| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
(J) e (V) – Construções Imobiliárias, Limitada, arguidos nos autos de instrução n.º 1573/02.9TACBR, interpuseram recurso da decisão instrutória na parte em que indeferiu as nulidades arguidas no requerimento de abertura de instrução.
No final da motivação do recurso, pediram que a decisão recorrida fosse anulada e se declarassem as nulidades arguidas pelos recorrentes, com a consequente não pronúncia dos mesmos.
Caso assim se não entendesse, devia a decisão recorrida ser substituída por outra em que se reconhecessem as questões incidentais arguidas pelos recorrentes, determinando-se que os autos baixassem para que fossem resolvidas essas questões.
Fundamentaram as suas pretensões, em síntese, no seguinte:
1. A certidão que deu origem aos presentes autos não contêm por si mesma os elementos que permitam sindicar o cumprimento de todas as disposições legais, nomeadamente normas constitucionais relativas a direitos, liberdades e garantias como é a existência de distribuição nos termos da lei, no processo de onde emana, sendo ainda que três dos arguidos nos presentes autos não foram nunca arguidos no processo de onde emanou a certidão.
2. Ao aceitar a certidão como boa, a decisão recorrida violou o n.º 9 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e o artigo 7º do C. P. Penal.
3. No processo de onde emanou a certidão foram arguidas nulidades das escutas, não tendo ainda sido proferida decisão com trânsito em julgado acerca das nulidades.
4. Não é admissível uma interpretação da lei segundo a qual não cabe sindicar neste processo as eventuais nulidades.
5. Interpretar o n.º 7 do artigo 86º, do Código de Processo Penal, no sentido de impossibilitar aos arguidos neste processo a discussão da nulidade dos actos certificados viola os princípios constitucionais do contraditório, da presunção de inocência e do direito de defesa do arguido, bem como o artigo 7º do C. P. Penal.
6. As escutas telefónicas efectuadas no processo de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos são nulas.
7. Ao validar diversos documentos juntos aos presentes autos pelo arguido (P), nomeadamente contratos por si celebrados e um contrato de prestação de serviços celebrado entre ele, como advogado, e os arguidos recorrentes, a decisão recorrida violou o disposto no n.º 4 do artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados e o disposto no artigo 125º do C. P. Penal.
O Ministério Público respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.
Para tanto sustentou, em síntese:
a) A certidão foi emitida por entidade competente em cumprimento de autoridade judiciária habilitada ao acto, fazendo prova plena dos actos e factos nela contidos, não havendo obstáculos à sua utilização nos presentes autos.
b) A mera celebração de um contrato de prestação de serviços entre advogado/cliente não se encontra abrangido pelo segredo profissional previsto no Estatuto da Ordem dos Advogados.
c) Nem esse contrato, nem as minutas dos contratos bem como os contratos relativos à actividade empresarial da arguida (V) se encontram abrangidos por tal segredo.
d) Este segredo pode ser quebrado quando for absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado. Tais documentos foram apresentados pelo próprio arguido em sua defesa, com vista a comprovar que prestara serviços, como advogado para a arguida (V) e dessa forma justificar o pretenso recebimento de honorários por tal prestação de serviço.
e) Sempre seria legítimo ao arguido apresentar o contrato de prestação de serviços e outros documentos com vista a sustentar a sua tese de defesa.
f) A nulidade das escutas realizadas nos autos de onde foi extraída a certidão que deu origem ao presente processo só neles deverá ser sindicada e apreciada por força do disposto no artigo 7º, n.º 1, do C. P. Penal.
g) Face aos elementos constantes da certidão, as escutas que foram utilizadas neste processo como meio de prova não enferma de qualquer vício.
O (P) respondeu, sustentando que o recurso deve ser julgado procedente.* Nesta instância, o Ministério teve vista dos autos, emitindo parecer no sentido da improcedência do recurso.* As principais questões suscitadas pelos arguidos no recurso são as seguintes:
1. Ao aceitar a certidão que deu origem aos presentes autos, a decisão recorrida violou o disposto no artigo 32º, n.º 9, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e o disposto no artigo 7º, do Código de Processo penal (CPP);
2. A decisão recorrida, ao afirmar que não lhe cabia sindicar a validade das escutas telefónicas efectuadas no processo de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos, viola os princípios do contraditório (artigo 32º, n.º 5, da CRP), da presunção de inocência do arguido (artigo 32º, n.º 2, da CRP), o direito de defesa dos arguido (artigo 32º, n.º 1, da CRP) e o princípio da suficiência do processo penal (artigo 7º, n.º 1, do CPP)?
3. As escutas telefónicas efectuadas no processo de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos são nulas?
4. Os documentos que o arguido (P), advogado, juntou aos autos e que são mencionados na acusação não poderão ser utilizados como prova por estarem cobertos pelo sigilo profissional?* Antes de passarmos à resolução das questões supra enunciados, importa descrever, ainda que de forma resumida, os antecedentes deste processo e as suas peças mais relevantes.
