norma do Art. 615º n.º1 al. e) do C.P.C., mantêm-se as palavras de Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, pág.s 67/68), segundo as quais: «O juiz não pode conhecer, em regra, senão das questões suscitadas pelas partes; na decisão que proferir sobre essas questões, não pode ultrapassar, nem em quantidade, nem em qualidade, os limites constantes do pedido formulado pelas partes. (...) Também não pode condenar em objeto diverso do que se pediu, isto é, não pode modificar a qualidade do pedido. Se o autor pediu que o réu fosse condenado a pagar determinada quantia, não pode o juiz condená-lo a entregar coisa certa; se o autor pediu a entrega de coisa certa, não pode a sentença condenar o réu a presta um facto; se o pedido respeita à entrega de uma casa, não pode o juiz condenar o réu a entregar um prédio rústico, ou a entregar casa diferente daquela que o autor pediu; se o autor pediu a prestação de determinado facto (a construção dum muro, por hipótese), não pode a sentença condenar na prestação doutro facto (na abertura duma mina, por exemplo).»
Manuel de Andrade (in “Noções Elementares de Processo Civil”, Reimpressão, 1993, pág. 298), debruçando-se sobre os limites da sentença escreveu: «Ela deve manter-se no âmbito da ação (pedido, lato sensu), identificada através dos sujeitos, do objeto e da causa de pedir (…). O Thema decidendum é a ação assim conformada. Doutrina que concorda plenamente com a tradição sistematizada nestas conhecidas máximas: ne eat iudex vel extra petita partium; sententia debet esse conformis libelo. À não coincidência entre a sentença e os petita partium pode chamar-se extrapetição; se a diferença não é de qualidade mas só de quantidade pode falar-se ainda de ultrapetição ou infrapetição. O vício da extrapetição produz a nulidade da sentença (…)»
A regra do n.º 1 do Art. 609º do C.P.C. deve ser interpretada em sentido flexível de modo a permitir ao tribunal corrigir o pedido, quando este traduza mera qualificação jurídica, sem alteração do teor substantivo, ou quando a causa de pedir, invocada expressamente pelo A., não exclua uma outra abarcada por aquela (cfr. Acórdão do S.T.J de 18/11/2004, Ferreira Girão, 04B2640).
O objeto da sentença deve assim coincidir com o objeto do processo, não podendo o juiz ficar aquém, nem ir além do que lhe é pedido (Lebre de Freitas in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2.º, 3.ª Ed., pág. 715). No entanto, o Art. 609.º n.º 1 do C.P.C. compadece-se com o poder de o juiz dar ao pedido uma qualificação jurídica diversa da que haja sido dada pela parte que a deduziu (Ob. Loc. Cit., pág. 718), pois nos termos do Art. 5.º n.º 3 do C.P.C., o mesmo não está sujeito às alegações das pates no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
Sobre esta questão, escreve o Conselheiro Manuel Tomé Gomes (in “Da Sentença Cível”, pág.s 43-44), o seguinte: «Também no que respeita à fixação ou condenação em objeto diferente do pedido se tem suscitado dúvidas sobre o alcance prático deste limite, em particular nos casos em que a solução passa por uma qualificação jurídica diversa da sustentada pelo autor ou reconvinte. (…) A solução desta questão pressupõe, antes de mais, a interpretação do pedido e o entendimento de que este consiste no efeito prático-jurídico pretendido e não tanto na coloração jurídico que lhe é dada pelo autor. Na verdade, é unânime a doutrina de que o tribunal não está adstrito à qualificação jurídica dada pelas partes, já que, à luz do disposto no artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. / Assim sendo, se a situação se reconduzir a um mero erro de qualificação jurídica na formulação do pedido, aferido em função do contexto da pretensão, parece que nada obsta a que o tribunal decrete o efeito prático pretendido, ainda que com fundamento em base jurídica diversa. Quando muito, importará ouvir previamente as partes sobre a solução divergente, na medida em que tal se mostre necessário a evitar uma decisão-surpresa, nos termos do nº3 do artigo 3º do Código de Processo Civil.» (No mesmo sentido também: Teixeira de Sousa in https://blogippc.blogspot.pt/2017/01/jurisprudencia-540.html#links e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7/4/2016 - Lopes do Rego, Proc. n.º 842/10).
Finalmente é de realçar que a não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/5/2012, Gilberto Jorge, Proc. n.º 91/09).
Ora, no caso dos autos, a sentença recorrida, ao contrário do que é sustentado pelo Recorrente nas alegações de recurso, respeitou a configuração dada pelos A.A. quanto ao objeto do processo. Por um lado, respeitou o valor objetivo do pedido formulado na petição inicial, condenando no pagamento da quantia de €200.000,00, como peticionado, ainda que tenha negado procedência ao pedido de condenação no pagamento de juros desde maio de 2016, tendo apenas condenado nos juros vencidos após a citação. Por outro, em lado algum da sentença se relevou outro fundamento para a condenação do R. que não fosse a violação dos deveres de informação decorrentes do exercício da atividade de intermediário financeiro.
De facto, não se vê referência alguma à condenação do R. por decorrência direta duma “garantia” dada pelo Banco, ou duma “assunção” por este da obrigação do emitente do produto financeiro em causa.
A sentença diz textualmente o seguinte: «(…) é manifesto que o Banco R., então B', omitiu informação essencial e prestou informação que não era verídica, qualificando a referida aplicação como sendo isenta de risco e com rentabilidade assegurada.
«Considerando o que fica referido, encontra-se justificada, face à situação em apreço, que os AA. tenham formado a convicção que as entidades que “garantiam” o capital – como foi dito pela gestora de conta – eram não só a emitente, mas também o B'. Estavam em causas obrigações emitidas pela SLN, que se encontravam a ser comercializadas pelo B', banco este cujo capital social era detido, na íntegra, pela “B', SGPS, S.A”, a qual, por sua vez, era detida na íntegra pela SLN.
«A funcionária aludida tinha conhecimento que os AA. pretendiam que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% que se os mesmos soubessem que as obrigações “SLN Rendimento Mais 2006” se tratavam de produto em que o capital não se encontrava garantido não teriam aceitado subscrever as mesmas.
«Face ao supra referido, conclui-se que o banco prestou aos seus clientes, informação falsa e omitiu-lhes informação relevante, de forma que só se pode considerar reveladora de culpa grave.
«As obrigações SLN não eram uma aplicação segura e isenta de risco, nem o risco das mesmas era o risco do B', tendo em conta a insolvência da emitente.» (sublinhado nosso).
