Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

204/2001.L1-2

Relator: PEDRO MARTINS

Descritores: IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
ALTERAÇÃO DOS FACTOS
CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO
JANELAS
ABUSO DE DIREITO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 06/14/2012

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: I - Se o titular de um prédio apesar de intentar uma acção contra a empresa construtora de um edifício vizinho por estar a abrir nele janelas a menos de 20 cm do limite do seu prédio – dizendo a infracção respeito a menos de ¼ do comprimento de tais janelas, situadas do 1º andar para cima, sendo os dois prédios oblíquos entre si em 33º13´ e tendo sido por ele invocado um diferimento de viabilidade de construção no seu prédio, em que a construção ficava separada do edifício da ré por um caminho pedonal -, não tentar impedir essa construção, embargando-a, não pode, sem prova de um qualquer interesse relevante ou de um prejuízo patrimonial, conseguir o recuo ou a tapagem daquelas janelas já concluí-das, sob pena de abuso de direito.
II - Da construção de aberturas em violação da distância mínima prevista no art. 1360/1 do CC não decorre para o prédio vizinho perda de potencialidade edificativa. Tal só ocorrerá se entretanto se constituir uma servidão de vistas a favor do prédio da ré (art. 1362/2 do CC).
(da responsabilidade do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:

“A” intentou a presente acção contra Construções “B”, Lda, pedindo que:
a) se declare ilícita a edificação que confina do lado nascente com a sua propriedade na parte em que está a ser construída sobre a mesma e, em consequência, a ré seja condenada a demolir tal construção nessa parte;
b) se declare ilícita a ocupação da propriedade da autora, por parte da ré com os materiais descritos na petição inicial e, em consequência, a ré seja condenada na desocupação imediata da propriedade daquela, retirando todo e qualquer material seu que ali esteja sem o seu consentimento;
c) se declare ilícita a abertura de janelas no edifício em construção que deitam para a propriedade da autora, por não respeitarem a distância e os condicionalismos previstos no artigo 1360 do Código Civil e, em consequência, a ré seja condenada a mandar tapar ou recuar as ditas janelas por forma a respeitar os limites legais;
d) se assim não se entender, seja a ré condenada a pagar à autora uma indemnização não inferior a 26.100,46€, sendo 21.112,48€ a título do esbulho de que está a ser vítima e 4987,98€ a título da ocupação ilegítima da sua propriedade por parte da ré e dos danos causados nas propriedades ali existentes, tudo acrescido dos juros legais vincendo desde a citação até integral pagamento.
Para tanto alegou que: a autora e a sua irmã mais nova (ambas casadas no regime da comunhão geral de bens como consta da certidão predial que junta) são contitulares de quatro edifícios descritos conjuntamente sob o número ... da Conservatória do Registo Predial do ... e inscritos na matriz, respectivamente, sob os artigos ..., ..., ... e ...; em Junho de 2000, a autora teve conhecimento que estava a ser construído um edifício numa parcela de terreno que confina a nascente com o seu prédio ...; esse edifício pertence à ré e está a ser construído contiguamente ao prédio da autora, de modo oblíquo em relação ao mesmo e em violação do seu espaço aéreo em cerca de 3 a 5 cm.
(por uma questão de melhor compreensão, daqui para a frente a autora será sempre assim referida, independentemente das qualida-des que tenha assumido ao longo do processo; o mesmo se fará em relação à ré; e tentar-se-á falar sempre em prédio da autora e em edifício da ré, fazendo-se, para o efeito, as necessárias alterações no texto quer das decisões recorridas quer das alegações)
Por outro lado, para auxiliar a construção do edifício, a ré invadiu o prédio da autora, com abrigos de protecção, andaimes, madeiras e outros materiais de construção, sem que fosse pedido o consentimento da autora ou dos inquilinos que ali residem.
Para além disso, e devido à construção do edifício, foram já várias as telhas partidas e buracos feitos no telhado e tecto dos prédios ... e ... da autora.
Finalmente, no edifício da ré foram abertas janelas que deitam directamente sobre o prédio da autora, sem que fosse respeitada a distância legal de 1,5 metros (art. 1360 do CC), pois que na parte mais próxima (o prédio é oblíquo, com cerca de 30º…) distam dele cerca de 20 a 30 cm.
Quanto a esta última situação, diz que se ela se tornar definitiva, a autora, caso pretenda, futuramente, construir na sua propriedade terá que recuar na sua construção até que fique respeitada a distância mínima, dimi-nuindo assim o espaço de construção, o que desvaloriza a sua propriedade.
Para quantificar a indemnização pedida por esta desvalorização, a autora refere que em Outubro de 2000 pediu à Câmara Municipal do ... que a informasse de qual a viabilidade de construção para a área total do seu prédio. A CM... informou-a que tinha sido deferida a viabilidade de construção para a sua propriedade e que de acordo com o plano de porme-nor [do Alto ... e conforme planta de síntese em anexo], tinha direito de construção [em parte] de duas caves (= dois pisos) de estacionamento com 404 m2 de área bruta de construção. Com base nesta viabilidade de construção, o prédio foi avaliado em 189.543,20€ (a seu pedido, constando do respectivo relatório que o destino dos edifícios é serem demolidos). Tendo em conta a largura do edifício da ré, na parte que confina com a autora, que é de 15 m, e o recuo de 1,5 m a que a autora será obrigada, com referência aos 2 pisos, a autora verá diminuída a sua área de construção em cerca de 45 m2 (= 15 x 1,5 x 2). Ora, se 404 m2 valiam 189.543,20€, 45 m2 valem 21.112,49€. Valor próximo deste é o que resulta da aplicação do valor de 446,92€ por m2 de área útil previsto na portaria 191/2001, de 10/03 (= 20.111,4€ = 446,92 x 45 m2).
A ré contestou, excepcionando a ilegitimidade da autora (que deveria estar acompanhada do seu marido, da sua irmã e do seu cunhado) e a incompetência do tribunal em razão da matéria e, para além disso, alegou que:
Era o edifício ... da autora que estava abaulado e a ocupar a propriedade da ré; a ré apenas durante dois meses usou o seu direito (art. 1349/1 do CC) de, para erigir a sua construção, implantar alguns andaimes na parte do logradouro do casebre confinante (o prédio ...) e para o efeito deu conhecimento à locatária do casebre, locatária que aceitou a situação sem qualquer oposição ou reclamação, o que para a ré significou total assentimento; de qualquer modo, os incómodos teriam sido para a locatária e não para a autora. A ré procedeu de forma regular e pronta às reparações dos estragos ocasionados no casebre.
A norma do art. 1360 do CC pressupõe que o edifício esteja definitivamente construído. A acção foi intentada antes do tempo, pois que o edifício ainda está em construção e ainda há possibilidade de sofrer ajustamentos. De qualquer modo, é falso que o edifício, designadamente ao nível da abertura das janelas, esteja a violar qualquer direito da autora.
De acordo com o plano de pormenor do Alto ... o prédio da ré fica separado do prédio da autora por uma rua pedonal de 5 m de largura (remete para o doc. 1 – que é uma planta denominada síntese – Mosaico Norte, Alto ..., Plano de Pormenor, datada de Jul94). O prédio da autora destina--se a ser demolido e o direito de construção da autora só abrange o subsolo, pelo que não se vislumbra em qualquer hipótese a possibilidade de violação do disposto no art. 1360 do CC.
Ainda que violação de algum direito da autora existisse pelo facto da construção da ré, estaria o mesmo ferido de abuso de direito já que o seu direito de construção se situa ao nível do subsolo, não havendo outros quaisquer direitos a proteger à superfície do terreno, por não existentes e, consequentemente, dignos de protecção.
Concluiu defendendo a procedência das excepções ou, subsidiariamente, a improcedência da acção, quer por não provada, quer porque o direito da autora está ferido de abuso.
A autora replicou, defendendo a improcedência das excepções deduzidas (incluindo a do abuso de direito) e dizendo que o cálculo da indemnização se baseou nos elementos de que dispunha à data da proposi-tura da acção, o que não quer dizer que eles sejam os mesmos actualmente e que futuramente não vá poder construir na superfície do seu prédio, sendo que não está definido no tempo quando é que os seus edifícios vão ser demolidos. Quanto ao doc. 1 junto pela ré, lembra que o mesmo data de Jul94 e diz que o mesmo não prova a existência de uma rua pedonal entre os dois prédios, “mas ainda que de facto esteja previsto uma rua pedonal entre os prédios com a largura de 5 m, tal não legitimaria o direito da ré em construir um imóvel […]”. Requereu a intervenção principal provocada, ao seu lado, do seu marido, da sua irmã e do marido desta, o que foi deferido, sem oposição.
Citados para os termos da acção, nenhum dos chamados interveio no processo.
*
No despacho saneador foi julgada sanada a ilegitimidade da autora e foi julgada improcedente a excepção de incompetência.
Depois de realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente.
A autora interpôs recurso da decisão da matéria de facto (impugnando as respostas dadas aos quesitos 3, 4, 5, 8, 11, 19, 20 e 21 com argumentos que mais à frente irão sendo apreciados a propósito de cada um destes quesitos) e da sentença, terminando as suas alegações com 31 conclusões de Direito que aqui se sintetizam do modo que segue:
i) A construção do edifício da ré invadiu o espaço aéreo do prédio da autora e essa situação só foi corrigida face às reclama-ções apresentadas pela autora junto da CM... e por imposição desta, já no decurso do processo. E, assim sendo, o tribunal recorrido deveria ter actuado de acordo com o disposto no art. 663 do CPC e declarado, nesta parte, a inutilidade superveniente da lide, pelo facto da ré ter reposto o direito da autora já no decurso da acção, com custas pela ré (que seria a única responsável pela proposição da acção).
ii) Também em relação ao pedido b) o tribunal devia ter tomado em consideração o disposto no art. 447 do CPC, isto é que a instância se tornou inútil por facto imputável à ré, que por isso devia ter sido a condenada em custas.
iii) A sentença não tira as consequências da violação da propriedade da autora, que se verifica nos termos do artigo 1360/1 do CC, invocando para tal um suposto caminho pedonal entre os dois prédios e o abuso de direito da autora; mas o caminho não existe e por isso não podia ser invocado o disposto no art. 1361 do CC para obviar à aplicação do art. 1360/1 do CC, e a autora não está a abusar do seu direito: a ré sabia, por ser a sua actividade comercial, quais as distâncias exigidas para não ofender a proprie-dade da autora e foi alertada para o efeito e fez orelhas moucas a todas as reclamações da autora e para concretizar o seu projecto, que lhe deu rentabilidade, não se coibiu de ofender a possibilidade da autora edificar um prédio e ver reduzida na sua área para que as distâncias exigidas legalmente sejam cumpridas; nunca veio demonstrar a impossibilidade ou a onerosidade de repor a distância que ocupou ilicitamente; não se provou qual o valor do terreno da autora, nem a parte que terá que prescindir quando pretender edificar um prédio, já que é a própria CM... que refere que “atendendo ao desenquadramento das construções existentes relativamente à envolvente, qualquer proposta de construção no lote implicará o alargamento da faixa pedonal”, o qual será sempre feito à custa da autora, por força da existência de janelas; não ficou provado o prejuízo que a ré poderia ter com a reposição do direito da autora.
iv) O tribunal não devia ter baseado a sua decisão numa situação hipotética, qual seja, a da viabilidade de construção de duas caves no terreno da autora, pois que tal não tem em conta a informação solicitada pelo tribunal à CM... (fls. 154) onde se diz que “para o terreno murado não existe qualquer definição de ocupação”, nem tem em conta a informação de fls. 540, da qual resulta que aquela viabilidade de construção se baseou num estudo orientador denominado plano de pormenor do Alto ... que foi objecto de revisão por se constatar a existência de situações de desconformidade entre o definido no dito e algumas disposições do PDM, e que actualmente existe viabilidade de construção nova para o local, desde que os proprietários se associem com os das parcelas confinantes a sul e poente.
v) Ao dar como provado, no quesito 21, que existia um caminho pedonal, a decisão recorrida incorreu na nulidade enunciada no art. 668/1d) parte final do CPC.
vi) Se o tribunal entendia que o sacrifício da reposição do direito da autora era demasiado oneroso para a ré, devia ter indagado junto das entidades competentes e através da prova pericial, a desvalorização para o terreno da autora decorrente dessa violação, lançando mãos do previsto nos arts. 265, 535 e 579, todos do CPC, ao invés de se conformar com a resposta que deu aos quesitos 16 e 17-A – como não o fez, a resposta a estes quesitos deve ser anulada, ordenando-se nova produção de prova quanto aos mesmos, ao abrigo do art. 712/4 do CPC.
