| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
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1.Relatório.
Na sequência de penhora efectuada em acção executiva que A, C.R.L. (anteriormente denominada X, CRL) intentou contra B, Lda., veio C, Lda., deduzir embargos de terceiro, peticionando a suspensão dos termos da execução e a restituição provisória da respectiva posse sobre o estabelecimento - de farmácia - que foi objecto de penhora.
Para tanto, alegou em síntese que :
- adquiriu em 13-2-2008, por trespasse, o estabelecimento de farmácia penhorado na execução em 27-2-2008 ;
- Desde tal data que é a embargante quem, através do seu sócio-gerente, passou a praticar todos os actos que integram a gestão do estabelecimento penhorado , sucedendo à executada;
- A posse que detém sobre tal estabelecimento, é titulada, de boa fé e pacífica, e, ademais, pública , razão porque a penhora referida ofende-a .
Terminou pedindo o recebimento dos embargos e que, a final, viessem a ser julgados procedentes por provados, devolvendo-se-lhe a posse do bem penhorado.
Os embargos foram recebidos com base em prova documental, e , notificada para o efeito, contestou-os a embargada exequente, alegando no essencial que, à data da penhora, o direito de propriedade sobre o estabelecimento de farmácia penhorado se encontrava ainda averbado a favor da executada, a que acresce que, para todos os efeitos, a transmissão do direito de propriedade sobre uma farmácia não opera por mero efeito do contrato, mas sim pelo averbamento ao alvará de farmácia, só este tendo efeito constitutivo.
Acresce que, concluiu a embargada, inclusive pela mera análise do acordo de trespasse não é possível apurar se a embargante reúne os requisitos necessários para poder ser proprietária de uma farmácia, caso em que tão pouco poderia exercer a posse sobre o estabelecimento, a que acresce que, da escritura pública de confissão de dívida com hipoteca e penhor de estabelecimento, resulta ainda que a embargante sempre seria possuidora da farmácia Y em nome alheio e, como tal, mera detentora ou possuidora precária.
Deferido o pedido formulado pela embargante de terceiro de restituição provisória da posse, e , após a elaboração do competente despacho saneador , com a fixação dos factos assentes e elaborada base instrutória, procedeu-se finalmente à audiência de julgamento, com observância das formalidades legais, após o que proferiu o tribunal a quo sentença que , julgando os embargos procedentes por provados, julgou a embargante legítima proprietária e possuidora do direito sobre o estabelecimento da Farmácia Y, não devendo em consequência a execução prosseguir no que diz respeito a tal estabelecimento.
Inconformada, veio a embargada A, C.R.L., interpor recurso de apelação, que admitido foi e com efeito devolutivo, formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:
- A "Farmácia Y" é uma farmácia de oficina, reconhecida pelo INFARMED, sendo que a farmácia prossegue, não apenas o interesse particular, designadamente, do respectivo proprietário, mas também - e, não raro, em prejuízo daquele interesse particular - “ uma actividade de saúde e de interesse público “ (cfr. art. 2.° do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto);
- Assim, o caso vertente deve ser resolvido à luz, não só das normas gerais de direito civil aplicáveis aos contratos, mas também das disposições do Regime Jurídico das Farmácias de Oficinas (doravante RJFO), introduzidas pelo Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto;
- No que toca aos contratos que importem a transferência de direitos reais sobre coisa determinada, a regra é a de que essa transferência se dá por meio efeito do contrato - cfr. art. 408.°, n.º 1, do Código Civil , regra que comporta no entanto excepções, desde que previstas na lei. Uma dessas excepções encontra-se prevista no nº 3 do art. 25.° do RJFO, segundo o qual “ a alteração da propriedade ou a transferência da localização da farmácia dependem de averbamento no alvará “, ou seja, o averbamento da alteração da propriedade ao alvará da farmácia é condição de eficácia dos negócios jurídicos que impliquem essa alteração;
- Nos autos está PROVADO que, à data da penhora (27.02.2008) e até à data da declaração de fls. 131 (25.11.2009), a propriedade da "Farmácia Y" encontrava-se averbada no respectivo alvará a favor da Executada, embora ainda sob a sua anterior denominação de "Z, Ldª;
- Por conseguinte, apesar de o contrato de trespasse da "Farmácia Y " ter sido celebrado em 13.02.2008, na data da penhora aqui controvertida (27.02.2008) o efeito da transmissão da propriedade sobre a "Farmácía Y" da Executada para a Embargante ainda não se havia operado por falta de averbamento no respectivo alvará, logo, na data da mencionada penhora, a Executada (e não a Recorrente) era única titular do direito de propriedade da "Farmácia Y ";
- Esta interpretação defendida pela Recorrente respeita as regras básicas da hermenêutica, considerando desde logo os elementos literal, histórico, teleológico e sistemático do nº 3 do art. 25.°, do RJFO e, quanto ao elemento literal, no art. 25.° nº 3, do RJFO, o legislador utiliza o verbo "depender", que é sinónimo de "estar sob a dependência de", "estar sujeito a", "fazer parte de", "ser consequência de", "provir", "resultar", o que aponta claramente para uma relação de causa-efeito em que o averbamento é a causa e a alteração da propriedade o efeito. A interpretação sustentada pela Recorrente tem pois, desde logo, suporte na letra da lei ;
- Quanto ao elemento histórico: o nº 3 do art. 25.° , do RJFO não veio inovar uma vez que já o Decreto-Lei nº 48547, de 27 de Agosto de 1968 (entretanto revogado pelo RJFO), dispunha no seu art. 76.°, nº 1, que os negócios jurídicos de que resulte a transmissão de farmácia “ só produzem efeitos depois de passado o competente alvará pela Direcção-Geral de Saúde. Portanto, também a lei anterior previa expressamente que o averbamento ao alvará era condição de eficácia dos negócios jurídicos que tivessem como corolário a transmissão de farmácia e, no entanto, ao que se conhece, nunca se defendeu que lei instituía um sistema de registo público aplicável às farmácias;