Os presentes autos tiveram início numa certidão extraída do inquérito n.º 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra.
Neste inquérito investigava-se uma situação de corrupção generalizada na realização dos exames de condução automóvel no Centro de Exames de Tábua.
Um dos meios de obtenção de prova a que se recorreu foi as escutas telefónicas.
A determinada altura da investigação, o Magistrado titular do inquérito escreveu “Verificou-se a dado passo que a partir da escuta efectuada a um telemóvel do arguido (S) foi possível tomar conhecimento de outros factos que poderão ter contornos criminais (corrupção/tráfico de influências) passados entre este(S), o seu pai, (V) e (P), advogado e deputado na Assembleia da República (entregas sucessivas de quantias em dinheiro daqueles a este, rodeadas de muitas cautelas; reuniões e contactos com o Director Geral de Viação e Sub-Director Geral de Viação a propósito do assunto de Mirandela) o que levou a que se tivesse optado por colocar sob escuta também o telemóvel utilizado por (P), na perspectiva de se poder colher elementos que permitissem circunstanciar de forma mais clara e mais precisa a actividade que estava em curso e que, ainda que remotamente, poderia estar relacionada com o objecto essencial do inquérito – a corrupção no CET (cfr. artigo 264º, n.º 4, do C. P. Penal)”.
“Contudo verifica-se, hoje, face aos elementos recolhidos que não foi possível estabelecer uma relação de conexão estreita entre os factos que estavam sob investigação (a corrupção nos exames de condução automóvel realizados no CET) e as já referidas e suspeitas entregas de dinheiro a (P), ocorridas em Lisboa de forma algo rocambolesca”.
“Em conformidade, não estando estabelecida essa relação de conexão entre os factos (e entre os crimes) não faz qualquer sentido que a investigação prossiga no mesmo inquérito (artigos 24º e 29º, do C. P. Penal, a contrario, cfr. ainda artigo 42º da Lei n.º 34/87, de 16 de Junho – crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos)”.
“Acresce ainda que (P) é mandatário constituído da Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Tábua e dos arguidos (A), (S) e (V), sendo de todo inconveniente que, no mesmo inquérito, se aprofunde a investigação quanto a ele”.
Seguidamente, o Ministério Público, tendo em vista a investigação autónoma dos factos supra referidos, ordenou a extracção de certidão de peças dos autos principais, do apenso de transcrição de escutas telefónicas, do traslado, dos objectos apreendidos a (S), a (A) e dos originais das conversas escutadas a (P) do apenso de transcrição de escutas telefónicas e ordenou a apresentação dessa certidão ao Exmº Procurador da República no DIAP do Distrito Judicial de Coimbra.
Instaurado inquérito com base na referida certidão e realizadas as diligências tidas por pertinentes, o Ministério Público deduziu acusação contra (P), (V), (J) e contra a sociedade (V) – Construções Imobiliárias, Limitada, imputando-lhes os seguintes crimes:
a) Aos arguidos (P), (V) e (J), em co-autoria, um crime de fraude fiscal qualificada previsto pelo artigo 104º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, com referência ao artigo 103º, n.º 1, alínea c), do Regime Geral das Infracções Tributárias;
b) Ao arguido (P), um crime de falsificação de documento previsto pelo artigo 256º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 3, do Código Penal;
c) Aos arguidos (V) e (J) e à sociedade (V) – Construções Imobiliárias, Limitada, em co-autoria, um crime de fraude fiscal qualificada previsto pelo artigo 104º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, com referência ao artigo 103º, n.º 1, alínea c), do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Inconformados com a acusação, os arguidos ora recorrentes requereram a abertura da instrução com os seguintes fundamentos:
1. Os presentes autos iniciaram-se com uma certidão emitida pela técnica de justiça principal da 3ª secção do Departamento de Investigação e Acção Penal do Distrito Judicial de Coimbra, de 31 de Outubro de 2002.
2. Esta certidão não contém os elementos necessários para que, neste processo, se possa verificar o cumprimento de todas as obrigações para o exercício da acção penal.
3. Desta certidão não constam os elementos pelos quais se possam verificar que foram cumpridas as distribuições, isto é, que no processo que correu termos no tribunal de Instrução Criminal de Coimbra foi dado cumprimento às regras relativas ao modo de determinar o Sr. Juiz que, nomeadamente, autorizou as intercepções telefónicas, que considerou relevantes parte destas e que ordenou a sua transcrição em auto, o fez juntar ao processo e ordenou a destruição das que entendeu não serem relevantes.
4. O arguido (P) foi advogado do arguido (V) no processo a que se reporta a certidão e foi advogado da arguida (V) em diversos processos e foi e ainda é advogado do arguido (J) em diversos processos.