A ré não contra-alegou.
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Questões que cumpre solucionar: se a resposta dada aos quesitos 3, 4, 5, 8, 11, 19, 20 e 21 deve ser alterada; se existe alguma nulidade na resposta dada ao quesito 21; se a resposta aos quesitos 16 e 17-A deve ser anulada, ao abrigo do art. 712/4 do CPC; se em relação ao 1º e 2º pedidos da autora a decisão devia ter sido a de julgar superveniente inútil a acção, com custas pela ré, por a situação de facto se ter alterado durante o processo devido à conduta da ré; se não se verifica qualquer abuso de direito na pretensão da autora e se a sentença devia ter tirado consequências da verificada violação do disposto no art. 1360/1 do CC pela abertura de janelas, sem aplicação da excepção do art. 1361 do CC; se o tribunal não se podia ter baseado na viabilidade de construção de 2 caves por estar em contradição duas informações camarárias juntas aos autos.
I
Do recurso contra a decisão da matéria de facto
Quesito 3:
No quesito 1, que ficou provado, perguntava-se se “em meados de Junho de 2000, a autora teve conhecimento que estava a ser construído um prédio, o qual confina pelo lado nascente com o prédio identificado com o artigo ... da matriz, o qual se encontra arrendado.”
O quesito 3, por sua vez, tinha o seguinte teor:
“O referido edifício está a ser construído contiguamente e de modo oblíquo em relação ao prédio da autora?”
A resposta dada pelo tribunal foi: “provado apenas que o edifício é oblíquo relativamente à propriedade da autora.”
Deixou-se, pois, cair o qualificativo de “contíguo”.
A autora entende que a resposta devia ter sido: “O referido edifício está a ser construído contiguamente ao nível dos andares superiores e de modo oblíquo em relação ao prédio da autora.”
A questão é pois relativa ao qualificativo “contíguo”.
*
O despacho integral com a fundamentação da convicção do tribunal foi o seguinte:
“O tribunal formou a sua convicção com base nos relatórios periciais de fls. 167 a 169 (este relevando para o teor dos quesitos 3º a 6º) e de fls. 267 e 268, os quais mostram detalhe e rigor técnico nas medições efectuadas de acordo com o levantamento topográfico e das medições das cotas altimétricas, e que ultrapassaram definitivamente as considerações empíricas a esse respeito tecidas por algumas testemunhas. Como o ultimo relatório de fls. 267 e 268 não foi posto em crise por qualquer outro meio de prova, e mostrando-se sustentado com razão de ciência, em sentido estrito, dos peritos, sendo lavrado com unanimidade, o tribunal concede-lhe inteira credibilidade sobre a matéria que versou. Neste aspecto ainda interessou o depoimento de “C” (autor do projecto do edifício construído pela ré), sustentando a par dos peritos que elaboraram o 2º relatório a existência de um caminho pedonal entre os dois prédios. Interessou o teor do documento camarário de fls. 154 a 156. A este respeito, ver ainda a fotografia de fls. 172 e 173.
Sobre a natureza da invasão do prédio dos autores e tipo de danos provocados, para além dos depoimentos de “D” (colocação de andaimes, e pedras e detritos que caíram no telhado do prédio dos autores) interessou o teor das fotografias de fls. 33 a 37.
O depoimento de “E” foi escasso, apenas remetendo para o relatório por si elaborado e que consta de fls. 49 a 52, o qual afigura-se insuficiente para determinar o valor do prédio. As considerações sobre a desvalorização do prédio dos autores relatadas pelas testemunhas aconteceram de forma meramente conclusiva e por isso destituídas de interesse.
Sobre as reparações da ré sobre o telhado do prédio dos autores e quanto ao consentimento prestado pela inquilina dos autores interessou o depoimento das testemunhas “F” (que acompanhou a obra) e “G” (pedreiro da ré), os quais depuseram com objectividade e isenção.”
Pode-se, perante isto, constatar que a fundamentação da resposta aos quesitos 3 a 6 tem só a ver com o 1º§ desta fundamentação.
*
A autora, para sustentar a sua impugnação da resposta, na parte em que não dá como provado que o edifício da ré esteja a ser construído contiguamente ao seu, diz:
“O tribunal entendeu dar relevância aos relatórios periciais constantes de fls. 167 a 169 e 267 e 268 dos autos e ao ofício emitido pela Câmara Municipal do ..., junto aos autos a fls. 154.
Contudo, nada referiu quanto ao ofício emitido pela CM..., com nº 983, datado de 2/06/2004 e junto aos autos a fls. 535 e seguintes.
Ora, do confronto de tais documentos existem contradições quanto à questão enunciada no facto controvertido no quesito 3º […], designadamente, quanto à circunstância do edifício da ré ter sido construído contiguamente ao prédio da autora.
A questão é: “O referido edifício está a ser construído contiguamente e de modo oblíquo em relação ao prédio da autora?”
Refere o relatório pericial de fls. 267 que se mantém, quanto a esta questão, a resposta dada pelo relatório pericial de fls. 167 e seguintes.
E, segundo este relatório:
“De acordo com o levantamento topográfico em anexo 2 deste relatório o edifício não é contíguo e é oblíquo relativamente à propriedade da autora.”
Contudo, relativamente, a esta questão, prestou a CM... a seguinte informação [a autora está-se a referir a fls. 154/156]:
“[…]
Entre o prédio urbano loteado e o terreno murado não existe, na planta de síntese do referido loteamento, qualquer faixa de terreno (ver planta nº 1 em anexo – a autora não transcreveu este parênteses mas ele consta da informação e refere-se a fls. 157).
De acordo com o projecto de arquitectura aprovado, existente no processo camarário CT/257/98 foi salvaguarda uma faixa com largura variável aproximada de 0,80 m entre o terreno murado e a cave do edifício em construção, ou seja, deixou de existir confinância entre prédios urbanos (ver planta nº. 2 em anexo - a autora não transcreveu este parênteses mas ele consta da informação e refere-se a fls. 158).
Verificando-se que o edifício existente no terreno murado confina com o limite de lote a distancia acima referida corresponde à distancia entre edifícios.
[…]
Existirá, portanto, uma faixa de terreno ao nível do piso térreo, entre o edifício em construção no lote 3 e o terreno murado, destinada a acesso pedonal. Não será, no entanto uma superfície regular a que se permita atribuir uma largura fixa (5 m ou outra medida qualquer).
Ao nível dos pisos superiores existe um balanço que, de acordo com o ultimo projecto de arquitectura aprovado, não sobrepõe o terreno da reclamante.
[…]”
Contudo, do documento junto aos autos (e não impugnado por nenhuma das partes) a fls. 535, emitido pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbana da CM..., lê-se [depois de se ter escrito: “apresentamos resposta considerada adequada aos pontos 1 a 13 da exposição, os quais transcrevemos em itálico” acrescento feito neste acórdão]. :
“[…]
“2. O dito prédio não é fechado lateralmente na parte contígua, possui um estabelecimento comercial e devido à sua grande altura as janelas fazem frente para os pátios vizinhos.”
O edifício construído no lote 3 da urbanização da Quinta ... (doravante denominado de lote 3) apenas é contíguo ao “lote de habitações antigas de que, alegadamente, é herdeira a Sra. “A”” (doravante denominado terreno murado), ao nível dos pisos 2º, 3º e 4º, no canto do corpo balançado que foi objecto de alteração, exigida pela CM..., por se constatar que ultrapassava os limites do lote. A configuração e posição relativa do lote 3 e terreno murado impedem a determinação de uma “fachada lateral”.
[…]
No 2º, 3º e 4º piso o corpo balançado passou a confinar com o terreno murado após exigência, pela CM..., de que deixasse de ocorrer sobreposição do espaço aéreo correspondente ao terreno murado.
A indicação de que a distância entre o corpo balançado e terreno murado, no 2º, 3º e 4º piso, corresponde a qualquer outra medida que não zero está errada.
[…]”
O próprio relatório pericial de fls. 167 e seguintes, a dado momento refere:
“...a parede exterior do prédio da ré está dentro do seu lote, 4 cm afastado do limite da propriedade dos autores.
Esta distância (4 cm) foi medida a uma cota altimétrica de 2.0 metros acima do solo, tomando como referência a cota 0.0 metros de calçada existente. Este tipo de pavimento confina com o muro do prédio da autora.”
Ora, com o maior respeito, entende-se que da análise destes três documentos resulta, claramente, que entre os prédios existe alguma contiguidade, embora tal não aconteça ao nível do solo. Mas, como se pode ler destes dois últimos documentos, os prédios são contíguos ao nível do segundo andar e seguintes, pelo que se impunha que a resposta dada a este quesito fosse diferente, nomeadamente, no sentido de se dizer que:
“O referido edifício está a ser construído contiguamente ao nível dos andares superiores e de modo oblíquo em relação ao prédio da autora””
*
Decidindo:
Antes de mais há que ter em conta o seguinte.
As alegações feitas pelas partes nos seus articulados são reportadas ao tempo em que as fazem. Quando elas são transpostas para quesitos, os quesitos referem-se ao período temporal em que elas foram feitas.
Quando o art. 663/1 do CPC diz que a sentença deve tomar em consideração os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da acção, de modo que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão, fá-lo com a reserva inicial de: “Sem prejuízo das restrições estabelecidas noutras disposições legais, nomeadamente quanto às condições em que pode ser alterada a causa de pedir”. O que, dito de outro modo, quer dizer que os factos que ocorrerem entre o momento em que a afirmação foi feita e o momento da decisão só podem ser tomados em conta se tiverem sido introduzidos legalmente no processo. O que quer dizer: se tiverem sido introduzidos em articulados supervenientes; ou se tiverem sido introduzidos com observância do disposto no art. 264 do CPC. O que não se verificou no caso.
Assim, todos os factos correspondentes aos quesitos sobre a matéria da autora são reportados a 05/04/2001 – excepto aqueles que são expressamente reportados a outra data -, data em que a petição inicial deu entrada no tribunal.
Assim, quando no quesito 3 se perguntava se o referido edifício está a ser construído contiguamente e de modo oblíquo em relação ao prédio dos autores, o quesito tinha implícito o seguinte: tal acontecia em 05/04/2001 (data da petição inicial). Ou seja: em 05/04/2001 o edifício estava a ser construído contiguamente e de modo oblíquo em relação ao prédio dos autores?
Por isso, a resposta dada nunca podia ter sido: o edifício é [hoje, agora…] oblíquo….
O que terá de ser tido em conta no que se diz a seguir.
*
Quanto ao ofício da CM... de 02/06/2004, que a autora diz estar a fls. 535 e segs.
Estas folhas são fotocópia de uma fotocópia de uma resposta dirigida pela CM... ao Inspector-Geral da IGAT, que se encontra a fls. 439 a 449 dos autos.
A fotocópia de fls. 535 e segs foi junta com um requerimento de alteração do pedido, pretensão a que a ré se opôs e que foi indeferida por despacho judicial de fls. 561 transitado em julgado (a autora interpôs recurso deste despacho, mas depois veio desistir dele).
Ora, um documento junto a um articulado que não foi admitido, não pode valer nos autos em que aquele articulado não foi admitido.