- Quanto ao elemento teleológico: nos termos do anterior regime da propriedade da farmácia, estabelecido nomeadamente na Lei de Bases da Propriedade da Farmácia (Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965), só podia ser proprietária de farmácia e titular do respectivo alvará pessoa singular farmacêutica ou sociedade em nome colectivo ou por quotas, neste caso se todos os sócios fossem farmacêuticos e enquanto o fossem - cfr. Base II, nºs 1 e 2, da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965. Por outro lado, nenhum farmacêutico ou sociedade podia ter mais de um alvará e, portanto, se proprietário de mais do que uma farmácia - cfr. Base II, nº 3, da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965;
- Fazer depender a alteração da propriedade de farmácia do averbamento ao alvará respectivo foi a forma estabelecida pelo legislador para assegurar, através do controlo da entidade administrativa competente, que a propriedade da farmácia só se transmitia para quem efectivamente reunia as condições legais para adquirir a propriedade de farmácia ;
- Na medida em que as limitações ao acesso à propriedade de farmácia encontravam justificação na defesa do interesse público e na salvaguarda da saúde pública, bem se compreende que o legislador se tenha rodeado de cautelas especiais ao criar o regime da transmissão da propriedade de farmácias, fazendo passar esta transmissão pelo crivo da entidade pública que regula essa actividade da farmácia, também esta pública;
- Sendo certo que com a entrada em vigor do RJFO as regras de acesso à propriedade de farmácia foram alteradas, podendo agora ser proprietário de farmácia pessoa singular não farmacêutica ou sociedade comercial composta por não farmacêuticos, o RJFO continua a restringir, também por razões de interesse público, o acesso à propriedade de farmácia. Tais restrições encontram-se previstas nos art.s 15.°, 16.° e 17.° do RJFO. À luz desde novo regime de propriedade de farmácia, ninguém pode ser proprietário, explorar ou gerir, directa ou indirectamente, mais de quatro farmácias de oficina, nem se tratar de alguma das pessoas, singular ou colectiva, discriminadas no art. 16.° do RJFO;
- Daqui decorre com relativa clarividência que as razões que justificavam à luz do anterior regime de propriedade de farmácia (Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, e Decreto-Lei nº 48547, de 27 de Agosto de 1968) que a alteração da propriedade de farmácia estivesse condicionada ao seu averbamento ao alvará da farmácia, continuam ainda hoje a verificar-se considerando já o RJFO introduzido pelo Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto. Só assim se pode garantir com segurança que a propriedade de farmácia só se transmite para quem tem efectivamente legitimidade para tanto;
- É certo que, como refere o acórdão recorrido, ao INFARMED compete a função de fiscalizar a actividade do sector farmacêutico. Em abstracto, a fiscalização tanto pode ser preventiva como sucessiva. No que toca ao preenchimento dos requisitos de legitimidade substantiva para a aquisição do direito de propriedade, a fiscalização por parte do INFARMED é necessariamente preventiva, i.e., anterior à transmissão da propriedade;
- Note-se ainda que o art. 18.°, nº 5, do RJFO, prevê expressamente que apenas o titular do alvará (ou seu procurador), in casu a Executada, tem legitimidade para requerer junto do INFARMED a alteração da propriedade a favor do trespassário, o que desde logo revela que o regime de averbamentos ao alvará não é um sistema de registos (veja-se, por exemplo, que no nosso direito registral qualquer interessado pode requerer o registo - cfr., v.g., art. 41.° do Código de Registo Predial) e que, portanto, a ele não é aplicável, nem mesmo por analogia, o direito registral, e, ainda, que o pedido pelo titular do alvará de alteração da propriedade a favor do trespassário faz parte do próprio conteúdo do contrato de trespasse de farmácia;
- Quanto ao elemento sistemático: como se referiu, o nº 3 do art. 25.° do RJFO prevê que “ a alteração da propriedade de farmácia ou a transferência da localização da farmácia dependem de averbamento no alvará “. Encontrando-se a "alteração da propriedade de farmácia" a par da "transferência da localização de farmácia" na mesma disposição legal, o verbo aí utilizado, "depender", terá necessariamente o mesmo sentido para qualquer uma dessas situações e ninguém põe em causa que a transferência da localização da farmácia só é eficaz depois de averbada ao respectivo alvará (ainda que os bens corpóreos da farmácia já tenham sido transferidos para outro local). Igual interpretação terá de valer pois para o caso de alteração da propriedade de farmácia: este efeito também só de produz com o seu averbamento ao alvará da farmácia;
- A circunstância de o novo modelo de alvará da farmácia de oficina, aprovado pela Deliberação nº …., do INFARMED, mencionar que os negócios e outros actos jurídicos respeitantes a farmácias não são oponíveis por falta do correspondente averbamento, evidencia que o INFARMED interpreta o art. 25.°, nº 3, do RJFO, no mesmo sentido que a Recorrente, por ser aliás essa a interpretação que corresponde à efectiva vontade do legislador, o que nada tem a ver com um sistema de registo público relativo à farmácia e, muito menos, inovador visto que, como se mencionou, já o Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de Agosto de 1968, estabelecia o averbamento ao alvará como condição de eficácia da transmissão da propriedade ;
- Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou frontalmente o art. 25.°, nº 3, do RJFO e, ainda que se entenda que a alteração da propriedade de farmácia se dá por mero efeito do contrato, não estando assim dependente do seu averbamento ao alvará - o que desde já se rejeita com veemência e apenas por mera cautela e dever de patrocínio se concebe -, sempre se dirá que nos autos não foram alegados, nem estão provados, factos que seriam essenciais para que o Tribunal pudesse reconhecer a aquisição do direito de propriedade da "Farmácia Y" ;
- A legitimidade substantiva para o acesso à propriedade de farmácia é aferida de acordo com o disposto nos art.s 15.° a 17.° do RJFO. Assim, para que o tribunal de 1ª instância pudesse reconhecer a aquisição pela Embargante do direito de propriedade da "Farmácia Y" teria de averiguar, antes do mais, se aquela preenche as condições de legitimidade substantiva previstas nos mencionados preceitos legais. Por conseguinte, o tribunal de 1ª instância teria de certificar-se, por exemplo, de que a Recorrida não é proprietária nem gere, directa ou indirectamente, quatro farmácias, ou, ainda, que nenhum dos seus sócios da Recorrida é médico, etc. . Mas, nada disto foi carreado para os autos ;