5. O arguido (P) está sujeito ao segredo profissional.
6. Os documentos juntos ao processo pelo arguido (P), documentos que ele conheceu e tomou conhecimento pelo exercício da sua actividade profissional de advogado, não podem ser utilizados como prova em juízo por estarem cobertos pelo sigilo profissional.
7. A certidão em causa reproduz, no essencial, as escutas telefónicas efectuadas no processo de onde a mesma foi emitida.
8. As escutas são nulas porque não tem fundamentação suficiente e a que tem violam o disposto no artigo 188º, do C. P. Penal, e o disposto no artigo 8º da Convenção Europeia dois Direitos do Homem.
9. As escutas são ainda nulas porque abrangem conversações entre o arguido e o seu defensor em clara violação do disposto no artigo 187º, n.º 2, do C. P. Penal, e porque as conversas interceptadas e gravadas estão cobertas pelo sigilo profissional.
10. Ainda que não se verificasse nenhuma nulidade no processo da produção e transcrição de escutas, seria nula a utilização das ditas escutas neste processo pois, para além do mais, foram destruídos registos de escutas efectuadas impossibilitando-se, assim, aos arguidos de verificar se nas escutas destruídas havia elementos de provas essenciais para o esclarecimento dos factos.
11. Dada a destruição de parte das escutas não é possível colmatar tal vício pelo que não deve ser tida em conta nenhuma prova, nenhum meio de prova obtida por via das mencionadas escutas.
12. Em muitas das transcrições das escutas juntas aos autos, a PJ fez resumos das conversas.
13. A PJ não está autorizada por lei a fazer resumos ou sinopses das conversas que escuta ou a comentá-las ou anotá-las pelo que tais transcrições não podem ser tidas em conta por violarem os artigos 101º e 188º, n.º 1, ambos do C. P. Penal.
14. O processo de onde se extraiu a certidão que originou os autos não está ainda decidido por decisão transitada em julgado. Neste momento correm termos 3 recursos, sendo que num deles se discute a nulidade das escutas ora em análise no presente processo.
15. Viola os direitos de defesa do arguido a possibilidade de utilizar como bom um documento quando, num outro processo, no processo em que ele foi produzido e de onde foi emanado está posta em crise a sai legalidade, situação ainda não definitivamente resolvida.
A decisão recorrida não atendeu as pretensões dos arguidos.
Posto isto, passemos à resolução das questões supra enunciadas.
Os arguidos insurgem-se, em primeiro lugar, contra o facto de a decisão recorrida ter aceitado como boa a certidão que deu origem aos presentes autos.
Com efeito, afirmou-se na decisão recorrida a propósito da certidão: ”A certidão foi emitida por entidade competente, em cumprimento de decisão de autoridade judiciária habilitada ao acto, fazendo prova plena dos factos nela contidos”.
“Entendemos, à luz daquele princípio legal (isto é do princípio enunciado no artigo 7º do CPP), que a certidão emitida, para o que aqui interessa, se basta para fazer fé sobre os actos que atesta, indeferindo-se a irregularidade neste tocante apontada”
No entender dos recorrentes, esta parte da decisão violou o n.º 9 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e o artigo 7º do CPP.
Adiantando deste já a conclusão, ao aceitar a certidão extraída do inquérito n.º 1182/98.5JACBR que correu termos no Departamento de Investigação e Acção Penal do Distrito Judicial de Coimbra, o tribunal não violou nenhuma das disposições legais invocadas pelos arguidos.
O n.º 9 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa dispõe que nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior. Esta norma consagra o chamado princípio do juiz natural. Por força dele a competência do tribunal para intervir numa causa é definida previamente por regras legais, designadamente pelas leis de organização judiciária e pelas disposições relativas à competência.
Assim, a aceitação da certidão só implicaria a violação do n.º 9 do artigo 32º da CRP se:
a) De acordo com as leis da organização judiciária e as disposições do Código de Processo Penal relativas à competência o conhecimento dos factos constantes da certidão fosse da competência do tribunal onde corria o processo de onde ela foi extraída;
b) A instauração do presente processo com base na certidão extraída 1182/98.5JACBR tivesse por efeito subtracção do conhecimento dos factos ao tribunal onde corria o processo de onde foi extraída a certidão.
Ora, no caso não se verifica nenhum destes pressupostos.
Por seu turno, ao aceitar a certidão e ao afirmar que ela bastava para fazer fé sobre os actos que atestava, quando, na perspectiva dos recorrentes, a certidão não continha, por si, elementos que permitissem sindicar o cumprimento de todas as disposições legais, nomeadamente normas constitucionais relativas a direitos, liberdades e garantias, como é a existência de distribuição nos termos da lei, no processo de onde emanava, o tribunal também não violou o disposto no artigo 7º do C. P. Penal. Vejamos.