Em suma, a questão da alegada “garantia” dada pelo banco releva apenas factualmente no contexto do conteúdo das informações que concretamente foram transmitidas aos A.A. e que estes logo qualificaram de “enganosas” na sua petição inicial (v.g. artigo 55.º da petição), estando por isso compreendidas na causa de pedir que integram o objeto da ação.
A pretensão dos A.A. emerge assim da violação de deveres de informação por parte do R., enquanto intermediário financeiro, e foi precisamente na violação desses deveres que a sentença recorrida sustentou a condenação, não havendo assim qualquer nulidade, pois foram respeitados os limites quantitativos do pedido formulado e, bem assim, a causa de pedir que integrava o objeto do processo.
Improcedem assim as conclusões que sustentam a nulidade da sentença, por violação do Art. 615º n.º 1 al. e) do C.P.C..
2. Da impugnação da matéria de facto.
(...)
Em suma, a apreciação que fazemos da prova não legitima que possa ser alterada a matéria de facto provada, improcedendo assim integralmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e as correspondentes conclusões de recurso.
3. Dos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro/entidade bancária.
A presente ação tem como pretensão principal a condenação do R. ao pagamento de indemnização de valor correspondente ao capital investido pelos A.A., acrescido de juros. Essa pretensão principal, tal como configurada na petição inicial, funda-se essencialmente na responsabilidade civil do R. enquanto intermediário financeiro e por alegada violação de deveres de informação, reportando-se ao quadro legal dos Art.s 304.º e ss do CVM (na falta de indicação em contrário reportar-nos-emos sempre à versão deste código em vigor à data da propositura da ação, portanto, anterior às alterações posteriores 2017, nomeadamente as introduzidas pela Lei n.º 35/2018 de 20/7).
O R. foi condenado na sentença recorrida por se julgar que não cumpriu adequadamente os deveres de informação, impostos por lei ao intermediário financeiro, o que constituiria facto ilícito, culposo que obrigaria ao pagamento de indemnização pelo prejuízo sofrido pelos A.A., em consequência da atuação do R..
É sabido que a responsabilidade civil, da qual emerge a obrigação de indemnização, ou de reparação de danos causados a um lesado, tanto pode resultar da falta de cumprimento de obrigações emergentes de contratos, negócios jurídicos unilaterais ou de obrigações emergentes da lei – fala-se então de responsabilidade contratual ou obrigacional –, como da violação de direitos absolutos ou da prática de certos atos que, embora lícitos, causem prejuízos a outrem – fala-se então em responsabilidade extracontratual (Vide: Antunes Varela in “Das Obrigações Em Geral”, Vol. I, 5ª Ed., pág. 473).
No caso, preexistia entre as partes uma relação contratual original emergente de um contrato de depósito bancário, como decorre do ponto 4 dos factos provados, sendo os A.A. titulares de conta de depósitos no Banco R..
O contrato de depósito bancário de fundos monetários está necessariamente associado, logo de início, ao ato de abertura de conta bancária, os quais, no seu conjunto, traduzem uma relação obrigacional complexa e duradoura que implica, para além do natural funcionamento interno da movimentação da conta bancária, uma relação de confiança entre cliente e o prestador dos serviços bancários.
O R., enquanto instituição financeira, estava obrigado a assegurar aos clientes, em todas as atividades que exercia, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (Art. 73º do RGICFS). E ainda a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, em todas as relações que estabeleciam com os seus clientes (Art. 74º do RGICSF).
Também os membros dos órgãos de administração, os administradores e os empregados das instituições de crédito, nas relações com os clientes deveriam: «proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores» (Art. 76º do RGICSF).
É neste quadro legal de rigor e exigência, com forte tutela duma relação típica de clientela, em que uma das partes é um Banco, que se insere o presente litígio, que passou pelo aconselhamento aos A.A. da realização de determinado investimento, que materialmente consistiu no encaminhamento e formalização da aquisição de 4 “Obrigações SNL 2006 Rendimento Mais” no valor nominal de €50.000,00, cada, num total de €200.000,00 (factos 5 a 9).
A comercialização de “Obrigações”, enquanto típicos valores mobiliários (v.g. Art. 1.º n.º 1 al. b) do CVM), tal como levada a cabo pelo banco R., integra-se também na atividade de intermediação mobiliária, que pode ser prosseguida por instituições de crédito (Art.s 289º, 290º, 292º e 293º n.º 1 al. a) do CVM).
Efetivamente, nos termos do Art. 289º do CVM então vigente: «1 - São atividades de intermediação financeira: a) Os serviços de investimento em valores mobiliários; b) Os serviços auxiliares dos serviços de investimento; c) A gestão de instituições de investimento coletivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições. 2 - Só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, atividades de intermediação financeira».
Esses serviços compreendem, por exemplo, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem; a execução de ordens por conta de outrem; a gestão de carteiras por conta de outrem, entre outras (Art. 290º n.º 1 do CVM). A negociação por conta própria em valores mobiliários era considerada serviço de investimento quando realizada por intermediário financeiro (n.º 2 do mesmo preceito) e a mediação em transações sobre valores mobiliários considerava-se equiparada ao serviço de receção e de transmissão de ordens por conta de outrem (n.º 3 do Art. 290.º do CVM – ainda em vigor à data da subscrição dos autos).
A relação jurídica de intermediação financeira é assim regulada na lei tendo por base o reconhecimento da existência de uma relação contratual, subordinada à ideia de que o prestador do serviço deve respeitar os interesses do seu cliente, ficando sujeito ao cumprimento de deveres específicos.
Assim, nos termos do Art. 304º do CVM (versão também em vigor em 2004): «1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. (...) 5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação».
Sobre a atuação do intermediário financeiro dispõe o Art. 305º do CVM (também em versão vigente em 2006), que: «1 - No exercício da sua atividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional. 2 - O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes».
Tendo em atenção a situação específica do dever de informação, cumpre realçar que decorre do Art. 7º do CVM que: «1- Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. 2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. 3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários. 4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a atividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade» (versão original do Código).
Por sua vez, o Art. 312º do CVM estipula que: «1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; à origem e à natureza de qualquer interesse o intermediário financeiro ou as pessoas que agem em nome dele tenha (...); e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar; (…) g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral». (Embora se deva realçar que as alíneas e) e g) do n.º 1 só entraram em vigor em 1/11/2007 – Art. 21.º do Dec.Lei n.º 357-A/2007 de 31/10).