- Tendo a sentença recorrida reconhecido o direito de propriedade sobre a "Farmácia Y" sem apurar que a mesma tem legitimidade para adquirir esse mesmo direito, pode dar-se o caso insólito de o INFARMED nunca vir a averbar a alteração da propriedade a favor da Recorrida ao alvará da farmácia justamente por constatar que a Recorrida não preenche tais requisitos de legitimidade e requerer a declaração judicial da nulidade desse negócio. Ficaríamos assim com duas decisões judiciais contraditórias entre si: uma a reconhecer o direito de propriedade da Recorrida por efeito do contrato de trespasse e outra a declarar nulo e, portanto, sem nenhum efeito, o contrato de trespasse celebrado entre Recorrente e Executada ;
- Ao decidir em sentido diverso, o tribunal recorrido violou inequivocamente o disposto no art. 342.° do Código Civil;
- Segundo preceitua o art. 18.°, nº 5, do RJFO, apenas o titular do alvará (ou seu procurador), in casu a Executada, tem legitimidade para requerer junto do INFARMED a alteração da propriedade a favor do trespassário. Mas Não Está PROVADO que a Executada tivesse requerido ao INFARMED a mencionada alteração da propriedade da "Farmácia Y " a favor da Embargante;
- Apesar de o doc. nº 2 da petição inicial consistir numa cópia de carta alegadamente da autoria da Executada dirigida ao INFARMED a requerer o mencionado averbamento de alteração da propriedade, não está provado que o mesmo tenha sido efectivamente remetido ao INFARMED e recepcionado por este ;
- Ao decidir em sentido diverso, o tribunal a quo violou frontalmente o disposto no art. 18.°, nº 5, do RJFO;
- A "FARMÁCIA Y" é um estabelecimento comercial de farmácia. O estabelecimento comercial consiste numa universalidade jurídica que aglutina bens corpóreos e bens incorpóreos afectos ao exercício da actividade mercantil. Os bens corpóreos são susceptíveis de posse, o mesmo não sucedendo porém com os bens incorpóreos. Não podendo os bens incorpóreos de um estabelecimento comercial ser objecto de posse, entende-se que também não o podem ser os bens corpóreos que o integram sob pena de desintegração do estabelecimento - cfr. acórdão do STJ, Processo nº 080225, de 28.05.1991 (in www.dgsi.pt) ;
- Não se ignora que algumas vozes na doutrina e na jurisprudência se têm levantado a favor da admissibilidade da posse de estabelecimento comercial. Mas mesmo estes se estribam no chamado princípio da predominância: uma vez que no caso de alguns estabelecimentos comerciais os bens corpóreos são aqueles que predominam, quase que inexistindo bens incorpóreos, não se justificaria - dizem - não admitir a sua posse. Não é porém isto o que sucede com o estabelecimento comercial de farmácia. Neste, o bem essencial e sem o qual a farmácia não existe é, justamente, o alvará. Seria uma aberração do ponto de vista jurídico admitir, mesmo em conceito, a posse do alvará ;
- Que o alvará - e, por conseguinte, a farmácia, visto que esta não pode funcionar sem alvará - é insusceptível de posse facilmente se compreende se cogitarmos ainda no absurdo que seria admitir que alguém que, não podendo ser proprietário de farmácia por não preencher as condições de legitimidade substantiva para tanto, pudesse exercer a posse sobre esse estabelecimento.
Ao decidir em sentido diverso o tribunal a quo violou claramente o disposto no art. 1251º do Código Civil ;
- Ainda que se entendesse que a farmácia - que inclui o seu alvará - é susceptível de posse, o que desde já se repudia com veemência e apenas por mera cautela e dever de patrocínio se concebe, convirá atender que na escritura pública de "confissão de dívida com hipoteca e penhor de estabelecimento", junta como doc. nº 5 da petição inicial que a Recorrida ficou possuidora da "Farmácia Y" em nome alheio, pelo que sempre seria por isso mera detentora ou possuidora precária da "FARMÁCIA Y"- cfr. 1253.°, alínea c), do Código Civil;
- De tal declaração decorre com clara evidência até que, como mera detentora ou possuidora precária, a Recorrida careceria mesmo de legitimidade para deduzir embargos de terceiro com fundamento na posse, posse essa que, a admitir-se, seria portanto do "Banco, S.A.", credor pignoratício;
- Ao decidir em sentido diverso o tribunal a quo violou o disposto nos art.s 1251.° e 1253.° do Código Civil;
- Mesmo que se entenda que a farmácia pode ser objecto de posse e que essa posse é exercida pela Recorrente em nome próprio - o que se rejeita pelas razões acima aduzidas e apenas por mera cautela e dever de patrocínio se admite -, na medida em que à data da penhora (27.02.2008) não se havia transferido para a Recorrente o direito de propriedade sobre a "Farmácia Y", este estabelecimento pode ainda assim ser penhorado à Executada independentemente da posse - cfr. Acórdão de 28.03.2000, do Tribunal da Relação de Coimbra, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXV-2000, tomo II, pago 22.
- Nestes termos e nos mais de direito doutamente supridos por V. Ex."s, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença de 1." instância, assim se fazendo, JUSTIÇA!
A embargante C, Lda. , apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência da apelação e impetrando a confirmação da sentença do tribunal a quo.
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Thema decidenduum
1.1. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente (cfr. artºs. 684º nº 3 e 685º-A, nº 1, ambos do Código de Processo Civil ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir resumem-se a saber:
A)- Se à data da respectiva penhora (13/2/2008) ainda o estabelecimento de farmácia não era propriedade da embargante , pois que não havia ainda sido averbado junto do INFARMED e em sede de Alvará a transmissão do estabelecimento da embargada para a embargante ;
B) - Se da factualidade provada resultam factos que atestem a legitimidade da embargante para poder ser proprietária de um estabelecimento de farmácia , o que tudo é essencial para se reconhecer àquela a susceptibilidade de adquirir a propriedade do estabelecimento penhorado;
C) - Se o estabelecimento de farmácia penhorado é susceptível de posse;
D) - Se a embargante é mera detentora ou possuidora precária do estabelecimento de farmácia penhorado .
