Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

299/23.4YUSTR.L1-PICRS

Relator: CARLOS M. G. DE MELO MARINHO

Descritores: CONTRA-ORDENAÇÃO
EQUIPAMENTOS DE RÁDIO
DIRETIVA RED
NEGLIGÊNCIA
ELEMENTO SUBJECTIVO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 05/20/2024

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROCEDENTE

Sumário: I. Faltando o elemento subjectivo, nenhuma importância tem, para efeitos de condenação, qualquer outra factualidade relativa a elemento objectivo integrante do tipo do ilícito.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO
EL CORTE INGLES, S.A, com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES que lhe impôs sanções pela prática das infracções aí descritas.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
1. EL CORTE INGLES, S.A., veio impugnar judicialmente a decisão proferida pela AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM) no processo de contraordenação n.º SCO0000872020 em uma coima de 6 450,00 euros pela prática, a título negligente, de uma contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 14.º, n.º 2, alínea e), 46.º, n.º 5, alínea e) e 48.º, n.º 2 do Regime da disponibilização no mercado, da colocação em serviço e da utilização de equipamentos rádio (RED), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 57/2017, de 09.06, e artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro ( Na redação alterada pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, vigente à data da prática dos factos),
2. No seu recurso de impugnação, a Arguida termina com a formulação das seguintes pretensões: 1. A arguida vem acusada de ter violado, com negligência, a dever disposto na alínea I), n.º 2 do art.º 14 do RED, o qual consiste, neste caso, no envio das instruções para o utilizador e cópia da declaração EU de conformidade, relativas aos equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382, enquadrável como contraordenação muito grave, tendo sido aplicada uma coima de €6.450 (seis mil quatrocentos e cinquenta euros), pela prática negligente; 2. Porém, a arguida não se conforma com a decisão a qual carece de fundamentação de facto e de direito, atenta a prova junta aos autos e recolhida no processo administrativo; 3. Com efeito, após o pedido da ANACOM, por email de 18.02.2019, e, depois, por carta de 14.06.2019, enviada pelo primeiro distribuidor do equipamento no mercado UE, a arguida considera ter facultado toda a informação e documentação solicitada, especificamente a documentação ainda considerada em falta como as instruções para o utilizador e cópia da declaração EU (Cfr. fls. 305 /379 do processo); 4. Após a receção da documentação enviada, a ANACOM não notificou a arguida, expondo, sucintamente, a fundamentação da não aceitação dos documentos recebidos: 5. Por conseguinte, o fato 4 da matéria julgada como provada não podia ter sido considerado como provado e/ou ter a mesma redação, tendo em conta as respostas da arguida e prova documental junta aos autos; 6. Na sua decisão, a ANACOM enquadra a arguida como “distribuidora”, atento o disposto nas alíneas g), j) e k) do art.º 3 do RED; 7. Porém, tendo em conta a conjugação do disposto na alínea g) e f) do art.º 3 do RED, o “distribuidor” com a responsabilidade de facultar a documentação era a sociedade de direito espanhol “ADVISEN ELECTRÓNICA, SAL” identificada no facto provado 1, tendo em conta que a sociedade foi a primeira pessoa coletiva a disponibilizar no mercado da UE o equipamento de rádio em causa; 8. Ou seja, o fornecedor da arguida era também “distribuidor” pelo fato de ter como actividade principal, a oferta para distribuição no mercado EU do equipamento, fato esse que foi reconhecido pela ANACOM uma vez que notificou a sociedade para assegurar a obrigação constante na alínea i) do n.º 2 do art.º 14 do RED; 9. A ANACOM não cumpriu o disposto na alínea i), n.º 2 do art.º 14 do RED, tendo em conta que da matéria provada e das notificações enviadas pela ANACOM juntas ao processo, não se retira a existência de pedido fundamentado conforme se exige; 10. Quanto à determinação da pena, face ao comportamento da arguida, a qual se traduziu pela colaboração ao enviar a documentação, ao diminuto grau de censura, sendo certo que a responsabilidade recaia sobre o distribuidor e fornecedor da arguida, a sociedade espanhola AVIDSEN ELETRÓNICA, SAL, tendo a arguida considerado que o dever tinha sido cumprido por falta de resposta da ANACOM em contrário, afigura-se proporcional e ajustado, tendo em conta os critérios fixados no art.º 5 da Lei n.º 99/2009, de 04.09, a aplicação de sanção de admoestação, por estrem verificados os pressupostos, segundo o referido no art.º 51 do RGCO; 11. Ou, caso assim não se entenda, devia a sanção ser especialmente atenuada, atento o disposto no art.º 72 do CP, por remissão do art.º 32 do RGCO, pelo facto da coima fixada de €6450,00 ser excessiva e desproporcionada à conduta da arguida e ao grau de ilicitude, bem como à falta de benefício económico, sendo notório que a arguida sempre colaborou; 12. Por último, a ser aplicada sanção, verificados os pressupostos e a conduta da arguida, deve-se verificar a suspensão da sanção, atento o disposto no art.º 31 da Lei n.º 99/2009, de 04.09. Termos em que as motivações e conclusões do presente recurso de impugnação devem ser julgadas como procedentes e, em consequência, ser a decisão de aplicação de coima ser revogada ou, subsidiariamente, ser substituída por outra mais favorável à arguida.
3. Procedeu-se à realização da audiência de julgamento com observância das formalidades legais.