Finalmente, nos termos do Art. 304.º-A n.º 1 do CVM: «Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao funcionamento da atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública». (Correspondente “ipsis verbis” ao Art. 314.º n.º 1 do CVM na sua redação original).
Diga-se ainda que o regime da responsabilidade civil estabelecido no Art. 304º-A da CVM é especial, constituindo uma forma de tutela específica do consumidor de produtos financeiros, que funciona independentemente das regras gerais estabelecidas no Código Civil, nomeadamente as relativas ao erro (Art.s 252º, 253º, 287º e 289º do C.C.) - (Vide, a propósito: Paulo Câmara in “Manual de Direito dos Valores Mobiliários”, 2011, pág.s 709 e ss).
Jorge Alves Morais e Joana Matos Lima (in “Código dos Vares Mobiliários Anotado”, 2015, pág. 453) defendem mesmo que o Art. 304.º-A do CVM estabelece uma forma de responsabilidade contratual e pré-contratual típica do intermediário financeiro.
Em qualquer caso, a situação “sub judice” sempre se encontraria no quadro típico duma relação contratual, em que a responsabilidade civil pretendida fazer valer emerge da violação de obrigações específicas impostas ao intermediário financeiro, por força da relação negocial direta estabelecida entre o R. e os A.A., enquanto sues clientes.
Cumpre ainda referir que perfilhamos a abordagem doutrinal mais tradicional no que se refere à consideração dos pressupostos da responsabilidade civil contratual ou obrigacional, que pressupõe a necessidade de demonstração da falta de cumprimento duma obrigação, da ilicitude, do dano e do nexo de causalidade, tendo em atenção que existe uma presunção de culpa estabelecida no Art. 799.º do C.C., que o Art. 304.º-A n.º 2 do CVM também replica (correspondente ao Art. 314.º n.º 2 do CVM na sua versão original).
Não desconhecemos que parte da doutrina, que supomos ser minoritária, defende a propósito do Art. 799º do C.C. que este preceito não se traduz numa mera presunção de culpa, mas sim, e igualmente, numa presunção de ilicitude, de culpa e de causalidade, à semelhança da “faute” do direito francês. Pelo que, sustentando-se esta última visão, bastaria ao credor invocar um incumprimento e provar que houve danos, pois seria ao devedor que depois competiria provar o cumprimento e que se verificou qualquer causa de justificação ou de excusa para não cumprir (Vide: Menezes Cordeiro in “Tratado de Direito Civil Português – II Direito das Obrigações – Tomo III Gestão de negócios, enriquecimento sem causa, responsabilidade civil”, ed. 2010, pág. 391 a 392). Entendimento, este, que seria naturalmente extensivo ao caso da responsabilidade do intermediário financeiro, considerando o disposto no Art. 304.º-A n.º 2 do CVM.
Quer-nos parecer que relativamente ao Código Civil português de 1966, este terá sido muito mais sensível às influências do BGB alemão e do Código Civil Italiano, que ao Código Napoleónico, tendo preconizado desde logo uma conformação geral em rotura com o anterior Código Civil de 1867, também conhecido por Código de Seabra. Esse sim, mais claramente influenciado pelo Código de Napoleão.
O Código Civil português de 1966 vem na esteira da introdução paulatina em Portugal da pandectística alemã pela mão de Guilherme Moreira no início do século XX, sendo o regime da responsabilidade civil claramente influenciado pela evolução doutrinária alemã no que se refere à sistemática e rigor analítico dos comportamentos delituais, nomeadamente distinguindo de forma muito vincada as matérias próprias da ilicitude daquelas que se reportam apenas à culpa, funcionando assim cada uma delas como pressupostos autónomos e distintos da responsabilidade civil (vide, a propósito: Antunes Varela in “Das Obrigações Em Geral”, Vol. I, 5.ª Ed., pág.s 545 e ss).
É com base na evolução desses estudos doutrinários, cuja origem é atribuída a Jhering, que imputam à ilicitude os elementos de natureza mais objetiva dos comportamento delituais, reservando os elementos de natureza mais subjetiva para a culpa, que permitiram chegar à conclusão de que a apreciação da licitude é prévia à consideração da culpa, porque para factos lícitos a questão da censurabilidade nem sequer se coloca. Sendo que existem factos ilícitos que não determinam a obrigação de indemnização, precisamente por se excluir a culpa, nomeadamente pela verificação de uma causa de excusa ou de desculpação.
Portanto, no quadro legal estabelecido no Código Civil vigente continua a fazer sentido, como sempre fez, presumir a culpa, como o Art. 799º do C.C. ou, noutras sedes, os Art.s 491º, 492º e 493º do C.C. fazem, sem que tal implique, lógica e necessariamente, uma presunção simultânea de ilicitude ou da causalidade, que são pressupostos da responsabilidade civil perfeitamente autónomos e subordinados à regra geral do ónus de prova estabelecido no Art. 342.º n.º 1 do C.C..
Poderemos admitir que numa simples ação de dívida, a invocação e prova do não pagamento praticamente resume o ónus de prova do credor, para os efeitos do funcionamento da responsabilidade contratual estabelecida no Art. 798º do C.C., dando assim a aparência de um sistema de responsabilidade civil muito simplificado semelhante à “faute napoleónica”. Mas, tal resulta da própria simplicidade da causa, em que a responsabilidade civil quase se confunde com a mera exigência do cumprimento da obrigação que não foi cumprida. Para outros casos, mais complexos, como sejam as situações de responsabilidade contratual por cumprimento defeituoso, esse sistema já não se justifica, podendo levar a soluções injustas de “cripto responsabilidade” que não respeitam as regras gerais do ónus de prova que constam do Art. 342º n.º 1 do C.C., nem o sentido exato com que foi estabelecida a presunção de culpa no Art. 799º do C.C. (vide, entre outros, a este propósito: Menezes Leitão in “Direito das Obrigações - Vol. II – Transmissão e extinção das obrigações, não cumprimento e garantias do crédito”, 3.ª Ed., pág.s 243 a 246, e anotação n.º 480).
Nessa medida, importa fazer um esforço analítico dos comportamentos delituais relevantes para efeitos da consideração da responsabilidade civil contratual ou obrigacional, distinguindo a ilicitude da culpa e ponderando o nexo causal. Imputando ao credor, titular do direito à indemnização, o ónus de prova de todos os factos constitutivos do seu direito, tal como estabelece o Art. 342º n.º 1 do C.C., com exceção da culpa, que se presume, nos termos do Art. 799º do C.C.. Ou, no caso concreto, nos termos do Art. 304.º-A n.º 2 do CVM na versão vigente à data da propositura da ação.