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2.Motivação de Facto.
Pelo tribunal a quo foram considerados provados os seguintes factos :
2.1.- A embargada "A, C.R.L." deduziu execução para pagamento de quantia certa contra a executada " C, Lda.", tendo por títulos executivos a sentença de tis. 13 a 15 e o acordo de fls. 63 a 66 dos autos de execução;
2.2.- De fls. 48 a 52 dos autos de execução consta o auto de penhora do estabelecimento Farmácia Y, datado de 27-2-2008, inscrevendo-se no local destinado às observações que actualmente a farmácia é explorada pela sociedade C, Lda., adquirida por trespasse em 13-2-2008, identificando a sua localização no Largo ..., ..., M... e constando como fiel depositário D;
2.3. - A fls. 10 e 11 encontra-se cópia do documento intitulado contrato de trespasse de estabelecimento comercial farmacêutico, datado de 13-2-2008, com os anexos I (fls. 12 a 14) e II (fls. 16) e do qual consta a embargada/executada B identificada como primeira contratante e que é proprietária e legítima possuidora do estabelecimento que gira comercialmente sob a designação Farmácia Y e a embargante C, Lda., identificada como segunda contratante e do qual consta, entre o mais:
1.ª a) Pelo presente instrumento e com efeitos a partir de hoje a primeira transmite e esta adquire o trespasse da Farmácia Y o qual abrange a respectiva chave, clientela, móveis e utensílios, equipamento, licenças e alvarás, software, mercadorias, direitos e obrigações do arrendamento, bem como, de um modo geral, a universalidade dos bens e activos que o compõem;
d) De fls. 22 a 39 consta o acordo intitulado confissão de dívida com hipoteca e penhor de estabelecimento, datado de 13-2-2008, entre a embargante de terceiro que surge identificada como mutuária e o Banco, S.A, ali constando que acordam em celebrar um empréstimo no montante de um milhão e trezentos mil euros e que para garantia do referido empréstimo a sociedade mutuária constitui a favor do banco penhor mercantil sobre o estabelecimento de farmácia designado por Farmácia Y que explora e que se encontra instalado no prédio urbano sito no Largo ..., freguesia e concelho de M... ;
2.4.- D é sócio gerente da embargante ;
2.5.- A Farmácia Y consiste num estabelecimento comercial de farmácia, como tal sendo reconhecida pelo " Infarmed, Autoridade Nacional do Medicamente e Produtos de Saúde, I.P.";
2.6.-Na data da penhora e até à data da declaração de fls. 131 a propriedade da farmácia Y (27-2-2008) encontrava-se averbada no respectivo alvará a favor de “ Z, Lda.";
2.7.- Em 25-10-2006 deu entrada no Infarmed pedido de alteração da propriedade em nome de "B, Lda.", encontrando-se o processo a aguardar o envio de documentação para a regularização da propriedade;
2.8.- Em 29-2-2008 deu entrada um pedido de averbamento da propriedade da mesma farmácia a favor da embargante, processo que se encontra pendente da regularização da propriedade anterior;
2.9.- Desde 13-2-2008 que a "C, Lda.", embargante de terceiro, através do seu sócio-gerente, passou a dar ordens e instruções aos empregados da farmácia ;
2.10.- A efectuar encomendas e pagamentos, a acordar condições com fornecedores e a receber pagamentos de clientes;
2.11.-O que é conhecido do empregados, dos clientes, dos fornecedores e da população da localidade em geral;
2.12.- A embargada/executada B vinha a praticar os mesmos actos com respeito ao estabelecimento há, pelo menos, dez anos ;
2.13.- As assinaturas constantes do documento referido em 2.3. foram apostas pelos punhos dos legais representantes da embargada executada e da embargante de terceiro, respectivamente, após as menções a primeira contratante e a segunda contratante.
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3.Motivação de direito.
3.1.- Se à data da respectiva penhora (13/2/2008) ainda o estabelecimento de farmácia não era propriedade da embargante , pois que não havia ainda sido averbado junto do INFARMED e em sede de Alvará a transmissão do estabelecimento da embargante para a embargada .
Recordando, vemos que na 1ª instância os embargos procederam por se ter considerado que a embargante logrou provar, como de resto lhe competia, ser a proprietária e possuidora do estabelecimento de Farmácia “Y” , o que sucedia já e forçosamente à data da respectiva penhora realizada no âmbito de processo judicial/execução instaurado pela embargada contra a executada.
No essencial, portanto, os embargos de terceiro em análise mostram-se alicerçados no direito de propriedade plena de estabelecimento, que não na mera posse da embargante , o que tudo resulta actualmente possível, pois que, com a revisão do Cód. de Proc. Civil e a redacção do seu artº 351º ( introduzida pelo DL nº 38/2003, de 8/3 ), foi alargada a legitimidade activa para efeitos de dedução de embargos de terceiro : por um lado, desvinculou-a da posse, ao admitir que os embargos se fundem em direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência ; por outro lado, conferiu-a a todo o possuidor ( em nome próprio ou alheio ) cuja posse seja incompatível com essa realização ou esse âmbito “. (1).
Deixou, assim, de fazer sentido o entendimento que até então vinha fazendo “escola” e que apontava para a tese de que os embargos de terceiro eram tão só meios de tutela da posse real e efectiva, e não da propriedade , devendo esta última ser defendida através da acção de reivindicação (2).
