| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
Fernando Lda, Fru Lda, Frut Lda, Fernando, José e Eduardo vieram requerer a presente providência cautelar contra SIMAB SA, pedindo que esta seja notificada para se abster de vender as acções de que é titular no capital social da MAC SA enquanto não for julgada em definitivo a acção principal a interpor pelos requerentes tendo por objecto a compra, por eles e pelos demais accionistas na sua situação, de tais acções.
Foi proferida decisão, decretando a providência requerida.
Notificada, veio a requerida alegar que a providência deveria ter sido instaurada por todos os accionistas beneficiários do invocado direito à compra das acções da MAC, sob pena de tal decisão não produzir o seu efeito útil normal.
Por outro lado, o direito decorrente do Protocolo celebrado em 22/3/95 entre a Câmara Municipal de Coimbra, o MAC SA, e a SIMAB SA, assistiria apenas aos requerentes que eram accionistas à data da sua celebração, o que não sucede com os requerentes Frut, José e Eduardo.
A requerida não anunciou que iria proceder à venda da participação social que detém na MAC, pelo que o que pode, eventualmente, vir a ser objecto de alienação é a participação que o Estado Português detém na SIMAB e não a participação que esta detém na MAC.
Além disso, o direito invocado pelos requerentes extinguiu-se por ter decorrido o prazo de 7 anos para a alienação de acções. Com efeito, o compromisso assumido pela requerida na cláusula 21ª do Protocolo abrange apenas as acções correspondentes à sua primeira subscrição no capital social da MAC.
Foi proferida nova decisão, revogando a providência anteriormente decretada, no tocante aos requerentes Frut, José e Eduardo, e mantendo-a relativamente aos demais requerentes, mas restringindo a notificação para a requerida se abster de alienar as acções de que é titular no capital social da MAC SA, às acções correspondentes à sua primeira subscrição, excepto no âmbito dos compromissos assumidos nos pontos 20 e 21 do Protocolo.
Ainda inconformada, recorre a requerida, concluindo que:
– O Tribunal dispunha de todos os elementos para se pronunciar sobre a excepção de caducidade deduzida pela requerida e, contudo, não o fez, incorrendo assim em omissão de pronúncia.
– A requerida alegou que os requerentes não alegaram sequer factos que permitissem demonstrar, ainda que sumariamente, a verificação das duas condições de que dependia o nascimento, na sua esfera jurídica, do direito invocado.
– O Tribunal também não se pronunciou sobre tal questão, incorrendo de novo em omissão de pronúncia.
– Ao invés, ocorreu excesso de pronúncia quando o Tribunal fundamentou a sua decisão com factos que nem tinham sido alegados pelos requerentes.
– A obrigação assumida pela requerida tem por conteúdo uma prestação de natureza divisível e, como tal, não pode um só dos credores exigir do devedor a totalidade da prestação, mas apenas a quota-parte que lhe cabe.
– Seria assim necessária a intervenção de todos os pretensos credores para regular a questão controvertida.
– Os factos provados não podem conduzir à conclusão de existência de um fundado receio de lesão do direito invocado pelos requerentes.
– Tanto mais que ficou deserto o concurso lançado pelo Estado Português para a alienação das acções que detém na SIMAB, pelo que a hipótese de um terceiro vir a adquirir tais acções caiu desde logo pela base.
Foram dados como provados os seguintes factos:
1) Os requerentes são titulares de, respectivamente, 5.355, 2.187, 800, 9.959, 507 e 3.846 acções nominativas no valor de € 5,00 cada, no capital social de M SA (MAC SA).
2) A MAC SA foi constituída por escritura pública de 28/4/92, entre a Câmara Municipal e trinta outros interessados, com o capital social inicial de 58.130.000$00, tendo por objecto a instalação e gestão do Mercado.
3) A 3/8/94 a sociedade procedeu a um aumento de capital para 204.000.000$00.
4) A requerida SIMAB foi constituída pelo Governo através do DL nº 93/93 de 24/3 com a finalidade de promover o arranque, a construção e instalação de um conjunto de mercados abastecedores considerados estratégicos, em ordem a assegurar o interesse público do abastecimento de produtos nas melhores condições de concorrência e transparência de mercado.
5) Na lógica assumida da constituição da SIMAB, a mesma deveria começar por propiciar o arranque dos mercados abastecedores estratégicos assegurando a respectiva instalação, estruturação e gestão, desinvestindo progressivamente à medida que os mesmos fossem adquirindo autonomia e consistência.
