| Decisão Texto Integral: | Decisão Sumária
I – Relatório:
Por não ter sido admitida a intervir como assistente nos presentes autos, veio DML____ interpor recurso do despacho em causa.
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II- Fundamentação de facto:
São de considerar os seguintes factos:
1- DML____ requereu a sua constituição como assistente, deduziu pedido de indemnização e apresentou acusação subordinada, com fundamento em que:
- Aquiriu, por si e pelo seu avô. entre 2010 e 2014, 39.222 ações ordinárias, escriturais, nominativas, emitidas pelo Banco Espírito Santo S.A, com o custo de € 106.619,73, acções essas que com a resolução decretada pelo BES pelo Banco de Portugal, deixaram de ser cotadas em mercado, deixando de ter qualquer valor transacional;
- A resolução do Banco de Portugal deveu-se aos passivos ocultados pelo Grupo Espírito Santo (GES) e por por BBB___, que nesse período exerceu controlo sobre todo o GES, nas contas e nas das sociedades que sobre elas exerciam controlo, nos termos descritos na acusação, pelo que a queda do valor de cotação de tais produtos financeiros e, consequente, a perda e danos na esfera patrimonial da recorrente, está intimamente relacionada com os factos descritos na acusação deduzida pelo Ministério Público (MP).
2- O MP promoveu o indeferimento da constituição da recorrente como assistente, com fundamento em que quando do encerramento do inquérito, por despacho de 14.07.2020, a fls. 47935 e segs., máxime fls. 48000 a 48003, foi determinada a extracção de certidão, relativamente a factos denunciados e relacionados com a aquisição de produtos ESPIRITO SANTO FINANTIAL GROUP, SA (acções e obrigações),
Informe ainda que tal certidão dará origem a processo de Inquérito autónomo neste DCIAP.
3- O despacho recorrido contem-se nos seguintes termos:
« Fls. 63183 a 63184, com referência aos Apensos Q-56, Q-D77, Q-D78, Q-D82, Q-D87, Q-D89, Q-D92, Q-D94, Q-D96, Q-D97, Q-D98, A-D99, Q-D104 – (…) DML____ (…) vêm requerer a respectiva constituição como assistente nos termos do art.° 68° n° 1 al. a) e 3 do Código de Processo Penal.
Todos estes requerentes, fundamentam o seu pedido (como decorre do pedido de indemnização civil) na aquisição de acções do BES.
Porém, verifica-se como aduzido pelo titular da acção penal que, aquando do encerramento do inquérito, por despacho de 14.07.2020, a fls. 47935 e segs., máxime-fls. 48004 a 48006, foi consignado que, com base em queixa apresentada no dia 2.12.2014, havia sido instaurado o processo com o NUIPC 6049/14.9T9PRT, que corre seus termos no DCIAP e cujo objecto se reconduz à apreciação dos factos relacionados com o aumento de capital do BES, concretizado em 2014.
Verifica-se, como bem refere o detentor da acção penal, que os factos relatados e que fundamentam os pedidos de constituição como assistente em causa, -- não são, pois, objecto destes autos.
Assim, no âmbito do presente inquérito, corroboramos o entendimento sancionado pelo detentor da acção penal de que não têm os requerentes legitimidade para se constituírem assistentes, nos termos e para os efeitos do art.° 68° n° 1 al. a) do Código de Processo Penal, pelo que se indeferem os respectivos pedidos.».
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III- Recurso:
O recorrente concluiu as alegações nos termos que se transcrevem:
« I. O presente recurso tem como objeto o Douto Despacho proferido pelo Meritíssimo Juiz a quo, que indeferiu o pedido de constituição de assistente.
II. Considerou o Douto Despacho que o recorrente e outros requerentes de constituição de assistente fundamentam o seu pedido na aquisição de ações do BES.
III. Considerou igualmente o Douto Despacho que, aquando do encerramento do inquérito, por despacho de 14.07.2020 foi consignado que, com base em queixa apresentada no dia 2.12.2014, havia sido instaurado o processo com o NUIPC 6049/14.9T9PRT, que corre seus termos no DCIAP e cujo objecto se reconduz à apreciação dos factos relacionados com o aumento de capital do BES, concretizado em 2014.
IV. Conclui o Douto Despacho que os factos relatados e que fundamentam os pedidos de constituição como assistente em causa, não são objecto destes autos, não tendo os requerentes legitimidade para se constituírem assistentes.
V. No requerimento de pedido de indemnização civil e constituição de assistente veio a recorrente indicar que o seu avô subscreveu, por intermédio do saldo da conta bancária em nome da Recorrente, um total de 39.222 ações ordinárias, escriturais, nominativas, emitidas pelo Banco Espírito Santo S.A tendo o produto o ISIN PTBESOAM0007.