Foi proferida sentença que julgou o recurso totalmente procedente e absolveu a Sociedade Arguida das contra-ordenações que lhe foram imputadas.

É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1. Ao adotar o entendimento de que Arguida não vendia os equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382, à data em que foi efetuado o pedido da declaração UE de conformidade por parte da ANACOM, com o fundamento de que, caso a Arguida já não os comercializasse nessa data, nada impedia que retirasse dos mesmos o referido documento e o remetesse,
2. Sem que tivesse diligenciado, em sede de audiência de discussão e julgamento, pela produção de prova nesse sentido,
3. O Tribunal a quo incorre num manifesto vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
4. Não resultando, quer da matéria de facto provada, quer da matéria de facto não provada, qualquer elemento que permita concluir que a Arguida tenha deixado de vender os equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382, ou que a respetiva venda tenha sido suspensa, quer em 04.02.2019 (data da receção do pedido formulado por esta Autoridade), quer em data posterior,
5. Nem sendo possível concluir num ou noutro sentido pela “simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum”,
6. Não poderia o Tribunal a quo ter proferido decisão no sentido em que proferiu, sendo a matéria de facto provada manifestamente insuficiente para a correta aplicação do direito ao caso dos autos.
Termos em que, tudo visto e ponderado, deverão Vs. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores:
• reconhecer que a sentença ora recorrida padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
• determinar o reenvio do processo ao Tribunal a quo, bem como a reabertura da audiência de julgamento, de modo a que seja produzida prova que permita aferir se, em 04.02.2019 (data em que foi formulado o pedido de documentação técnica pela ANACOM) a Arguida ainda se encontrava a comercializar os equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382;
• determinar que tal facto venha a constar da matéria de facto provada ou da matéria de facto não provada, (...)
EL CORTE INGLÉS – GRANDES ARMAZÉNS, S.A., concluindo:
A. A arguida foi condenada no âmbito de um processo de contraordenação instaurado pela ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações, (autoridade administrativa), da qual interpôs Impugnação Judicial.
B. Na sequência da qual proferiu o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém, no âmbito do Processo identificado em epígrafe, sentença proferida em 08.02.2024 impondo a absolvição da Arguida.
C. A douta sentença considerou que a Arguida não tinha a obrigação de remeter os elementos requeridos pela autoridade administrativa pela circunstância de não se ter produzido prova de que a Arguida se encontrava a vender o referido equipamento.
D. Pelo que, nos termos da lei, não tinha assim a Arguida a obrigação de conservar os documentos em sua posse.
E. Donde, o dever de disponibilizar as instruções do utilizador e a declaração de conformidade EU cessa no momento em que o distribuidor deixa de comercializar o equipamento.
F. No caso concreto e atento ao exposto supra a Arguida não incorreu em qualquer ilícito de ordenação social.
G. A autoridade administrativa interpôs Recurso da douta sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém considerando que a mesma se encontra fundada numa insuficiência da matéria de facto provada, alegando que a sentença assume uma “conclusão (implícita) de que a Arguida não vendia os equipamentos de rádio da marca ADVISEN, modelo 123382, à data em que foi efetuado pedido da declaração EU de conformidade por parte da ANACOM”.