6) No caso de Coimbra, aquando da entrada em funcionamento da SIMAB já existia uma iniciativa de cariz local, patrocinada pelo Município de Coimbra, a qual, corporizada na MAC SA visava a construção de um mercado abastecedor da mesma lógica da iniciativa governamental.
7) Não fazendo sentido uma duplicação de iniciativas idênticas, foi entendido pela SIMAB e pelas entidades da tutela que a subscrição de uma participação no capital social da MAC SA, com um determinado enquadramento institucional, satisfaria o cumprimento dos seus objectivos quanto ao arranque e instalação de um mercado abastecedor da região de Coimbra.
8) Para o efeito, foi outorgado em 22/3/95, entre a Câmara Municipal, a SIMAB e o MAC SA um Protocolo de Colaboração para Instalação do Mercado, o qual veio a ser homologado por despacho conjunto dos Ministérios do Planeamento e Administração do Território, da Agricultura e do Comércio e Turismo.
9) Do Protocolo consta a previsão de subscrição de uma participação social por parte da SIMAB num programado aumento de capital da MAC SA – dos 204.000.000$00 para 500.000.000$00 – subscrição que poderia ir até aos 296.000.000$00, ficando tal subscrição condicionada à exigência de a mesma, somada à participação da Câmara Municipal atingir pelo menos os 51% do capital social da MAC SA.
10) Nesse aumento, a SIMAB veio a subscrever inicialmente 148.050 acções, tendo posteriormente adquirido outras a particulares até atingir os actuais 289.914.
11) Do mencionado Protocolo emergem nos pontos 20 e 21 os seguintes compromissos para as partes:
- “Os signatários do presente Protocolo acordam não só em desencadear as acções necessárias à promoção e desenvolvimento da presente iniciativa nos termos deste Protocolo, como a procurar envolver nela os capitais privados, assumindo como princípio que a SIMAB apenas participa no presente esforço de investimento no âmbito das suas finalidades estatutárias, trazendo um forte apoio à concretização do Projecto na sua globalidade. Assim, acordam que, quando vierem a verificar-se as condições indispensáveis à participação de capitais privados que permitam a alienação de capitais públicos sem que isso represente prejuízo para o Projecto, procederão em conformidade.
“Nos termos do número anterior e desde que cumpridas as obrigações legais e as estipuladas neste Protocolo, especialmente as referentes ao capital social, a SIMAB compromete-se, desde já, a alienar aos actuais accionistas acções de que seja titular, correspondentes à sua primeira subscrição, ao valor de aquisição indexado a uma taxa equivalente a 50% da “prime-rate” da Caixa Geral de Depósitos, num prazo de sete anos a contar dessa subscrição.
12) Apesar de todas as insistências a requerida mantém-se no seu incumprimento.
13) Foram agora os requerentes confrontados com o anúncio recolhido de uma entrevista concedida pelo Presidente do Conselho de Administração da requerida, Dr. K, ao Jornal X, , publicada na edição de 16/4/2008, da venda irrestrita da participação social que a SIMAB tem no MAC SA, sem qualquer alusão ou reserva do direito que assiste aos requerentes.
14) Os requerentes irão propor uma acção para compelir a SIMAB a cumprir as obrigações que assumiu.
15) Face porém aos anúncios públicos acima descritos, têm os requerentes justo receio de que a breve trecho e mesmo na pendência de tal acção, a SIMAB promova a venda anunciada das suas acções, venda irrestrita e sem qualquer consideração pelos direitos que lhes assistem e que verão afectados irreparavelmente com tal venda.
16) Na data da celebração do aludido Protocolo, os requerentes Frut, José e Eduardo não eram titulares de qualquer participação social na sociedade MAC SA.
17) Em data não apurada, foi efectuada uma proposta de alienação da participação que o Estado Português detém no capital social da SIMAB, tendo ficado deserto o respectivo concurso.
Cumpre apreciar.
A questão que se coloca gira em torno da eventual alienação das acções que a requerida SIMAB detém na sociedade MAC SA, ao arrepio do acordo celebrado no Protocolo acima descrito, que a obriga a restringir a alienação de tais acções às entidades que eram accionistas da MAC SA ao tempo da celebração de tal Protocolo.
Por uma questão metodológica, seguiremos a ordem constante das conclusões de recurso da apelante, começando assim pela alegada caducidade do direito dos AA.
Diga-se, desde já, que a sentença não é omissa quanto a tal caducidade. Com efeito, a fls. 266, o Mº juiz a quo refere não estarem “demonstrados em sede de procedimento cautelar quaisquer factos relacionados com a caducidade dos direitos invocados”.