E o mesmo se diga da fotocópia original, que foi junto com um requerimento de articulado superveniente e de alteração e ampliação do pedido, que também teve oposição da ré e que não foi admitido por despacho judicial de fls. 479 já transitado em julgado (visto que a autora não apresentou as alegações do recurso que interpôs do mesmo, ele foi julgado deserto no despacho inicial do recurso de apelação proferido neste tribunal de recurso).
Dito de outro modo: o documento – de fls. 439/449 = 535/545 - não foi apresentado pela autora de forma isolada, para submissão a despacho de junção aos autos. Ele foi apresentado juntamente com um articulado superveniente e de alteração do pedido, que foi indeferido. Indeferido o requerimento a que estava junto o documento, a parte, se queria utilizar o documento em causa, teria que vir apresentar o documento autonomamente, dando à outra parte a oportunidade de se pronunciar sobre o mesmo e ao juiz a possibilidade de admitir a sua junção aos autos ou não.
Assim, o que consta desse documento não pode ser invocado, não se deixando de dizer, de qualquer modo, quanto a ele, que a autora o transcreve erradamente, pois que o 1º parágrafo que ela transcreve não corresponde à resposta da CM..., mas sim ao que a própria autora escrevia na exposição dirigida ao IG da IGAT… A autora não teve em conta o que se escrevia naquela resposta: “apresentamos resposta considerada adequada aos pontos 1 a 13 da exposição, os quais transcrevemos em itálico”. E, aliás, o documento em causa pouco adianta em relação àquilo que a CM... já informava em 03/06/2002 e ao demais que já constava do processo.
*
Afastado o documento de fls. 535 e segs (= ao documento de fls. 439 a 449), ficam os outros elementos de prova invocados na decisão recorrida.
Na fundamentação da convicção, o tribunal invoca as perícias de fls. 167 a 169 e de fls. 267 e 268.
Da 1ª perícia, neste ponto confirmada pela 2ª, resulta que “...a parede exterior do prédio da ré está dentro do seu lote, 4 cm afastado do limite da propriedade dos autores.” E esta resposta foi confirmada pela 2ª perícia e resulta claramente da conjugação do levantamento topográfico de fls. 176, que faz parte do relatório da 1ª perícia como seu anexo 2, com as fotografias que constituem o anexo 1 do mesmo relatório, de fls. 171 a 174.
Quer a autora quer o tribunal aceitam assim que a realidade é esta.
A autora entende que isto quer dizer que o edifício era contíguo ao prédio da autora. Mas contíguo, embora possa ser utilizado no sentido de próximo, quer dizer mais precisamente que se encontra junto de outra coisa, sem nada de permeio; que está em contacto, junto, pegado; vizinho, limítrofe, imediato (neste sentido os dicionários da Academia de ciências, da Texto editora e da Porto editora). Ora entre o corpo do 1º andar e seguintes, desse lado do edifício da ré, e o limite do prédio da autora existem 4 cm de distância, pelo que não se podem dizer contíguos.
Por outro lado, como resulta das perícias invocadas pelo Sr. juiz (com as fotografias e o levantamento topográfico), os 4 cm referem-se apenas a uma das arestas de um dos variadíssimos lados do poliedro constituído pelo edifício da ré. Pelo que menos ainda haveria razão para se dizer que o edifício estava a ser construído contiguamente ao prédio da autora, porque era apenas uma das suas arestas que estava a ser construída a essa distância.
Apesar disto, sabendo-se que uma das arestas de um dos lados do edifício da ré está a 4 cm do prédio da autora, pode-se fazer constar isso da resposta ao quesito em que se pergunta se ele está a ser construído contiguamente, até porque, como se disse, contiguamente também tem o sentido de coisa que está próxima de outra. E, de qualquer modo, se se perguntava se ele estava a ser construído a 0 cm do prédio da autora, não ficará mal a precisão de que não era a 0 cm mas sim a 4 cm.
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Poderia, no entanto, dizer-se que o tribunal, estando convencido (pelo depoimento de uma testemunha e por aquilo que teria sido dito na 2ª perícia – o que será apreciado mais à frente) da “existência” de um caminho pedonal entre os prédios, não podia dizer que eles eram quase contíguos. Mas a verdade é que, seja qual for o valor deste “caminho”, ou desta distância entre o edifício e o prédio, tal não tem influência na resposta, pois que essa distância verifica-se no piso térreo, que está recuado em relação aos pisos superiores do edifício da ré. Ou seja, a quase contiguidade (= 4 cm) verifica-se a partir do 1º andar e isso não é desmentido pela existência da separação no piso térreo.
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Assim, face aos elementos de prova invocados na decisão recorrida, a resposta correcta era uma resposta restritiva que esclarecesse que uma das arestas de uma das várias paredes do edifício da ré, do 1º piso para cima, estava a ser construída a 4 cm do prédio da autora e que o edifício estava a ser construído oblíquo em relação ao prédio da autora.
Pelo que a resposta deve ser alterada para provado que “Uma das arestas de uma das várias paredes do edifício da ré, do 1º piso para cima, está a ser construída a 4 cm do prédio da autora e o edifício está a ser construído oblíquo em relação ao prédio da autora” (a leitura deste facto, como dos outros, tem de ter presente que a afirmação se reporta a 05/04/2001, como se disse acima).
Note-se que esta resposta tem em conta as perícias e que a 1ª, que serviu de base à 2ª, é de 18/09/2002, bem como que o ofício da CM... de fls. 154/156 é de 03/06/2002. Apesar disso não há razão para entender que em relação à data da petição inicial as coisas se tenham alterado, pelo que a resposta ao quesito, com estes dados, pode ser respondida como reportada à data da petição inicial.
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Quesitos 4 e 5
Os quesitos 4 e 5 tinham o seguinte teor:
4. E a construção está a ser efectuada sobre o prédio da autora, violando o seu espaço aéreo?
5. Tal violação do espaço aéreo é feita ao nível do primeiro andar e seguintes do prédio em construção e numa das suas extremidades, a que confina obliquamente com o prédio dos autores?
Estes quesitos tiveram a resposta de não provado.
A fundamentação da decisão recorrida consta do 1º§ da fundamentação transcrita acima.
A autora entende que estes dois quesitos deviam ter tido a resposta de provado e para o efeito diz:
“No relatório pericial de fls. 167 e seguintes, validado quanto a estas questões pelo relatório pericial de fls. 267 e seguintes, refere-se:
“Aquando da visita ao local constatou-se que o prédio dos réus não está construído sobre o prédio da autora, não violando, portanto, o seu espaço aéreo. Tal situação é confirmada pelo levantamento efectuado pelos peritos em Julho de 2002, em anexo 2. O prédio da ré está construído sem violar o espaço aéreo do prédio da autora. Aliás, constata-se no levantamento topográfico em anexo 2, que a parede exterior do prédio da ré está dentro do seu lote, 4 cm afastado do limite da propriedade da autora. Esta distância (4 cm) foi medida a uma cota altimétrica de 2.0 metros acima do solo, tomando como referência a cota 0.0 metros de calçada existente. Este tipo de pavimento confina com o muro do prédio da autora.”
“Já a informação prestada pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbana da CM..., constante de fls. 154 e seguintes dos autos [datada de 03/06/2002 – acrescento deste acórdão], refere:
“A fiscalização constatou após deslocação ao local em 03/08/2000, que os balanços (consolas), localizados ao nível do alçado sul, do edifício situado no Lote 3 da Quinta ... estavam a ser construídos em espaço aéreo já exterior à área do alvará de loteamento e sobre a propriedade da autora. Através da notificação nº 2070 de 11/09/2001, a Câmara deu conhecimento à autora das diligências efectuadas junto ao dono da obra do lote 3 da Quinta ... no sentido de ser alterada a situação que deu origem à queixa da autora. Após deslocação ao local na presente data, verifica-se que a obra situada encontra-se praticamente concluída, tendo o proprietário eliminado a parte dos corpos balançados sobre a propriedade da reclamante. Ao nível dos pisos superiores existe um balanço que, de acordo com o último projecto de arquitectura aprovado, não sobrepõe o terreno da reclamante.”
“Também a informação prestada por este departamento à Inspecção Geral da Administração do Território, constante a fls. 535 e seguintes dos autos refere:
“O edifício construído no lote 3 da urbanização da Quinta ... (doravante denominado de lote 3) apenas é contíguo ao “lote de habitações antigas de que, alegadamente, é herdeira a Sra. “A”” (doravante denominado terreno murado), ao nível dos pisos 2º, 3º e 4º, no canto do corpo balançado que foi objecto de alteração, exigida pela CM..., por se constatar que ultrapassava os limites do lote. No 2º, 3º e 4º pisos o corpo balançado passou a confinar com o terreno murado após exigência, pela CM..., de que deixasse de ocorrer sobreposição do espaço aéreo correspondente ao terreno murado.”
“Igualmente relevante foi o documento junto com a p.i. sob o nº 4, o qual consubstancia uma carta enviada pelo mandatário da autora à ré, datada de 26/01/2001 (fls. 73 dos autos), na qual se invoca:
“Os senhores estão a construir um prédio na referida Azinhaga da ... do ..., .... A minha cliente é proprietária de um prédio urbano composto de várias habitações rasteiras e que está localizado de paredes-meias com o vosso prédio em construção. Acontece que os Srs. na construção do vosso prédio não respeitaram, nem estão a respeitar o direito de propriedade da minha cliente... Por outro lado, parte do primeiro andar do vosso prédio em construção, designadamente, a parte que está junto à propriedade da minha cliente, foi construído sobre o prédio da minha cliente, isto é, foi construído dentro da propriedade da minha cliente.”
“Também o documento junto com aquele articulado sob o nº 18, datado de 14/06/2000 e dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do ..., consubstancia uma queixa de que tal violação, àquela data, existia.
O mesmo se diga, relativamente ao documento junto com a mesma peça processual, sob o nº 19 e datado de 01/08/2000, no qual a recorrente apresenta uma queixa ao Digníssimo Procurador junto deste Tribunal por alegados danos e violação da propriedade, nos termos supra descritos.”
“Há que atender, por isso, ao facto da presente acção ter sido apresentada em Abril de 2001 e a recorrida ter sido citada em Maio do mesmo ano.
Ora, segundo o artigo 267º do CPC a instância inicia-se pela propositura da acção e esta considera-se proposta, intentada ou pendente logo que seja recebida na secretaria a respectiva petição, embora só produza efeitos em relação ao réu a partir do momento da citação.
Ora, por força do artigo 268º do mesmo diploma legal, citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei.
Desta forma, há que atender que a ré violou, efectivamente, a propriedade da autora, no que ao espaço aéreo diz respeito, embora no decurso do processo tenha regularizado tal situação e cessado tal violação, ao nível dos andares superiores (no que à sobreposição diz respeito).
Tal violação foi constatada, inclusivamente, pela Fiscalização da CM... quando em Agosto de 2000 se dirigiu à obra em questão, como se constata de fls. 154.
E, através desse documento, constata-se que desde essa data, até Junho de 2002 foi regularizada tal situação.
Ora, a avaliar pela carta enviada pelo mandatário da autora, em 26/01/2001, a violação da propriedade continuava a verificar-se por parte da recorrida.
O mesmo se diga quanto ao momento da propositura da acção (Abril de 2001), uma vez que a CM... só em Setembro desse ano é que comunicou à autora, através da notificação nº 2070, das diligências efectuadas junto da ré “no sentido de ser alterada a situação que deu origem à queixa da autora.” (fls. 154 e seguintes)
Ou seja, é o próprio Departamento de Planeamento e Gestão Urbana da CM... que informa que tal violação de propriedade (sobreposição) se verificou efectivamente, durante aquele período.
Nesta medida, se houve uma alteração dos factos no decurso da acção, a mesma deveria ter sido relevada, o que não aconteceu.
De facto, o tribunal apenas considerou uma realidade quase dois anos depois de ter sido proposta a acção e já após ter sido alterada, como seja, ter-se baseado no relatório pericial que, ainda assim, teve o cuidado de referir que àquela data, não se verificava a violação do espaço aéreo da propriedade da autora.
