| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DA 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
“A” – ENGENHARIA E OBRAS, L.DA., com sede no Lugar do …, …, …, demandou “B” – EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS, S.A., com sede no Caminho de …, nº …, no …, perante Tribunal Arbitral, constituído ao abrigo da Lei nº 31/86, de 19 de Agosto, invocando a celebração entre elas de um contrato de empreitada e pediu a condenação da demandada a pagar-lhe a quantia de € 527.447,32, acrescida de juros vincendos até integral pagamento.
A demandada deduziu contestação e formulou pedido reconvencional, a que a demandante respondeu.
Realizada a instrução e levada a efeito a audiência de julgamento, o Tribunal Arbitral julgou, quer a acção, quer a reconvenção, parcialmente procedentes e deferiu o requerimento formulado pela demandada, consignando que a importância em que a demandante havia sido condenada por força do pedido reconvencional seria objecto de compensação com a quantia em que a demandada havia sido condenada, com relação aos créditos da demandante.
Foi elaborada a conta de custas, constante de fls. 31 e 32, na qual se considerou como valor do processo € 2.332.287,65, sendo € 527.447,32 o valor do pedido da demandante, e € 7.804.840,33, o valor do pedido reconvencional.
E, efectuando-se a divisão das custas na proporção das responsabilidades das partes (2,22% para a demandante e 97,78% para a demandada), fixou-se em € 59.277,82 as custas em dívida a pagar pela demandada.
Foram notificadas as partes, quer da decisão arbitral, quer da conta de custas.
A demandada veio requerer a rectificação de erros de cálculo do valor do pedido reconvencional e a fixação do valor da acção, bem como a declaração de que a conta de custas, pela sua natureza e função, só seria exigível depois do trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.
Respondeu a demandante, propugnando pelo indeferimento das pretensões formuladas pela demandada, com a cominação de que, nos termos do nº 3 do artigo 8º do Regulamento de Custas, aplicável aos autos, “o não pagamento de qualquer preparo adicional dará lugar aos juros de mora à taxa legal”.
Sobre o aludido requerimento da demandada incidiu decisão do Tribunal Arbitral nos seguintes termos:
“B” – Empreendimentos Turísticos, S.A., Demandada nos presentes autos, tendo sido notificada do acórdão, da conta de custas e da intimação para pagá-las no prazo de 8 dias, veio requerer:
- A decisão sobre o requerimento de rectificação de erros de cálculo do valor reconvencional e fixação do valor da acção;
- A declaração de que a conta de custas, pela sua natureza e função, só será exigível depois do trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.
Fundamenta o seu requerimento do modo seguinte:
I – Da decisão sobre o requerimento de rectificação de erros de cálculo do valor reconvencional e a fixação do valor da acção
Na acta de instalação do tribunal arbitral de 30 de Junho de 2008, o tribunal não fixou o valor da acção. Na sentença final notificada à Ré/Requerida no dia 18 de Outubro de 2010, essa fixação também ficou por fazer. Nos termos do disposto no artigo 315º do CPC, nas situações em que não há despacho saneador, o juiz deve fixar o valor da causa na sentença.
Por requerimento aduzido aos autos em Abril de 2010, a Demandada requereu a rectificação do valor do pedido reconvencional e não foi notificada de qualquer despacho ou decisão sobre esse requerimento. A conta de custas que acompanhou a notificação à Demandada assenta no valor da reconvenção de € 1.804.840,33, o que indica a inexistência do despacho do requerimento sob referência ou então que foi despachado desfavoravelmente e está por notificar.
A fixação do valor do pedido reconvencional é condição prévia e essencial para o cálculo das custas, para a determinação do valor dos recursos para efeitos de custas e para habilitar as partes a ponderar e decidir acerca da necessidade de reclamar ou não da conta de custas.
II – Do critério de fixação e do momento de pagamento e reembolso do valor da conta de custas
As partes acordaram na submissão do litígio a julgamento e decisão em tribunal arbitral, mas reservaram para si a possibilidade de recorrerem da sentença arbitral. Por isso, ao menos implicitamente, afastaram os regulamentos de custas que estejam desalinhados e desacomodados da possibilidade de recurso. Dada a sua natureza e função, o pagamento das custas do processo só é exigível à parte vencida, e na proporção em que o for, depois do trânsito em julgado da decisão. Essa natureza e função está consagrada nas normas gerais dos artigos 446º a 459º do CPC.
III – Da interposição de recurso de apelação da sentença arbitral
A Demandada discorda em absoluto da sentença arbitral. Por isso, ao abrigo do disposto nos artigos 28º e 29º da LAV, desde já revela a intenção de interpor recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, cujo requerimento será acompanhado do pedido de fixação de efeito suspensivo mediante a prestação de caução no prazo que o tribunal vier a fixar.
A Demandante foi notificada do requerimento supra referido e sobre o mesmo se pronunciou oportunamente.
Decidindo:
Na verdade, a Demandada juntou aos autos o requerimento a que agora alude, mas fê-lo em 26 de Outubro de 2009 e não em Abril de 2010, como afirma.
