| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório:
No Processo: 1712/19.0T9FNC do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira Juízo Local Criminal do Funchal - Juiz 1 -foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo:
«Condenar a arguida AA, em autoria material, na forma consumada, com dolo direto, pela prática de um crime de burla informática e nas comunicações qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.os 1 e 5, alíneas a) e b), do Código Penal, na sua redação dada pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, por referência aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1, 41.º, n.º 1, 77.º e 202.º, alíneas a) e b), do mesmo diploma na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão suspensa na sua execução por 2 (dois) anos.
Condenar a arguida BB, em autoria material, na forma consumada, com dolo directo pela pratica de um crime de burla informática e nas comunicações qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.os 1 e 5, alíneas a) e b), do Código Penal, na sua redação dada pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, por referência aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1, 41.º, n.º 1, 77.º, 90.º-B e 202.º, alíneas a) e b), do mesmo diploma na pena de 260 (duzentos e sessenta) dias de multa à taxa diária de 100 (cem) euros.
Condeno as arguidas nas custas criminais, fixando-se a taxa em 2UC, e demais encargos processuais, nos termos dos artigos 513.º, n.ºs 1 e 3, e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, por referência à tabela III anexa a este diploma legal, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário de que beneficie.
Mais ainda, na sua improcedência, delibera este tribunal:
Absolver as arguidas do pedido de perda de ampliada de bens contra eles deduzido pelo Ministério Público.
Absolvo A arguida AA, da autoria material, na forma consumada, com dolo direto da pratica de um crime de acesso ilegítimo qualificado, p. e p. pelo artigo 6.º, n.os 1 e n.º 4, alíneas a) e b), da Lei do Cibercrime, na sua redação originária, por referência ao artigo 2.º, alínea a), do mesmo diploma e aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1, 41.º, n.º 1, 77.º e 202.º, alínea b) do Código Penal;
Absolvo a arguida BB, da autoria material, na forma consumada, com dolo direto e em concurso efetivo real da pratica de um crime de acesso ilegítimo qualificado, p. e p. pelo artigo 6.º, n.os 1 e n.º 4, alíneas a) e b), da Lei do Cibercrime, na sua redação originária, por referência ao artigo 2.º, alínea a), do mesmo diploma e aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1, 41.º, n.º 1, 77.º, 90.º-B e 202.º, alínea b) do Código Penal;
Julgo o pedido de indemnização civil parcialmente procedente por provado em consequência condeno solidariamente AA, e BB, a pagar a CC e a DD, a titulo de danos patrimoniadas a quantia de 17 799,77 € (dezassete mil setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos), acrescida dos juros de mora legais desde a notificação do pedido civil até integral e completo pagamento acrescidos de juros de mora à taxa legal aplicável até integral pagamento, desde a data da notificação do pedido civil.
Custas por demandados e demandantes na proporção do decaimento»
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Inconformado, recorreu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões:
1.Vem o presente recurso interposto da sentença, na parte que declarou improcedente o pedido de perda das vantagens obtidas pelas arguidas com a prática do crime na entrega ao estado de € 31.799,77, pelo facto de ter sido deduzido contra as mesmas um pedido de indemnização civil, e por tal condenação, constituir uma violação do princípio ne bis in idem.
2. Ao condenar as arguidas nos moldes em que o fez, dando como provado que tiveram uma vantagem patrimonial com a comissão do crime pelo qual foram condenadas, à custa do património dos assistentes, devia o Tribunal a quo ter decretado a perda da vantagem patrimonial correspectiva, nos termos do disposto pelo art.º 110.º, n.ºs 1, al. a) e b), 3 e 4 do Código Penal, como promovido pelo Ministério Público em sede de acusação (ainda em montante inferior, resultante do diferencial entre o valor peticionado e a matéria de facto provada (facto 20), in casu, € 14.799,77.
3. De facto, primeiramente o Tribunal a quo, parece destacar a relevância do instituto e a sua conexão estreita com o crime, mas não retira quaisquer conclusões, limitando-se a decidir que não será determinada a perda da vantagem patrimonial porque existem meios legais para satisfação da dívida, no caso, a dedução do pedido de indemnização civil.