E o tribunal recorrido deveria ter feito uso do estatuído no artigo 663º do CPC, quando refere que: “1. Sem prejuízo das restrições estabelecidas noutras disposições legais, nomeadamente quanto às condições em que pode ser alterada a causa de pedir, deve a sentença tomar em consideração factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da acção, de modo que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão. 2. Só são atendíveis os factos que, segundo o direito substantivo aplicável, tenham influência sobre a existência ou conteúdo da relação controvertida. 3. A circunstância de o facto jurídico relevante ter nascido ou se haver extinguido no decurso do processo é levada em conta para o efeito da condenação em custas, de acordo com o artigo 450”
Por todo o exposto, entende-se que tal questão não foi valorizada pelo tribunal recorrido, e deveria ter sido, pois quem deu causa à acção relativamente a esta questão foi a recorrida, embora posteriormente a tenha feito cessar. Mas tal aconteceu já no decurso da acção.
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A autora não tem razão e o erro resulta da autora confundir a noti-ficação nº. 2070, de Setembro de 2001, com a data da alteração da situação.
Antes de desenvolver esta afirmação, diga-se, quanto aos outros elementos de prova invocados pela autora, que o relevo do documento de fls. 535/545 = 439/449 já foi afastado acima. Quanto à carta do advogado da autora à ré [que é o doc. 4 da contestação e não da p.i], o mesmo não tem qualquer valor, visto que as partes não podem fazer prova das afirmações de facto que fazem através de cartas escritas pelos seus advogados… E o mesmo se diga das queixas apresentadas pela autora à CM... ou ao MP: as partes não podem fazer prova das afirmações de facto que fazem através daquilo que elas próprias dizem.
Posto isto e voltando através, o único elemento documental relevante invocado pela autora, no sentido da resposta positiva aos quesitos 4 e 5 é a informação prestada pelo DPGU da CM..., constante a fls. 154 a 156 dos autos, a qual tem o seguinte teor na parte que agora interessa:
“A Fiscalização constatou após deslocação ao local em 03/08/2000, que os balanços (consolas) localizados ao nível do alçado sul, do edifício situado no Lote 3 da Quinta ... estavam a ser construídos em espaço aéreo já exterior à área do alvará de loteamento e sobre a propriedade da reclamante. …
Foi dado conhecimento à autora através da notificação nº 341-2001 de 10/04/2001 do teor da informação da DGU prestado na sequência do solicitado pela Fiscalização…
Em 8/08/2001… a Fiscalização informou que na sequência das diligências efectuadas junto do dono da obra foram garantidas as condições de segurança das habitações adjacentes à obra…
Através da notificação… de 11/09/2001, a Câmara deu conhecimento à autora das diligências efectuadas junto do dono da obra do Lote 3 da Quinta ... no sentido de ser alterada a situação que deu origem à queixa da reclamante.
Após deslocação ao local na presente data [03/06/2002], verifica-se que a obra situada encontra-se praticamente concluída, tendo o proprietário do edifício eliminado a parte dos corpos balançados sobre a propriedade da reclamante.”
Ora, com este relato – que é o único elemento favorável à autora - é então evidente que a autora não tem razão: a fiscalização da CM... foi à obra em 03/08/2000 e constatou uma situação que indiciava o que consta dos quesitos 4 e 5 e depois disso (mas antes de 11/09/2001) fez diligências junto do dono da obra no sentido da situação ser alterada, o que teve êxito. Nada disto implica, necessariamente, que essas diligências não possam ter tido lugar logo ou pouco depois da visita à obra e que a situação não tenha sido alterada pelo dono da obra antes de 05/04/2001 (data da petição inicial). O facto de a notificação da CM... só ter sido feita em Set2001 não quer dizer que a alteração não tenha sido feita antes.
Ora, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação, na parte que interessa: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa […] ou, b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (art. 712/1 do CPC).
Pelo que não há razões para a alteração pretendida.
Sintetize-se, só para que fique claro: está indiciado que o edifício da ré começou a ser construído de forma a ocupar o espaço aéreo do prédio da autora, mas não há elementos de prova no sentido de que tal estado de coisas se mantivesse na data em que a petição inicial deu entrada no tribunal. E, assim sendo, não se pode dizer que o tribunal decidiu mal quando deu como não provados os quesitos 4 e 5 os quais, não se reportando a outras datas, diziam respeito à data da petição inicial.
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Quesito 8
No quesito 7, perguntava-se:
A ré, para auxiliar a construção invadiu por completo o prédio da autora?
No quesito 8, inquiria-se:
…com abrigos de protecção, ferragens e madeiras, andaimes e outros materiais de construção, os quais foram colocados dentro da propriedade da autora, sem que fosse pedido o consentimento destes ou dos inquilinos que ali residem?
A resposta aos dois quesitos foi:
7º: Provado apenas o que consta da resposta ao quesito 8º.
8º: Provado apenas que a ré para os trabalhos de construção do edifício colocou andaimes no terreno do prédio da autora.
Diz a autora:
“No que diz respeito ao facto vertido no quesito 8 não se entende como não deu o tribunal recorrido como provado que a colocação dos andaimes no prédio da autora, por parte da recorrida, foi feita sem o consentimento daquela, pois nisso atestaram os documentos juntos com a p.i. sob os nºs 4, 18 e 19 e já supra mencionados.
Não havendo quanto a esta matéria nenhuma valorização ao nível da prova testemunhal, deveria o tribunal recorrido ter-se socorrido destes documentos para comprovar que a autora não autorizou a colocação dos andaimes quando tal foi concretizado, tendo tomado conhecimento em momento posterior e sempre demonstrando aos diversos organismos e entidades a quem se dirigiu e à própria ré que tal ocupação não era por si consentida.
Por outro lado, não se compreende que o tribunal recorrido tenha aqui dado como não provado que a ocupação do terreno da autora com andaimes por parte da ré tenha sido feita sem o consentimento dos inquilinos que ali residiam, quando vem dar como provado na resposta ao quesito 18 que: “a ré deu logo conhecimento à locatária da autora que iria implantar andaimes na parte do logradouro do prédio dos autores o que aquela aceitou sem qualquer reclamação ou oposição.
Pelo exposto, entende-se que quanto a esta matéria deveria o tribunal recorrido ter esclarecido ou evitado a contradição da parte final e, pelo menos, dado como provado que:
“A ré para os trabalhos de construção do edifício, colocou andaimes no terreno do prédio dos autores, sem que fosse pedido o consentimento destes...”
Decidindo:
Os documentos 4 (da contestação e não da p.i.), 18 e 19 (da petição inicial), invocados pela autora, são a carta e as queixas já analisadas acima a propósito dos quesitos 4 e 5, tendo-se aí visto que não têm qualquer valor probatório relevante.
Quanto à apontada contradição, deve-se a um lapso de leitura da autora: que contradição é que existe entre a convicção do tribunal de que “a ré deu logo conhecimento à locatária da autora que iria implantar andaimes na parte do logradouro do prédio da autora o que aquela aceitou sem qualquer reclamação ou oposição” e o facto de o tribunal não ter ficado convencido de que a ocupação do terreno da autora com andaimes por parte da ré tenha sido feita sem o consentimento dos inquilinos que ali residiam? Pelo contrário, tendo o tribunal ficado convencido do conhecimento e consentimento da locatária (quesito 18), não podia deixar de dar como não provado que esta não tinha dado o consentimento (quesito 8). De outro modo, aí sim, haveria contradição.
Mantém-se a resposta.
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Quesito 11
No quesito 11 perguntava-se:
No prédio da ré foram abertas janelas sobre a propriedade dos autores a menos de metro e meio deste?
A resposta foi:
Provado apenas e com o esclarecimento que as distâncias das janelas do prédio do réu ao limite da propriedade dos autores, medida na perpendicular ao edifício dos autores é de 2,40 metros no ponto mais distante, de 1,30 metros do ponto mais próximo e de 1,85 metros no ponto central.
A autora diz:
“Não se percebe a alteração da redacção, uma vez que o tribunal só tinha que o dar como provado, com o esclarecimento de que as distâncias das janelas do prédio do réu ao limite da propriedade dos autores, medida perpendicularmente ao edifício dos autores é de 2,40 metros no ponto mais distante, de 1,30 metros no ponto mais próximo e de 1,85 metros no ponto central.
Nesta medida, entende-se com o maior respeito que a resposta ao quesito 11 deveria ter tido a seguinte redacção:
“No prédio da ré foram abertas janelas sobre a propriedade da autora a menos de um metro de distância, sendo que de tais janelas até ao limite desta propriedade, medida perpendicularmente, dista 2,40 metros do ponto mais distante, 1,30 no ponto mais próximo e 1,85 metros no ponto central.”
Decidindo:
Parte daquilo que a autora quer acrescentar já consta da resposta ao quesito 12. Por outro lado, a resposta que a autora quer dar estaria duplamente errada: no quesito perguntava-se a menos de metro e meio e a autora quer responder, sem justificar, a menos de um metro; e se as distâncias são, como a autora aceita, de 2,40 m, 1,30 m e 1,85 m, porque o prédio é oblíquo, qual o sentido de dizer que elas ficavam a menos de um metro?
Mantém-se a resposta.
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Quesito 19
No quesito 19 perguntava-se:
19. A ré procedeu, de imediato, às reparações no telhado do prédio da autora, no que respeita a telhas partidas e efectuou limpezas das sujidades provocadas?
A resposta foi de provado.
A autora diz:
“De acordo com os documentos juntos com a p.i. sob os nº 4, 18 e 19 e fotografias a ela anexas e informação da CM... constante a fls. 154 e seguintes dos autos constata-se que a palavra imediato durou, pelo menos, de Junho de 2000 a Agosto de 2001 (sem qualquer referência fáctica de que nesta data tais reparações e limpeza já estivessem concretizadas. Servirá, apenas, como uma data mínima e não como limite máximo). Ou seja, mais de um ano contado desde a data da apresentação da queixa por parte da recorrente junto da CM... (doc. 18 junto com a p.i.) até à data da informação prestada por esta edilidade, datada de 08/08/2001, no sentido de que “na sequência das diligências efectuadas junto do dono da obra foram garantidas as condições de segurança das habitações adjacentes à obra.
Também a carta junta com a p.i. referia que em Janeiro de 2001: “Tal habitação tem vindo a ser sujeita a um constante bombardeamento de pedras, tijolos e outros destroços que já provocaram a quebra de várias telhas e inclusive vários buracos no telhado da referida habitação.”
Quanto ao que consta do 1º§ diga-se: a) já foi dito que os documentos 4 (da contestação…), 18 e 19 não têm valor probatório; b) a única coisa que as fotografias podem demonstrar é o preciso estado das coisas no momento em que foram tiradas, não o tempo decorrido entre elas; e c) não é possível retirar da informação prestada pela CM... em que momento terão havido estragos e em que momento é que terão sido reparados.
Quanto ao que consta do 2º§: a carta invocada pela autora não é nada mais que o doc. 4 da contestação…
Mantém-se a resposta.
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Quesito 20
O quesito tinha o seguinte teor:
20. A Fiscalização da CM..., face à reclamação apresentada pela autora, visitou a obra e nenhuma observação ou correcção na construção?
Teve resposta de provado.
A decisão recorrida não fundamenta a resposta.
A autora entende que a resposta devia ser de não provado e isto porque:
“De facto, para além da redacção insuficiente (… visitou a obra e nenhuma observação ou correcção na construção???) deveria tal facto ter sido dado como não provado, por existirem nos autos elementos suficientes nesse sentido.