Nesse requerimento pede a rectificação de erros de cálculo e de escrita existentes na contestação, alegando essencialmente o seguinte:
No item 2º da alínea b) do pedido e na indicação do valor do pedido reconvencional, por lapso patente através dos outros elementos da contestação, designadamente dos referidos nos artigos 184 e 212, desconsiderou a quantia de € 261.717,55 que, a título de IVA, tinha de adicionar aos €1.869.411,13, correspondente ao preço global fixo da empreitada. Deste modo, nos artigos 266 – I - 2º item, 273 e 274 da contestação onde se lê € 1.869.411,13 deve ler-se € 2.131.128,68.
Correlativamente, no artigo 312 da contestação deve rectificar-se o valor por forma a que onde se lê € 1.804.840,33 passe a ler-se € 1.543.122,80.
A rectificação repercute-se na quantificação do pedido indemnizatório descrito no 2º item da alínea b) do pedido reconvencional, relativo à diferença entre o preço global contratado (realmente € 2.131.128,68) e a despesa total efectivamente suportada pela Demandada para concluir a obra, somando os valores pagos à (€ 1.567.480,92) aos valores pagos à “C” (€ 1.357.153,58), deduzidos dos € 12.580,00 relativos ao fontanário, o que perfaz a quantia de € 780.655,82 e não € 1.042.373,37 erroneamente referida na contestação.
Por fim, o valor do pedido reconvencional deve ser rectificado de € 1.804.840,33 para € 1.543.122,80.
Alega ainda que, ao reler a contestação, a Demandada apercebeu-se que no respectivo artigo 140, 3º item, se alude erroneamente à planta do piso 0, folha nº 02, do projecto de estruturas (doc. nº 9), porque, na verdade, essa planta integra o projecto de arquitectura (doc. nº 8 da contestação) e não o projecto de estruturas.
Pede a rectificação dos apontados erros de cálculo, escrita e de numeração.
Na sessão de 26 de Outubro de 2009 foi deferida a junção do requerimento aos autos, depois de o Mandatário da Demandante haver dito nada ter a opor, embora não prescindisse do prazo para exame.
O tribunal não chegou a tomar posição sobre a pretendida rectificação.
A Demandada também não se pronunciou sobre esta falta.
Analisando agora o requerimento com a finalidade de aquilatar das possíveis repercussões no valor da acção e pagamento de custas concluímos que, na verdade, tais erros não se poderão classificar como erros materiais, susceptíveis de rectificação a qualquer momento.
O erro de escrita pode ser reconhecido a todo o tempo. Torna-se, porém, necessário que o lapso resulte do contexto ou da forma como a declaração foi emitida. Verifica-se a existência de erro material quando se escreve coisa diversa da que se pretendia escrever.
Por outras palavras, existe erro material quando há divergência entre aquilo que foi escrito e aquilo que se queria ter escrito. Mas essa divergência deve resultar do contexto, isto é, deve ser perceptível “primo ictu oculi”, sem necessidade de um exame complexo.
Trata-se de erros produzidos por evidente equívoco de escrita ou de cálculo. A revelação do engano deve ressaltar dos elementos dos autos. O lapso deve ser manifesto, resultando do próprio conteúdo ou das circunstâncias que o precederam. Deve ser reconhecível à primeira vista.
No caso concreto, isso não se verifica. Não pode ser havido como erro de escrita, susceptível de rectificação, o erro que só se tornou patente depois de um complexo raciocínio que conduz ao entendimento de que as contas a fazer deviam ser diferentes.
Erros materiais são erros aritméticos e não alterações dos elementos fixados.
No erro material ou erro de cálculo uma simples operação aritmética evidencia o desacerto.
A Demandada formulou o pedido indemnizatório de uma certa importância, mas reconheceu depois que devia reduzir o pedido, porque as contas que devia ter feito eram diferentes daquelas que fez. Isso equivale a uma desistência parcial do pedido.
Nos termos do disposto no artigo 293º do CPC, o autor (no caso, o reconvinte) pode, em qualquer altura desistir de todo o pedido ou de parte dele.
Em conformidade com o teor do artigo 451º, nº 1 do mesmo diploma, as custas são pagas pela parte que desistiu e, se a desistência for parcial, a responsabilidade pelas custas é proporcional à parte de que se desistiu.
Quanto ao momento da fixação do valor da causa, determina o artigo 308ºdo CPC que se deve atender ao momento em que a acção é proposta e, no caso de o réu deduzir reconvenção em que o valor do pedido por ele formulado é distinto do deduzido pelo autor, somam-se os valores dos dois pedidos.
É precisamente o caso dos autos. Ao valor do pedido formulado pelo autor acresce o do pedido deduzido pelo réu.
Como já se disse, a Demandada, enquanto parte vencida, é responsável pelas custas em conformidade com o valor do pedido em reconvenção, mesmo pela parte em que houve desistência da sua parte.
O artigo 315º do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo DL 303/2007, de 24/10, diz que compete ao juiz fixar o valor da causa, sem prejuízo do dever de indicação que impende sobre as partes. Não tendo havido saneador, a fixação deve ser feita na sentença.
Não nos podemos esquecer, porém, que se trata de um tribunal arbitral. Ora, o artigo 23º da L.A.V., ao determinar os elementos que devem constar da decisão não faz qualquer referência ao dever de o juiz fixar o valor da causa. Nem se vê necessidade de tal fixação já que o valor da causa resulta do valor que as partes atribuíram aos respectivos pedidos que formularam nos articulados.
Assim, deve considerar-se fixado o valor do processo como sendo o resultante da soma dos pedidos formulados na acção e na reconvenção, isto é, o valor de € 2.332.287,65.