Trata-se de uma apreciação talvez excessivamente sucinta mas, para que ocorra a nulidade prevista no art. 668º nº 1 d) primeira parte, do CPC, exige-se a ausência total de pronúncia, não bastando que esta se mostre deficientemente elaborada. Neste sentido, veja-se o Acórdão do STJ de 1/3/2007, no endereço www.dgsi.pt.
Alega a recorrente que os direitos dos recorrentes caducaram, uma vez que já decorreu integralmente o prazo de sete anos previsto na cláusula 21ª do Protocolo.
Entendemos, contudo, que esta parte do recurso terá necessariamente de improceder.
É que a obrigação de a SIMAB alienar aos accionistas existentes à data da celebração do Protocolo, acções de que seja titular, correspondentes à sua primeira subscrição, obrigação essa a cumprir no prazo de sete anos a contar de tal subscrição, está sujeita a uma condição. Com efeito, pode ler-se na cláusula 21ª do Protocolo, que “desde que cumpridas as obrigações legais e as estipuladas neste Protocolo, especialmente as referentes ao capital social, a SIMAB compromete-se, desde já a alienar aos actuais accionistas acções de que seja titular, correspondentes à sua primeira subscrição (...) num prazo de sete anos a contar dessa subscrição” (sublinhado nosso).
E quais são essas obrigações referentes ao capital social?
No tocante ao Protocolo, tais obrigações serão, além do mais, as constantes da cláusula 20ª, quando estabelece:
“... Assim, acordam que, quando vierem a verificar-se as condições indispensáveis à participação de capitais privados que permitam a alienação de capitais públicos sem que isso represente prejuízo para o Projecto, procederão em conformidade”.
Ora, o certo é que, da matéria dada como assente, não se pode concluir que as condições e objectivos previstos na cláusula 20ª, nomeadamente “a concretização do Projecto na sua globalidade” estejam satisfeitos e completados.
É manifesto que os outorgantes do Protocolo pretenderam assegurar que o Mercado a que alude a cláusula 12ª, tivesse todas as condições para ser instalado dentro dos princípios ínsitos em tal cláusula, para o que se mostra essencial a participação da SIMAB. Só então se justifica o esforço visando “potenciar o máximo possível de atracção comercial e a interessar os agentes privados no esforço de investimento” - cláusula 12ª.2.
O decurso do prazo de sete anos só seria pois susceptível de gerar a caducidade do direito dos requerentes, se estivesse claramente demonstrado estarem cumpridas as obrigações estipuladas no Protocolo e ainda que a alienação de acções pela SIMAB não representa prejuízo para o Projecto, nos termos das mencionadas cláusulas 20ª e 21ª.
Nada se provando quanto a estas questões, em termos de permitir concluir pela realização da condição, terá de improceder a invocada caducidade.
Invoca ainda a recorrente que a obrigação por si assumida tem natureza divisível e como tal, não podem apenas alguns credores exigir do devedor a totalidade da prestação, mas apenas a quota-parte que lhes cabe.
Como sublinha Almeida Costa - “Direito das Obrigações” p. 481 - “a obrigação qualifica-se de divisível quando a prestação comporte fraccionamento, isto é, possa ser realizada por partes. Na hipótese inversa a obrigação diz-se indivisível. Note-se que a indivisibilidade pode resultar da própria natureza da prestação, de acordo das partes ou mesmo da lei”.
Como salienta o mesmo autor, a indivisibilidade “reflete o pressuposto de que as fracções ou actos em que poderia decompor-se a prestação não equivalem proporcional e homogeneamente ao todo”.
Estamos assim perante um critério que é simultaneamente jurídico e económico. A prestação de coisa cujo fraccionamento não pode ser feito sem alterar a sua substância, diminuir o seu valor ou prejudicar o uso a que se destina, é naturalmente indivisível.
No caso dos autos, o Mº juiz a quo considerou estarmos perante uma obrigação indivisível com pluralidade de credores, de tal modo que qualquer um dos credores tem o direito de a exigir por inteiro, nos termos do art. 538º nºs 1 e 2 do Cód. Civil.
Salvo o devido respeito, entendemos que a qualificação referida não se mostra a mais apropriada. A obrigação da requerida consiste em, atenta a verificação de determinadas condições, alienar aos accionistas existentes à data do Protocolo, as acções de que seja titular no capital social da MAC SA.
Assim, nada impede que a requerida aliene parte ou a totalidade das acções apenas a algum ou alguns dos então accionistas. Pode até proceder à referida alienação faseadamente.
Contudo, a divisibilidade da obrigação não implica de modo algum que estejamos perante um litisconsórcio necessário, como parece pretender a recorrente.