Vejamos, por exemplo, a informação do Departamento de Planeamento e Gestão Urbana da CM..., constante a fls. 154 a 156 dos autos, onde se fez constar:
“A Fiscalização constatou após deslocação ao local em 03/08.2000, que os balanços (consolas) localizados ao nível do alçado sul, do edifício situado no Lote 3 da Quinta ... estavam a ser construídos em espaço aéreo já exterior à área do alvará de loteamento e sobre a propriedade da reclamante. …
Foi dado conhecimento à reclamante através da notificação nº 341-2001 de 10/04/2001 do teor da informação da DGU prestado na sequência do solicitado pela Fiscalização…
Em 08/08/2001… a Fiscalização informou que na sequência das diligências efectuadas junto do dono da obra foram garantidas as condições de segurança das habitações adjacentes à obra…
Através da notificação… de 11/09/2001, a Câmara deu conhecimento à reclamante das diligências efectuadas junto do dono da obra do Lote 3 da Quinta ... no sentido de ser alterada a situação que deu origem à queixa da reclamante.
Após deslocação ao local na presente data, verifica-se que a obra situada encontra-se praticamente concluída, tendo o proprietário do edifício eliminado a parte dos corpos balançados sobre a propriedade da reclamante.”
Também o documento daquele Departamento junto aos autos a fls. 535 e seguintes refere:
“O edifício construído no lote 3 da urbanização da Quinta ...… apenas é contíguo ao “lote de habitações antigas de que, alegadamente, é herdeira Sra. “A”… ao nível dos pisos 2º, 3º e 4º, no canto do corpo balançado que foi objecto de alteração, exigida pela CM..., por se constatar que ultrapassava os limites do lote…
No 2º, 3º, e 4º pisos o corpo balançado passou a confinar com o terreno murado após exigência pela CM... de que deixasse de ocorrer sobreposição do espaço aéreo correspondente ao terreno murado.”
Como se vê, tal facto ficou provado a contrario, ou seja, que a Fiscalização da Câmara Municipal do ..., em 2000, face a reclamação apresentada pela autora, visitou a obra e detectou que o prédio em questão se encontrava a violar o espaço aéreo da propriedade da autora, mais concretamente, nos corpos balançados do alçado sul ao nível do segundo andar e seguintes.
Pelo que, o facto constante do quesito 20 não deveria constar, por não provado ou por ter sido provado precisamente o contrário, pelo que se requer a sua exclusão da sentença aqui impugnada.”
Decidindo:
Antes de mais importa reconhecer que o quesito, a uma primeira leitura, não faz sentido, mas a questão é facilmente ultrapassada quando se sabe o que é que está em causa. É a ré a defender-se e a dizer que a fiscalização da CM... foi à obra e não observou nada que necessitasse de correcção.
Compreende-se, por isso, que o Sr. juiz, ao responder ao quesito, não tenha sequer sentido necessidade de alterar a redacção ao quesito.
De qualquer modo, tendo a autora levantado a questão, vai-se ver que a afirmação quesitada corresponde aos artigos 51 a 53 da contestação onde se dizia:
Face a essa reclamação [a reclamação que a autora alega ter feito junto da CM...], a fiscalização da CM... visitou a obra e dessa visita nenhuma observação ou correcção resultou para o sentido da construção.
Assim, o quesito 20 tinha o seguinte sentido:
20. A Fiscalização da CM..., face à reclamação apresentada pela autora, visitou a obra e [dessa visita] nenhuma observação ou correcção [resultou para o sentido d]a construção?
Posto isto.
A decisão recorrida aceita o valor probatório da informação prestada pelo CM... a fls. 154/156. Ora, esta informação diz precisamente respeito àquilo que se perguntava no quesito e diz precisamente o contrário do que dele constava. Assim sendo, não se entende que a resposta fosse outra que “não provado”. Trata-se, como diz a autora, de uma apreciação errada de um elemento de prova. E isto continuando a não se dar qualquer valor à informação de fls. 439/449 dos autos pelas razões já adiantadas acima.
Pelo que a resposta deve ser alterada para “não provado”.
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Quesito 21
O quesito 21 tinha o seguinte teor:
No Plano de Pormenor do Alto ... consta que entre o prédio da ré e o prédio das autoras fica uma rua pedonal de 5 metros de largura?
Teve a resposta de:
Provado apenas e com esclarecimento que entre o prédio da ré e o prédio dos autores existe um caminho pedonal, com largura não concretamente apurada, encontrando-se prevista no plano de pormenor do Alto ... a existência de um caminho pedonal entre os dois prédios.
A fundamentação da decisão recorrida consta do 1º§ da fundamentação transcrita acima.
A autora considera que a resposta devia ter sido de não provado e isto porque:
“Convém ter em atenção os meios de prova que justificaram a posição do tribunal recorrido quanto a este facto. E sobre tal questão, refere-se:
“Como o ultimo relatório de fls. 267 e 268 não foi posto em crise por qualquer outro meio de prova e mostrando-se sustentado com razão de ciência, em sentido estrito, dos peritos, sendo lavrado com unanimidade, o tribunal concede-lhe inteira credibilidade sobre a matéria que versou. Neste aspecto ainda interessou o depoimento de “C” (autor do projecto do edifício construído pela ré), sustentando a par dos peritos que elaboraram o 2º relatório a existência de um caminho pedonal entre os dois prédios. Interessou o teor do documento camarário de fls. 154 a 156. A este respeito, ver ainda a fotografia de fls. 172 e 173.”
Ora, peca logo o tribunal recorrido ao relevar para esta questão o relatório pericial de fls. 267 e 268.
Efectivamente, quanto a tal relatório foi apresentada uma reclamação pela autora, a fls. 292 dos autos a considerar como não escrita a resposta dos Srs. Peritos da recorrida na parte em que fizeram a declaração: “De acordo com o artigo 1361 do CC, as restrições do artigo 1360 não são aplicáveis, dado que os prédios são separados entre si por um caminho pedonal, conforme consta no ofício nº 488/DGU da Câmara Municipal do ..., dato de 3.06.2002.”
Tal reclamação foi declarada procedente, por despacho de fls. e os Srs. peritos da ré vieram apresentar esclarecimento a fls. 334, no qual informaram decidir anular o acrescento à resposta ao quesito em causa. E deveria ter sido este relatório que o tribunal deveria ter tomado em conta, ao invés do que foi objecto de reclamação, porque, este sim, foi decido por unanimidade. E, aqui, também erra o tribunal, ao considerar que a declaração em causa foi feita por unanimidade, quando no dito relatório pericial se fez constar que apenas foi feita pelos peritos da ré.
Assim, constata-se que o tribunal não apreciou as provas convenientemente, dando-lhe um sentido contrário ao sentido que, efectivamente, produziram, resultando daí a prova de um facto que não deveria ter sido considerado como tal.
Diga-se, aliás, que para este quesito nunca poderia valer qualquer um dos relatórios periciais, porque tal questão nunca foi submetida a este meio de prova.
Como tal, deveria a prova de tal facto valer-se apenas dos documentos juntos aos autos e da prova testemunhal, no caso, do depoimento de “C”.
Contudo, não nos podendo valer deste último meio de prova, tenhamos em atenção o que consta nos documentos juntos aos autos, designadamente, as informações prestadas pelo DPGU, de fls. 154 e seguintes e 535 e seguintes [esta última é igual à de fls. 439/449, como já foi sendo dito - acrescento deste acórdão].
Vejamos a primeira informação quando refere:
“Entre o prédio urbano loteado e o terreno murado não existe, na planta de síntese do referido loteamento, qualquer faixa de terreno (ver planta nº 1 em anexo – este parênteses e o próximo foram acrescentados neste acórdão, porque constavam da informação em causa).
De acordo com o projecto de arquitectura aprovado, existente no processo camarário CT/257/98 foi salvaguardada uma faixa com largura variável aproximada de 0,80 m entre o terreno murado e a cave do edifício em construção, ou seja, deixou de existir confinância entre prédios urbanos (ver planta nº. 2 em anexo).
Verificando-se que o edifício existente no terreno murado confina com o limite do lote a distância acima referida corresponde à distância entre edifícios.
Existirá, portanto uma faixa de terreno, ao nível do piso térreo, entre o edifício em construção no lote 3 e o terreno murado, destinado a acesso pedonal. Não será, no entanto uma superfície regular a que se possa atribuir uma largura fixa (5 m ou outra medida qualquer).”
Esta informação data de 03/06/2002.
A fls. 535 e seguintes dos autos, foi junta uma informação do mesmo departamento, dirigido à Inspecção Geral da Administração do Território, datado de 02/06/2004, no qual se refere, relativamente a esta questão [acrescentaram-se – neste acórdão - vários parênteses rectos correspondentes a §§ omitidos na transcrição]:
“A estipulação da “distância entre construções urbanas” (sempre em metros) depende da posição relativa entre as construções, do facto de serem, ou não, vãos abertos e, finalmente, desses vãos servirem, ou não, compartimentos habitacionais.
[…]
No projecto de arquitectura representou-se uma nova configuração do lote que a CM... considerou admissível e de que resultou o afastamento de 0,80 m entre o limite do edifício, ao nível da cave, e o limite do lote…
[…]
[…] entre a cave do lote 3 e o terreno existe uma faixa de 0,80 m… que presentemente, faz parte do domínio municipal.
[…]
Não se trata, neste caso, de terreno abandonado para domínio público e sim de área comum do condomínio constituído no lote 3, correspondente ao tecto da cave e que, por imposição decorrente das especificações do alvará, possui livre acesso pedonal.
[…]
Esclarece-se que as cedências, para domínio público, de áreas inicialmente pertencente ao prédio loteado ocorreram, em sede de processo camarário LT/503 e após emissão do Alvará de Loteamento nº5/96.
Nesta data, como já foi referido, o lote 3 confinava com o terreno murado e, como tal, não foi cedida qualquer área de terreno entre as duas parcelas.
Esclarece-se, lateralmente, que a confinância entre o lote 3 e o terreno murado decorre, naturalmente, do prédio original loteador confinar, por sua vez, com o terreno murado.
Após emissão do alvará de licença de construção do edifício previsto para o lote 3 o lote foi reconfigurado e foi abandonado, por opção do construtor uma vez que tal situação foi por ele proposta, uma faixa de 0,80 m entre o lote murado e o limite da cave do edifício.
[…]
Foi admitida uma situação de alteração da configuração do lote 3 representado na planta síntese anexa ao alvará de loteamento da Quinta ... (… ) que se traduziu no afastamento de 0,80 m entre o terreno murado e o limite da implantação da cave do lote 3, por se constatar que a renovação do tecido não se desenvolvera com a celeridade desejada e existiam parcelas (entre elas o terreno murado) que mantinham a situação original…”
Ora, face ao transcrito, conclui-se que em nenhum destes documentos se refere e se admite que alguma vez esteve previsto no plano de pormenor do Alto ... a existência de um caminho pedonal entre os dois prédios. O que se refere é que houve uma alteração da configuração do lote da ré na planta de síntese do alvará e já após a emissão deste, que se traduziu no afastamento de 0,80 m entre aquele prédio e o terreno da autora. Mas isso foi já após a emissão do alvará de loteamento e por iniciativa da ré.
Por outro lado e, igualmente grave, foi o facto do tribunal recorrido ter acrescentado um facto a este ponto da matéria de facto sem que o mesmo tivesse sido objecto de discussão e, no âmbito desta, a autora tivesse podido exercer o seu direito de contraditório, como exige o artigo 264 do CPC.
Concretizando:
O facto que se encontrava controvertido era se naquele plano de pormenor se encontrava, ou não, prevista a existência daquele caminho pedonal. Apenas e tão só.
Ou seja, ali não se questionava se tal caminho existia, ou não.
Ora, ao declarar que tal caminho existe, sem que sobre tal questão pudesse a recorrente ter se pronunciado e impugnado a sua existência, pelo menos, nos termos e com o sentido que o tribunal recorrido lhe deu, foi-se para além do que se podia ter ido, violando de forma grave a imposição prevista nos artigos 264 e 660/2 do CPC, o que consubstancia uma nulidade, qual seja, a prevista no artigo 668/1d), parte final do CPC.