Assim, os pressupostos da responsabilidade civil em causa são: a) a falta de cumprimento duma obrigação típica da atividade de intermediação financeira; b) a ilicitude, que resulta da constatação da desconformidade objetiva entre a conduta devida e o comportamento observado pelo devedor; c) a culpa, que resulta de um juízo de censurabilidade e reprovabilidade, baseado no reconhecimento de que o devedor deveria e poderia agir doutro modo (que, no caso, se presume); d) o dano, correspondente ao prejuízo sofrido essencialmente no património do credor; e e) o nexo causal entre o comportamento ilícito e culposo e o dano considerado.
Dito isto, concordamos com a posição de princípio, sustentada nas alegações de recurso de que não há presunção legal de ilicitude e o Art. 304.º-A n.º 2 do CVM apenas estabelece uma presunção de culpa. Mas é evidente que, havendo violação do dever de informação específico do intermediário financeiro, fica provada a ilicitude do seu comportamento no exercício dessa atividade, o que possibilita o funcionamento da presunção de culpa.
Parte substancial das alegações de recurso do Recorrente são destinadas à demonstração de que a violação do Art. 7.º e 312.º do CVM, são densificadas nos Art.s 312.º a 314.º-D e 323.º a 323.ºD do CVM, havendo que distinguir deveres de informação na celebração do contrato de intermediação financeira (negócio base ou “negócio de cobertura”) e os deveres na execução da intermediação financeira. Nesse contexto, sustenta o Recorrente que o dever de informação sobre o risco da operação a realizar previsto no Art. 312.º n.º 1 al. e) do CVM diz respeito ao negócio de cobertura, ou seja aos riscos do próprio acordo sobre a prestação de serviços de intermediação financeira. Quanto aos riscos relativos ao tipo de investimento realizado no quadro duma intermediação financeira acordada, este está densificado nas alíneas do n.º 2 do Art. 312.º-E do CVM, que ainda não estava em vigor à data dos factos e que, de todo o modo, no seu entender, não pressupõem qualquer advertência sobre o risco de perda da totalidade do investimento.
Sobreleva para o Recorrente que a questão da garantia do capital não pode ser confundida com a garantia absoluta do capital investido, porque essa garantia não existe, nem mesmo para os depósitos a prazo, que ao tempo eram apenas garantidos pelo mecanismo do Fundo de Garantia de Depósitos até ao valor de €25.000,00 (€100.000,00 desde 1 de janeiro de 2012, com a entrada em vigor do Dec.Lei n.º 119/2011 de 26/11). Assim, sustenta que não estava obrigado o R. a informar que o produto era um produto de risco, porque de facto era um produto seguro, com capital garantido.
Os Recorridos sustentaram que ficou provado o incumprimento dos deveres de informação, por ter ficado provado que o R. não deu a conhecer aos A.A. a ficha informativa do produto, não explicitou as características do produto, violando assim de forma grosseira e até dolosa os deveres de lealdade, diligencia e transparência, boa-fé e informação.
A sentença recorrida expressou o entendimento de que existe obrigação dos intermediários financeiros de proteger os legítimos interesses dos seus clientes (Art. 304.º n.º 1 do CVM), de informação e publicidade (Art.s 312.º e 323.º do CVM), para além de deveres acessórios de boa-fé (Art.s 304.º n. 2 CVM). Sendo que a circunstância de não ter sido explicitado aos A.A que se tratavam de “obrigações subordinadas”, nem lhes ter sido entregue a ficha técnica com as características do produto, correspondeu ao incumprimento do Art. 7.º n.º 1 do CVM, com omissão de informação essencial. Por outro lado, relevou-se também que foi veiculado pelo R. informação que transmitia a ideia de que o produto era semelhante a um depósito a prazo, com capital e rentabilidade garantida pela emitente e pelo próprio banco B', o que seria falso.
De facto, temos de reconhecer que o nível de exigência legal imposto aos bancos, ou instituições financeiras, no seu relacionamento comercial com os seus clientes, é objetivamente superior ao normal.
Ainda assim, não existe um dever absoluto de prestação de informações de forma exaustiva e meticulosamente exata, mas tem de haver um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível por parte do banco (vide: Agostinho Cardoso Guedes, in “A responsabilidade do banco por informações à luz do Art. 485º do CC” - RDE 14, pág. 135 e ss).
Esse entendimento é uniforme na jurisprudência, como decorre da citação feita do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Junho de 2015 (relator: Paulo Sá – disponível em www.dgsi.pt/stj): «(…) o dever de informar por parte do banco não é um dever absoluto. Como afirma MENEZES CORDEIRO (Direito Bancário, 5.ª edição revista e atualizada, Almedina, Coimbra, pp. 401 e 402), "não há qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informações: o banco não é, por profissão, uma agência de informações e mesmo esta teria de ser contratada, para informar. Por isso, o dever de informação só ocorre quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa-fé o exija".
«No que concerne aos serviços oferecidos por intermediários financeiros, o legislador foi para lá dos deveres de informação decorrentes do artigo 227.º CC e consagrou uma série de específicos deveres de informação no Código dos Valores Mobiliários. No que interessa ao caso, encontramo-los plasmados nos artigos 7.º, 312.º, 312.º-A, 312.º-C e 312.º-E, todos do CVM, e enquadrados pelo artigo 304.º do mesmo diploma.
«O dever de informação a cargo do intermediário financeiro inclui "todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada" (artigo 312.º CVM), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros (alínea d) do mesmo preceito), aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (alínea e) do mesmo artigo 312.º, bem como a alínea j) do n.º 1 do artigo 312.º-C e alínea a) do n.º 2 do artigo 312.º-E). E deve-o fazer de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º CVM), para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 312.º-A CVM.
«A informação a prestar pelo Banco ao cliente para que este possa tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre a conclusão de um contrato de swap de taxas de juro deve necessariamente incluir matérias como os seus riscos e natureza, embora a extensão e profundidade da informação a prestar dependa do "grau de conhecimentos e de experiência do cliente", variando aquelas na razão inversa deste, nos termos do n.º 2 do artigo 312.º CVM.
«Se alguém, pela primeira vez, se aventura por um negócio deste tipo será necessário uma informação condizente com esse estádio de experiência e conhecimento que será dispensável para quem está habituado a lidar com esse instrumento.