Dito isto, considerando a factualidade assente no item 2.3. da motivação de facto do presente Acórdão, importa atentar que o contrato de trespasse, embora não definido na lei (apenas o faz o art. 115º do RAU, ainda que pela negativa), consubstancia em rigor e precisamente “ a transmissão definitiva, por acto entre vivos ,seja a título oneroso, seja a título gratuito, da titularidade de um estabelecimento comercial".(3)
Em traços gerais o trespasse é pois “ um acto de transmissão global e a título definitivo - o que o distingue da cessão de exploração, que é uma transferência temporária, em que o cedente conserva a titularidade do estabelecimento, limitando-se a permitir que o cessionário o explore - do estabelecimento comercial ou industrial ", sendo que só faz sentido em falar-se de trespasse quando o objecto mediato da transmissão é um estabelecimento comercial ou industrial .(4)
Em suma, e desde logo considerando o respectivo nomen júris, o conceito de trespasse envolve e pressupõe uma ideia de transmissão, in casu necessariamente de um estabelecimento industrial ou comercial, sendo este último configurado como um complexo objectivo de bens ( coisas materiais ou corpóreas e também coisas imateriais ou incorpóreas, com valor económico ) reunidos pelo empresário para o exercício da sua actividade económica.
Transmitida para a embargante a titularidade (a propriedade) , por efeito do trespasse ( cfr. artº 408º,nº1, do CC ) , do estabelecimento de farmácia que na execução foi penhorado ( em data posterior à do trespasse ), sendo tal direito incompatível com o âmbito da diligência judicial [a penhora (5)] concretizada na execução à qual foram os embargos apensos e, finalmente, não sendo a embargante parte em tal causa, inquestionável se nos afigura ( tal como o entendeu outrossim o tribunal a quo), mostrarem-se verificados todos os pressupostos exigíveis para a procedência da oposição à diligência judicial de penhora realizada.
Contra tal entendimento insurge-se porém a apelante, considerando que, em face da factualidade vertida nos itens 2.6. a 2.8. da motivação de facto, e resultando do nº 3 do art. 25.° do RJFO (6) , que “ a alteração da propriedade ou a transferência da localização da farmácia dependem de averbamento no alvará “, ou seja, o averbamento da alteração da propriedade ao alvará da farmácia é condição de eficácia dos negócios jurídicos que impliquem tal alteração, tudo obriga a desconsiderar a embargante como a efectiva proprietária do estabelecimento de farmácia penhorado, na respectiva data, permanecendo ele então na titularidade da executada.
A propósito de tal questão, dissertou o tribunal a quo, nos seguintes termos :
“ (…) A questão que se perfila consiste, assim, em determinar se o averbamento tem natureza constitutiva ou meramente consolidativa da situação anterior.
É certo que o alvará faz parte integrante da realidade jurídica farmácia (cf. ac. da R.P. de 29-4-1999, in http://www.dgsi.pt ). Mas não está posta em crise a existência de alvará para a farmácia Y de M.... Trata-se de um sector amplamente regulamentado. O número e a localização das farmácias obedecem a rigorosos ditames legais ditados por imperativos de ordem pública e mesmo tendo o aludido decreto lei alargado a possibilidade de as farmácias estarem na posse de quem não seja farmacêutico (cf. art.º 14.º/1), ainda assim, no caso de sociedades comerciais representadas por acções estas serão obrigatoriamente nominativas (art.º 14.º/2) e nenhuma pessoa singular ou sociedade comercial pode deter ou exercer, em simultâneo, directa ou indirectamente, a propriedade, a exploração ou a gestão de mais de quatro farmácias (art. 15.º/1).
Destes, como de outros dispositivos, decorre que o que a lei claramente pretende evitar ao prever que a alteração da propriedade depende de averbamento ao alvará é que a entidade licenciadora e fiscalizadora do sector farmacêutico, actualmente o Infarmed, tenha efectivo conhecimento da transmissão, a fim de poder aferir dos respectivos pressupostos.
(…)
Se buscarmos lugares paralelos no nosso ordenamento jurídico ou mesmo por aplicação analógica do regime do registo predial alcançamos solução idêntica.
Dispõe o art.º 5.º, nº 1 do Código de Registo Predial que os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo.
O acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-5-1999, o acórdão 3/99, revendo a doutrina do aresto de 20-5-1997, firmou o seguinte entendimento: terceiros, para efeitos do disposto no artº 5º do Código do Registo Predial, são os adquirentes de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis sobre a mesma coisa.
Tem-se entendido, na esteira deste acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que, ocorrendo conflito entre uma aquisição por compra e venda anterior e não levada a registo e uma penhora posterior registada, a aquisição por compra não registada obsta à eficácia da penhora registada e da venda executiva subsequente, prevalecendo a aquisição não registada sobre aquelas.
Com as devidas ressalvas, esta doutrina deve ser aplicada ao caso vertente. A realidade substantiva sobrepõe-se à verdade registraI.(…)”.
Para além das considerações do tribunal a quo acabadas de transcrever, , que se sufragam in totum , importa ainda considerar que , além do mais, a natureza constitutiva do averbamento no alvará da alteração da propriedade de uma farmácia (cfr. artº 25º do RJFO), nos termos defendidos pela embargada ,para além de desenquadrada do reconhecimento pelo próprio legislador (7) de que o regime anterior se mostrava já desfasado da evolução da sociedade, do dinamismo das farmácias (8) e das profundas alterações no sector do medicamento, além de que fomentava outrossim um regime extraordinariamente restritivo da transmissão da propriedade entre farmacêuticos ,não encontra ainda apoio no próprio diploma que regulamenta a actividade de saúde e de interesse público que as farmácias prosseguem .
Desde logo, no Capítulo II do Diploma referido, precisamente sob a epígrafe/titulo de “ Propriedade da Farmácia “ , nada se encontra - e seria nesta capítulo o local adequado para o efeito , mormente no respectivo artigo 18º, com a epígrafe de Venda, trespasse, arrendamento e cessão de exploração - sobre a necessidade de o negócio relacionado com a venda, trespasse, arrendamento e a cessão de exploração de uma farmácia, carecer/depender de um qualquer registo e/ou averbamento em alvará para como tal poder produzir quaisquer efeitos inter partes .
É que, sobre tal matéria, limita-se o nº 5, do citado artº 18º do RJFO a exigir ( cuja falta constitui contra-ordenação grave ) que os negócios jurídicos referidos - a venda, trespasse, arrendamento e cessão de exploração - devem ser comunicados no prazo de 30 dias a contar da respectiva celebração, para efeitos de averbamento no alvará .