E, deverá sempre tomar-se em consideração que a informação da CM... refere que, ao nível do piso térreo do terreno da ré existe uma faixa de 0,80 m que vai desde o limite da implantação da cave do edifício construído e o terreno da autora.
Não podia, por isso e mais uma vez, o tribunal recorrido ter afirmado e considerado provado que “entre os dois prédios” existe um caminho pedonal, por manifestamente, falso.
O que existe não é para domínio público mas, sim, área comum do condomínio constituída no lote da ré, correspondente ao tecto da cave e que, por imposição decorrente das especificações do alvará, possui livre acesso pedonal.
O que torna a situação bem diferente daquela que o tribunal pretendeu dar como provado, nomeadamente, para os fins previstos no artigo 1361 do CC.
Entende-se, por isso, que a resposta ao quesito 21º deveria ter sido não provado e, consequentemente, não deveria o tribunal recorrido ter considerado, como considerou, o facto, requerendo-se a sua exclusão da sentença.
São inúmeros os problemas que esta argumentação levanta.
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Primeiro quanto ao acrescento do facto. A autora tem razão. O tribunal, nas respostas aos quesitos, não pode acrescentar factos, a não ser com observância do disposto no art. 264 do CPC o que não foi o caso.
Assim, pode dizer-se desde já que a resposta tem que ser alterada, de modo a retirar o facto acrescentado.
Com isto fica também resolvida a questão que a conclusão v) colocava. É que como se diz no ac. do STJ de 30/11/2010 (581/1999.P1.S1): O art. 664/2, 2ª parte, do CPC dispõe que o juiz só pode servir-se dos factos alegados pelas partes, salvo o disposto no art. 264º, preceito que não interessa analisar. É pacífico o entendimento que a sanção correspondente à violação do comando daquele preceito, quando decorrente de decisão de matéria de facto incluída em questionário, é a de se considerarem não escritas as respostas que excedam o âmbito da questão de facto a que o quesito se reporta, nos termos previstos no n.º 4 do art. 646º, por analogia. Em regra, pois, se as respostas ultrapassam o âmbito da matéria quesitada, em termos não comportáveis, no articulado pelas partes, têm de ser limitadas ao âmbito do perguntado, considerando-se não escrito o que o exorbite (Alberto dos Reis, CPC anotado”, IV, 500 e 547).”
Não é pois como nulidade do despacho que decide a matéria de facto que a questão do excesso de resposta tem sido tratada.
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Segundo: a autora também tem razão quando diz que o tribunal tomou em consideração uma resposta pericial que não existia. Não existia porque não era de todos os peritos da 2ª perícia, mas sim apenas dos peritos da ré, e não existia porque estes, depois, a tinham retirado.
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Terceiro: quanto ao que a autora invoca da informação prestada pela CM..., de fls. 535/545 = 439/449: já foi dito que esta informação não existe processualmente.
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Quarto: quanto à informação prestada pela CM... a fls. 154/156 e anexos de fls. 157 e 158:
É certo que a CM... informa, em 03/06/2002, que entre o prédio urbano loteado [da ré] e o terreno murado [prédio da autora] não existe qualquer faixa de terreno.
Mas a CM... está-se a referir àquilo que existe na planta de síntese do referido loteamento, como também se confirma como a remessa para a planta nº 1 em anexo que a autora não transcreveu, e não ao plano de pormenor do Alto ... e respectiva planta de síntese.
Por outro lado, a fls. 69 foi junto pela ré uma planta de síntese – Mosaico Norte, Alto ..., Plano de Pormenor, já de Jul94, na qual consta, entre aquilo que é destinado a 2 caves estacionamento (naquilo que é o prédio da autora) e aquilo que é o edifício da ré, uma separação com cerca de 0,5 cm de largura (que numa escala 1:500 corresponde a 2,5 m) no ponto mais estreito (o mesmo aliás resulta das plantas de fls. 47 e 48 juntas pela autora…, em que as caves em cuja construção pode participar, ficam separadas do edifício da ré em pelo menos 2,5 m, ficando essas caves aquém do limite do prédio da autora, ou seja, ficam recuadas em relação à linha divisória entre os dois prédios…).
E a autora, para quantificar a indemnização pedida pela desvalorização do seu prédio, refere que em Outubro de 2000 pediu à Câmara Municipal do ... que a informasse de qual a viabilidade de construção para a área total do seu prédio e a CM... informou-a, segundo documento que a autora juntou com o nº. 21, que, de acordo com o plano de pormenor [do Alto ... e conforme planta de síntese em anexo], está deferida a viabilidade de construção [em parte] de duas caves (= dois pisos) de estacionamento com 404 m2 de área bruta de construção [o que foi levado aos factos assentes sob F) e G)].
Constata-se daqui o seguinte: segundo o plano de pormenor do Alto ... (que existiu e até serviu de base ao deferimento de viabilidade de construção feito pela autora, invocado por ela nestes autos), de que a CM... falava num documento necessariamente posterior a Outubro de 2000 (já que tem o nº. VC/59/2000 e é resposta ao pedido da autora de Outubro de 2000), estava prevista a separação de pelo menos 2,5 m entre o edifício da ré e o edifício que fosse construído no prédio que era da autora (e, já agora, separação à custa do recuo do prédio da autora, conforme se constata facilmente do confronto entre as plantas de fls. 47, 48, 69, 157 e 158).
Perante isto e visto que o tribunal ouviu quanto a este quesito uma testemunha que se pronunciou sobre esta matéria (cujo depoimento não se encontra gravado, não sendo, por isso, o respectivo depoimento acessível a este tribunal de recurso), não é possível dizer, muito pelo contrário, que os elementos de prova invocados pela autora impusessem, só por si, uma resposta contrária à dada pelo tribunal, ou seja, de que estava previsto um caminho pedonal entre os dois edifícios que fossem construídos nos prédios da autora e da ré.
Assim, a resposta será apenas alterada de modo a retirar-se o facto acrescentado, passando a ser: “provado que encontra-se prevista no plano de pormenor do Alto ... a existência de um caminho pedonal entre os dois prédios”
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Quesitos 16 a 17-A – parte da conclusão vi)
Estes quesitos tinham o seguinte teor:
16. [15: As situações antes descritas estão a causar aos autores prejuízos vários e incómodos] Que se traduzem numa desvalorização do imóvel pela diminuição do espaço de construção?
16-A. Tendo em conta o que consta da alínea G) dos factos provados, o prédio dos autores vale 189.543,20€?
17. Tal desvalorização, por ser diminuída a zona de construção das duas caves (22,5 m2 x 2= 45 m2) será na ordem de 21.112,49€?
17-A- Tendo em conta os factos anteriormente referidos (7 a 10) os autores sofreram prejuízos que devem ser contabilizados em 4987,98€?
A resposta aos quesitos 16, 17 e 17-A foi “não provado”. A resposta ao quesito 16-A foi: provado apenas que o prédio da autora tem um valor de mercado em montante não concretamente apurado.
A autora entende que a resposta a estes quesitos 16 e 17-A deve ser anulada, ao abrigo do art. 712/4 do CPC.
Na parte que interessa, o art. 712/4 do CPC diz que pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1.ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta. Esta ampliação diz respeito a factos que tenham sido alegados mas que não tenham sido levados à base instrutória, pelo que também não tem aplicação. Assim o que restaria era a hipótese destas respostas terem sido deficientes, obscuras ou contraditórias. Ora, é notório que não o foram.
Como o explicam a outro propósito, Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto (CPC, 2º vol, 2ª edição, Coimbra Editora, 2008, anotação 5 ao art. 653), a deficiência tem a ver com o facto de não ter sido dada resposta a todos os pontos de facto controvertidos ou à totalidade de um facto controvertido, obscuridade tem a ver com respostas ambíguas ou pouco claras, permitindo várias interpretações, e contradição existe quando colidem entre si as respostas dadas a certos pontos de facto ou colidem as respostas com factos dados como assentes na “especificação”, sendo entre si inconciliáveis.
Não há, por isso, qualquer razão para a anulação pretendida.
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Em consequência da parcial procedência do recurso quanto à decisão da matéria de facto, esta passa a ser a seguinte: (os sob alíneas vêm dos factos assentes; os sob nºs vêm da resposta aos quesitos [corrigiram-se algumas imprecisões, assinaladas em itálico; assim, não há autoras, há autora e irmã; o chamado, marido da irmã, não é herdeiro da mãe da autora; a mãe da autora não é proprietária, porque já morreu]:
A) A autora e a sua irmã são herdeiras de “H”, que também usa “HH”.
B) A autora, a sua irmã e “H” eram proprietárias, em comum e sem determinação de partes ou direito, de quatro prédios urbanos destinados a uso e habitação, situados no Casal de ..., Azinhaga ..., freguesia do Alto do ..., concelho do ....
C) Tais prédios encontram-se descritos, conjuntamente, na CRP do ... sob o número ... a fls. 158 do Lº-B-15 e inscritos nas respectivas matrizes sob os artigos ..., ..., ... e ....
D) Após a morte de “H”, os referidos prédios ficaram a pertencer à autora e à sua irmã, na qualidade de filhas da “H”, e encontram-se registados em comum sem determinação de parte ou direito, e em que é cabeça de casal a filha mais velha, aqui autora.
E) O edifício pertence à ré, tem o alvará de loteamento nº ... - área total do prédio 16906 m2 - registado na CRP do ... sob o número .../... - 149 fogos, alvará esse, passado em nome de “I”, Lda.
F) Em Outubro de 2000, a autora pediu à Câmara Municipal do ... que aquela lhe certificasse qual a viabilidade de construção para a área total que ocupa o seu prédio.
G) A CM... informou a autora que de acordo com o plano de pormenor para a zona, está deferida a viabilidade de construção de duas caves de estacionamento com 404 m2 de área bruta de construção.
1. Em meados de Junho de 2000, a autora teve conhecimento que estava a ser construído um edifício, o qual confina pelo lado nascente com o prédio identificado com o artigo ... da matriz, o qual se encontra arrendado.
3. Uma das arestas de uma das várias paredes deste edifício da ré, do 1º piso para cima, está a ser construída a 4 cm do prédio da autora e o edifício está a ser construído oblíquo em relação ao prédio da autora.
8. A ré para os trabalhos de construção do edifício colocou andaimes no terreno do prédio da autora.
9. Devido à construção, já foram partidas várias telhas no prédio da autora.
10. Caem do referido prédio em construção, pedras, madeiras e tijolos sobre o prédio da autora.
11. As distâncias das janelas do edifício da ré ao limite da propriedade da autora, medida perpendicularmente ao edifício da autora, é de 2,40 m no ponto mais distante, de 1,30 m no ponto mais próximo e de 1,85 m no ponto central.
12. Tais janelas, ao nível do primeiro andar e seguintes, deitam directamente sobre o prédio da autora.
14. O ângulo que resulta da obliquidade da construção é de cerca de 33 graus e 13 minutos.
16-A. O prédio da autora tem um valor de mercado em montante não concretamente apurado.
18. A ré deu conhecimento à locatária da autora que iria implantar andaimes na parte do logradouro do prédio da autora o que aquela aceitou sem qualquer reclamação ou oposição.
19. A ré procedeu, de imediato, às reparações no telhado do prédio da autora, no que respeita a telhas partidas e efectuou limpezas das sujidades provocadas.
21. Encontra-se prevista no plano de pormenor do Alto ... a existência de um caminho pedonal entre os dois prédios.
II
Do recurso quanto ao direito
Conclusão i)
Nesta primeira conclusão, a autora põe em causa a parte da fundamentação da sentença recorrida que considera que não ficou provada a invasão, pela construção da ré, do espaço aéreo ou territorial do prédio da autora, e que por isso considera improcedente o primeiro pedido e a parte do pedido subsidiário que se reporta a ele.
A autora entende que ficou provado que a construção do edifício da ré invadiu o espaço aéreo do seu prédio e que essa situação só foi corrigida face às reclamações apresentadas pela autora junto da CM... e por imposição desta, já no decurso do processo.