A Demandada é responsável pelas custas da parcela em que desistiu do pedido reconvencional.
É certo que a Demandada fez o requerimento em 26 de Outubro de 2009. O tribunal não proferiu oportunamente decisão sobre o mesmo. Mas a Demandada também nunca invocou essa falta de decisão.
Trata-se de uma irregularidade que não teve qualquer influência no exame ou na decisão da causa. Devia ter sido invocada pela Demandada, a parte interessada na observância da formalidade, no prazo de dez dias a contar do dia em que posteriormente interveio em algum acto praticado no processo – cfr. artigos 201º, nº 1, 203º, nº 1 e 205º, nº 1, todos do CPC. Após a data de 26 de Outubro de 2009 houve lugar a várias sessões de julgamento, sem que a Demandada invocasse a mencionada irregularidade.
Aliás, a Demandada foi notificada para efectuar o pagamento do preparo inicial do pedido e da reconvenção de onde constava o valor do processo. Foi sempre esse mesmo valor que foi considerado em todas as liquidações e pagamentos sem que a Demandada tenha reagido contra ele.
Quanto ao critério de fixação e do momento do pagamento e reembolso do valor da conta de custas remetemos para o teor da acta de instalação do tribunal arbitral que as partes aceitaram. Dela consta, na parte que ora interessa, nomeadamente:
3) O processo reger-se-á pelas normas constantes do Código de Processo Civil, na forma sumária, com as seguintes alterações.
o) As partes serão notificadas simultaneamente da decisão final e da liquidação final, sem prejuízo de o tribunal poder determinar, no decorrer do processo, liquidações parciais.
p) O prazo de pagamento dos custos do processo é de oito dias a contar da notificação da liquidação ou de cada liquidação parcial.
q) Quanto aos custos do processo, será aplicado o Regulamento de Custas do Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e Porto.
Em suma, com o assentimento das partes, foram afastadas as regras do Código de Processo Civil referentes a custas e até o Regulamento das Custas Processuais. Isso, porém, não afasta a possibilidade de as partes interporem recurso. O recurso só não poderia ser admitido se o Tribunal, com a anuência das partes, tivesse julgado segundo critérios de equidade.
Pelo exposto, acordam os Árbitros que compõem o Tribunal Arbitral em indeferir na totalidade o requerimento da Demandada (bold nosso).
Inconformada com o assim decidido, a demandada interpôs recurso de apelação, não só da decisão arbitral final, como também da supra referida decisão.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente, relativamente a esta última decisão, aqui em apreciação:
i) Da mera literalidade do seu texto conclui-se que as regras a observar na arbitragem relacionadas com as custas da instância arbitral fixadas na acta de instalação do tribunal de 30 de Junho de 2008 desconsideram, expressa e directamente, as repercussões e as implicações da interposição do recurso da sentença arbitral para os tribunais judiciais no momento da determinação da repartição e efectivação do pagamento e reembolso da conta de custas.
ii) Porém, essa lacuna é meramente aparente porque ultrapassável pelo emprego da interpretação lógico – sistemática do conjunto de dispositivos pertinentes de acordo com as directrizes hermenêuticas fixadas pelo artigo 9.º do CC.
iii) É certo que na alínea o) do respectivo item 3 indica-se que o prazo de pagamento dos custos do processo é de oito dias, a contar da notificação da liquidação ou de cada liquidação parcial.
iv) Todavia, as próprias regras a observar na arbitragem, no seu n.º 3, remetem genericamente para as normas constantes do Código de Processo Civil o que, em matéria de custas e no atinente aos aspectos agora em questão, implica a aplicação das normas dos artigos 446.º a 459.º do CPC e demais legislação complementar, designadamente do Regulamento das Custas Processuais.
v) Nesse pendor, como é bom de ver, o real e determinante sentido e alcance da conjugação dos vários dispositivos aplicáveis, tendo em conta o facto de as partes não terem prescindido de recurso e de entretanto essa possibilidade já ter sido usada pela ré é o de que a divisão e repartição pelas partes da conta de custas de 12 de Outubro de 2010 é meramente provisória e precária, pois será mantida ou modificada em função do decaimento e da responsabilidade a fixar na decisão definitiva do processo na sequência dos recursos que já foram e venham a ser interpostos.
vi) Por isso, ao contrário do enunciado pelo tribunal arbitral na decisão a quo, o real e decisivo sentido das normas do processo atinentes ao momento do pagamento das custas é o de que o respectivo pagamento e o respectivo reembolso só poderão ser efectivados depois do trânsito em julgado da decisão final.
vii) Esse entendimento tem cabal correspondência no texto do regulamento arbitral e é o que melhor se coaduna com os factos constitutivos da questão sub judice.
viii) Semelhante conclusão resulta ainda da ponderação da vontade real das partes e da tutela das suas legítimas expectativas em matéria de repartição e momento de efectivação do reembolso e pagamento da conta final de custas.
ix) Na verdade, a arbitragem tem um fundamento e uma génese contratual e, por isso, na determinação do sentido e alcance do Regulamento da Arbitragem e do Regulamento de Custas adoptado pelo tribunal sem a participação directa das partes, é de excluir qualquer solução que contrarie as legítimas expectativas destas.
x) As partes acordaram na submissão do litígio a julgamento e decisão em tribunal arbitral mas reservaram para si a possibilidade de recorrerem da sentença arbitral.