4. Na verdade, a sentença não se pronunciou adequadamente sobre a aplicabilidade, ou não, in casu, do art.º 110.º do Código Penal, visto que não explica convenientemente as razões de Direito pelas quais aquela norma é prejudicada pela existência de outros institutos que legais impeditivos da condenação na perde das vantagens com a prática do crime, nomeadamente o pedido de indemnização civil.
5. É, assim, s.m.o., uma opinião equivocada na alusão aos meios legalmente disponíveis (expressão que não se entende, pois entre tais meios estaria sempre o art.º 110.º do Código Penal, afastado...), pois que após indicar a finalidade eminente e intimamente relacionada com a comissão do crime, e por isso criminal, cuja natureza é preventiva, retira consequências de desconhecida imposição legal
(como a não dedução do pedido de indemnização civil preclusora da aplicação daquela norma – “Deste modo e porque assim foi tendo aquela[es] demandante[s ] peticionado aquele valor, entendemos que sob pena de violação do princípio ne bis in idem, deve o pedido do Ministério Público improceder” - , ou de articulação difícil de entender atentas as distintas naturezas dos institutos. Com efeito, parece considerar – sem a devida ancoragem na lei - que é pressuposto negativo de aplicabilidade do art.º 110.º do Código Penal a existência de título executivo prévio, ou que a não dedução do pedido de indemnização civil preclude a aplicação daquele mecanismo.
7. O crime pode compensar ao agente quando o pedido de indemnização civil não for requerido ou não for por algum motivo procedente, ou quando a vantagem obtida com o crime (v.g. o bem furtado e não apreendido, a utilização do veículo automóvel durante o período de apropriação...) for superior à pena determinada ou à condenação no valor peticionado como indemnização.
8. O confisco das vantagens do crime nos termos do art.º 110.º do Código Penal visa recolocar o agente na mesma situação patrimonial existente antes de ter beneficiado da vantagem patrimonial, causada em consequência de um facto antijurídico, a ocorrer mesmo que o pedido de indemnização civil não tenha sido formulado, por algum motivo tenha sido julgado improcedente, ou seja relativo a valor inferior à vantagem patrimonial que ocorra, motivado pela intensa eficácia preventiva que sinaliza.
9. Ou seja, não se poderá concordar com a douta sentença na parte em que afirma: “Como resultou da matéria assente estariam verificados todos os pressupostos não fora o facto de os ofendidos terem vindo deduzir pedido de indemnização civil. Deste modo e porque assim foi tendo aquela demandante peticionado aquele valor, entendemos que sob pena de violação do princípio ne bis in idem, deve o pedido do Ministério Público improceder”
10. Não tem, por isso, paralelismo com o pedido de indemnização civil, que visa a reconstituição natural, isto é, a reposição do lesado na situação em que se encontrava antes do dano.
11. Para aplicação do confisco das vantagens, deverá reunir-se de dois pressupostos: o facto jurídico (antijurídico doloso), e o proveito patrimonial, considerando “não só as coisas e direitos, mas também as vantagens derivadas do uso ou dos gastos que se deixaram de fazer” – Leal Henriques e Simas Santos, “Código Penal Anotado”, 3.ª Edição, 1.º Volume, Parte Geral, Editora Rei dos Livros, 2002, pg. 1161.
12. A lei não erigiu a dedução ou falta dele do pedido de indemnização civil, ou a existência de um título executivo prévio, como um pressuposto negativo, o que já intuíamos da consideração da natureza completamente distinta dos institutos, pelo que a decisão da Mm.ª Juíza a quo não tem, salvo o devido respeito, qualquer fundamento legal.
13. A aplicação do confisco das vantagens do crime é de natureza imperativa (“São declarados perdidos a favor do Estado”, numa formulação frásica legal assertiva e inequívoca), pelo que reunidos os dois pressupostos, deve ser decretada, devendo posteriormente considerar-se a compatibilização com eventuais pedidos de indemnização civil procedentes (quer sejam iguais à vantagem patrimonial, caso em que deixa de existir verdadeira vantagem, quer sejam inferiores à vantagem patrimonial).
14. No caso concreto, estão reunidos os pressupostos de aplicação do confisco com o incremento registado com o facto de o respetivo valor de € 17.799,77, líquido, ter sido alocado para outros fins, determinado pelas arguidas (cfr. matéria de facto dada como provada).
15. Está em causa, assim, reinstituir os arguidos na posição patrimonial que ocupavam antes da apropriação do valor do imposto, frisando os efeitos preventivos gerais e especiais do confisco das vantagens do crime.