H. Ora, a autoridade administrativa, lavra num objetivo equívoco, uma vez que o que apelida de conclusão implícita não é mais do que uma conclusão alicerçada num facto que sobre si impendia a obrigação de produzir prova.
I. Não caberia ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém, apurar a verificação de tal facto, mas sim à autoridade administrativa prová-lo.
J. O que procura, portanto, a autoridade administrativa no Recurso que ora se responde, é colocar no tribunal a quo o ónus da prova que, nos termos da lei sobre si impende.
K. No âmbito de processos de contraordenação a prova produzida na fase administrativa mantém a sua validade na fase judicial.
L. Do processo administrativo instaurado pela autoridade administrativa não resulta prova que a Arguida comercializava os equipamentos em causa na data em que foram requeridos o envio dos elementos, 04.02.2019.
M. Pelo que não poderia o tribunal a quo decidir noutro sentido que não fosse a de que o ilícito de mera ordenação social não se encontra preenchido.
N. Não há como negar que é sobre a autoridade administrativa, nos termos do que decorre da legislação processual penal, aplicável aos processos contraordenacionais ex vi o n.º 1 do artigo 41.º e n.º 4 do artigo 74.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, que cabe fazer prova dos factos que alega e que, no caso concreto, são determinantes para o preenchimento do tipo de ilícito de mera ordenação social que procura acusar a Arguida.
O. Não pode, assim, nos termos da lei, a autoridade administrativa colocar sobre o tribunal a quo o ónus da prova que sobre si impende, como parece fazer no Recurso que ora se responde.
P. A decisão da autoridade administrativa de colocar sobre o tribunal a quo o ónus da prova de factos que sobre si impende, configura uma profunda má-fé procurando utilizar um expediente processual para impor um resultado contrário à lei e aos termos da douta sentença.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a Douta Decisão do Tribunal “a quo” sendo a Recorrida absolvida.
Também o Ministério Público respondeu ao recurso concluindo:
O facto de à data da solicitação do envio dos documentos que deviam acompanhar os equipamentos quando da sua venda, a Impugnante já não vender os equipamentos, foi apurado pelo Tribunal
Foi tratado como facto probatório que veio a suportar o facto não provado do tipo subjetivo negligente do ponto 6.a.
Tendo sido inferido de forma lógica e racional quer da prova na sua globalidade, quer mais concretamente do auto de notícia do processo
Encontra-se narrado nos pontos 26 a 28 da motivação como facto probatório
Assim a douta sentença recorrida não enferma de vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, que sempre teria de se apresentar como evidente da leitura do seu texto, o que não é o caso, tanto mais que a solução adotada pelo TCRS tem cabal apoio no que é a normalidade social e no auto de notícia dos autos.
Deste modo, o recurso de ANACOM deverá ser julgado totalmente improcedente, e, manter-se a douta sentença recorrida.
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal que, sem fundamentação autónoma, remeteu para os termos da resposta apresentada pela mesma magistratura em primeira instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. o n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – é a seguinte a questão a avaliar:
A decisão impugnada está ferida por manifesto vício de insuficiência da decisão da matéria de facto provada previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal o que impõe a conclusão pela procedência do recurso nos termos nele propostos?