VI. O BES, entidade emitente das ações era tida aos olhos do mercado, entidades reguladoras e ao público em geral como uma entidade de elevado grau de fiabilidade.
VII. A queda do valor de cotação de tais produtos financeiros, e consequente perda e danos na esfera patrimonial da recorrente, está intimamente relacionada com os factos descritos na acusação deduzida pelo Ministério Público.
VIII. Com a resolução decretada pelo BES pelo Banco de Portugal, devido aos enormes passivos que este tinha ocultado nas sua contas e nas das sociedades que sobre elas exerciam controlo, gerou um prejuízo à recorrente no montante de 106.619,73 euros, pois as suas ações deixaram de ser cotadas em mercado.
IX. Conforme resulta da acusação, no final de 2009 já o GES se encontrava em bancarrota.
X. Através de deliberações aprovadas nas diferentes reuniões dos Conselhos de Administração (CA) de cada uma das sociedades, foram fabricados instrumentos de dívida emitidos pelas diferentes sociedades do grupo com o objetivo virem a capitalizar e financiar as diferentes entidades, promovidos e vendidos junto dos clientes dos balcões do grupo, e em particular, junto de clientes do BES.
XI. Tal era legitimado pela certificação da documentação contabilística de entidades isentas e neutras, desconhecedoras de que já em 2009 a ESI se encontrava em bancarrota apresentando capitais próprios negativos.
XII. Violando a obrigação legal de apresentar a ESI a escrutínio judicial em processos de natureza falimentar, o arguido BBB___ manteve a ESI como estrutura chave na captação de liquidez junto de terceiros, liquidez que redirecionou pelas várias áreas de negócio do Grupo, tendo ordenado atos de manipulação das contas (cfr. fls. 300 e 301 Acusação).
XIII. No BESI, de cuja administração fazia parte, o arguido BBB___ socorreu-se de LD___ para que esta produzisse estudos sobre o valor da ESFG que em termos contabilísticos justificasse o seu empolamento nos ativos da ESI (Fls. 302 da Acusação).
XIV. A real situação negativa da ESI e a ficcionada situação que apresentava, diferente, lograda com documentos criados para este efeito, contaminou progressivamente a atividade dos bancos ESPÍRITO SANTO (Fls. 302 da Acusação).
XV. Com base neste aparelho fraudulento, BBB___ usou da sua influência em todos os bancos ESPÍRITO SANTO para vender aos respetivos balcões várias modalidades de financiamento da ESI, quer em Portugal, quer no estrangeiro, com base em decisões tomadas em Portugal (Fls. 3030 da Acusação).
XVI. Resulta da acusação que "Foi com base nos trabalhos de auditoria a que se faz referência, e numa certificação legal de contas do BES de 2013 falsificada por BBB___, que se tornou possível o processo do aumento de capital do BES, culminado a 16.06.2014"(Fls. 82) , e "Os atos levados ao conhecimento da administração determinaram, no fecho do primeiro semestre de 2014, perdas históricas para um banco em Portugal, tornando o BES inelegível para manter relações de financiamento com contrapartes do sistema bancário europeu. "(Fls. 83 da Acusação).
XVII. Sobre a ESFG importa reter que a atividade da ESI, RFI e ESR envolvia as unidades bancárias ESPÍRITO SANTO e ESFIL, tinha por efeito a exposição patrimonial e reputacional destas, com possibilidade de perdas que afetavam o seu valor, e por contaminação o valor dos ativos investidos pela ESFG nestas empresas (Fls. 308 da Acusação).
XVIII. Entre 2009 e 2014, a viciação de contas foi maquinada, executada ou mantida não só por BBB___, mas também, pelo menos, por FC___, NE___, IA___ e AP___.
XIX. Os arguidos agiram com intenção de obter para si, ou para entidades do Grupo Espírito Santo, um enriquecimento ilegítimo, tendo, para o efeito utilizado as estruturas do BES de modo que estas comercializassem produtos financeiros que os primeiros sabiam não deter valor ou serem pouco fiáveis.
XX. Tendo com isso levado a recorrente a subscrever ações no aumento de capital, o que lhe causou um prejuízo patrimonial correspondente ao montante investido.
XXI. Os arguidos, com as suas condutas, bem sabiam que ao emitirem as indicadas ações e ao mandatarem entidades para, no mercado, promoverem e comercializarem a venda deste, iriam causar prejuízos aos adquirentes dos produtos financeiros.