16. Pelo que, quando dado como provado que um arguido integrou no seu património o valor obtido com a prática de um crime (ou, mais genericamente, sempre que apurada uma vantagem patrimonial de qualquer espécie decorrente da prática de um facto ilícito típico), mesmo que não seja peticionado o pedido de indemnização civil (ou quando este for improcedente ou inferior à vantagem), exista ou não título executivo prévio, e conquanto a vantagem patrimonial seja actual, deve ser aplicado o art.º 110.º, nºs 1, 3 e 4 do Código Penal como requerido in casu, a par da condenação penal.
17. Ao não decretar a perda, no precisos termos acima expostos, optando pela interpretação que seguiu, violou o Tribunal a quo o disposto pelos arts. 9.º, n.º 1, 2 e 3 do Código Civil e 110.º, nºs 1, 3 e 4 do Código Penal.
18. Deve assim, in casu, nessa parte, ser revogada e substituída a douta sentença, por segmento que determine a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 110.º, nºs 1 e 4 do Código Penal, no valor de € 17.799,77 (dezassete mil, setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos), valor esse que corresponde a um incremento patrimonial indevido.
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Notificadas para tanto, as arguidas não responderam.
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Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público tendo sido emitido douto parecer no sentido da improcedência do recurso, com a seguinte fundamentação:
No essencial no recurso interposto pelo Ministério Público, e com o fundamento de que a Sentença recorrida carece de fundamento legal, sustenta-se que a douta Sentença recorrida na parte em que não decretou a perda de vantagens, deve ser revogada e substituída por outra que determine a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 110.º, nºs 1, al. a) e b), 3 e 4 do Código Penal, no valor de € 17.799,77, quantia que era devida aos ofendidos e de que estes ficaram desapossados pelo crime cometido e pelo qual foram as arguidas condenadas, o crime de burla informática e nas comunicações qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.ºs 1 e 5, alíneas a) e b), do Código Penal, na sua redação dada pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, por referência aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1, 41.º, n.º 1, e 77.º, do mesmo diploma legal.
Posição do Ministério Público no TRL.
Analisados os fundamentos do recurso, bem como os fundamentos do douto Despacho recorrido, e tendo em conta o caso concreto que cumpre solucionar e harmonizando os institutos em causa (perda de vantagens e pedido de indemnização civil), e sempre com o devido e muito respeito pela posição sustentada na motivação de recurso, não acompanhamos o recurso apresentado pelo Digno Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância, na medida em que, coincidindo no caso dos autos o dano causado pela prática do crime e a vantagem decorrente da sua prática, e tendo sido deduzido pedido de indemnização civil e ressarcido o dano causado, a perda de vantagem redundaria numa dupla punição para o agente (Cfr., neste sentido, entre outros, Ac. TRC de .../.../2023, base de dados da DGSI).
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Cumprido o disposto no art.º 417.º/2 do Código de Processo Penal, foi apresentada resposta ao parecer.
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Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
Cumpre decidir:
Objeto do recurso
Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995]
Desta forma, tendo presentes tais conclusões, é a seguinte a questão a decidir: se a declaração judicial de perda das vantagens derivadas do crime pode ser recusada com base na procedência do pedido de indemnização civil atribuído aos ofendidos.
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Da sentença recorrida
Da sentença recorrida o que está em causa é a parte que não decreta a perda das vantagens do crime.
São relevantes as seguintes passagens da sentença do Tribunal a quo:
Factos Provados:
«- Mercê da conduta que AA, por si e no seu próprio interesse e em nome, por conta e no interesse da arguida BB, levou a efeito, e apenas por causa dela, o ..., executou as descritas ordens eletrónicas de transferência de dinheiro, disponibilizando e entregando às arguidas a quantia total de 31.220 €, que, apesar de não lhes ser a qualquer título devida, integraram no património da segunda arguida, incrementando-o nesse montante, e prejudicando no mesmo valor os ofendidos tudo sem o seu conhecimento, sem a sua autorização e contra a sua vontade.
- Também mercê da conduta que AA, por si e no seu próprio interesse e em nome, por conta e no interesse da arguida BB, levou a efeito, e apenas por causa dela, o ..., executou as descritas ordens eletrónicas de pagamento de serviços por ela emitidas e de que a aludida sociedade era beneficiária, com o valor total de 579,77 €, incrementando, sem que tal lhe fosse devido, o seu património em igual montante, o que de outra forma não sucederia, prejudicando os ofendidos na correspondente quantia, sem o conhecimento, sem a autorização e contra a vontade destes.