Ora, já se viu que, ao contrário do defendido pela autora no recurso contra a decisão da matéria de facto, não se provou que, à data em que a petição inicial deu entrada no tribunal, a ré estivesse a ocupar, com a sua construção, o espaço aéreo do prédio da autora. A situação terá existido, mas não se prova que ainda existisse nessa data. A situação pode-se ter alterado logo durante o período de tempo que vai de meados de 2000 (ponto 1 dos factos provados) a 05/04/2001 (data da propositura da acção). E como, por ser facto constitutivo do seu direito, era a autora que tinha que provar que, à data da propositura da acção, a situação se mantinha (art. 342/1 do CC), a decisão da questão tinha que ser, como foi, desfavorável à mesma.
E por isso a situação não é a prevista no art. 663/3 do CPC.
Conclusão ii)
Também em relação ao pedido b) não se provaram nenhuns factos que permitam dizer que a situação era uma à data da petição inicial e foi alterada depois disso pela ré e que tal conduziu à inutilidade do pedido, pelo que não há qualquer razão para ser a ré a condenada nas custas da acção quanto a esse pedido.
Conclusão iii)
Nesta conclusão a autora põe em causa esta parte da fundamentação da sentença:
“Verifica-se […] que a aproximação das janelas ao prédio da autora […] é gradual dada a configuração oblíqua da edificação, de tal modo que no ponto central das janelas a distância do prédio da autora mede 1,85 m, e somente no ponto das janelas mais próximo mede 1,30 m, verificando-se 20 cm de infracção nessa parte das janelas, cfr. art. 1360/1 do CC. Contudo, paralelamente também se provou que “entre o edifício da ré e o prédio da autora existe um caminho pedonal, com largura não concretamente apurada, encontrando-se prevista no plano de pormenor do Alto ... a existência de um caminho pedonal entre os dois prédios (= quesito 21).
Portanto, sendo a transposição da distância legal das janelas na ordem dos 20 cm (e somente quanto a parte das janelas) e o grau oblíquo de 33º13´ sendo esse o plano de aparente ilicitude, compulsando esses factos com a circunstância do prédio da autora vir a ficar onerado com um caminho pedonal a existir entre os dois prédios, então, tal como sustentou a ré, a pretensão da autora de mandar tapar ou recuar as ditas janelas ofenderia o equilíbrio das posições jurídicas de ambas as partes integrando assim, à primeira vista, um dos pressupostos do abuso de direito na modalidade da primazia da materialidade subjacente, cfr. art. 334 do CC (neste sentido Menezes Cordeiro in Tratado de Direito Civil Português, Parte geral I, tomo I, págs. 415 e 416, Coimbra, 2005) A pretensão da autora a este respeito padece de um desequilíbrio significativo, o qual se consubstanciaria na “conduta que, para conseguir uma vantagem mínima para o próprio gere um dano máximo para outrem” (in ob. cit. pág. 416).”
Contra isto, a autora diz que o caminho não existe e que não está a actuar com abuso do seu direito.
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Da violação do disposto no art. 1360/1 do CC
Antes de mais, tendo em conta os factos 11, 12 e 14 é inevitável a conclusão a que chegou a sentença da violação do disposto no art. 1360/1 do CC pelas janelas do edifício da ré.
Dada a imprecisão da referência às janelas, esclarece-se que dado que se fixou a distância a que elas estavam do prédio da autora, não haverá dúvidas, quando a questão se puser, quanto às janelas que estão em causa. Dada também a imprecisão da redacção do quesito 11 e da resposta dada, esclarece-se que, como consta do processo – a 2ª perícia destinou-se precisamente a isso –, a medição das janelas foi feita nos termos impostos pela 1ª parte do nº. 3 do art. 1360 (contou-se perpendicularmente do prédio para onde deitam as vistas até à construção ou edifício novamente levantado – neste sentido, veja-se Manuel Henrique Mesquita, Direitos Reais, Coimbra, 1967, pág. 150). E dado que a obliquidade fica aquém dos 45º, não se aplica a isenção prevista na parte final do nº. 3 do art. 1360 do CC.
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Da possível excepção do art. 1361 do CC
A sentença recorrida, partindo do facto dado como provado na primeira parte da resposta ao quesito 21 – existência de um caminho entre o edifício da ré e o prédio da autora -, julgou verificada a excepção do art. 1361 do CC (: “as restrições do artigo precedente não são aplicáveis a prédios separados entre si por estrada, caminho, rua, travessa ou outra passagem por terreno do domínio público”).
Mas essa parte do quesito foi afastada com a procedência parcial do recurso contra a decisão da matéria de facto.
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Mas a sentença não diz só isso: também invoca a previsão de um caminho pedonal, agora com base na 2ª parte da resposta ao quesito 21, parte essa que se manteve na decisão do recurso.
Esta previsão serve, à sentença, quer para concluir pelo abuso de direito (como resulta do que já se transcreveu), quer para considerar preenchida a previsão do art. 1361 do CC, do modo que se verá à frente.
*
Do abuso de direito
Constatada a violação do art. 1360/1 do CC pela construção das janelas do edifício da ré, a sentença, devido à previsão da existência de um caminho pedonal entre os dois prédios, conclui que a pretensão da autora constitui um abuso de direito.
Para tal conclusão, a sentença diz aquilo que acima foi transcrito, que desenvolve ainda com o seguinte:
“Ou seja, a pretensão dos autores levado à sua execução implicaria a recolocação das janelas que deitam sobre o prédio dos autores, de todos os pisos superiores do edifício da ré (dada a ilicitude de 20 cm), obtendo o autor uma vantagem sem qualquer expressão. Com efeito, o limite entre os dois prédios será dividido por um caminho pedonal (já existente) que, por definição, ocupará uma área superior a 20 cm em cada um dos prédios (circunstância que recolocaria por si só a distância de 1,5 m)…”
A autora diz que a sentença tirou conclusões sem se basear em nenhum facto verdadeiro.
Mas, como resulta do facto deixado provado em 21, não é bem isso o que o tribunal faz.
O que se passa é que a sentença, quanto ao abuso de direito, baseia--o, em parte, numa previsão. Se vier a existir um caminho pedonal, a distância entre as janelas e o prédio da autora ficará necessariamente superior a 150 cm, pelo que não se justifica o diferimento da pretensão da autora.
Só que, por um lado, uma previsão é apenas uma previsão, e os direitos das partes não podem ser retirados com base nelas, porque podem vir a não se verificar.
E, por outro lado, o raciocínio está errado, quando parte do princípio que esse caminho ocupará uma área superior a 20 cm em cada um dos prédios. O que necessariamente não poderá ocorrer, pois que o edifício da ré não pode recuar, a não ser que seja demolido… Ou seja, todo o eventual aumento da separação entre o edifício da ré e o prédio da autora terá de ser feito, natural e logicamente, à custa do prédio da autora, ou seja, sobre o prédio da autora.
Ora, isto não seria um argumento a favor da conclusão de que a autora estaria a agir abusivamente, antes pelo contrário.
*
Ainda quanto ao abuso de direito, a sentença diz o seguinte:
“[…] (acresce que a construção autorizada no prédio, apenas permite a edificação de cave com dois pisos de estacionamento com 404 m2 de área bruta de construção cfr. alínea G) dos factos provados, não se alcançando o interesse da pretensão quanto aos pisos superiores do prédio da ré)”
E mais à frente:
“Deve assinalar-se que o disposto no art. 1344/2 do CC é um afloramento dessa justa composição de interesses, que tempera o carácter absoluto do direito de propriedade. Concretamente quando prevê que o proprietário não pode proibir os actos de terceiro que, pela altura a que têm lugar, não haja interesse em impedir, o que não deixa de ser o caso.
Esta argumentação da sentença levanta dois problemas.
O primeiro é que a sentença vai para além daquilo que o facto G) permite. Aí não se diz que a autora só poderá construir caves. O que se diz é que o pedido de construção de caves é deferido. Há pois o acrescento, na sentença, do “só” que mais à frente, como se verá, assume a forma de “apenas”.
O segundo é o seguinte:
Esta argumentação da sentença é um forte argumento para o abuso de direito e está de acordo com o sentido da argumentação da autora na petição inicial, quando tentava quantificar os prejuízos que dizia ter sofrido [tanto que a autora alegava na petição os factos de que a sentença se serviu – os factos F) e G) – e outros que foram à base instrutória – quesitos 16, 16-A e 17 – e cuja pertinência a autora continua a defender, como se vê da conclusão destinada a obter nova produção de prova quanto a estes quesitos, apesar do que escreveu nas alegações deste recurso].
Só que entretanto a autora, nas contra-alegações, vem defender outra coisa, ou seja, que não é a construção das caves que está em causa e, em segunda leitura da petição inicial, não pode deixar de se lhe dar razão.
Ou seja, a autora fazia o cálculo da quantificação da indemnização com base na possibilidade de construir no seu prédio 2 caves para estacionamento (ou melhor, como a ré chamou a atenção, parte de duas caves). Mas o pedido dela não estava dependente do que ela alegava para esse cálculo.
Uma coisa era o dano provocado pela actuação da ré. Outra era a sua quantificação.
Ora, quanto ao dano, o que a autora alegava é que a situação (das janelas construídas a 20 cm do seu prédio), a tornar-se definitiva, implicaria, no futuro, caso a autora pretendesse construir na sua propriedade, o recuo na sua construção até que ficasse respeitada a distância mínima, diminuindo assim o espaço de construção, o que desvalorizaria a sua propriedade.
Assim, embora a argumentação da sentença seja perfeitamente coerente com a parcial fundamentação da parte do pedido deduzido pela autora quanto a esta situação, a verdade é que o pedido pode ser apreciado de outra forma, de acordo com o dano invocado e não com a sua quantificação, e, por isso, a referência ao abuso de direito, por esta via, perde parte do seu valor.
*
Apesar disso, é notório que a sentença tem razão ao invocar o abuso de direito, embora apenas quanto ao pedido da autora de tapar ou recuar as janelas.
Como a sentença lembra, como o edifício da ré e o prédio da autora são oblíquos entre si, apenas em parte das janelas se verifica a infracção em causa: pois que as distâncias são de 2,40 m no ponto mais distante, de 1,30 m no ponto mais próximo e de 1,85 m no ponto central. Ou seja, estão em causa apenas 20 cm de excesso de aproximação e apenas em menos de ¼ de cada janela de um dos lados do edifício (se de um dos lados da janela ao meio a distância aumenta em 55 cm, e se do meio ao outro lado a distância aumenta outros 55 cm, então de um dos lados até ao meio da metade, a distância aumentará 27,5 cm).
Visto isto e visto que a autora não embargou a obra – se o tivesse feito o respectivo procedimento correria por apenso a estes autos (arts. 412 e 383, ambos do CPC) e por isso haveria notícia do mesmo –, não tentando sequer evitar que o resultado se concretizasse (conformando-se, por isso, com a sua verificação), seria chocante que o resultado deste processo (que a autora sabia que não seria imediato) se pudesse vir a traduzir na ordem de recuo do edifício (que necessariamente implicaria a sua demolição parcial) ou na tapagem parcial das janelas.
Para mais, quando a autora, para tentar quantificar o prejuízo sofrido, invocava um diferimento de viabilidade de construção no seu prédio [factos F) e G)], em relação à qual, como resulta provado no facto 21, se previa que viesse a ficar separada do edifício da ré por um caminho pedonal.
Para além disso, como se verá à frente, o direito de construção da autora continua igual ao que era antes da construção do edifício da ré, pelo que da construção deste não decorreu nenhum prejuízo patrimonial para a autora. E se algum dia esse prejuízo se vier a verificar, será em medida muito inferior à que a autora invocava (como também será fundamentado à frente).
Pelo que, a excepção do abuso de direito, invocada pela ré e pela sentença, tem parcial razão de ser, isto é, quanto à parte final do 3º pedido da autora. Esta parte do pedido é pois julgada improcedente com base no abuso de direito.