XXII. Os factos expostos nas conclusões V a XXI foram relatados no pedido de constituição de assistente formulado pela recorrente, sendo as condutas dos arguidos descritas no despacho de acusação.
XXIII. Considerou o Douto Despacho recorrido que o objeto do processo com o NUIPC 6049/14.9T9PRT, que corre seus termos no DCIAP se reconduz à apreciação dos factos relacionados com o aumento de capital do BES, concretizado em 2014.
XXIV. A manipulação de documentação contabilística, com vista a poder ser possível a realização de um aumento de capital do Banco Espírito Santo S.A., dá corpo ao texto que os concretiza em sede de acusação, na qual são imputados os crimes de associação criminosa para a prática de crimes de falsificação, previsto no art.° 256°, burla (qualificada), previsto nos art.°s 217° e 218°, infidelidade, previsto no art.° 224°, branqueamento, previsto no art.° 368°-A, todos do Código Penal, e de corrupção ativa e passiva no setor privado, previstos nos art.° 8° e 9° da Lei 32/2008, de 21.04, e de manipulação de mercado, previsto no art.° 379° do Código de Valores Mobiliários (Fls. 84 da Acusação).
XXV. Sendo factos objeto do despacho de acusação
XXVI. De acordo com o Acórdão TRL de 03.02.2016, proferido no âmbito dos presentes autos (processo 324/14.0TELSB-L.L1-3), "Têm legitimidade para se constituírem assistentes, os lesados por uma instituição bancária onde se investigam os crimes de burla simples e qualificada, abuso de confiança, falsificação de documentos, branqueamento de capitais e fraude fiscal, e cujo processo tem como arguido, entre outros, o Presidente do respectivo Banco".
XXVII. No referido acórdão estava em causa a factualidade relativa à subscrição de ações por ocasião do aumento de capital lançado pelo Banco Espírito Santo (BES), em 2014.
XXVIII. Concluiu o referido Acórdão, perante a factualidade descrita pelos requerentes aquando do pedido para constituição como assistentes ser perfeitamente aceitável admitir os recorridos na qualidade de assistentes, como titulares dos interesses que a incriminação visou especialmente proteger, urna vez que, na sua óptica, viram o seu património afetado pelas condutas.
XXIX. Nas condutas referidas no requerimento de constituição de assistente e na acusação estão em causa crimes de burla qualificada e de infidelidade, tendo estas condutas produzido diretamente impacto na recorrente, confrontado com um prejuízo patrimonial elevado.
XXX. A recorrente é o titular do interesse que constitui objeto jurídico imediato dos crimes de burla qualificada e infidelidade, interesse próprio e direto que não se consubstancia somente na pessoa do lesado.
XXXI. O mesmo se conclui relativamente a eventuais crimes de falsificação e de abuso de confiança, atenta a descrição da factualidade alegada pela recorrente.
XXXII. Com efeito, o crime de falsificação de documento é um crime contra a vida em sociedade, em que o bem jurídico segurança e confiança do tráfico probatório, mas não é o único bem jurídico particularmente protegido com a correspondente incriminação, atendendo ao conjunto do tipo.
XXXIII. Como requisito subjetivo, se exige que o agente tenha atuado com a intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou Estado ou alcançar para si ou para terceiro beneficio ilegítimo.
XXXIV. Quando for o caso, verificados os elementos materiais do iter criminis, é essa especial direção de vontade do agente: prejudicar outra pessoa, que dita o completamento do crime.
XXXV. O que impõe a conclusão, face a este elemento subjetivo, de que o tipo em causa visa proteger aqueles valores, mas (também) em razão do prejuízo que os atentados contra eles podem causar a interesses de particulares.
XXXVI. Esses interesses particulares, se bem que não exclusivamente, são pois protegidos de modo particular pela incriminação, constituindo um dos objetos imediatos da incriminação.
XXXVII. Assim, se num caso concreto os arguidos visaram com a falsificação causar prejuízo aos interesses particulares de determinada pessoa, neste caso todos os adquirentes de obrigações PT, estes poderão constituir-se assistentes.
XXXVIII. No tipo legal de falsificação de documento do artigo 256.° do Código Penal, a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afastou, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse suscetível de ser corporizado num concreto portador, aquele cujo prejuízo o agente visava, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente.
XXXIX. O Acórdão n.° 1/2003 - Processo n.° 609/02 - do Supremo Tribunal de Justiça, disponível in www.dgsi.pt concluiu, quanto ao crime de falsificação:
«No procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, previsto e punido pela alínea a) do n.° 1 do artigo 256.° do Código Penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente.»".