-A arguida AA depositou na conta dos ofendidos em causa a quantia de 14 000€ (catorze mil euros) em ........2016»
Na análise jurídica escreve assim o Tribunal a quo:
«Em sede de acusação, o Ministério Público requereu se declarasse a perda das vantagens obtidas pelos arguidos, com a sua consequente condenação a pagarem ao Estado a quantia de 31 799,77 € (trinta e um mil setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos), correspondente à vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelas arguidas e que sejam condenadas a proceder à entrega ao Estado dessa quantia, nos termos do disposto no artigo 110.º n.º 1 alínea b), 3 e 4 do Código Penal, sem prejuízo da satisfação dos direitos patrimoniais do Estado por outra via, nomeadamente execução fiscal ou deferimento de eventual Pedido de Indemnização Civil.
Pressuposto essencial ao acolhimento de tal pretensão era, obviamente, a demonstração da actividade criminosa que aí lhes vinha assacada e a obtenção, por esses arguidos, por via de tal actividade, de uma vantagem ilícita, no montante global de 31 799,77 € (trinta e um mil setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos),
Como resultou da matéria assente estariam verificados todos os pressupostos não fora o facto de os ofendidos terem vindo deduzir pedido de indemnização civil.
Deste modo e porque assim foi tendo aquela demandante peticionado aquele valor, entendemos que sob pena de violação do princípio ne bis in idem, deve o pedido do Ministério Público improceder.»
Quanto ao pedido de indemnização civil: (…)«Verificados os pressupostos da responsabilidade civil e a tanto subsumida a conduta das referidas arguidas por força da aplicação da regra do citado art. 483° do Código Civil, são assim elas responsáveis pelos danos que causaram, que aqui se configuram no plano patrimonial.
Assim, estando constituída a obrigação de indemnizar, necessário se torna agora apurar o seu elemento final – o dano.
Do art. 562º do Código Civil decorre o princípio geral enformador de toda e qualquer indemnização devida: ela deve reconstituir a situação que existiria se não fosse a lesão. Assim, aí se dispõe que “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”. Por outro lado, em conformidade com o já citado art. 563º do mesmo Código, “A obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
Encontram-se aqui consagrados os chamados princípios da reposição natural e da causalidade adequada (este já referido), duas das traves mestras da obrigação de indemnização. Porém, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor, a indemnização é fixada em dinheiro, a qual deverá ter como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que teria nessa data se não existissem danos (art. 566º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil).
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O assim demonstrado revela um dano patrimonial dos demandantes decorrente, adequada e causalmente, das condutas delituosas protagonizadas pelas arguidas que ascenderam ao montante de 17 799,77 € (dezassete mil setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos) e não a quantia que vinha peticionada, a que deverá ser acrescida dos juros de mora legais desde a notificação do pedido civil até integral e completo pagamento, pelo que sem esforço se conclui que o pedido formulado, deve ser parcialmente procedente, sendo assim aquele montante a eles devido pelas arguidas ora demandadas.
Significa isto que, a título de danos patrimoniais, devem os demandantes CC, e DD ser indemnizados solidariamente):
- Pelas demandadas AA, e BB, na quantia de 17 799,77 € (dezassete mil setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos); Acrescido dos juros de mora legais desde a notificação do pedido civil até integral e completo pagamento acrescidos de juros de mora à taxa legal aplicável até integral pagamento, desde a data da notificação do pedido civil.»
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2.Fundamentação:
A questão a decidir - Compatibilidade entre a declaração da perda de vantagens e o pedido de indemnização civil – já foi objeto de acórdão de fixação de jurisprudência STJ, (n.º 5/2024, de 14 de abril de 2024, publicado no Diário da República n.º 90/2024, Série I de 09.05.2024.), nos seguintes termos:
«Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.»
Refere este mesmo acórdão:
«Concluindo no sentido de que, sendo a determinação da perda de vantagens conexa com o crime praticado, não pode deixar de ser decidida na sentença penal, pois trata-se de um poder-dever do Tribunal.