xi) Por isso, ao menos implicitamente, afastaram as regras dos regulamentos de custas que estejam desalinhados e desacomodados da possibilidade de recurso, concretamente das do Regulamento de Custas e Preparos do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Industria Portuguesa porque, nos termos do 40.º do respectivo Regulamento de Arbitragem, a decisão final arbitral não é susceptível de recurso (n.º 1) e a submissão do litígio ao Centro de Arbitragem Comercial envolve a renúncia aos recursos (n.º 2).
xii) Como é apodíctico, o pressuposto e a previsão de que as partes partiram ao subscreverem a cláusula compromissória e ao interpretarem o sentido e alcance das regras do processo fixadas pelos Srs. Árbitros, era o de que, dada a sua natureza e função, o pagamento das custas do processo só era exigível à parte vencida e na proporção em que o for, depois do trânsito em julgado da decisão nos moldes consagrados nas normas gerais dos artigos 446.º a 459.º do CPC.
xiii) Assim, quando escolheram e desencadearam a via arbitral, era exigível aos litigantes que contassem com o pagamento de preparos e de despesas em partes iguais e, depois do trânsito em julgado da decisão, com o pagamento pelo vencido e com o reembolso ao vencedor das custas na proporção do seu decaimento e vencimento.
xiv) Deste modo, o pagamento e o reembolso da conta de custas nos moldes e na proporção enunciada na sequência da sentença arbitral ainda antes do respectivo trânsito em julgado, criará uma situação de facto consumado que prejudicará injustificadamente a Ré/Requerida no caso de obter provimento do recurso interposto e atribuirá à Autora um benefício e uma tutela mais ampla do que aquela com que podia contar.
xv) É ainda óbvio que a modificabilidade da conta de custas da instância arbitral em função do decaimento e da responsabilidade a fixar na decisão definitiva do processo na sequência dos recursos que já foram e venham a ser interpostos e que o respectivo pagamento e o respectivo reembolso só serão efectivados depois do trânsito em julgado da decisão final é a solução que melhor favorece e propicia o equilíbrio das prestações entre as partes.
Acresce que:
xvi) Segundo a liquidação final, as custas do processo ascendem a € 107.890,34 e os preparos e pagamentos efectuados pelas partes ascendem a €125.277,56.
xvii) Os encargos administrativos e as despesas do processo estão integralmente pagos.
xviii) Os preparos efectuados pelas partes cobrem na íntegra o montante necessário para satisfazer imediatamente os honorários dos senhores árbitros e os impostos daí decorrentes.
xix) Se se entender que o Tribunal Arbitral interpretou e aplicou correctamente as alíneas n) e o) das regras do processo adoptadas na acta de instalação do Tribunal de 30 de Junho de 2008, então, pelas razões apontadas nas conclusões anteriores, a Recorrente argúi a respectiva nulidade por violação do fundamento e génese contratual da arbitragem, da vontade real das partes e das legítimas expectativas destas em matéria de custas finais, pois têm um efeito determinante no domínio de análise e decisão do pagamento das (avultadas) custas do processo.
xx) Fá-lo porque a possibilidade de recurso que as partes reservaram e da qual a ré já se prevaleceu aponta no sentido de, em conformidade com o disposto nos artigos 446.º a 459.º do CPC e do regulamento das custas processuais, a conta de custas da instância arbitral poder e dever ser modificada em função do decaimento e da responsabilidade a fixar na decisão definitiva do processo na sequência dos recursos que já foram e venham a ser interpostos e que o respectivo pagamento e o respectivo reembolso só serão efectivados depois do trânsito em julgado da decisão final.
xxi) Esta impugnação subsidiária é tempestiva porque, segundo o regime jurídico dos recursos cíveis fixado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, 24 de Agosto, as decisões interlocutórias continuam a poder ser objecto de recurso, passando a existir uma regra geral de impugnação destas apenas com o recurso que vier a ser interposto da decisão que põe termo ao processo e porque a recorrente interpôs recurso da decisão que pôs termo ao processo no dia 17 de Novembro de 2010 e só foi notificada da decisão agora impugnada no dia 19 de Novembro de 2010.
xxii) Noutra óptica, tal como resulta da delimitação objectiva e fundamentos deste recurso, o que está em causa é apenas a modificabilidade e o momento da exigibilidade do pagamento e reembolso das custas e não aspectos atinentes ao critério determinativo do montante das custas e ao pagamento dos preparos.
xxiii) Por isso, como é óbvio, jamais se pode extrair do pagamento dos preparos pela ré a renúncia ao recurso da decisão agora em causa.
xxiv) Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas. Venerandas, deve dar-se provimento a este recurso de apelação e consequentemente:
xxv) Revogar-se a decisão a quo e declarar-se que a divisão e repartição pelas partes da conta de custas de 12 de Outubro de 2010 será mantida ou modificada em função do decaimento e da responsabilidade a fixar na decisão definitiva do processo na sequência dos recursos que venham a ser interpostos e que o respectivo pagamento e o respectivo reembolso só serão efectivados depois do trânsito em julgado da decisão final.
xxvi) Subsidiariamente, caso se entenda que o Tribunal Arbitral interpretou e aplicou correctamente as regras do processo adoptadas na acta de instalação do Tribunal de 30 de Junho de 2008, então, pelas razões apontadas nas conclusões deste recurso, a recorrente pede a declaração da nulidade das alíneas n) e o) do respectivo n.º 3, por decisiva violação do fundamento e génese contratual da arbitragem, da vontade real das partes e das legítimas expectativas destas em matéria de custas finais e porque a possibilidade de recurso da sentença arbitral aponta no sentido de, em conformidade com o disposto nos artigos 446.º a 459.º do CPC e do regulamento das custas processuais, a conta de custas da instância arbitral poder ser modificada em função do decaimento e da responsabilidade a fixar na decisão definitiva do processo na sequência dos recursos que já foram e venham a ser interpostos e que o respectivo pagamento e o respectivo reembolso só serão efectivados depois do trânsito em julgado da decisão final.