«Quanto à qualidade da informação a ministrar, diz-nos a alínea c) do n.º 1 do artigo 312.º-A CVM, a informação deve "[s]er apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio". / Acompanhamos o entendimento de PINTO MONTEIRO no parecer que fez juntar aos autos na fase do recurso e que temos vindo a seguir, transcrevendo-o uma e outra vez: “O critério do "destinatário médio" não significa um cliente com conhecimentos e experiência médias no tocante ao mundo dos negócios financeiros em geral, e ao instrumento financeiro proposto em particular, isto é, não se trata aqui de um cliente analisado em abstrato, que nada tenha a ver com as qualidades, conhecimentos e experiência do cliente concreto. Não só essa solução prejudicaria quem mais precisa de informação – os clientes menos conhecedores e experientes –, como nem tal se compadeceria com a discriminação entre clientes feita pelo próprio CVM (no que toca a esta matéria da informação devida), ao distinguir investidores qualificados de investidores não qualificados (mais protegidos), e ao fazer depender o quantum de informação dos conhecimentos e experiência do cliente concreto. Trata-se, por isso, de um destinatário com o cuidado, zelo e atenção médios, colocado na situação do destinatário concreto, nomeadamente no que toca às capacidades, conhecimentos e experiência deste.
«É em referência a este destinatário que vamos determinar a forma de apresentação da informação, tendo nomeadamente em conta a complexidade da apresentação, a linguagem utilizada, o recurso a fórmulas matemáticas e a conceitos de âmbito especificamente económico, jurídico ou financeiro, etc. Tudo de modo a que a informação seja prestada de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, como determina o artigo 7.º CVM.»
Sobre este assunto, o relator do presente acórdão, tendo intervindo também nessa qualidade no acórdão de 24 de abril de 2018 (Proc. n.º 3194/16.0T8LRA.L1), deixou consignado no respetivo sumário que: «2. A informação disponibilizada pelo intermediário financeiro na comercialização de produtos financeiros tem de incluir sempre as caraterísticas e riscos desses produtos, devendo ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, de modo a tornar possível ao interessado (investidor) uma decisão devidamente esclarecida e fundamentada, como decorre do Art. 7.º n.º 1 do CVM; 3. Nesse dever específico de informação releva o risco especial envolvido na operação financeira a realizar, bem como o grau de conhecimentos e experiência do cliente, pressupondo da parte do intermediário financeiro um comportamento ativo que não se pode limitar à simples satisfação de eventuais pedidos de esclarecimento solicitados pelo cliente.»
Como também refere Menezes Cordeiro (in “Manual de Direito Bancário”, 3.ª Ed., 2006, pág. 291) a informação deve ser técnico-jurídica, simples, direta e eficaz.
É certo que os conselhos ou recomendações sobre negócios, no quadro da consultoria financeira ou intermediação em operações sobre valores mobiliários, poderão sempre envolver um certo risco que não está no domínio ou controlo do banco e, por isso, os prejuízos decorrentes das oscilações do mercado mobiliário estarão excluídos da responsabilidade do intermediário financeiro.
Também não é exigível que as informações relativas à solvabilidade de terceiro, emitente do produto financeiro e obrigado ao pagamento, não possam ser infalíveis, mas devem corresponder pelo menos aos dados que o banco tem à sua disposição.
De todo o modo, as regras prudenciais estabelecidas têm por finalidade assegurar a confiança dos investidores, a transparência do mercado, o máximo profissionalismo possível e competência técnica dos bancos e intermediários financeiros, tendo em vista a proteção dos interesses dos seus clientes, como decorre dos Art.s 73.º e ss do RICFS e Art.s 304º, 312º e 323º do CVM.
Nesta parte acompanhamos a decisão recorrida quando aí se refere que: «Por força dos deveres de proteção dos legítimos interesses dos clientes, o intermediário financeiro deve averiguar não apenas os objetivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste a receção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento (Artº 304º nº 3, do mesmo diploma. Daqui decorre que o intermediário não pode incentivar o cliente a efetuar operações que tenham objetivos contrários aos interesses daquele (Artº 310º nº 1, do mesmo CVM). (...) Os deveres de informação e publicidade destinam-se a assegurar a confiança dos investidores e a transparência do mercado, estando o intermediário financeiro obrigado a prestar informações ao cliente e à CMVM (Artº 313º CVM de 1999); por outro lado, destinam-se a permitir que o cliente tome uma decisão esclarecida e fundamentada, incluindo, nomeadamente, quanto aos riscos especiais envolvidos na operação a realizar; qualquer interesse que o intermediário tenha no serviço a prestar (Artº 312º nº 1 CVM de 1999), sendo que a extensão e profundidade da informação devem ser maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e experiência do cliente (nº 2 do mesmo artigo). (…) A publicidade relativa à oferta pública deve obedecer aos princípios enunciados no Artº 7º CVM/99 - completude, verdade, atualidade, clareza, objetividade e licitude da informação – e deve referir a existência e disponibilidade futura do prospeto e harmonizar-se com o conteúdo deste (Artº 121º CVM/99). O anúncio de lançamento deve indicar os elementos essenciais à formação dos contratos, incluindo identificação do emitente, características e quantidade dos valores mobiliários objeto da oferta, tipo de oferta e, locais de publicação e distribuição do prospeto (Artº 123º, nº 1, CVM/99). Com as exceções previstas no Artº 134º CVM/99, qualquer oferta pública relativa a valores mobiliários deve ser precedida da divulgação do prospeto (Artº 134º CVM/99). Este, além de estar sujeito aos princípios gerais do artº 7º (completude, verdade, atualidade, clareza, objetividade e licitude da informação) (Artº 135º CVM/99) deve conter informação sobre as pessoas responsáveis pelo seu conteúdo, o objetivo da oferta, o emitente, a sua atividade, sua estrutura orgânica e a composição dos seus órgãos (Artº 136º CVM/99), deve ainda conter, tratando-se de prospeto de oferta pública de distribuição, todos os elementos referidos no Artº 137º CVM/99, relativos à situação patrimonial, económica e financeira do emitente. O prospeto deve ser divulgado através dos meios previstos no Artº 140º CVM/99)
Considerando o caso concreto ficou demonstrado que a gestora de conta, antes da subscrição do produto pelos A.A., informou estes que se tratava de produto de “capital garantido”, com juros de 4,5% ao ano, vencimento em 10 anos e poderia ser obtido o dinheiro aplicado por endosso a terceiros (facto 9).