Depois, sendo verdade que no nº 3, do artº 25º do RJFO, se dispõe que “ A alteração da propriedade ou a transferência da localização da farmácia dependem de averbamento no alvará “ , importa não desprezar o facto de tal disposição legal inserir-se em Capítulo com o título de Abertura da farmácia ao público, ou seja, nada tem que ver com a constituição de direitos reais e outros sobre o estabelecimento farmácia (como o Capítulo II), antes mostra-se absolutamente desligado da regulação de questões relacionadas com tais direitos.
Ou seja, o RJFO , em sede de regulamentação da actividade de saúde e de interesse público prosseguida pelas farmácias, teve o cuidado de separar a transmissão do referido estabelecimento comercial ( no Capítulo II ) das condições do respectivo funcionamento ( no Capítulo V ).
Finalmente, sabendo-se que em sede de Direito Registral (9) a figura do averbamento , ao contrário das inscrições que publicitam e definem os direitos, está relegada a desempenhar um papel secundário ( de complemento e/ou rectificação de inscrições e descrições ), mal se compreenderia que o carácter alegadamente de natureza constitutiva de uma determinada realidade jurídica fosse publicitado e efectivado através da figura do mero averbamento.
The last but not de least , para além de regulamentados em diferentes Capítulos e de, relativamente a cada uma das matérias , estipular o legislador diversas sanções em sede de inobservância dos necessários requisitos legais (10) , importa não olvidar que a celebração de negócios jurídicos contra o disposto no diploma legal em apreço acarreta a respectiva nulidade (cfr. artº 53º, nº1), incumbindo ao Ministério Público , oficiosamente ou na sequência de iniciativa do INFARMED , propor a competente acção e requerer as providências que ao caso couberem, com vista a evitar que os negócios jurídicos celebrados em infracção ou fraude à lei produzam efeitos.
Ora, para quem considera que o averbamento dos negócios jurídicos respeitantes a um estabelecimento de farmácia , no Alvará e pelo INFARMED ( autoridade administrativa que, previamente a tal averbamento, e necessariamente, avaliará da legalidade/validade dos respectivos pressupostos), consubstancia requisito da respectiva eficácia inter partes (e a fortiori relativamente a terceiros) , tendo tal acto natureza constitutiva, mal se compreende que, inexistindo tal averbamento, possa e deva ainda assim a entidade Administrativa solicitar ao MP que proponha a competente acção de nulidade do negócio jurídico celebrado em infracção à lei e com vista, precisamente, a evitar que produza ele quaisquer efeitos ( cfr. art.º 53º,nº2, do RJFO).
Considerando que na fixação do sentido e alcance da lei, deve o intérprete presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequado ( cfr. artº 9º do CC) , é nossa convicção que, o apontado entendimento ( que é o da apelante ) não faz sentido.
Concluindo, a eficácia translativa do negócio de trespasse de uma farmácia de oficina, em face do disposto no DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, não carece e depende do prévio averbamento no respectivo Alvará e pelo INFARMED, apenas se impondo que tal negócio translativo deva ser averbado no alvará ( para efeitos de respectiva e permanente actualização ) (11).
3.2.- Se da factualidade provada resultam factos que atestem a legitimidade da embargante para poder ser proprietária de um estabelecimento de farmácia , o que tudo é essencial para se reconhecer àquela a susceptibilidade de adquirir a propriedade do estabelecimento penhorado.
Considera a apelante que, para que os embargos pudessem proceder, com base em pretensa aquisição pela embargante da propriedade do estabelecimento penhorado, obrigado estava o tribunal de 1ª instância a, previamente, aferir da verificação e titularidade pela embargante das condições de legitimidade substantiva ( de aquisição de uma farmácia ) previstas do RJFO.
Trata-se, a nosso ver, de argumento demasiado débil , pois que , e em primeira análise, é à autoridade Administrativa INFARMED [ (12) Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP ] , que , em primeira linha, incumbe/compete aferir da observância pela embargante dos requisitos e pressupostos para poder ser proprietária de um estabelecimento comercial de farmácia , o que tudo decorre do disposto nos artºs 25º e 45º, ambos do RJFO.
Depois, numa segunda linha, porque em face do que estatui a alínea f) do n.º 1 do art. 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, é aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal que incumbe a apreciação e fiscalização da legalidade dos actos administrativos praticados por entidades públicas (como o é o INFARMED), só em sede de recurso interposto de uma e qualquer decisão por tais entidades proferidas, caberá ao Tribunal Administrativo (que não ao tribunal comum) a apreciação da legalidade de acto administrativo que determina, ou rejeita (indeferindo-o) , o averbamento da propriedade da farmácia no respectivo alvará.
Destarte, e manifestamente, não se justifica a procedência da apelação com base no fundamento/argumento ora em análise.
3.3. - Se o estabelecimento de farmácia penhorado é susceptível de posse.
Não obstante ser nossa convicção que há muito deixou já de integrar vexata quaestio a possibilidade de o estabelecimento comercial - enquanto unidade jurídica, que aglutina elementos corpóreos e incorpóreos afectos ao exercício da actividade comercial - , ser susceptível de posse (13), certo é que, in casu, tal discussão não reveste sequer qualquer utilidade para o desfecho da apelação, considerando designadamente as alterações introduzidas ( com o DL Nº 329-A/95, de 12 de Dezembro) .
Na verdade, como vimos supra, estando anteriormente os embargos de terceiro pensados unicamente para a defesa da Posse (14) de terceiro, tal como resultava do artº 1037º, nº1, do CPC, a partir das alterações introduzidas pelo DL nº 329-A/95, passou tal acção/incidente a ter em vista, ainda e também a defesa de um qualquer outro direito que seja incompatível com a realização da diligência e de que seja titular quem não é parte na causa ( cfr. artº 351º, nº 1, do CPC).