XL. Assim, o Acórdão 1/2003, estabelece que o vocábulo " especialmente" usado pela lei significa "de modo especial, num sentido de particular e de não exclusivo" de sorte que" quando os interesses imediatamente protegidos pela incriminação, sejam, simultaneamente, do Estado e de particulares...a pessoa que tenha sofrido danos em consequência da sua prática tem legitimidade para se constituir assistente."
XLI. O direito penal tem por encargo proteger os bens jurídicos e todos os preceitos penais podem reconduzir-se à proteção de um ou vários bens jurídicos que podem ser lesados cumulativamente ou alternativamente, sendo, neste caso, os interesses particulares também objeto imediato da proteção pela norma incriminadora.
XLII. A ampliação do conceito de ofendido, não deixando de estar ligada ao conceito de bem jurídico, consagrado no artigo 68°, n.°1 alínea a) do CPP acarreta o correto equilíbrio entre a necessidade de punir a necessidade que esta punição seja feita de forma justa e ponderada contribuindo assim para a realização de um processo penal mais equitativo e pacificador, uma vez que a participação da vítima é um fator de extrema importância para o saudável funcionamento da Administração da Justiça pelo que, nunca deve ser menosprezada e abandonada.
XLIII. Neste contexto, a recorrente apresenta-se com legitimidade para se constituir assistente nos presentes autos.
XLIV. O Douto Despacho violou a al. a a) do n.° 1 do artigo 68.° do Código de Processo.
Nestes termos, e nos melhores de direito que doutamente serão supridos por v. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser revogado o douto despacho recorrido, sendo substituído por outro no qual seja admitida a constituição de assistente pela recorrente (…) ».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
« 1. Importa, perante o teor do recurso, aquilatar se a recorrente se mostra investida na posição de titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação no âmbito dos presentes autos.
2. O conceito de ofendido, para efeitos de legitimidade para constituição como assistente, coincide com o conceito adoptado para se aferir da legitimidade para apresentação de queixa, previsto no art° 113° n° 1 do Código Penal, onde igualmente se estabelece que o ofendido é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
3. A legitimidade do ofendido é aferida necessariamente em relação ao crime concreto que estiver em causa, e a delimitação do seu conceito encontrar-se-á na tipologia criminal concretamente expressa em lei. Só assim é possível determinar se uma pessoa viu os interesses que a lei quis especificamente proteger afectados pela conduta adoptada pelo arguido ou pelo suspeito.
4. É a norma incriminadora que fornece ao intérprete o interesse que o legislador quis proteger, ao tipificar determinada conduta como criminosa.
5. No caso vertente, a recorrente apresentou-se à constituição como assistente invocando apenas o disposto no art.° 68° n° 1 al. a) do CPP, tendo o tribunal a quo necessidade de recorrer aos termos do pedido cível deduzido.
6. Sendo o seu fundamento a subscrição de 39.222 acções ordinárias, escriturais, nominativas, emitidas pelo Banco Espírito Santo S.A, com o ISIN PTBESOAM0007. Este produto financeiro foi adquirido no âmbito da operação de oferta pública de aumento de capital do BES, o qual foi comercializado no início de 2012.
7. Não foram apuradas neste inquérito as circunstâncias em que foram comercializadas as mencionadas acções.
8. O objecto do processo foi fixado com a acusação proferida no dia 14.07.2020.
9. Nela não foi imputada a prática de qualquer crime por aqueles factos, pelo que, e salvo melhor opinião, não assume a recorrente, neste autos, a qualidade de ofendida nos termos e para os efeitos do art° 68° n°1 al. a) do CPP.
10. E, por isso, carece de legitimidade para se constituir assistente, como se disse, no âmbito deste inquérito.
11. Sempre se dirá, contudo, que não estando a recorrente investida na qualidade de ofendida, como pretende, sempre poderia ser admitida a intervir como assistente ao abrigo do que dispõe o art.° 68° n° 1 al. e) do CPP (o que não requereu), já que se procede por crimes de corrupção no sector privado.
12. Todavia, nos termos pretendidos, deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.».
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Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta aderiu à contra-motivação.
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V- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
A questão colocada pela recorrente é saber se tem, ou não, legitimidade para se constituir assistente nestes autos.
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VI- Fundamentos de direito:
A questão que se discute neste recurso, de saber se a recorrente tem, ou não, legitimidade para se constituir assistente no âmbito deste processo, prende-se, naturalmente, com a noção de legitimidade mas também com a apreciação sobre o objecto dos autos.
Cremos que, quanto à noção de legitimidade para se constituir assistente, ambos os intervenientes processuais concordam com os seus contornos, em termos gerais e abstractos, o que nos dispensa da sua repetição nesta sede.