É que o que está em causa nos presentes autos não é a obrigação da requerida vender as suas acções aos requerentes. O que se pretende é impedir que efectue tal alienação de modo irrestrito, ou seja, que tal alienação não respeite a reserva do direito que assiste aos restantes accionistas.
Assim, o objecto da presente providência não é o de condenar a requerida a alienar as acções aos requerentes, mas antes condená-la a abster-se de proceder à venda das suas acções no capital social da MAC SA.
Para isso, para que se obtenha decisão que produza o seu efeito útil normal, bastaria que um dos accionistas tivesse intentado o procedimento cautelar.
No fundo, estamos perante uma prestação de carácter negativo. Pretende-se obstar a que a recorrente venda as acções. Não é compreensível a que título deveriam todos os accionistas vir formular a pretensão de que a requerida seja condenada a abster-se de vender as suas acções. Desde que um o faça e obtenha ganho de causa, a requerida estará obrigada a abster-se de tal venda e isso aproveita por igual medida a todos os accionistas.
Não se verificam assim os requisitos de aplicação do artº 28º do CPC, pelo que também aqui improcede o recurso.
Alega também a recorrente que os requerentes não só não provarem como nem sequer alegaram a verificação das duas condições que poderiam desencadear o seu direito. Tais condições são, no entendimento da recorrente, as seguintes:
a) verificação das condições indispensáveis à participação de capitais privados, que permitissem a alienação de capitais públicos sem que isso representasse prejuízo para o Projecto MAC.
b) o cumprimento das obrigações legais e das estipuladas no Protocolo, em especial as referentes ao capital social.
A questão não deixa de ter pontos comuns com a anteriormente analisada. É verdade que o direito dos requerentes se reporta a uma prestação futura, verificadas determinadas condições. Tais condições são as que a ora recorrente descreveu.
E tem igualmente razão a recorrente quando afirma que os requerentes não demonstraram a verificação de tais condições e, assim, o desencadear da obrigação de alienação das acções por parte da SIMAB.
Todavia, como acabámos de ver, o que está em causa no presente procedimento cautelar, não é o direito dos requerentes a obterem a condenação da SIMAB a vender-lhes as acções. No âmbito deste procedimento cautelar, os requerentes só têm que demonstrar o seu direito a uma prestação futura e condicionada.
E tal demonstração foi feita, já que decorre expressamente do Protocolo. Assim, logo que reunidas as condições acima descritas, a SIMAB está obrigada a alienar aos outros accionistas, as acções que detém no capital social do MAC.
Assim, a SIMAB tem duas possibilidades: ou vende as acções aos outros accionistas por considerar que as condições finalmente se verificam, ou, caso contrário, não as vende a ninguém. O que não pode é vendê-los a terceiros, verifiquem-se ou não as condições do Protocolo.
E o objecto da presente providência cautelar é exactamente esse: impedir que a SIMAB aliene de modo irrestrito as suas acções no capital social do MAC.
A argumentação da recorrente só faria, pois, sentido, se o procedimento cautelar em apreço visasse compeli-la a vender as acções aos outros accionistas. Não é esse o caso, pelo que se deve considerar que os requerentes alegaram e comprovaram devidamente o seu direito e a natureza incompatível com tal direito da atitude que imputam à requerida, de se aprestar para alienar irrestritamente as suas acções.
Falecendo também aqui os argumentos da recorrente.
Quanto ao invocado excesso de pronúncia.
Na perspectiva da recorrente, o tribunal a quo pronunciou-se sobre questões que não lhe haviam sido submetidas pelas partes, nomeadamente a alienação da participação social que o Estado detém na SIMAB e a possibilidade de o terceiro adquirente promover a venda irrestrita das acções da MAC de que a SIMAB é titular.
Ora, o certo é que é a própria requerida quem refere essa questão, na sua oposição. Assim, ao abordar tal problema, o tribunal não exorbitou do âmbito da factualidade alegada pelas partes.
De resto e salvo o devido respeito, entendemos que a questão da alienação da participação que o Estado detém na ora recorrente é irrelevante para a decisão da causa. Parece descabido fazer prognósticos sobre aquilo que fará um eventual terceiro, que venha a adquirir as acções da SIMAB, quando estas ainda nem sequer foram alienadas nem se sabe se o virão a ser e a quem.
O problema que aqui se coloca, no quadro do receio dos requerentes de perda irreparável do seu direito, é o da venda irrestrita das acções que a SIMAB detém no MAC..
Tal receio ficará legitimado caso se apure que a SIMAB está disposta a alienar de forma irrestrita tais acções.