A tal propósito, e em sede de preâmbulo, foi de resto o legislador bastante incisivo ao dizer que “ (…) salienta-se a possibilidade de, através deles, o embargante poder efectivar qualquer direito incompatível com o acto de agressão patrimonial cometido, que não apenas a posse. Permite-se, deste modo, que os direitos substanciais atingidos ilegalmente pela penhora ou outro acto de apreensão judicial de bens possam ser invocados, desde logo, pelo lesado no próprio processo em que a diligência ofensiva teve ligar, em vez de o orientar necessariamente para a propositura da acção de reivindicação, por esta via se obstando, no caso de a oposição dói embargante se revelar fundada, à própria venda dos bens e prevenindo a possível necessidade de ulterior anulação desta, no caso de procedência da reivindicação “.
E, ainda em sede de preâmbulo, logo o legislador frisou que a “ ampliação do fundamento dos embargos ditou por outro lado que os termos processuais subsequentes serão moldados segundo o processo ordinário ou sumário de declaração, assim se assegurando os direitos dos interessados a verem apreciado o litígio com as mesmas garantias de que beneficiariam em acção autónoma – e conduzindo logicamente, por essa razão, o processo de embargos à formação do caso julgado material, relativamente à existência e titularidade dos direitos que dele foram objecto “.
Ora, como outrossim vimos acima, porque no essencial dirigiu a embargante o objecto do litigio, não apenas para a posse do estabelecimento de farmácia penhorado, mas sobretudo para a respectiva propriedade (para a titularidade do direito de fundo), mercê de trespasse ( transmissão) celebrado com a executada/embargada, e não obstante não ter a embargante deduzido um qualquer pedido de reconhecimento de tal direito , mostra-se in casu de todo despicienda a abordagem teórica da susceptibilidade, ou não, de posse de um estabelecimento comercial, maxime de farmácia .
3.4.- Se a embargante é mera detentora ou possuidora precária do estabelecimento de farmácia penhorado.
Em face da factualidade assente em 2.3. , mormente em consequência da outorga pela embargante e Banco, SA, de acordo intitulado confissão de dívida com hipoteca e penhor de estabelecimento, datado de 13-2-2008, do qual resulta que entre a embargante (como mutuária) e o Banco, S.A., foi celebrado empréstimo no montante de um milhão e trezentos mil euros , sendo que, para garantia do mesmo, foi constituído um penhor mercantil sobre o estabelecimento de farmácia designado por Farmácia Y que a mutuária explora (instalado no prédio urbano sito no …., freguesia e concelho de …. ), considera a apelante que a apelada é apenas possuidora do estabelecimento de Farmácia penhorado em nome alheio e, como tal, mera detentora ou possuidora precária, razão porque vedado lhe está lançar mão dos embargos de terceiro.
A propósito, no apontado acordo intitulado de “ confissão de dívida com hipoteca e penhor de estabelecimento“ , resulta ainda que os direitos e bens que integram o estabelecimento dado em penhor ficam em poder da mutuária que se obriga a guardá-los a título gratuito, e que deles fica considerado possuidor em nome alheio nos termos dos parágrafos primeiro e segundo do art.º 1.º do Dec.-Lei n.º 29.833, de 17-8-1939, e , bem assim, que se o objecto empenhado ficar em poder do dono esse será considerado, quanto ao direito pignoratício, possuidor em nome alheio .
Ora, na sequência do exposto em 3.3., e não estando, como vimos supra , os embargos de terceiro pensados unicamente para a defesa da posse , podendo tal acção ser despoletada com vista, ainda e também ,para a defesa de um qualquer outro direito que seja incompatível com a realização da diligência e de que seja titular quem não é parte na causa, e porque ainda que o credor pignoratício possa ter a posse em nome próprio (15) (16) do direito resultante do penhor, não a tem porém do direito de propriedade da coisa empenhada ( sendo, portanto, possuidor em nome alheio do direito de quem constituiu a penhora ) , direito que pertence ao devedor, desde logo se impõe desconsiderar este argumento da apelante para justificar a improcedência dos embargos.
É que, como bem refere Pedro Romano Martines/P.Fuzeta da Ponte ( in Garantias de cumprimento ), citados por L. Miguel Pestana de Vasconcelos (17), ainda que o penhor possa ( o que é de afastar ) dar origem a uma posse, será esta sempre uma posse específica , a posse pignoratícia e , então , a posse relativa ao direito real de propriedade mantém-se no autor do penhor, sendo o credor pignoratício detentor da coisa e titular de uma posse pignoratícia, a qual não lhe confere a possibilidade de adquirir direitos reais sobre a coisa por usucapião.
Acresce que, porque in casu e não obstante a constituição da garantia real do penhor sobre o estabelecimento de farmácia, não implicou a constituição de tal garantia o desapossamento pelo devedor do referido bem, mais se justifica a possibilidade de este último poder lançar mão dos embargos de terceiro (18) e tanto assim que, reitera-se mais uma vez , com a redacção do artº 351º do CPC ( introduzida pelo DL nº 38/2003, de 8/3 ), foi alargada a legitimidade activa para efeitos de dedução de embargos de terceiro , sendo ela desligada da posse e conferida a todo o possuidor ( em nome próprio ou alheio ) cuja posse seja incompatível com a realização ou o âmbito da diligência.
Improcede assim, outrossim, a apelação, com fundamento em pretensa impossibilidade de o devedor pignoratício poder socorrer-se dos embargos de terceiro para defesa da sua pretensa “posse”, porque alegadamente de um simples detentor se trata.
Finalmente, e relativamente à circunstância de o modelo de alvará da farmácia de oficina (aprovado pela Deliberação nº 440/CD/2007, do INFARMED), mencionar que os negócios e outros actos jurídicos respeitantes a farmácias não são oponíveis por falta do correspondente averbamento, tal constatação vale o que vale , ou seja, nada, pois que , como decorre dos nºs 1 e 2 ,do art.º 8º do Código Civil, o tribunal e os Juízes estão vinculados a um dever de obediência à Lei e não a regulamentos ou deliberações de institutos públicos .
Concluindo, tendo a embargante logrado provar, como vimos no item 3.1. do presente Acórdão, ser titular de direito incompatível com a realização da penhora que incidiu sobre estabelecimento comercial de farmácia, não sendo ela parte na execução, bem andou o tribunal a quo em julgar os embargos de terceiro procedentes.