Ao afirmarem que a certidão não contem, por si, elementos que permitam sindicar o cumprimento de todas as disposições legais, nomeadamente normas constitucionais relativas a direitos, liberdades e garantias, como é a existência de distribuição nos termos da lei, no processo de onde emana, os arguidos não estão a pôr em causa a suficiência do processo para resolver as questões que interessarem à decisão da causa.
O que os recorrentes questionam através desta argumentação é a suficiência da certidão para a resolução de questões suscitadas por eles.
Porém, a suficiência do processo penal enunciada no n.º 1 do artigo 7º, do C. P. Penal, não se confunde com a suficiência da instrução do processo penal. O princípio da suficiência do processo penal significa, nas palavras de Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Volume Primeiro, Coimbra Editoram, Limitada, páginas 163, “que o processo penal é, em princípio, lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária à decisão a tomar”. Assim nele podem ser resolvidas todas as questões, qualquer que seja a sua natureza (civil, comercial, administrativa e fiscal), que interessarem à decisão da causa. A suficiência da instrução diz respeito aos actos e diligências necessários à descoberta da verdade.
Do exposto resulta que a aceitação da certidão pelo tribunal não violou o disposto no artigo 7º do C. P. Penal.* A segunda grande questão suscitada pelos arguidos diz respeito ao conhecimento, pelo tribunal recorrido, da arguição das nulidades das escutas telefónicas efectuadas no inquérito n.º 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra.
Os arguidos insurgiram-se contra a utilização como meio de prova, neste processo, do resultado das escutas efectuadas no inquérito 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra, invocando, por um lado, o facto de a validade dessas escutas ainda estar em discussão nos tribunais e, por outro lado, a nulidade dessas escutas.
Em abono da nulidade das escutas invocaram, em síntese, o seguinte:
· Os despachos que as autorizaram não tinham fundamentação suficiente e a que tinham violava o disposto no artigo 188º, do C. P. Penal, e o disposto no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem;
· Apesar de se saber que o arguido (V) era cliente do arguido (P), advogado, foi autorizada a intercepção e a gravação das comunicações telefónicas entre eles sem que se tivesse fundamentado esta intercepção e gravação nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 187º, do C. P. Penal;
· Foram autorizadas escutas das conversas telefónicas havidas entre os arguidos (V) e (S), ambos clientes do advogado (P), ora arguido, sem a fundamentação constante do n.º 3 do artigo 187º e em violação do segredo profissional;
· Foram destruídos os registos de conversas interceptadas e gravadas entre os arguidos, impossibilitando assim os mesmos de verificar se nas escutas destruídas havia elementos essenciais para o esclarecimento dos factos constantes deste processo;
· Muitas das transcrições das conversações telefónicas foram efectuadas, pela Polícia Judiciária, sob a forma de resumos, com violação do disposto nos artigos 101º e 188º, n.º 1, do CPP.
Confrontado com estas questões, a decisão recorrida afirmou, de modo inequívoco, o princípio de que as escutas telefónicas efectuadas num determinado processo podiam ser “utilizadas num outro processo em que se investigassem factos ou sujeitos conectados com o processo em que ela foi alcança, desde que obtidas legitimamente e de acordo com os requisitos de proporcionalidade.”
Em abono da sua afirmação invocou o acórdão da Relação de Coimbra de 29 de Março de 2006, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano 31, Tomo 2º, páginas 44 e seguintes.
É certo que a decisão recorrida não perfilhou o entendimento de que esta utilização podia ser feita de uma forma incondicionada.
Estribando-se no acórdão da Relação de Coimbra supra referido, a decisão instrutória afirmou que a utilização das escutas num processo diferente daquele onde tinham sido efectuadas dependia de dois pressupostos.
Em primeiro lugar, era necessário que a decisão que autorizou as escutas respeitasse determinados requisitos: a exclusividade jurisdicional das ditas intervenções, a sua finalidade exclusivamente probatória, a excepcionalidade da medida, a sua proporcionalidade, a especialidade do facto delitivo que se investigue, a circunstância de a medida recair unicamente sobre os telefones das pessoas indiciariamente implicadas, sejam titulares ou usuários dos aparelhos, a existência de um procedimento de autorização da medida, a existência prévia de indícios da comissão de algum facto delitivo, o rigoroso controlo judicial da medida, tanto no momento da autorização, como nos da formação e cessação.
Em segundo lugar, era necessário que a decisão estivesse suficientemente motivada.
Porém, respeitados estes 2 requisitos, não competia ao juiz do processo “adoptante” sindicar a legalidade e legitimidade dos elementos que lhe eram aportados, ficando defeso de validar a legalidade das intercepções efectuadas noutro procedimento”.