Sobre isto, ficou provado que, em entrevista ao Jornal de Negócios, publicada em 16/4/2008, o Presidente do Conselho de Administração da ora recorrente, anunciou a venda irrestrita da participação social que a SIMAB tem no MAC SA, sem qualquer alusão ou reserva do direito que assiste aos accionistas requerentes.
Contudo, ao lermos tal entrevista – ver fls. 90 dos autos – constata-se que aquilo que foi anunciado é a intenção de venda da SIMAB.
Com efeito, pode ler-se:
“Alienadas que foram as participações minoritárias nos mercados municipais (Faro, Bragança, Portalegre, Loulé, Portimão) o que está agora em causa é a venda da SIMAB. Dito de outra forma, quem quiser ficar com o MARL (o mais apetecido) terá de comprar o pacote onde se inserem ainda outros mercados abastecedores que a SIMAB controla.”
Ou seja, o Presidente do Conselho de Administração da SIMAB manifesta a evidente intenção de, recapitalizada a empresa, alienar as acções da mesma, mediante um processo de privatização. É certo que quem adquirir a SIMAB passa a deter a maioria das acções nos diversos mercados abastecedores, incluindo o MAC – ao qual, acrescente-se, nem se faz alusão na mencionada entrevista, toda centrada no interesse que desperta o MARL, Mercado Abastecedor da Região de Lisboa. Mas continuará a ser a SIMAB a deter tais acções, sendo para o caso dos presentes autos irrelevante se a SIMAB é controlada pelo Estado ou por uma entidade privada.
Os ora requerentes não têm, no âmbito do Protocolo já aqui diversas vezes mencionado, qualquer direito relativamente à aquisição de acções do capital social da SIMAB. Têm apenas direito à aquisição das acções que a SIMAB detém no Mercado Abastecedor de Coimbra (MAC).
E contrariamente àquilo que foi dado como provado na decisão recorrida, não se vislumbram quaisquer motivos que levem a concluir estar iminente a venda de tais acções.
De resto, o próprio concurso visando a alienação da participação que o Estado Português detém no capital social da SIMAB, ficou deserto.
Dizer-se, como se faz na decisão recorrida que “ainda que apenas estivesse em causa a alienação da participação social que o Estado detém na requerida SIMAB S.A. a aquisição de tal participação por terceiro não excluiria a hipótese do terceiro adquirente promover a venda irrestrita das acções da MAC, S.A. de que a requerida é titular” não pode conduzir, de maneira nenhuma, à procedência da providência cautelar.
Dizer-se que não está excluída a hipótese de determinada situação ocorrer é o mesmo que dizer, simplesmente, que tal ocorrência está no domínio das possibilidades. Mas isso não basta, nos termos do art. 381º nº 1 do CPC para que se dê como assente a verificação de fundado receio de lesão grave ou dificilmente reparável do direito. É necessário provar que os factos que consubstanciam tal lesão irão mesmo ocorrer, caso a providência não seja decretada.
E o certo é que, como vimos, atenta a factualidade que se nos depara nos presentes autos, não se vislumbra que a alienação irrestrita das acções que a SIMAB detém no MAC esteja em vias de ocorrer. Trata-se de factualidade que não está provada.
E sem tal prova, a providência cautelar não pode proceder.
Como se refere no Acórdão do STJ de 26/1/2006, disponível no endereço www.dgsi.pt, “o fundado receio que é pressuposto do procedimento cautelar comum exige, em regra, aquando da sua instauração, a existência de uma situação de lesão iminente de um direito ...”.
Podemos assim concluir que:
– Estipulada a obrigação de, ocorrendo determinadas condições, se proceder à alienação de acções, e fixando-se um prazo de sete anos para tal alienação, não ocorre a caducidade do direito a exigir essa alienação caso não se demonstre que as condições de que a mesma depende já ocorreram.
– Estabelecida em Protocolo a obrigação de um accionista vender as suas acções no capital social de uma sociedade aos restantes accionistas existentes à data da celebração desse Protocolo, e suscitando-se o receio de tal accionista pretender vender as acções de forma irrestrita, a providência cautelar visando impedir tal venda, não terá de ser intentada por todos os accionistas preferentes para produzir os seus efeitos úteis.
– O fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável, no âmbito do procedimento cautelar comum, exige que o evento danoso esteja iminente e com toda a verosimilhança se produza, caso a providência não seja decretada.
Assim e pelo exposto julga-se procedente a presente apelação, indeferindo-se a requerida providência cautelar.
Custas pelos recorridos.
LISBOA, 21/5/2009
António Valente
Ilídio Martins
Teresa Pais |