O enfoque da petição inicial incidiu fundamentalmente sobre a questão do “capital garantido”, já que no final os A.A. não foram reembolsados do valor que investiram.
Dizer que o “capital era garantido” é expressão corrente no comércio bancário, que traduz a ideia de que se trata de produto seguro, conservador, podendo querer dizer que esse investimento não estava sujeito a típicos fatores aleatórios de risco de perda de capital, nomeadamente a flutuações do mercado financeiro. Nesse aspeto, podemos dizer que a informação prestada era verdadeira, embora seja claro que “capital garantido” não é sinónimo de “reembolso garantido”, no sentido de ausência total de risco de incumprimento ou insolvência do devedor.
Sucede que, essa diferença, para um cidadão comum, “investidor não qualificado”, como era o caso dos A.A., pode não parecer clara, sendo que não lhes é exigível conhecerem esse tipo de subtilezas jurídicas.
As minudências do mundo financeiro podem proporcionar tantas cambiantes que obrigam necessariamente a um especial cuidado por parte de quem se oferece para prestar um conselho profissional, no quadro de uma relação estabelecida entre um banco e o seu cliente, relativamente a um investimento que, no caso, ascendeu a €200.000,00.
São esse tipo de preocupações que justificam que o legislador rodeie a atividade bancária e de intermediação financeira de um conjunto de deveres (acessórios) de cuidado, proteção, informação e diligência, que visam essencialmente a especial tutela do “investidor-consumidor”.
Sempre que o banco informe o seu cliente, no quadro deste tipo de operações e atividade comercial, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respetiva atuação pelo princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da obrigação de dever salvaguardar sempre os interesses dos seus clientes.
Este conjunto de interesses justificam o motivo por que competirá ao banco ilidir a presunção de culpa resultante do Art.º 799º n.º 1 do C.C. e do Art. 304.º-A n.º 2 do CVM, onerando-o com a obrigação de demonstrar que o cumprimento defeituoso não procedeu de culpa sua (cfr. Azevedo Ferreira, in “Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura”, Quid Juris, 2005, p. 652 a 654).
O “investidor-consumidor não-qualificado” não está obrigado a saber o que é uma “ação” ou uma “obrigação”, nem o que são “obrigações subordinadas” no sentido económico ou jurídico do termo. Mas o banco que assume a iniciativa de aconselhar semelhante tipo de investimento, sabendo melhor do que ninguém o tipo de investidor que é o seu cliente concreto, não pode deixar de informar esses factos, porque só desse modo cumpre os deveres legais estabelecidos no Art. 7.º n.º 1 do CVM.
Claro está que, estando perante uma ação judicial instaurada por iniciativa do investidor-consumidor, temos de respeitar as regras do ónus de alegação e prova dos factos constitutivos do seu direito (Art. 342.º n.º 1 do C.C., conjugado com o Art. 552.º n.º 1 al. d) do C.P.C.).
Apesar de na lei se estabelecerem deveres de conduta específicos a cargo do banco intermediário financeiro com uma abrangência muito considerável, não se pode impor ao Banco o ónus de provar que cumpriu todos e quaisquer deveres que legalmente estavam a seu cargo. Tal traduzir-se-ia numa inversão do ónus de prova completamente “contra legem”. A regra geral continua a ser a de que não basta invocar o direito, é preciso que o A. articule e prove os factos concretos de que deriva a sua pretensão, integradores da sua causa de pedir (Art. 5.º n.º 1 do C.P.C.).
A opção do legislador foi que o preenchimento da causa de pedir, independentemente da qualificação jurídica apresentada, supõe a alegação do conjunto de factos essenciais que se inserem na previsão abstrata da norma ou normas jurídicas definidoras do direito cuja tutela jurisdicional se pretende (Vide: Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 1.º, pág. 24).
Sustentando-se o pedido de indemnização emergente de responsabilidade civil numa alegada violação do dever de informação no quadro da atividade de intermediação de um banco, compete ao lesado indicar qual o concreto dever não cumprido, especificando qual o facto que lhe foi omitido, ou que falsa ou incorretamente lhe foi transmitido, fazendo relevar em que medida essa deficiente representação da realidade influiu na formação da sua vontade de adquirir os valores mobiliários em causa.
No caso dos autos, os A.A. invocaram ter sido convencidos a investir no produto “Obrigações SNL 2006” (artigo 36.º da p.i.), que ficaram convencidos que era investimento seguro, com determinada rentabilidade (Artigo 41.º da p.i.), sendo um sucedâneo de “depósito a prazo”, com características semelhantes, mas melhor remunerado (artigo 46.º da p.i.), não sendo seu interesse adquirir um produto de risco, sem capital garantido (artigo 51.º da p.i.), sendo que não lhes informaram sobre as características do produto (artigo 52.º da p.i.), não lhe deram nota informativa relativa ao produto (artigo 53.º da p.i.), a informação que foi prestada era enganosa (artigo 55.º da p.i.) e essa falha de informação do B' projetou-se na esfera patrimonial dos A.A., que não foram reembolsados do capital investido (Artigo 85.º da p.i.), tendo o BNP sido decisivo para os danos sofridos pelos A.A., pois foi com base na informação por aquele prestada de que o capital era garantido e sem risco que estes deram acordo à aquisição das obrigações (artigo 86.º da p.i.).
A sentença deu por provado que: não foi explicado aos A.A. o que eram “obrigações subordinadas” e quais as características deste tipo de produto (facto 11); que não foi entregue a ficha técnica com as características do produto financeiro em causa (facto 12); sendo que os A.A. aceitaram subscrever esse produto na convicção, transmitida pela funcionária do banco, de que estavam perante um investimento em tudo semelhante a um depósito a prazo, como capital garantido pela emitente e pelo B' (facto 13).
Este último facto (que o capital também seria “garantido” pelo B') não foi efetivamente alegado nesses precisos termos na petição inicial, mas resultou da instrução da causa, sendo complementar e concretizador da factualidade relativa à alegada “incompletude” e “enganosidade” da informação prestada pelo banco, tendo o R. sido confrontado com o mesmo durante a produção da prova em audiência de julgamento, a quando da inquirição da testemunha Alcina Almeida, tendo tido então oportunidade de o contraditar durante essa inquirição, não tendo requerido outros meios de prova em função do então apurado. Pelo que, esse facto, que como vimos está compreendido na causa de pedir, não poderia deixar de ser relevado, no quadro legal do Art. 5.º n.º 2 al. b) do C.P.C..