Era, no entanto exigível, que “a certidão com as transcrições, devidamente certificada pelo tribunal autor das intercepções, viesse acompanhada das gravações, de modo a possibilitar aos restantes sujeitos processuais, verificar a conformidade do conteúdo expresso nas transcrições com o conteúdo das gravações”.
Regressando ao caso vertente, a decisão recorrida afirmou que a certidão estava acompanhada (por junção no decurso do inquérito) dos suportes áudio que propiciavam a confrontação do material transcrito com o conteúdo das gravações e que estava assegurada a conformidade da autorização judicial de intercepção no âmbito daquele processo do TIC de Coimbra, bem como o envio dos suportes, transcrição das conversações julgadas com interesse para a prova nestes autos “adoptantes” e verificação de fidedignidade da transcrição, feita aliás, pela própria JIC.
No final, a decisão concluiu que as intercepções telefónicas referidas pelos arguidos eram válidas como prova documental, na modalidade de documento sonoro.
Com excepção da questão da irregularidade traduzida no facto de a Polícia Judiciária fazer resumos e sinopses das conversas que efectuou, a decisão recorrida não apreciou nenhum dos restantes fundamentos da nulidade das escutas.
Os arguidos insurgem-se contra esta parte da decisão recorrida, sustentando que interpretar o n.º 7 do artigo 86º do CPP no sentido de impossibilitar aos arguidos a discussão neste processo das nulidades dos actos certificados consubstancia uma violação dos princípios do contraditório (artigo 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa), da presunção de inocência (artigo 32º, n.º 2, da CRP), do direito de defesa do arguido (artigo 32º, n.º 1, da CRP) e do artigo 7º do CPP.
Vejamos, pois, se o entendimento expresso no despacho recorrido, segundo o qual não lhe competia “sindicar a legalidade e a legitimidade das escutas telefónicas efectuadas no processo n.º 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra e que lhe estava vedado validar a legalidade das intercepções efectuadas noutro processo”, viola o princípio do contraditório e o da presunção de inocência, o direito de defesa do arguido e o princípio da suficiência do processo penal.
Nos termos do artigo 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
Entre as garantias reconhecidas ao arguido figura a de um processo equitativo e com respeito pelo contraditório. Isto significa, além do mais, que o arguido tem o direito “a deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas e controlar as provas do adversário e discutir sobre o valor e resultados de umas e outras”(cfr. Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 3ª edição, Coimbra Editora, 2005, páginas 133 e 134).
Sendo as escutas telefónicas um meio de obtenção de prova que lesa direitos fundamentais da pessoa humana, tais como o direito à palavra, o direito à reserva da intimidade da vida privada e o direito à inviolabilidade das comunicações (Manuel da Costa Andrade in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, páginas 281, fala das escutas como meio de obtenção de prova portador de uma “danosidade social polimórfica e pluridimensional”), seria intolerável do ponto de vista das garantias de defesa do arguido, que se permitisse a utilização, como prova, dos resultados das escutas, mas se negasse ao mesmo arguido o direito discutir a legalidade dessa prova.
Esta solução é válida tanto no caso de a prova ser utilizada no processo onde foi obtida como no caso de a prova ser utilizada num processo diferente daquele onde foi obtida.
Daí que, pretendendo o Ministério Público usar, como prova neste processo, os resultados das escutas telefónicas obtidos no inquérito 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra, assista aos arguidos o direito de sindicar a legalidade de todo o processo de obtenção deste meio de prova, designadamente das decisões que autorizaram a intercepção e a gravação das comunicações telefónicas, das que se pronunciaram acerca da relevância dos elementos recolhidos, das que ordenaram a transcrição das escutas em auto e das que ordenaram a destruição de escutas.
Em abono deste entendimento pode citar-se a decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 29 de Março de 2005, no processo “Matheron c. France”, disponível em http://cmisk.echr.coe.
Nesse processo discutia-se se o requerente podia controlar a validade das escutas telefónicas obtidas num determinado processo, no qual não figurava como arguido, mas que haviam sido transcritas e utilizadas como meio de prova noutro processo em que o requerente era arguido.
Os tribunais franceses rejeitaram esta possibilidade com o fundamento de que a validade das escutas havia sido apreciada e controlada pelo juiz no processo onde haviam sido efectuadas e que não se impunha um segundo controlo da validade das escutas no processo onde elas foram transcritas e na qual o requerente era arguido.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou que este entendimento privava da protecção da lei todos aqueles a quem fosse oposto o resultado de escutas telefónicas realizadas em processos que lhes fossem estranhos, esvaziando, assim, de forma substancial os seus direitos de defesa.
Ora o despacho recorrido, ao afirmar que não lhe compete sindicar a legalidade e a legitimidade das escutas telefónicas obtidas no inquérito 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra e ao afirmar que lhe é vedado “validar a legalidade das intercepções efectuadas noutro procedimento”, violou o disposto no artigo 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Diga-se, por último, que ao decidir da forma descrita, o tribunal recorrido violou, ainda, o princípio da legalidade da prova. Nos termos deste princípio são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125º).