A demandante apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso interposto pela demandada, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
i) Ponderado o espartilho legal em que se move a tese de recurso, bem como as regras que as partes adoptaram para o funcionamento do Tribunal Arbitral, a decisão a quo não merece qualquer censura, devendo ser mantida tal qual.
ii) Não se alcança como pode a recorrente vislumbrar uma lacuna quando “expressa e directamente” a matéria em causa (e que constitui o objecto do presente recurso) foi regulada pelos Árbitros a quo e a ela as partes aderiram.
iii) Não se pode admitir que a “súbita” discordância relativamente ao teor do que “expressa e directamente” foi acolhido como regras tributárias a observar em sede arbitral, apenas seja revelada a posteriori e apenas aquando do conhecimento do Acórdão arbitral que julgou procedente a (quase) totalidade das pretensões da aqui alegante e totalmente improcedente o pedido reconvencional da recorrente.
iv) Dada a natureza arbitral do pleito, regulam, quanto a custas o artigo 5º e 15º da Lei da Arbitragem Voluntária.
v) Os Exmos. Senhores Árbitros escolheram (em 30/06/2008) as regras de processo a observar nos presentes autos, o que deixaram exarados na Acta de constituição do Tribunal Arbitral, tendo em concreto consignado, para o que ora importa, e sem qualquer oposição das partes que “o processo reger-se-á pelas normas constantes no C.P.C. na forma sumária, com as seguintes alterações:
(…) o) as partes serão notificadas simultaneamente da decisão final e da liquidação final, sem prejuízo de o Tribunal poder determinar, no decorrer do processo, liquidações parciais;
p) o prazo de pagamento dos custos do processo é de oito dias a contar da notificação da liquidação ou de cada liquidação parcial;
vi) Resulta assim inequívoco que a tese sustentada pela demandada terá de naufragar, pois desde logo porque as “normas gerais dos artigos 446.º a 459.º do CPC” foram, nos termos legais e com o assentimento das partes, afastadas do âmbito da primeira instância.
vii) De todo o modo, e sem prescindir, a tese da apelante não encontra acolhimento no segmento normativo compreendido nos artigos 446º a 459º do C.P.C. e o Regulamento das Custas Processuais nem no Regulamento das Custas Processuais.
viii) O artigo 2º do invocado Regulamento das Custas Processuais prescreve, de forma taxativa e excludente que o seu âmbito de aplicação se circunscreve aos processos que correm termos nos tribunais judiciais e nos tribunais administrativos e fiscais, assim se auto-excluindo da regulação das relações tributárias emergentes de litígios que as partes, através de clausulas compromissórias, confiram aos tribunais arbitrais.
ix) Acresce que, cotejando os invocados artigos 446º a 459º do C.P.C., constata-se que, em nenhuma das suas normas é definido o momento em que é devido o pagamento das custas devidas à parte vencedora.
x) Conclui-se assim que não sendo o Regulamento das Custas Judiciais aplicável ao foro arbitral, e constatando-se que o C.P.C. não regula o momento em que é devido o reembolso das custas (arbitrais) à parte vencedora bem andou o Tribunal recorrido ao ter fixado as regras relativas às custas e ao seu reembolso, pois que se o não tivesse feito, então sim, estar-se-ia perante uma verdadeira lacuna.
xi) A recorrente verbera, a título subsidiário, que as alíneas n) e o) do nº 3 da acta da instalação do Tribunal Arbitral deverão ser consideradas nulas “por violação do fundamento e génese contratual da arbitragem e das legítimas expectativas destas em matérias de custas finais”.
xii) Ao longo de mais de dois anos de julgamento jamais foi levantado qualquer óbice, por qualquer das partes, relativamente às regras escolhidas pelo Tribunal Arbitral no uso das prerrogativas que a LAV lhes confere.
xiii) A nulidade que agora é invocada apenas se poderá enquadrar, e em tese, como tratando-se “da prática de um acto que ali não admita” ou da “omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva” “quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa” – conforme dispõe o nº 1 do artigo 201º do C.P.C..
xiv) Ocorre que a ora recorrente, representada em juízo por dois Advogados, não reclamou das nulidades em tempo, como lhe comanda o artigo 205º do mesmo códigos, apenas as vindo arguir agora como fundamento de recurso…e apenas em face do decesso das suas pretensões.
xv) Adicionalmente, há que ter em conta que esta arguição se prefigura como uma questão nova que nem a título subsidiário foi invocada no requerimento sobre o qual recaiu o despacho ora em crise, bem como a circunstância de a falsidade da acta apenas poder ser arguida através de incidente próprio de que a ora Recorrente não lançou mão.