Do excurso sobre o regime jurídico aplicável ressalta evidente que uma das questões que ocorre a propósito da perda de vantagens é a de não agravar a posição da vítima ou, dito de outro modo, que o confisco de vantagens provenientes da prática do crime não pode, obviamente, prejudicar os direitos do lesado. E, a posição da vítima é agravada nas situações em que, por exemplo, se verifica quando a possibilidade de cobrança efectiva à custa dos bens do lesante deixa de existir porque o valor é atribuído ao Estado. Como a própria lei refere, a perda de bens deve ocorrer sem prejuízo dos direitos do ofendido – art.º 111.º, n.º 2, do CP.
A justiça penal é feita em razão de um concreto titular de um bem jurídico, cujos interesses patrimoniais não podem ser esquecidos e postergados. Daí que, sendo o lucro a principal motivação do infractor, a reparação dos prejuízos a que dá causa é um elemento essencial para o restabelecimento da paz jurídica violada.
«(…)Seguindo o entendimento da maioria da doutrina – a perda de vantagens é uma providência sancionatória que preconiza o exercício do ius punendi estadual –, há que concluir que este instituto não se confunde com uma medida de natureza civil – acção cível enxertada no processo penal – com objectivo de reparação dos danos civis emergentes da prática do facto ilícito (a propósito da natureza da indemnização de perdas e danos arbitrada em processo penal, veja-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 305/2001, de 27/06/2001, Proc. n.º 412/00 - TC – 1ª Secção, em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010305.html.).
Continua, com interesse para o caso em análise, o referido acórdão de fixação de jurisprudência, que:
«A perda de vantagens é um mecanismo subsidiário, podendo apenas ser utilizado para o montante que exceder o valor da indemnização do ofendido, quando este solicite o seu pagamento e o mesmo tenha lugar, operando plenamente nos demais casos.
Assim, não existe qualquer violação dos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação da aplicação das sanções, como é comummente defendido pela posição que não admite a compatibilidade entre a perda de vantagens e o pedido de indemnização civil.
O princípio non bis in idem ou ne bis in idem referido na Sentença do Tribunal a quo para não decretar a perda de vantagens, significa que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. Trata-se de um princípio de Direito Constitucional Penal que configura um direito subjetivo fundamental, enunciado no n.º 5 do art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Consta, igualmente, do art.º 47º-7. do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e do artigo 4.º do protocolo n.° 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 22 de novembro de 1984, que conheceu a sua redação definitiva com o Protocolo n.° 11, a partir de 1 de novembro de 1998. Se se quis com este princípio afastar o duplo desembolso do arguido, a referida subsidiariedade garante que o arguido não desembolsará duas vezes a mesma quantia.
Prossegue o mesmo acórdão:
Por outro lado, também não se assiste ao efeito desta medida apenas com a verificação dos pressupostos formais - a declaração de perda de vantagens não é automática - tem de ser requerida pelo Ministério Público, no exercício da acção penal, em conformidade com o sistema sancionatório penal que é orientado pelos princípios constitucionais da fragmentaridade e do mínimo de intervenção do direito penal.
Em conclusão, o Estado deverá proceder ao confisco, sem constrangimento e independentemente da dedução de pedido de indemnização cível, quando os bens não possam ser restituídos ao lesado. Se houver pedido de indemnização cível deduzido, o Tribunal poderá atribuir ao lesado, a requerimento deste, até ao limite do dano causado, as vantagens declaradas perdidas - artigos. 110.º, 111.º, e 130.º, n.º 2, do CP.
No entanto, se o lesado puder beneficiar do regime de reparação oficiosa da vítima - artigo 82.º-A, do CPP - ou tiver deduzido pedido de indemnização cível ou puder deduzi-lo em separado, nos termos do artigo 72.º, do CPP, sempre poderá requerer ao Estado a atribuição dos bens perdidos ou o produto da sua venda, por força do disposto no artigo 130.º, n.º 2, do CP. Caso os bens possam ser restituídos ao lesado - artigo 186.º, n.º 1, do CPP - e, com isso, o agente for colocado na situação patrimonial em que estaria antes da ocorrência do facto ilícito, nada mais haverá a fazer. Se a vantagem for de valor superior ao prejuízo causado ao lesado, deverá o Estado confiscar o seu excesso.