De interesse, no entanto, reter a apreciação feita no acórdão do STJ, ainda que direcionado para a apreciação da legitimidade do assistente para recorrer, que define lapidarmente o requisito para ser assistente, ainda que indiretamente, quer no sumário «Entendemos que o assistente, que viu os seus bens jurídicos lesados com a prática do crime, tem também um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado: há um interesse concreto do assistente em uma resposta punitiva que entenda como justa tendo em conta os bens jurídicos que foram ofendidos. », quer ao referir que «Entendemos que o assistente, que viu os seus bens jurídicos lesados com a prática do crime, tem também um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado.
Se podemos dizer, por um lado, que há um interesse da coletividade na resposta ao crime, há, por outro lado, um interesse concreto do assistente em uma resposta punitiva que entenda como justa tendo em conta os bens jurídicos que foram ofendidos. Na verdade, “enquanto assistente, ele tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal, que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena. Logo, se através da operação de determinação da medida da pena em sentido amplo o Tribunal chegar a uma decisão contrária à pretensão manifestada pelo assistente no processo e que ofenda o seu concreto interesse na justeza da punição (...), dessa decisão deverá o assistente ter a faculdade de recorrer de forma autónoma” (Cláudia Santos, ob. cit., p. 165). Considerando-se que existe legitimidade e interesse em agir sempre que a decisão seja contra “pretensões fundadamente manifestadas pelo assistente durante o processo e quando essa resposta [ofenda] de forma não insignificante o seu interesse na determinação de uma sanção para o agente que considere justa” (idem). »
Daqui decorre que, havendo acusação por crimes que tiveram como consequência a lesão de interesses patrimoniais e não patrimoniais do ofendido, ele deva ser admitido a constituir-se assistente nesse mesmo processo. Aplicado o princípio ao caso concreto, o resultado será a legitimidade da recorrente para se constituir assistente num processo que visa precisamente os crimes que tiveram como consequência a lesão dos seus interesses.
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O cerne da discordância é saber, no entanto, se em face dos termos da acusação, os presentes autos têm, ou não, por objecto os crimes imputados na vertente da tutela dos interesses dos cidadãos patrimonialmente prejudicados com a actuação descrita, ou apenas o interesse do estado na punição dessa mesma actuação.
Defendem o MP e o despacho recorrido que, independentemente do tipo de crimes pelos quais foi deduzida acusação nestes autos, relacionados com fraudes no exercício da actividade bancária levada a efeito quer pelo GES e bem assim por BBB___, temos que considerar que foi extraída certidão e instaurado processo, que corre seus termos no DCIAP e cujo objecto se reconduz à apreciação dos factos relacionados com o aumento de capital do BES, concretizado em 2014.
Ora, os factos relativamente aos quais a recorrente se pretende constituir assistente não se limitam às lesões decorrentes desse aumento de capital, antes retroagem à aquisição de acções em 2010 e 2012 que, aliás, constituem o essencial do acervo patrimonial alegadamente perdido.
Por outro lado, estando em causa, na justificação da assistente, as consequências dos crimes acusados, ainda que na vertente puramente patrimonial de particular atingida, corre-se, teoricamente, o risco de no novo processo poder vir a considerar-se uma situação de violação do princípio processual ne bis in idem, que atingiria definitivamente a possibilidade de a recorrente vir a utilizar a via do enxerto cível para fazer valer os seus direitos patrimoniais, afinal emergentes da mesma conduta que se analisa nestes autos.
Por fim, resta-nos referir a necessidade de evitar contradição de julgados no âmbito do mesmos processo, ainda que quanto a pessoas diferentes. Uma vez que, pelo menos, através do acórdão prolatado neste processo, com o nº 324/14.0TELSB-L.L1-3, disponível em dgsi.pt , foi decidido manter a constituição de assistente de cidadão em condições semelhantes à da recorrente, mediante o entendimento de que os «lesados pelos gestores da instituição bancária na qual haviam depositado o seu dinheiro, mostram-se investidos na posição de titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com as incriminações que se indiciam.», a manutenção de coerência de procedimentos no processo impõe que a mesma solução seja adoptada aos demais, em igualdade de circunstâncias.
Assim, decide-se prover o recurso, determinando a substituição do despacho recorrido por outro que determine a tramitação adequada ao reconhecimento da legitimidade da recorrente para se constituir assistente nestes autos.
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VII- Decisão:
Decide-se, pois, concedendo provimento ao recurso, em declarar que a recorrente tem legitimidade para se constituir assistente nestes autos.
Sem custas.
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa, 15/11/2021
Maria da Graça dos Santos Silva
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[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995. |