Conforme afirma Germano Marques da Silva, in Curso de Processo penal, II, Verbo, páginas 119, “esta norma pressupõe que existam ou possam existir meios de prova proibidos e proíbe que esses meios de prova sejam utilizados no processo penal”.
Sempre que o arguido, no uso do seu direito de defesa, suscite a questão da proibição de alguns dos meios de prova utilizados no processo constitui dever do tribunal apreciar esses argumentos e afirmar a legalidade ou a ilegalidade do meio de prova. Ora, ao considerar que não lhe competia sindicar a legalidade e a legitimidade dos resultados das escutas telefónicas, o tribunal recorrido não se assegurou, como devia, da legalidade das escutas telefónicas obtidas no processo n.º 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra.
A decisão, ao deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, é nula (artigos 379º, n.º 1, alínea c) e artigo 380º, n.º 3, ambos do CPP). * Conforme se disse acima, o despacho recorrido pronunciou-se acerca da irregularidade/nulidade invocada pelos arguidos consistente no facto de a Polícia Judiciária ter feito resumos e sinopses das conversas escutadas no processo n.º 1182/98.
Alegaram os recorrentes que as transcrições feitas pela Polícia Judiciária, juntas a fls. 475 e seguintes dos presentes autos relativas às intercepções ao alvo 16190 (telemóvel n.º 91... do arguido (V)) não são verdadeiras transcrições, sendo sim resumos sincopados de eventuais conversas comentadas e anotadas.
No entender dos recorrentes, a Polícia Judiciária não está autorizada por lei a fazer resumos ou sinopses das conversas que escuta, a comentá-las ou anotá-las. Daí que essas transcrições violam o disposto nos artigos 101º e 188º, n.º 1, do CPP, não podendo ser tidas em conta.
O despacho recorrido apreciou esta questão e concluiu que tal prática tinha cobertura no n.º 2 do artigo 188º, do C. P. Penal.
A questão suscitada pelos arguidos está, em parte, prejudicada pelo despacho do Ministério Público constante de fls. 656 a 660.
Com efeito, nesse despacho, o Ministério Público, verificando que as transcrições das intercepções telefónicas nos autos de inquérito n.º 1182/98.5JACBR tinham sido efectuadas por resumo, foi do entendimento de que, para cabal esclarecimento dos factos, aquelas transcrições deviam ser efectuadas em discurso directo. Daí que tenha solicitado ao Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal de Coimbra se dignasse ordenar a gravação em CD das sessões cuja transcrição já fora ordenada no âmbito do inquérito n.º 1182/98.5JACBR e tenha solicitado a transcrição, em discurso directo, das várias sessões, entre as quais figuram as n.ºs 97, 228, 512, 647, 696, 921, 932, 934, 936, 1099, 1100, 1854, 1859 e 2093 relativas ao alvo nº 16190.
Conforme resulta dos despachos da Meritíssima Juiz de Instrução Criminal de fls. 671, 672 e 676, pelo menos relativamente às sessões n.ºs 228, 512, 696, 921, 932, 934, 936, 1099, 1854 e 2093, as escutas foram transcritas em discurso directo.
Assim, quanto a estas, o requerimento dos arguidos não tem fundamento.
É certo que, relativamente ao alvo n.º 16190, os autos dão conta de outras sessões cuja transcrição foi ordenada pelo juiz de instrução criminal (sessões números 194, 201, 206, 325, 331, 332, 927, 1029, 1100, 1279, 1280, 1859 e 2091) e que se encontram em discurso indirecto (cfr. fls. 478 a 492 dos presentes autos).
Apesar da transcrição pressupor a utilização do discurso directo, isto é, a reprodução textual das palavras que as pessoas escutadas pronunciaram, a verdade é que o discurso indirecto também consegue transmitir o diálogo entre as pessoas escutadas.
Não se ignora que a passagem do discurso directo ao discurso indirecto, implicando alteração nas pessoas gramaticais, nos tempos dos verbos, nos advérbios e na função de alguns termos da frase, é susceptível de retirar clareza e genuinidade aos diálogos interceptados e gravados.
Assim, embora a melhor prática de transcrição não consista na utilização do discurso indirecto para transmitir os diálogos entre as pessoas escutadas, afigura-se ao tribunal que a mesma cabe ainda dentro do conceito de transcrição constante do n.º 3 do artigo 188º, do C. P. Penal.
Este entendimento só seria de afastar se ele diminuísse as garantias de defesa dos arguidos no processo. Ora, isto só sucederia se os arguidos não gozassem da faculdade de confrontar o auto de transcrição com as gravações e da de corrigir as desconformidades existentes.