A coexistência entre a perda de vantagens e a pretensão indemnizatória é, pois perfeitamente admissível. Tal não significa que o arguido possa vir a ser executado por ambos os títulos, mas nada impede que o ofendido/lesado os utilize alternativamente, pois têm âmbitos subjectivos distintos, não estando a sentença que condena no pagamento da indemnização apta a assegurar as finalidades pretendidas com o confisco.
Como se disse no recente Ac. do STJ, de 02/06/2022, Proc. n.º 61/21.9GBMTS.S1, em www.dgsi.pt, “O pedido de indemnização não é uma espécie de questão prejudicial que impeça o confisco prévio dos instrumentos, produtos e vantagens decorrentes da prática do crime. Ou seja, a declaração de perda de vantagens é independente do pedido de indemnização civil e do interesse ou não do lesado na reparação do seu prejuízo.”.
O art. 130.º do CP, particularmente do seu n.º 2, ao estabelecer que “Nos casos não cobertos pela legislação a que se refere o número anterior, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os instrumentos, produtos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado ao abrigo dos artigos 109.º a 111.º, incluindo o valor a estes correspondente ou a receita gerada pela venda dos mesmos”, consagra a preferência da perda de bens sobre o pedido de indemnização, além de salvaguardar o direito dos lesados, que poderiam ver dificultada a execução dos bens do arguido em face da declaração do confisco. Importa demonstrar ao arguido que o crime não compensa e, por outro lado, que se houver bens obtidos através da prática do crime devem ser usados para indemnizar os lesados.
Deste modo, nem o Estado está impedido de confiscar os proventos do crime, nem o lesado vê a sua compensação dificultada, nem o arguido pode ser constrangido a pagar duas vezes.”
A importância do confisco num Estado de Direito é insofismável, pois, permite a reconstituição da situação patrimonial existente à data anterior à prática pelo agente do facto ilícito típico, não admitindo que este obtenha vantagens patrimoniais indevidas, actuando, assim, como um mecanismo não só preventivo, mas também como instrumento de profilaxia do enriquecimento ilícito. Constitui, pois, um modo verdadeiramente eficaz de combater a actividade ilícita que visa o lucro demonstrando que o crime não compensa.
Nestes termos, entende-se que, no regime penal português, o entendimento mais adequado e que maior correspondência tem com as finalidades e natureza jurídicas do instituto da perda “clássica” de vantagens e com a letra da lei é o espelhado no acórdão fundamento, proferido no Processo n.º 282/18.1T9PRD.P1.»
Destas traves mestras decorre que, atenta a factualidade provada, – as arguidas obtiveram vantagem patrimonial decorrente do crime no montante de € 17.799,77 (dezassete mil, setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos) - deve ser declaraa perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial obtida pelas arguidas, nesse valor que corresponde a um incremento patrimonial indevido a cujo pagamento, subsidiário ao pagamento devido ao demandante, serão condenadas.
Esclarece-se expressamente e mais uma vez que não se trata de o arguido pagar em duplicado a quantia perdida a favor do Estado e a quantia peticionada pelo demandante, já que o Estado apenas poderá receber a quantia fixada subsidiariamente, isto é, na medida em que a mesma não seja recebida voluntaria ou coercivamente pelo demandante e com vista a que não se prejudiquem os direitos do ofendido – sendo certo que a demandante sempre poderá receber as quantias executadas pelo Estado nos termos do artº 130.º do Código Penal.
“(…) É indispensável que o Ministério Público comprometa o Tribunal com a necessidade de se pronunciar quanto à perda das vantagens na sentença, independentemente da possibilidade ou da probabilidade de dedução do respetivo pedido de indemnização civil pelo lesado. Sem esse estímulo do Ministério Público, a probabilidade do condenado não ser, por qualquer via, privado do benefício patrimonial obtido com a prática do facto ilícito típico, é intoleravelmente elevada, permitindo-lhe afirmar com propriedade que «o crime compensou». Tanto mais que, neste momento prévio, o Ministério Público nada sabe sobre a real intenção do lesado deduzir ou não um pedido de indemnização civil.” – vd. JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RIGOR RODRIGUES, “Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 01/12/2014, Processo 218/11.0GACBC.G1”, cit., pág. 15.