xvi) Razões complementares pelas quais, não se tratando do re-exame de uma decisão, mas sim de um pedido (a todos os títulos) inovador, não deverá este Alto Tribunal conhecer da questão.
xvii) Em data anterior à apresentação do presente recurso, a Apelante interpôs um primeiro recuso de apelação dirigido à decisão de fundo do litígio, na qual terminou pedindo “(…) - deve ainda condenar-se a Autora no pagamento das custas do processo, quer no quadro do funcionamento do Tribunal Arbitral, liquidadas no valor de €125.277,56, quer nesta sede recursória”.
xviii) Poderá ocorrer por isso ocorrer que esta Relação, sendo chamada a decidir duas vezes sobre o mesmo quid venha a adoptar soluções divergentes ou não compatíveis entre si.
xix) Situação que se impetra seja superiormente obviada por V. Exas.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise da seguinte questão:
Þ DO MOMENTO DO PAGAMENTO E REEMBOLSO DO VALOR DA CONTA DE CUSTAS LIQUIDADA APÓS A DECISÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL
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III . FUNDAMENTAÇÃO
A - OS FACTOS
Com relevância para a decisão a proferir, importa ter em consideração a alegação factual referida no relatório deste acórdão, e ainda:
1. Em 18.08.2005, demandante e demandada subscreveram o escrito designado de “Contrato de Empreitada”, no qual a demandante se obrigou, nos termos e condições nele constantes, a executar a empreitada de “Construção da Ampliação do Hotel “D”" e da qual a demandada era a entidade promotora.
2. Da cláusula 9ª do aludido escrito consta o seguinte:
1. Todos os litígios emergentes deste contrato, nomeadamente os que resultem da sua interpretação, aplicação ou integração, serão em primeira instância resolvidos através de contactos entre as Administrações do Dono de Obra e do Empreiteiro.
2. Caso não seja possível chegar a entendimento nos termos do número anterior, os litígios serão cometidos à decisão de Árbitros, aplicando-se o disposto na Lei 31/86 de 29 de Agosto.
3. Em 30 de Junho de 2008 foi constituído o Tribunal Arbitral para dirimir o litígio entre demandante e demandada e, estando presentes
os árbitros designados pelas partes, o árbitro nomeado pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, e os respectivos mandatários de demandante e demandada, foi deliberado o seguinte que consta da acta de instalação de Tribunal Arbitral:
1. O objecto do litígio é o que resulta do ponto 8 da carta remetida pela requerente à requerida com data de 19/3/2008 e da carta de resposta datada de 24/4/2008, ma qual a requerida menciona que irá deduzir pedido de indemnização, em reconvenção, com fundamento em incumprimento do contrato de empreitada celebrado entre as partes em 18/8/2005 (…)
2. Será Secretário do processo (…)
3. O processo reger-se-á pelas normas constantes do Código de Processo Civil, na forma sumária, com as seguintes alterações:
a) As partes remeterão ao secretário (…)
b) Os prazos são contínuos, suspendendo-se todavia durante as férias judiciais
c) As notificação serão feitas por carta registada com aviso de recepção ou por “fax”, não se aplicando o disposto nos artºs. 229-A e 260-A do Código de Processo Civil.
d) Remetida, pelo secretário, a cada uma das partes, cópia desta Acta, por carta registada com aviso de recepção, considera-se a Requerente, com a sua recepção, notificada para, em trinta dias, apresentar a petição inicial.
e) Recebida, pelo Secretário, a petição inicial será a Requerida citada, por carta registada com aviso de recepção, para contestar, em trinta dias, com a cominação legal.
f) Se houver reconvenção, o prazo para a eventual resposta à mesma será de trinta dias.
g) Os articulados serão acompanhados de todos os documentos probatórios dos factos alegados e neles deve ser feita a indicação dos restantes meios de prova, sem prejuízo do poder do Tribunal de requisitar documentos e ordenar a sua junção.
h) Findos os articulados, as partes serão notificadas para completarem, querendo, os meios de prova, designadamente para efeito de requererem, se assim entenderem, prova pericial.
i) Se for requerida prova pericial, observar-se-á o disposto nos artigos 568º e seguintes do Cód. Processo Civil, com as seguintes adaptações:
i. O requerimento deverá conter, além da indicação das questões de facto a submeter à perícia, a indicação do perito da parte;
ii. Cada uma das partes poderá, em dez dias, pronunciar-se sobre o objecto proposto para a perícia requerida pela contraparte, aderindo a ele ou requerendo a sua ampliação ou restrição;
iii. A perícia, se não foi julgada nem impertinente nem dilatória, será colegial, nomeando o Tribunal o terceiro perito.
j) Não haverá audiência preliminar, nem fixação de factos assentes ou de base instrutória, mas, com o acordo do Tribunal, as partes poderão fixar até ao início da audiência, por acordo, os factos que considerem provados e os factos necessitados de prova.
l) As testemunhas serão apresentadas pelas partes.
m) Finda a produção de prova, cada parte fará as suas alegações orais que incidirão simultaneamente sobre a matéria de facto e de direito e terão a duração máxima de uma hora para cada parte, com direito de resposta não excedente a trinta minutos.
n) A decisão sobre a matéria de facto apenas constará da decisão final e nela apenas serão indicados os factos dados como provados.
o) As partes serão notificadas simultaneamente da decisão final e da liquidação final, sem prejuízo de o Tribunal poder determinar, no decorrer do processo, liquidações parciais (bold nosso).