II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
a. Em 03.10.2018, a BRICOR, SA – SUCURSAL EM PORTUGAL, representação permanente em Portugal da sociedade espanhola BRICOR, SA, encontrava-se a colocar à venda, nas suas instalações sitas em Modivas, um equipamento de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382, com o número de série 201755460326, que havia sido adquirido à sociedade espanhola AVIDSEN ELECTRONICA, SAL.
b. Em 04.02.2019, a ANACOM solicitou à BRICOR PORTUGAL o envio dentro de um prazo que terminava em 20.02.2019 dos manuais de utilização e técnicos, bem como de cópia da declaração UE de conformidade e da documentação técnica, relativos aos equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382.
c. O fabrico dos equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382, iniciou-se em data não anterior a 24.03.2017.
d. Quer até 20.02.2019, quer posteriormente, não foi enviada à ANACOM a cópia da declaração UE de conformidade, relativas aos equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382, tendo sido enviadas as instruções para o utilizador apenas em 14.06.2019.
e. O não envio à ANACOM de cópia da declaração UE de conformidade e das informações destinadas aos utilizadores e instruções de instalação dificulta a fiscalização da conformidade dos equipamentos com as normas aplicáveis relativas à proteção da saúde e à compatibilidade eletromagnética, lesando não só as possibilidades de verificação completa dos equipamentos por esta Autoridade, como também a garantia dos consumidores na qualidade dos aparelhos e os direitos daqueles à informação.
f. A BRICOR PORTUGAL extinguiu-se por decisão de 28.02.2019, publicada em 14.03.2019, que determinou o encerramento da representação permanente.
g. A BRICOR, SA foi, durante o ano de 2019, objeto de fusão por incorporação na Arguida.
h. A Arguida, no ano de 2021, obteve um volume de negócios de 10 746 159 000,00 euros, um balanço total anual de 10 358 723 000,00 euros e um resultado líquido de 300 032 000,00 euros, tendo ao seu serviço um número médio de 53 772 trabalhadores.
i. A instruções para o utilizador e declaração de conformidade em português já constavam do equipamento.
Não se provou que:
a. A BRICOR PORTUGAL não teve o cuidado, como podia e era capaz, de enviar à ANACOM, cópia da declaração UE de conformidade, relativa aos equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382.
Fundamentação de Direito
A decisão impugnada está ferida por manifesto vício de insuficiência da decisão da matéria de facto provada previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal o que impõe a conclusão pela procedência do recurso nos termos nele propostos?
O presente recurso encontra-se «ferido de morte» pelo facto de não vir demonstrado o elemento subjectivo pressuponente da imposição de sanção, a saber:
A BRICOR PORTUGAL não teve o cuidado, como podia e era capaz, de enviar à ANACOM, cópia da declaração UE de conformidade, relativa aos equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382.
A não prova do circunstancialismo constante desta transcrição impõe de forma inafastável que se conclua que não se patenteou qualquer tipo de dolo ou negligência necessariamente caracterizadores da acção da Sociedade ora Recorrida e pressuponentes de qualquer condenação.
Tal rarefacção definitiva vem definitivamente caracterizada já que o comando lançado no n.º 1 do art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO) veda a este Tribunal de recurso o conhecimento de facto. Aliás, a não demonstração do referido circunstancialismo de definição da vertente subjectiva da acção alegadamente ilícita não vem posta em crise no recurso que se aprecia.
Não se pode deixar de estranhar e ficar surpreendido com o facto de a Recorrente considerar que a matéria de facto fixada nos autos é agora insuficiente para a decisão não tendo julgado que a mesma padeceria desse vício quando nela sustentou a imposição de sanção à Recorrida.
De qualquer forma, faltando o elemento subjectivo, nenhuma importância tem qualquer outra factualidade relativa a elemento objectivo integrante do tipo do ilícito.
Não se tendo demonstrado, ao menos, uma conduta negligente, de nada importa saber se «em 04.02.2019 (data em que foi formulado o pedido de documentação técnica pela ANACOM) a Arguida ainda se encontrava a comercializar os equipamentos de rádio da marca AVIDSEN, modelo 123382».
Nada se provou no que tange à vertente subjectiva caracterizadora de qualquer dos factos demonstrados.
Ainda que se realizasse a fixação fáctica pretendida no recurso, nunca a decisão administrativa poderia subsistir.
Assim se responde, pois, à questão proposta.
O carácter muito flagrante da impossibilidade de a impugnação judicial atingir o seu fim último impõe a declaração da sua improcedência.

III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso e, em consequência, negando-lhe provimento, confirmamos a sentença impugnada.
A responsabilidade da Apelante pelo pagamento das custas, que resulta do seu decaimento, é afastada pelo regime emergente da al. g) do n.º 1 do art. 4.º do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo do funcionamento do estabelecido no n.º 6 do mesmo artigo e encadeado normativo.
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Lisboa, 20.05.2024
Carlos M. G. de Melo Marinho
Bernardino J. Videira Tavares
Alexandre J. Au-Yong Oliveira