Aliás, a redacção do art.º 111.º, n.º 2, do CP é assertiva e não permite leituras ambíguas, referindo de forma imperativa: “São também perdidos a favor do Estado”. Esta redacção atesta, inequivocamente, que toda e qualquer vantagem patrimonial obtida por meio de prática de facto ilícito típico, possa e deva ser declarada perdida a favor do Estado. A lei não criou qualquer ressalva ou exigiu como requisito do instituto, a dedução de pedido de indemnização civil ou a falta dele, ou a existência de um título executivo prévio, como pressupostos negativos. De resto, quando conjugada com o citado art.º 130.º, n.º 2, do CP, permite facilmente constatar o modo como o legislador separou o confisco do pedido de indemnização civil.
Igualmente, também não procede o argumento da reserva prevista no art.º 110.º, n.º 6 do CP, (anterior art.º 111.º, n.º 2, do CP), em benefício dos direitos do ofendido, pois não se prevê qualquer derrogação legal das medidas de perda de vantagens. Tal normativo, apenas, significa que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens, prevalecerá a primeira. Ou seja, remete para uma fase de tramitação posterior, a executiva, em que já estão atribuídos e delimitados os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro, e o valor das vantagens, que poderão não coincidir.
Donde sai reforçada, mais uma vez, a conclusão de que, “(…) o pedido de declaração de perda de vantagens não depende de qualquer pedido de indemnização, do qual é autónomo/independente, o que não significa que, caso esse pedido exista, deva ser ignorado.(…) Com efeito, no caso da perda de produtos e vantagens estão sempre ressalvados os direitos do ofendido, nos termos do n.º 6 do artigo 110.º do Código Penal (cf. também artigo 8.º, n.º 10 da Directiva 2014/42/EU).”. Neste sentido, MARIA DO CARMO SILVA DIAS, “«Perda alargada» prevista na Directiva 2014/42/EU (artigo 5.º) e «Perda do Valor de Vantagem de Actividade criminosa» prevista na Lei n.º 5/2002 (artigos 7.º a 12.º)”, em O Novo Regime de Recuperação de Activos à Luz da Diretiva 2014/42/EU e da Lei que a Transpôs, cit., págs. 94-97, citada no já indicado Ac. do STJ, de 29/04/2020, Proc. n.º 928/08.0TAVNF.G1.S1.
Em face de todo o exposto, entende-se que, também, não existe qualquer instrumentalização do condenado ao interesse geral ou à mera estabilização de ansiedades colectivas de segurança, sem justificação ou utilidade, como alguma jurisprudência tem defendido.
É o caso dos Acs. da Relação do Porto, de 10/07/2019, Proc. n.º 4929/17.9T9PRT.P1; e de 30/04/2019, Proc. 1325/17.1T9PRD.P1, donde se destaca, pela singularidade, a seguinte fundamentação: Assim, não existe qualquer violação dos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação da aplicação das sanções, como é comummente defendido pela posição que não admite a compatibilidade entre a perda de vantagens e o pedido de indemnização civil. Por outro lado, também não se assiste ao efeito desta medida apenas com a verificação dos pressupostos formais – a declaração de perda de vantagens não é automática – tem de ser requerida pelo Ministério Público, no exercício da acção penal, em conformidade com o sistema sancionatório penal que é orientado pelos princípios constitucionais da fragmentaridade e do mínimo de intervenção do direito penal.
Em conclusão, o Estado deverá proceder ao confisco, sem constrangimento e independentemente da dedução de pedido de indemnização cível, quando os bens não possam ser restituídos ao lesado. Se houver pedido de indemnização cível deduzido, o Tribunal poderá atribuir ao lesado, a requerimento deste, até ao limite do dano causado, as vantagens declaradas perdidas – art.ºs. 110.º, 111.º, e 130.º, n.º 2, do CP.» (idem)
Deste modo, nem o Estado está impedido de confiscar os proventos do crime, nem o lesado vê a sua compensação dificultada, nem o arguido pode ser constrangido a pagar duas vezes.”.
Posto isto, dispõe o artigo 110.º do Código Penal que:
«1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidas nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.»
De acordo com o artº 112º, nº 1, do CP, “quando a aplicação dos artigos 109, 110º ou 111º anterior vier a traduzir-se, em concreto, no pagamento de uma soma pecuniária, é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 47.º”. Nos termos do nº 2, “se, atenta a situação socioeconómica da pessoa em causa, a aplicação do n.º 3 do artigo 109º, do nº 4 do artigo 110º ou do nº 3 do artigo anterior se mostrar injusta ou demasiado severa, pode o tribunal atenuar equitativamente o valor referido naquele preceito”.