Improcede, assim, a apelação.
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4- Sumário
a) Com a revisão do Cód. de Proc. Civil e a redacção do seu artº 351º introduzida pelo DL nº 38/2003, de 8/3 , foi alargada a legitimidade activa para efeitos de dedução de embargos de terceiro , sendo esta acção susceptível de ser intentada quer para a defesa da posse, quer ainda para a defesa de um direito que seja incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial .
b) Deixou, assim, de fazer sentido o entendimento que até então vinha fazendo “escola” e que apontava para a tese de que os embargos de terceiro eram tão só meios de tutela da posse real e efectiva, e não da propriedade , devendo esta última ser defendida através da acção de reivindicação.
c) Consubstanciando o contrato de trespasse, embora não definido na lei, a transmissão definitiva, por acto entre vivos ,seja a título oneroso, seja a título gratuito, da titularidade de um estabelecimento comercial, a transmissão da titularidade de um estabelecimento de farmácia opera-se outrossim e de imediato por efeito de um trespasse , e nos termos do artº 408º,nº1, do CC , devendo porém tal negócio observar a forma escrita.
d) Acresce que, do disposto no artº 25º ,nº5, do RJFO ( Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina ), não decorre que o trespasse, para produzir efeitos inter partes e a fortiori relativamente a terceiros , deva necessariamente ser averbado no alvará emitido pelo INFARMED.
e) Consequentemente, pode o trespassário de um estabelecimento comercial de farmácia deduzir embargos de terceiro com vista a afastar a penhora posterior do estabelecimento de farmácia que lhe foi transmitido, ainda que tal transmissão não se mostre ainda averbada no alvará .
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5.- Decisão.
Em face do supra exposto,
acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa ,em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado pela embargada A, C.R.L. :
5.1.- Manter a decisão/sentença do tribunal a quo .
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Custas pela apelante.
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(1) Cfr. José Lebre de Freitas, in “ A Acção Executiva, Depois da reforma da reforma, 5.ª Edição, Coimbra Editora, 286 e segs.
(2) Cfr. Ac. do STJ de 5/11/1998, in www.dgsi.pt.
(3) Cfr. António Pais de Sousa, in Anotações ao regime do Arrendamento Urbano (RAU) , 4ª edição, actualizada, nota 1, pág. 302.
(4) Cfr. Pinto Furtado, in Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculísticos, Almedina , 2ª Edição, pág. 375.
(5) Como refere José Lebre de Freitas, in ob. citada, pág. 286, “ Sabido que a penhora se destina a possibilitar a ulterior venda executiva, é com ela incompatível todo o direito de terceiro, ainda que derivado do executado, cuja existência, tendo em conta o âmbito com que é feita, impediria a realização desta função, isto é, a transmissão forçada do objecto apreendido .” Designadamente, é incompatível com a penhora o direito de propriedade plena, que sempre impedirá a venda executiva do bem sobre o qual incide (…) “.
(6) Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, diploma que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina .
(7) Cfr. preâmbulo do DL nº 307/2007, de 31 de Agosto.
(8) Em face do disposto no art.º 3 do RJFO, “ Deve ser respeitado o princípio da liberdade de instalação das farmácias, desde que observadas os requisitos legalmente previstos “.
(9) Vide J.A.Mouteira Guerreiro, in Noções de Direito Registral , 2.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 200.
(10) O não cumprimento dos requisitos de abertura e funcionamento de uma farmácia integra a prática de contra-ordenação grave, podendo a autoridade Administrativa determinar o encerramento do estabelecimento ( cfr. artºs 42º e 47º) e, o não cumprimento do disposto no artº 25º,nº3 do RJFO, consubstancia a prática de uma contra-ordenação muito grave , a que acresce que a celebração de negócios jurídicos contra o disposto no diploma legal em apreço acarreta a respectiva nulidade ( cfr. artº 53º,nº1).
(11) Sendo o verbo depender usado pelo legislador apenas no sentido de “ estar sujeito “ , “estar obrigado a “, e não de “ estar na dependência de “.
(12) Instituto Público integrado na Administração indirecta do Estado , dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio, que prossegue as atribuições do Ministério da Saúde, sob a superintendência e tutela do Ministro – cfr. artº 1º do DL nº 369/2007, de 26 de Julho.
(13) Sufragando um entendimento contrário ao da apelante, vide v.g. Orlando de Carvalho, in Direito Civil (Direito das Coisas), 151 e seguintes e in " Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, I , O problema da empresa como objecto de negócios, notas 71 e 72 , e Fernando Olavo, in Direito Comercial, I, 263.
(14) A propósito de tal matéria, vide M. Henrique Mesquita, in RLJ, 125, pág. 280 e segs.
(15) No sentido de que o credor pignoratício será um possuidor , vide Paulo Cunha, in “ Da garantia nas obrigações “ , vol. II, pág. 207, e Manuel Rodrigues, in “ A Posse - estudo de Direito Civil Português, 3 ª ed. Anotada e prefaciada por Fernando Luso Soares, 1981, pág. 159 e segs.
(16) Para Pires de Lima e Antunes Varela ( in Código Civil anotado, vol. I, pág. 614 ) e Mário Júlio de Almeida Costa ( in Direito das Obrigações, pág. 928 ), o credor pignoratício não é um possuidor em nome próprio .
(17) In Direito Das Garantias, Almedina, 2010, pág.238, nota 674.
(18) Em sede de penhor de estabelecimento e sempre que o credor pignoratício seja um banco, a regra é de resto não se justificar o desapossamento, pois que , existindo é certo um interesse evidente por parte do autor do penhor em não ter que entregar a coisa, o mesmo sucede com o banco, que nenhum interesse tem em a guardar , não dispondo de resto de nenhuma vocação, nem meios, para o efeito ( cfr. L.Miguel Pestana de Vasconcelos, in ob. citada, pág. 260 e segs. ).
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Lisboa, 11 de Janeiro de 2011
António Santos
Folque de Magalhães
Maria Alexandrina Branquinho |