p) O prazo de pagamento dos custos do processo é de oito dias, a contar da notificação ou de cada liquidação parcial.
q) Quanto aos custos do processo, será aplicado o Regulamento de Custas do Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e Porto; a remuneração do secretário será estabelecida pelo Tribunal, não podendo exceder 25% da remuneração de um árbitro (bold nosso).
r) As despesas de deslocação e de estadia dos árbitros, bem como os encargos administrativos do processo, serão determinados pelo seu custo efectivo. Estas despesas, como as que se mostrarem necessárias para a produção de outras provas (como peritagens, inspecções ou outras) serão preparadas em partes iguais pelas partes, no prazo de oito dias, a partir da notificação para o efeito.
s) O preparo inicial, de 25% do custo total do processo, para cada parte, será efectuado pela requerente no prazo de 8 (oito) dias a contar da notificação da respectiva liquidação pelo Secretário, e a requerida com a notificação para contestar, para o efectuar no prazo da contestação; se houver reconvenção as partes serão notificadas para fazer o complemento do respectivo preparo; o segundo preparo, também de 25% para cada parte, será feito no prazo de oito dias a partir da notificação da data de início da audiência de julgamento.
t) Se qualquer das partes não efectuar o preparo inicial, não será considerado o articulado a que ele respeite; e a parte que não efectuar o segundo preparo acima referido, não será admitida a produzir prova em julgamento.
4. As partes reservaram para si a possibilidade de recorrerem do acórdão arbitral para os Tribunais Judiciais, recurso que a demandada interpôs, em 17.11.2010.
5. Proferida a decisão arbitral, foi elaborada a conta de custas, constante de fls. 31 e 32, na qual se considerou como valor do processo € 2.332.287,65, sendo € 527.447,32, o valor do pedido da demandante e, € 7.804.840,33, o valor do pedido reconvencional.
6. Na conta de custas enumeraram-se as verbas atinentes às despesas com os juízes árbitros, com o secretário e as despesas administrativas, bem como o já despendido pelas partes (preparos já pagos), fixando-se o valor despendido no processo, em custas, em €125.277,56.
7. Foi efectuada na conta de custas, a divisão das custas na proporção das responsabilidades das partes fixada na decisão arbitral (2,22% para a demandante e 97,78% para a demandada), fixando-se em €59.277,82 as custas em dívida, a pagar pela demandada.
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B - O DIREITO
A Arbitragem Voluntária tem o seu quadro legal previsto na Lei 31/86, de 29 de Agosto (LAV).
Trata-se de uma lei que se limita a definir alguns princípios delimitadores e um conjunto de regras, na sua maioria susceptíveis de serem afastadas pelas partes, sem qualquer preocupação de prever um regime exaustivo regulador das arbitragens.
Esclarece o artigo 1º deste diploma que, “desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”, podendo a convenção de arbitragem ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).
A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito, embora o legislador seja bastante flexível na forma de tal acordo (artigo 2º), podendo uma mera troca de correspondência ser aceite como consubstanciando um válido compromisso arbitral.
Iniciada a arbitragem, a tramitação deverá respeitar os seguintes princípios fundamentais, previstos no artigo 16º, cuja ofensa poderá inquinar a validade da decisão arbitral:
a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade;
b) O demandado será citado para se defender;
c) Em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório;
d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.
Pode ser produzida perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida pela lei de processo civil.
Quanto ao formalismo do processo, optou o legislador, no artigo 15º, por permitir que as Partes procedam à sua definição – com respeito pelos princípios fundamentais enumerados no artigo 16º - sendo habitual proceder-se à elaboração de regulamentos de arbitragem, mais ou menos detalhados.
No caso em apreço, a demandante notificou a demandada com vista à constituição de um Tribunal Arbitral para dirimir o conflito emergente de um contrato de empreitada celebrado entre as partes, em 18.08.2005, e no qual estas haviam acordado incluir uma cláusula compromissória (Cláusula 9º), remetendo os litígios emergentes do contrato de empreitada entre eles celebrado, para a decisão de árbitros, por aplicação da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto.
E, de harmonia com o disposto no nº 3 do citado artigo 15º da LAV, consta precisamente da acta de instalação do Tribunal Arbitral que,
encontrando-se presentes os árbitros designados pelas partes, o árbitro nomeado pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa e os respectivos mandatários de demandante e demandada, o Tribunal estabeleceu os trâmites processuais a observar na arbitragem em causa, os quais foram enumerados, minuciosa e exaustivamente, afastando, por vezes, regras constantes do Código de Processo Civil, densificando melhor outras, para que dúvidas não subsistissem.
Em relação às custas do processo, o Tribunal Arbitral decidiu aplicar o Regulamento de Custas do Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e Porto, regulando pormenorizadamente, quer as despesas, quer o quantitativo dos preparos a adiantar pelas partes, o momento de o efectuar e as consequência do seu não pagamento.
Propugna a recorrente que o pagamento das custas e o respectivo reembolso só deverão ser efectivados depois do trânsito da decisão final, ao contrário do decidido pelo Tribunal Arbitral.
Invoca que, nas regras a observar na arbitragem fixadas na acta de instalação do Tribunal – quanto ao momento da determinação da repartição e efectivação do pagamento e reembolso da conta de custas - foram desconsideradas as repercussões e as implicações da interposição do recurso da decisão arbitral para os tribunais judiciais, existindo uma lacuna, a preencher através da aplicação das normas dos artigos 446º a 459º do CPC e ainda do Regulamento das Custas Processuais.