Atento o preceituado no artº 130º do CP:
- “legislação especial fixa as condições em que o Estado poderá assegurar a indemnização devida em consequência da prática de actos criminalmente tipificados, sempre que não puder ser satisfeita pelo agente” – nº 1;
- “nos casos não cobertos pela legislação a que se refere o número anterior, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os instrumentos, produtos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado, ao abrigo dos artigos 109.º a 111.º, incluindo o valor estes correspondente ou a receita gerada pela venda dos mesmos – nº 2;
- “fora dos casos previstos na legislação referida no n.º 1, se o dano provocado pelo crime for de tal modo grave que o lesado fique privado de meios de subsistência, e se for de prever que o agente o não reparará, o tribunal atribui ao mesmo lesado, a requerimento seu, no todo ou em parte e até ao limite do dano, o montante da multa” – nº 3;
- “o Estado fica sub-rogado no direito do lesado à indemnização até ao montante que tiver satisfeito” – nº 4.
Como se pode ler no douto Acórdão da Relação de Lisboa de 18.06.2019, relatado pelo Exmo. Sr. Juiz Desembargador Dr. Cid Geraldo, disponível no site www.dgsi.pt/jtrl, «a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”, nem os seus agentes dele retirarão compensação de qualquer natureza].
É que, na realidade, o crime pode compensar ao agente, precisamente quando o pedido de indemnização civil não for requerido ou não for por algum motivo procedente, ou quando a vantagem obtida com o crime (v.g. o bem furtado e não apreendido, a utilização do veículo automóvel durante o período de apropriação...) for superior à pena determinada ou à condenação no valor peticionado como indemnização.
Reconhece-se, assim, que o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial demonstrada na acusação, e causada em consequência de um facto antijurídico. Este retorno, sublinhe-se, deverá ocorrer mesmo que o pedido de indemnização civil não tenha sido formulado, por algum motivo tenha sido julgado improcedente ou seja relativo a valor inferior à vantagem patrimonial que ocorra.
Tanto basta para concluir que as intenções ou entendimento do ofendido, a propósito da obtenção do ressarcimento devido, não competem nem podem sobrepor-se ou substituir-se ao exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa.
O direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório.
A reserva constante do n.º 2, do citado art. 111º, em benefício dos direitos do ofendido ou terceiros de boa-fé, não lhes concede poderes derrogatórios das medidas dessa natureza aí previstas, significando apenas que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens prevalecerá a primeira delas, remetendo-nos para uma fase de tramitação posterior, em que já estão atribuídos e devidamente delimitados quer os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro e o da perda de vantagens que, como é bom de ver, poderão nem sequer ser inteiramente coincidentes.
Aliás, no mesmo sentido vai a estatuição do art. 130º, n.º 2, do Cód. Penal, ao prever que o tribunal possa “atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondentes a vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110.º”.
O direito ao pedido de indemnização civil não pode contender ou substituir o direito de o Estado ser de imediato reintegrado na sua esfera patrimonial com os bens/direitos/vantagens que lhe foram subtraídos com a prática do crime».
Nesta conformidade as arguidas deveriam ter sido condenadas na perda das vantagens.
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3.Decisão:
Nestes termos julga-se procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e em consequência, altera-se parcialmente a decisão recorrida e condenam-se as arguidas nos seguintes termos:
Declara-se perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada pelas arguidas com a prática do crime pelo qual foram, a qual, não sendo suscetível de apropriação, se substitui pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, e consequentemente, condenam-se solidariamente as arguidas AA, e BB a pagar ao Estado no valor de € 17.799,77 (dezassete mil, setecentos e noventa e nove euros e setenta e sete cêntimos), valor esse que corresponde a um incremento patrimonial indevido, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b) , 3 e 4, do Código Penal, sem prejuízo dos direitos do lesado, reconhecidos pela sentença, e sem prejuízo da eventual anulação da vantagem do crime atualmente apurada mediante devolução de parte ou da totalidade do montante ora apurado.
Mantem-se, no mais, a decisão recorrida.
Sem custas.
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Lisboa, 17 de junho de 2025.
Alexandra Veiga
Ana Lúcia Gordinho
Rui Poças |