Como já tivemos oportunidade de referir, não se trata de qualquer alteração da causa de pedir, porque os A.A. não fundaram a sua pretensão na exigência do cumprimento dessa “garantia” de pagamento, limitando-se a sustentar a existência duma obrigação de indemnização fundada no não cumprimento de deveres de informação emergentes da relação contratual bancária, de deveres específicos de intermediação financeira e dos deveres acessórios emergentes do princípio da boa-fé.
A “garantia” de pagamento do capital, com a abrangência expressa no ponto 13 dos factos provados, traduziu-se apenas em mais uma das vertentes do “engano” causado pelo R., destinado a dar mais credibilidade à operação financeira, transmitindo uma imagem de confiança decorrente do alegado suporte dado pelo próprio banco, que materialmente não corresponderia à verdade, mas que determinou que os A.A. tivessem aceitado efetivar esse investimento. É isso que decorre do conjunto da factualidade provada nos pontos 10 a 16.
É evidente que o Banco não se poderia vincular desse modo pelo cumprimento duma obrigação que formalmente era alheia. Mas a questão da validade, substancial ou formal, dessa “assunção de garantia” não se chega a colocar nesta ação. O que releva desse comportamento objetivo do banco, destinado a convencer os seus clientes à aquisição das “obrigações SNL 2006”, é apenas que houve uma prática comercial que se traduziu num incumprimento (cumprimento defeituoso) de deveres do R., enquanto parte numa relação jurídica bancária estabelecida com os A.A., e enquanto intermediário financeiro.
Nesse contexto, o banco deve considerar-se responsável pelos atos praticados pelos seus funcionários, na sequência das instruções e informações que, através da sua Direção, veiculou, no sentido de se empenharem na venda desse produto (Art. 800.º n.º 1 do C.C. e Art.s 73.º, 74.º e 76.º do RGICFS e Art.s 304.º e 305.º do CVM).
Esse comportamento é, por todas as razões expostas, objetivamente ilícito, porque desconforme ao que era exigido pela lei ao R., devendo ser relevado no quadro legal invocado na petição inicial da responsabilidade civil.
Sustentar, como o Recorrente fez, a inexistência de concretos deveres de informação sobre o produto financeiro em causa, com base na sistemática do Código dos Valores Mobiliários e da sequência de alterações de que foi alvo, não merece acolhimento perante a manifesta violação dos Art.s 7.º, 304.º e 312.º do CVM.
Não faz qualquer sentido sustentar que não havia obrigação de informar aos seus clientes sobre os riscos específicos do investimento, quando em causa estavam investidores não qualificados, com perfil nitidamente conservador. Tal posição não é minimamente razoável, nem pode estar de acordo com o espírito da lei, mesmo na versão do Código dos Valores Mobiliários na sua versão original aprovada em 1999 pelo Dec.Lei n.º 489/99 de 13/1.
Não se pode aceitar que o Banco não tivesse, no mínimo, entregado o prospeto ou ficha técnica do produto que aconselhou aos A.A. adquirir e explicado as características de tal produto (facto 12). Mas certamente não deixará de se considerar contrário ao rigor técnico e profissionalismo exigido ao banco que tivesse transmitido a ideia aos seus clientes de que o capital pudesse ser garantido pelo emitente e pelo próprio banco, acenando cumulativamente com as “semelhanças com os depósitos a prazo” (facto 13).
Quanto mais não fosse, o dever de informação e de correção dos factos transmitidos seria sempre decorrente do princípio da boa-fé no cumprimento das obrigações, tal como estabelecido no Art. 762.º n.º 2 do C.C.. O que no caso é reforçado por deveres de máxima diligência técnica, lealdade e respeito, que a lei impunha ao R., quer como instituição financeira (Art.s 73.º, 74.º e 76.º do RGICFS), quer como intermediário financeiro (Art.s 304.º e ss do CVM, mesmo na sua versão original).
Como foi o R. quem tomou a iniciativa de aconselhar os A.A. a realização deste investimento, inevitável é que deveria fazer como gestor criterioso, preocupado com a salvaguarda do património alheio como se fosse seu, devendo não conduzir os seus clientes para situações que lhes causassem prejuízo, devendo informá-los de todos os riscos relevantes, não fornecendo informações incorretas, por forma a que os mesmo pudessem formar a sua vontade de forma conscienciosa, esclarecida e fundamentada.
Portanto, mesmo que o Art. 312.º n.º 1 do CVM, na sua versão anterior às alterações legislativas introduzidas pelo Dec.Lei n.º 527-A/2007 de 31/10 se pudesse aplicar unicamente ao “contrato-quadro e intermediação” – que o Recorrente denomina de “contrato de cobertura” –, os deveres de informação relativos a investimentos concretos e, em particular, às características e riscos dos produtos financeiros que o R. aconselhou aos A.A., sempre poderiam ser encontrados nos Art.s 304.º e 305.º, em termos gerais, e no Art. 7.º do CVM, em particular. Isto sem prejuízo da convocação para o caso do disposto no Art. 762.º n.º 2 do C.C. e nos Art.s 73.º, 74.º e 76.º do RGICFS.
Em suma, houve incumprimento de deveres típicos de intermediação financeira, sendo o comportamento do R. objetivamente ilícito.
A culpa, como já referido, presume-se (Art. 799.º do C.C. e 304.º-A n.º 2 do C.C.). Mas, para além do mais, temos de reconhecer que estamos perante um comportamento que está nos limites do dolo, porque se traduziu no cumprimento pelos funcionários de instruções dadas pela administração do B', no sentido incentivarem as vendas desse produto financeiro (facto 16).
No domínio da intermediação financeira, ou das relações jurídicas bancárias, não há lugar ao “dolus bonus” estabelecido no Art. 253.º n.º 2 do C.C. para as demais relações jurídicas civis, como já decidimos no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24 de abril de 2018 (Proc. n.º 3194/16.0T8LRA.L1 – Relator: Carlos Oliveira) citando a propósito Carlos Ferreira de Almeida in “Contratos V – Invalidades”, pág. 139. Em qualquer caso, a prática comercial verificada estaria sempre muito para além do “dolo lícito” decorrente de sugestões ou artifícios usuais, considerados legítimos segundo as conceções dominantes no comércio jurídico.
Criar no espírito dos seus clientes a convicção de que o produto financeiro em causa poderia ser garantido pelo próprio banco, o que não correspondia à verdade, é criar uma falsa expectativa de certeza no reembolso do capital, que vai para lá do risco da solvabilidade da entidade emitente. O que se traduz num comportamento doloso que cai no domínio do “dolo eventual” ou, no mínimo, no âmbito da negligência grosseira.