Ora, consta precisamente das regras processuais estabelecidas pelos árbitros que:
o) As partes serão notificadas simultaneamente da decisão final e da liquidação final, sem prejuízo de o Tribunal poder determinar, no decorrer do processo, liquidações parciais;
p) O prazo de pagamento dos custos do processo é de oito dias, a contar da notificação ou de cada liquidação parcial;
Não desconhecendo os árbitros que as partes poderiam recorrer da decisão que viesse a ser proferida, não se vislumbra que não tivessem ponderado, ao contrário do que parece entender a recorrente, sobre as implicações da regra que definiram para o momento do pagamento das custas devidas – 8 dias a contar da notificação da liquidação final a notificar simultaneamente com a decisão final - com tal possibilidade de ser interposto recurso da decisão arbitral para o Tribunal da Relação.
Por outro lado, inexiste qualquer lacuna a preencher, já que o Tribunal Arbitral definiu, de forma exaustiva, as regras de processo a aplicar na arbitragem, não sendo de aplicar as normas dos artigos 446º a 459º do CPC, nas quais, de resto, nada se prevê quanto ao momento de pagamento das custas.
Acresce que resulta igualmente das enumeradas regras processuais escolhidas pelos árbitros, que o Regulamento das Custas Processuais foi afastado, devendo aplicar-se, ao invés, o Regulamento de Custas do Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e Porto e assim sucedeu, como se infere da Liquidação Final das Custas, na qual, no que concerne ao honorários dos árbitros, expressamente se menciona a aplicação do artigo 48º, nº 3 da Tabela 1 do Regulamento de Arbitragem de 2008.
É certo que no Regulamento de Arbitragem de 2008, aprovado nas reuniões do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa de 18 de Julho e 29 de Julho de 2008, também se estabelecem as normas globais que regem a arbitragem no aludido Centro - composição do tribunal arbitral, regras atinentes aos árbitros, regras do processo arbitral que ali decorra e da decisão arbitral e encargos da arbitragem.
Mas, face à forma como se mostra efectuada a remissão para o Regulamento do Centro de Arbitragem, é manifesto que no processo de arbitragem em causa apenas têm aplicação as normas atinentes aos encargos (Capítulo VI), designadamente os artigos 48º a 51º e a Tabela Nº 1 que dizem respeito aos honorários para cada árbitro.
É, pois, despicienda a invocação pela apelante do disposto no artigo 40º do dito Regulamento que consagra a regra da irrecorribilidade da decisão final do tribunal arbitral.
Conclui-se, assim, que a decisão recorrida aplicou as normas processais tal como estavam inicialmente definidas no momento da constituição do Tribunal Arbitral, normas essas que as partes aceitaram, afastando, no que aqui se discute, quer as regras do Código de Processo Civil, quer as do Regulamento das Custas Processuais que, aliás, nos termos do artigo 2º apenas se aplicam aos processos que correm termos nos tribunais judiciais e nos tribunais administrativos e fiscais.
Soçobra, assim, o que a este propósito consta das conclusões da apelação da recorrente.
Invoca ainda a apelante, subsidiariamente, que as alíneas n) e o) do nº 3 da acta de instalação do Tribunal Arbitral devem ser consideradas nulas por violação do fundamento e génese contratual da arbitragem, da vontade real das partes e das legítimas expectativas destas em matérias de custas finais.
Muito embora se estranhe que a apelante apenas quando foi notificada da decisão e da liquidação para pagamento das custas tenha observado as normas previamente definidas quanto ao momento do pagamento das custas, a verdade é que não se vislumbra que as mesmas padeçam de qualquer nulidade, sendo certo que sempre se terá de entender que estamos perante uma questão nova que nem sequer foi suscitada no Tribunal Arbitral.
E, como é sabido, o recurso jurisdicional visa modificar a decisão proferida e não criar soluções sobre matéria nova, estando vedado aos tribunais superiores apreciar questões não colocadas nas instâncias inferiores.
Decorre dos artigos 676º, nº. 1, e 690º, nº. 1, ambos do CPC, e é jurisprudência pacifica, que os recursos visam o reexame, por parte do tribunal superior, de questões precedentemente resolvidas pelo tribunal a quo, e não a pronúncia sobre questões novas.
Não é, portanto, lícito às partes suscitarem questões que não hajam sido objecto da decisão recorrida, não podendo o tribunal de recurso pronunciar-se sobre questões ali não decididas, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário, ou naquelas em que a matéria em causa seja de conhecimento oficioso, que não é necessariamente o caso.
Sendo nova a questão suscitada pelo apelante e de conhecimento não oficioso, impedido sempre estaria este Tribunal de recurso de a apreciar.
Admite-se, é certo, que será oneroso para a recorrente suportar, desde já, o montante dessas custas. Todavia, caso a apelante venha a ter ganho de causa no recurso interposto da decisão final, aí se procederá à compatibilização das decisões quanto à responsabilidade pelas custas, levando-se em consideração o já pago pela apelante.
Improcede, pois, o recurso de apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
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A apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida, e em condenar a apelante no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 30 de Junho de 2011
Ondina Carmo Alves - Relatora
Ana Paula Boularot
Lúcia Sousa |