Porém, a faculdade reconhecida aos arguidos pelo n.º 5 do artigo 188º, do C. P. Penal, de examinarem o auto de transcrição e de obterem cópia desse auto e das gravações, coloca-os em posição de se inteirarem da conformidade da transcrição e de requererem a correcção de eventuais desconformidades entre as gravações e o auto de transcrição.
Pelo exposto, não há fundamento para as transcrições feitas em discurso indirecto não poderem ser utilizadas no processo.
Mantém-se, pois, a decisão recorrida na parte ora em apreciação. * Vejamos, por último, a questão do uso neste processo, como meio de prova, de diversos documentos juntos pelo arguido (P), nomeadamente contratos por si elaborados e um contrato de prestação de serviços celebrado entre ele, como advogado, e a arguida ora recorrente (V).
No entender dos recorrentes, tendo sido o arguido (P) advogado do arguido (J), do arguido (V) e tendo o referido arguido, somente por via dessa qualidade, acesso aos documentos que fez juntar aos autos, tal junção bem como a decisão que a validou viola o n.º 4 do artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados. Assim, segundo o seu entendimento, não poderão tais documentos fazer prova em juízo. Daí que, ao validá-los, a decisão recorrida admitiu prova proibida por lei em violação do artigo 125º, do CPP.
A este propósito escreveu-se na decisão recorrida:
“Ainda no seu requerimento instrutório os arguidos em referência aludem à circunstância de o arguido (P) ter sido advogado do arguido Virgílio, no processo de onde foi extraída a certidão (TIC Coimbra), o qual, segundo dizem, ainda não tem decisão transitada em julgado.
Mais referem que o arguido foi advogado da “(V)” em diversos processos e ainda o é do arguido Silvério.
Invocam o segredo profissional a que, enquanto tal, o arguido Preto está adstrito, ex vi do nº 4 do artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados, arguindo existir nulidade na sua junção, para serem utilizados, como prova, porque violaria o artigo 125º do CPP, os contratos entre eles celebrados.
Como flui, com clareza, do libelo acusatório, os arguidos (V)e (J) encontram-se acusados da prática, em co-autoria, de dois crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 104º, nº 1 alínea a) e nº 2, com referência ao artº 103º, nº 1 al. c), do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Os arguidos vêm agora invocar que o co-arguido, Dr. Preto, violou o segredo profissional a que estava obrigado, ao juntar aos autos cópia de um alegado contrato de prestação de serviços que com eles celebrou.
Ponderado o conteúdo do documento, somos de entendimento que, sendo, como se afigura ser, um mero contrato de prestação de serviços, entre advogado e o seu cliente não está tal celebração abrangida pelo segredo profissional previsto no Estatuto da respectiva Ordem.
E, estando em causa, como está, a defesa da dignidade e dos direitos e interesses legítimos do próprio advogado outorgante, este segredo, a existir, tem que ter a virtualidade de, potestativamente, ser quebrado pelo causídico.
Conclusivamente, este tribunal não considera que a mera junção de um documento intitulado contrato de prestação de serviços esteja abrangido por qualquer segredo profissional.
É assim considerado prova válida”.
Com interesse para a resolução desta questão extrai-se dos autos que o arguido (P) juntou aos autos diversos documentos, designadamente os mencionados nos números 54, 77, 120, 121, 122 e 125 da acusação. Estes documentos consistem numa confissão de dívida (n.º 54 da acusação), num documento denominado contrato de prestação de serviços (77, 120, 121, 122) e num documento relativo à compra que a sociedade (V) efectuou à sociedade anónima Parque Expo 98 (125).
Não se suscitam dúvidas quanto à qualidade de advogado do arguido (P).
Nos termos do artigo 81º do Estatuto da Ordem dos Advogados vigente na altura dos factos (aprovado pelo Decreto-lei n.º 84/84, de 16 de Março, alterado pela Lei n.º 6/86, de 23 de Março, pelos Decretos-lei n.ºs 119/86, de 28 de Maio, 325/88, de 23 de Dezembro, e pelas Leis n.ºs 33/94, de 6 de Setembro, 30-E/2000, de 20 de Dezembro e Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho)[1], o segredo profissional a que estava obrigado o arguido, enquanto advogado, abrangia documentos ou outras coisas que se relacionassem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo.
Nos termos do n.º 1 do preceito atrás citado, o advogado estava obrigado a segredo profissional no que respeitasse:
a) A factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecimento no exercício da sua profissão;
b) A factos que, por virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados, qualquer colega, obrigado quanto aos mesmos factos ao segredo profissional, lhes tenha comunicado;
c) A factos que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo amigável e que sejam relativos à pendência.
Nos termos do n.º 2 do citado preceito, o segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que directa ou indirectamente tenham qualquer intervenção no serviço.