*
Quanto às objecções da autora:
Diz a autora que a ré sabia, por ser a sua actividade comercial, quais as distâncias exigidas para não ofender a propriedade da autora e que apesar disso não se coibiu de concretizar o seu projecto.
Admite-se que assim seja, mas a invocação do abuso de direito não tem a ver com o que a ré sabia ou com o comportamento desta, mas sim com o facto de a autora nada ter feito para impedir a consumação da situação e de a reposição da situação implicar um prejuízo desproporcio-nado com um prejuízo que não se prova existir e que a existir, no futuro, será muito pequeno.
*
O mesmo se diga quanto ao facto de a autora dizer que a ré foi alertada para o efeito e fez orelhas moucas a todas as reclamações da autora, mas aqui ter-se-ia de acrescentar que não está provado que assim tenha acontecido.
*
Quanto às questões relacionadas com a concretização do prejuízo para a autora, já se disse que se irá ver que a autora não sofreu, com a construção do edifício da ré, qualquer perda de capacidade edificativa.
*
Sugere, por fim, a autora (ainda como objecção ao abuso de direito), que não se demonstra a impossibilidade ou a onerosidade excessiva, para a ré, da reposição da situação.
Quanto à impossibilidade, aceita-se que assim é, pois que em termos práticos será evidentemente possível demolir parte do edifício para o fazer recuar, numa pequena parte – correspondente a comprimento inferior a menos de um quarto de uma janela – de modo a respeitar a distância legal. Mas tal seria perfeitamente injustificado e incompreensível face ao que já se disse.
Quanto à excessiva onerosidade admite-se que também não está demonstrada. Mas a verdade é que não é esse o argumento usado para a invocação do abuso de direito. O que se diz é que não se justifica que, tendo a autora permitido, com a sua actuação, a continuação da obra, deixando-a consumar-se, queira hoje obrigar à realização de obras com um volume e impacto necessariamente significativos, para reduzir uma parte mínima das janelas do edifício da ré, com o fim de evitar um prejuízo que não se demonstra existir (e esta parte será, como já foi sendo dito, demonstrada à frente).
E com isto fica também já respondida a parte restante da conclusão vi) do recurso da autora.
*
Assim sendo, conclui-se que o 3º pedido principal da ré, na parte final – recuo do edifício ou tapagem das janelas – não deve proceder, por se traduzir num abuso de direito (art. 334 do CC) e a sentença teve toda a razão ao sustentá-lo, embora limitadamente a esta parte.
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Ainda quanto ao art. 1361 do CC
Acima deixou-se dito que a previsão do caminho pedonal no plano de pormenor do Alto ... serviu à sentença para considerar preenchida a previsão do art. 1361 do CC e a questão ficou de ser analisada mais à frente, o que se passa agora a fazer.
Diz a sentença ainda sobre isto:
“[…] o limite entre os dois prédios será dividido por um caminho pedonal (já existente) que, por definição, ocupará uma área superior a 20 cm em cada um dos prédios (circunstância que recolocaria por si só a distância de 1,5 m), ora este facto, por força da lei isenta a ré da referida restrição, cfr. artigo 1361 do CC.
E mais à frente:
“[…] Ou seja, a isenção prevista no artigo 1361 do CC determina a improcedência das pretensões reais e indemnizatórias quanto à questão da proximidade das janelas, sem recurso ao abuso de direito, dado que a lei regula directamente a justa composição de interesses.”
Embora a sentença varie (como resulta das partes da fundamentação que já foram sendo transcritas) entre a afirmação de que o caminho já existe e a afirmação da previsão do mesmo no plano de pormenor, a verdade é que, como já se disse, não se prova a existência do caminho, provando-se apenas a sua previsão (o que aliás está de acordo com a sentença quando coloca no futuro a largura do caminho: o limite será dividido por um caminho que ocupará...).
Ora, a verdade é que a previsão de um caminho não chega para preencher a exigência legal (art. 1361 do CC) da separação – necessariamente actual – por um caminho.
Pelo que a excepção do art. 1361 do CC não se pode considerar preenchida, ao contrário do que a sentença afirma (embora nada disto tenha a ver com a objecção da autora de que nos autos não consta que tal faixa de terreno – o caminho pedonal - seja de domínio público).
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O dano da diminuição da área de construção
Falta agora saber se se verifica o dano invocado pela autora, ou seja, a desvalorização do seu prédio por perda de área de construção decorrente da existência de parte de janelas a 20 cm do limite do seu prédio.
A sentença diz que não (coerentemente, aliás, com o que já tinha dito acima):
“Também não se apuraram quaisquer danos pelo que os pedidos indemnizatórios deverão ser julgados improcedentes.
Com efeito, no âmbito dos danos e sobre as hipóteses de construção em altura (superior ao piso 0), é uma realidade que a autora não pode invocar, dado que, como se referiu, no seu lote apenas está autorizada a construção de duas caves. Portanto, inexistem quaisquer factos que permitam arquitectar danos emergentes ou lucros cessantes ou diminuição de área.”
A autora, no recurso, argumenta contra isto nos termos da conclusão iv): o tribunal não devia ter baseado a sua decisão numa situação hipotética, qual seja, a da viabilidade de construção de duas caves no terreno da autora, quando dos elementos que existem nos autos resulta a viabilidade de outro tipo de construção.
É certo que esta argumentação da autora não é coerente com a argumentação utilizada pela autora, na petição inicial, para quantificar o dano sofrido [chegando a incoerência ao ponto de a autora pôr em causa que o tribunal tenha em conta um plano de pormenor com base no qual a autora tinha invocado a possibilidade de construir no seu prédio, conforme se vê do relatório destes autos e dos factos provados sob F) e G)…].
Mas o facto de a autora não pretender, agora, quantificar o dano do mesmo modo que o fazia na petição inicial, e de invocar um documento que não foi admitido nos autos (o já muitas vezes referido, que é igual ao de fls. 439/449) e que não é facto provado que possa ser considerado nos autos, não tem a ver com a questão de se verificar ou não o dano que ela alegava.
Assim a questão permanece.
O facto de o edifício da ré ter janelas construídas parcialmente a 20 cm do limite do prédio da autora diminui a potencialidade edificativa do prédio da autora?
A sentença diz que não, porque no lote da autora “apenas” (o tal apenas que acima se referiu na forma de “só”) está autorizada a construção de duas caves. Mas, como se viu, o ‘apenas’ foi acrescentado pela sentença, já que não consta do facto G).
A autora diz que sim, porque dada a existência das janelas, se no futuro quiser construir no seu prédio, terá de recuar a construção para 1,5 m de distância.
A autora não invoca a norma que a impede de o fazer e percebe-se porquê. É que ela não existe.
Com efeito, o art. 1360 do CC deixa que a autora construa até ao limite do seu prédio. É certo que, levantando edifício ou outra construção até ao referido limite - continua a norma em causa -, não pode nela abrir janelas ou portas, mas essa restrição já existia mesmo antes da ré ter construído o edifício.
E o artigo 1362 do CC só a impedirá de levantar edifício ou outra construção no seu prédio a menos de 1,5 m do edifício da ré, se, entretanto, for constituída, a favor deste, uma servidão de vistas.
Tentando dizê-lo de modo mais claro: se a autora tivesse querido, no dia a seguir à abertura das janelas podia ter ido construir um outro edifício junto ao limite do seu prédio, tapando essas janelas. E pode-o fazer, ainda hoje, se ainda não tiver sido constituída servidão de vistas a favor do edifício da ré.
Situação que à data em que o pedido foi formulado não se verificava e que não se prova – nem se invoca - que se verifique hoje. Ou seja, o facto impeditivo da autora construir da mesma forma como o podia fazer antes da construção do edifício da ré, ainda não se verificou e, por isso, o dano ainda não se verificou.
Ou seja, a autora partiu do equívoco de que, tendo a ré construído parte das janelas a 20 cm do limite do prédio da autora, a autora já não podia construir até ao limite do seu prédio, o que não é correcto. A lei permite-lhe que, até que ocorra a constituição de uma servidão de vistas a favor do edifício da ré, a autora construa até ao limite do seu prédio, tal como antes o podia fazer.
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Mas pode-se ainda pôr a seguinte questão: o que foi sendo dito tem a ver com as normas civis. Ora, podem existir normas administrativas que impeçam a autora de construir no seu prédio, junto à extrema com o edifício da ré, devido ao facto de a ré ter construído o seu edifício com janelas a 20 cm do prédio da autora.
Podem, de facto, mas a autora teria que ter invocado a situação concreta, para ela poder ser apreciada e discutida com a ré nestes autos.
E, de resto, os factos que existem indiciam que a situação da autora não foi alterada, do ponto de vista administrativo, com a construção do edifício da ré. E isto porque, conforme resulta dos factos G) e 21, à autora foi deferida a viabilidade de construção no seu prédio nos termos de um plano que previa a existência de uma separação entre aquilo que aí fosse construído e o edifício da ré e nada demonstra que a autora não continue a ter exactamente a mesma potencialidade construtiva administrativa no seu prédio que aquela que tinha antes da construção do edifício da ré.
Por último e se a autora voltasse à sua versão inicial, relativa à perda de capacidade edificativa no seu prédio a nível da cave, a resposta seria precisamente esta: não há a menor prova nos autos de que a autora tenha perdido qualquer capacidade edificativa a nível da cave. Bem pelo contrário. Aquilo que lhe foi permitido construir, no subsolo do seu prédio, estava já separado do edifício da ré, com recuo do futuro edifício da autora relativamente ao limite do seu prédio.
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Entretanto, note-se que a diminuição da potencialidade edificativa da autora, no espaço aéreo, ao nível do 1º andar e seguintes do edifício da ré, sempre seria muito inferior àquilo que seria possível extrapolar dos 45 m2 de que a autora falava a nível do subsolo. É que o edifício da ré e o prédio da autora são oblíquos entre si. A parede onde estão as janelas em causa não é paralela ao prédio da autora. Quer dizer que a futura impossibilidade de construir, se ocorrer a constituição da servidão de vistas, não diz respeito aos 15 m da largura do edifício da ré, de que falava a autora, mas a uma largura muito inferior: note-se que a menos de um quarto das janelas já a distância para o prédio da ré é superior ao mínimo legal. E que, por um lado, basta aumentar a obliquidade em 11º87’ para que a proibição deixe de existir. E, por outro, mesmo que entretanto a servidão de vistas passe a existir, ela diz respeito, como resulta do art. 1362 do CC (:“correspondente à extensão destas obras”), apenas à extensão das janelas, na parte em violação do art. 1360/1, e não a toda a parede do edifício da ré.
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Em suma, considera-se que não se verificou o dano invocado pela autora, pelo que também o pedido subsidiário de indemnização tinha que ser julgado improcedente.
E assim o recurso será julgado improcedente, embora com fundamentação diferente quanto ao indeferimento da parte final do pedido c), que é julgado improcedente por abuso do direito (sendo nesta medida procedente a excepção deduzida pela ré) e quanto ao indeferimento da indemnização que se passa a basear apenas na inexistência de dano e não na existência ou previsão da existência de um caminho.
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Por fim, acrescente-se que o pedido referente à declaração de ilicitude da construção das janelas, por desrespeito da distância legal, podia ter sido julgado parcialmente procedente, porque, realmente, essa ilicitude existe. Mas, reparar-se-á, nem uma só das conclusões do recurso da autora tem a ver com tal questão. Ora, com as conclusões, os recorrentes limitam o âmbito do objecto dos recursos. Ou seja, aquilo que delas não constar não é objecto do recurso (art. 684/3 do CPC). Este tribunal de recurso não pode assim alterar a decisão, nessa parte. O que, aliás, seria praticamente irrelevante.
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(…)
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Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso, embora com fundamentação parcialmente diferente da sentença recorrida.
Custas pela autora (sem prejuízo do concedido apoio judiciário).

Lisboa, 14/06/2012.

Pedro Martins
Sérgio Silva Almeida
Lúcia Celeste da Fonseca Sousa