No que se refere aos danos e ao nexo causal, veio o Recorrente invocar que a condenação no pagamento do capital investido corresponde a um enriquecimento ilegítimo, que não respeita o critério decorrente da teoria da diferença, consagrada no Art. 566.º n.º 2 do C., pois não está provado que não possa vir a receber o pagamento da entidade emitente, que reconhece ter sido declarada insolvente.
Os Recorridos sustentam a procedência do pedido, invocando entre muitos outros, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/10/2017 proferido no processo n.º 4042/16.6T8LSB.L1, que teve por relator o mesmo do do presente acórdão.
De facto, aí sustentámos que a obrigação de indemnização deverá corresponder pelo menos à restituição do valor investido, perdendo os A.A. os direitos correspondentes à titularidade do produto financeiro em causa, porque é isso que resulta da reposição do lesado na posição patrimonial que teria caso não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (Art. 562.º do C.C.).
O património dos A.A. ficou efetivamente empobrecido na exata medida do valor do investimento realizado por causa do comportamento do R. que os aconselhou nesse sentido, sem cumprir os deveres de informação que técnica e objetivamente se adequavam ao caso.
Os A.A. não tiveram a perceção exata do investimento que tinham feito, dos riscos em que incorriam, sendo confrontados inesperadamente não só com o incumprimento da obrigação de pagamento, como com a constatação de que afinal apenas a “SNL” se era responsável pelas “Obrigações” que adquiriram, agravado pela circunstância de que a entidade emitente foi declarada insolvente.
Diga-se que, curiosamente a insolvência da entidade emitente não consta dos factos provados neste processo, mas não só foi admitida pela Recorrente, como é do conhecimento deste tribunal, por já ter julgado outros processos semelhantes em que esse facto estava documentalmente provado (Art. 5.º n.º 2 al. c) “in fine” do C.P.C.).
A insolvência da entidade emissora das obrigações, conjugado com o não pagamento das obrigações na data de vencimento (facto 17) demonstra objetiva e suficientemente a perda patrimonial dos A.A..
A tal acresce que, por um lado, estando em causa obrigações subordinadas, a satisfação dos créditos dos A.A. seria sempre obtido em último lugar, depois de satisfeitos os todos os credores privilegiados e os credores comuns, se os bens remanescentes fossem suficientes para o efeito (Art. 177.º n.º 1 do C.I.R.E.). Por outro lado, há que ter em conta que o ativo mais relevante da insolvente era a titularidade do capital social do banco B', que foi objeto de nacionalização (facto 2), por razões que são públicas e notórias.
Em todo o caso, competiria ao R. provar documentalmente que os A.A. reclamaram este mesmo crédito no processo de insolvência da “Galilei, S.A.” (atual denominação da SNL) e receberam efetivamente qualquer indemnização ou pagamento, dado que o enriquecimento sem causa é uma exceção perentória (Art. 342.º n.º 2 do C.C.).
De tudo resulta que estão reunidos todos os pressupostos da obrigação de indemnização, improcedendo todas as conclusões que sustentam posição diversa da exposta, que é fundamentalmente concordante com a sentença recorrida.
Resta-nos fazer um pequeno apontamento sobre a exceção do abuso de direito, que apenas foi suscitada pelo R. na sua contestação e que veio a ser julgada por improcedente na sentença recorrida. As conclusões do recurso já não se reportam ao conhecimento desta exceção perentória, embora na motivação das alegações tivessem sido feitas breves referências ao comportamento alegadamente incorreto dos A.A., para sobrelevar a correção e boa-fé do R.. Só por isso abrimos aqui este espaço para dizermos que concordamos com o exposto na sentença recorrida.
Não se verifica dos autos qualquer comportamento dos A.A. que pudesse justificar a ilegitimidade do exercício do direito à indemnização, nos termos do Art. 334.º do C.C., desde logo porque não basta constatar o mero decurso do tempo para se poder concluir que não mais poderá ser exercido o direito, para mais quando os A.A. se encontravam numa situação de deficiente informação sobre o produto que haviam adquirido.
4. Da prescrição.
O Recorrente veio ainda sustentar que, a existir indução dos A.A. em erro, era teria sido decorrente de comportamento meramente negligente, não devendo deixar de se considerar que aqueles não agiram com a diligência devida. Nessa medida, perante investimentos que ocorreram em 2006 e a remessa de extratos bancários onde se refletia a realidade bancária em causa desde novembro de 2008, a obrigação de indemnização estaria prescrita, nos termos do Art. 324.º do CVM.
Os Recorridos sustentaram, pelo contrário que o comportamento do R. é doloso, em conformidade com o julgamento da sentença recorrida, e portanto, o prazo prescricional seria de 20 anos, nos termos dos Art.s 324.º 2 do CVM e Art. 309.º do C.C..
Considerando o que já deixámos exposto quanto à culpa do R.. pouco mais nos resta dizer do que concordamos inteiramente com a sentença recorrida. O caso concreto dos autos cai no âmbito da exceção prevista na 1.ª parte do n.º 2 do Art. 324.º do CVM, quando aí se refere: «salvo dolo ou culpa grave».
Em conformidade, tal como já decidimos nos acórdãos de 10/10/2017 (Proc. n.º 4042/16.6T8LSB.L1) e de 24 de abril de 2018 (Proc. n.º 3194/16.0T8LRA.L1), havendo culpa grave ou dolo no incumprimento de deveres legalmente impostos ao intermediário financeiro a correspondente obrigação de indemnização fica sujeita ao prazo prescricional de 20 anos, nos termos do Art. 309.º do C.C. e Art. 348.º n.º 2, 1.ª parte, do CVM. Prazo que, no caso concreto, ainda não decorreu. Pelo, improcede a exceção de prescrição da obrigação de indemnização, confirmando também nesta parte a decisão recorrida, improcedendo as conclusões que foram apresentadas em sentido contrário.
Sem necessidade doutras considerações, julgamos dever julgar a presente apelação por improcedente, porque improcedentes são as conclusões do recorrente, devendo a sentença recorrida ser mantida nos seus precisos termos.
V- DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente por não provada, quer quanto à impugnação da matéria de facto, quer quando ao mérito da causa, mantendo-se a decisão recorrida.
- Custas pelo apelante (Art. 527º n.º 1 do C.P.C.).
Lisboa, 28 de maio de 2019
Carlos Oliveira
Diogo Ravara
Ana Rodrigues da Silva