Sendo esta a amplitude do segredo profissional, não assiste razão ao Meritíssimo juiz recorrido ao afirmar que “um mero contrato de prestação de serviços entre o advogado e o seu cliente não está abrangido pelo segredo profissional previsto na Ordem”.
Com efeito, o contrato de prestação de serviços entre o advogado e um dos seus clientes é um documento que se relaciona directamente com o exercício da profissão de advogado e está inequivocamente incluído nos documentos abrangidos pelo segredo profissional, nos termos do artigo 81º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, do diploma supra citado.
Também não colhe o argumento de que estando em causa, como está, a defesa da dignidade e dos direitos e interesses legítimos do próprio advogado outorgante, este segredo a existir tem que ter a virtualidade de, potestivamente, ser quebrado pelo causídico.
Embora o n.º 4 do citado artigo do Estatuto da Ordem dos Advogados preveja a cessação da obrigação de segredo profissional em tudo quanto seja absolutamente necessário para a defesa, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, o certo é que a cessação da obrigação de segredo profissional depende de prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o presidente da Ordem dos Advogados.
Isto é, não está na livre disposição do advogado a divulgação de factos ou documentos cujo conhecimento tenha sido adquirido no exercício da sua profissão. E a divulgação não se encontra na sua livre disposição porque o segredo profissional é visto pelo legislador não apenas como um valor ou interesse particular mas também como um interesse ou valor público que importa preservar.
No caso, ao juntar aos presentes autos os documentos supra mencionados sem obter previamente, para isso, autorização do presidente do conselho distrital da ordem dos advogados, o arguido violou o segredo profissional a que estava obrigado.
Nos termos do disposto no artigo 81º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Advogados, em vigor na altura dos factos, não podem fazer prova em juízo os documentos juntos pelo arguido ao processo com violação do segredo profissional.* Em síntese:
1. A decisão recorrida, ao aceitar a certidão extraída do processo 1182/98.5JACBR do DIAP de Coimbra, não violou o disposto no artigo 7º, n.º 1, do CPP, nem o disposto no artigo 32º, n.º 9, da Constituição da República Portuguesa;
2. Cabe ao tribunal recorrido apreciar expressamente os fundamentos da nulidade das escutas invocados pelos arguidos;
3. A transcrição em discurso indirecto das escutas relativas às sessões números 194, 201, 206, 325, 331, 332, 927, 1029, 1100, 1279, 1280, 1859 e 2091 do alvo n.º 16 190 (telemóvel 91... do arguido (V)) não viola o disposto nos artigos 101º e 188º, n.º 3, ambos do C. P. Penal;
4. Os documentos referidos nos números 54, 77, 120, 121, 122 e 125 da acusação não podem fazer prova em juízo porque foram apresentados pelo arguido (P) com violação do segredo profissional a que estava obrigado.* Posto isto, vejamos se procede a pretensão deduzida a título principal: anulação da decisão recorrida, declaração das nulidades arguidas e despacho de não pronúncia dos arguidos.
Há fundamento para anular a decisão pois a mesma deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
Quanto às nulidades das escutas telefónicas arguidas pelos recorrentes deverão as mesmas ser apreciadas pelo tribunal recorrido.
Por último, não cabe a este tribunal proferir despacho de não pronúncia, dado que a decisão instrutória na parte em que pronunciou os arguidos não foi objecto de recurso.
Porém, tendo em conta a nulidade da decisão recorrida e o facto de não poderem ser utilizados como meios de prova, neste processo, os documentos supra referidos, a decisão instrutória na parte em que pronunciou os arguidos terá de ser substituída por outra que tenha em conta o resultado do julgamento das nulidades das escutas invocadas pelos arguidos e o facto de não poderem ser utilizados como meios de prova, no processo, os referidos documentos. * Decisão:
Julga-se parcialmente procedente o recurso e, em consequência:
a) Declara-se nula a decisão recorrida na parte em que não conheceu dos fundamentos da nulidade das escutas invocadas pelos arguidos;
b) Determina-se que o tribunal recorrido aprecie expressamente esses fundamentos da nulidade das escutas;
c) Revoga-se a decisão recorrida na parte em que considerou como meios de prova válidos, no processo, os documentos referidos nos números 54, 77, 120, 121, 122 e 125 da acusação;
d) Mantém-se a decisão recorrida na parte restante.* Condena-se cada um dos arguidos no pagamento de taxa de justiça, que se fixa em 3 UC.* Lisboa, 6/11/07
Emídio Santos
Pulido Garcia
Gomes da Silva
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1- O Decreto-lei n.º 84/84, de 16 de Março com as alterações subsequentes foi revogado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro de 2005 que aprovou um novo Estatuto da Ordem dos Advogados. A norma do segredo profissional invocada pelos arguidos (artigo 87º) diz respeito ao Estatuto aprovado pela Lei n.º 15/2005. |
