Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 2065/07.5TTLSB.L1-4 |  |
CAMINHOS DE FERRO PORTUGUESES
CLÁUSULA CONTRATUAL
NULIDADE
NORMA IMPERATIVA
TRATAMENTO MAIS FAVORÁVEL
RETRIBUIÇÃO
SUBSÍDIO
- as disposições contidas nos instrumentos de regulamentação colectiva que, antes da entrada em vigor do Código do Trabalho, eram válidas, mas que passaram a contrariar normas imperativas do Código do Trabalho, tornaram-se nulas, se, no prazo de 12 meses após a entrada em vigor do referido Código (o que aconteceu em 1 de Dezembro de 2003 – art. 3.º, nº 1, da Lei nº 99/93), não foram alteradas, de modo a ficarem conformes às normas imperativas nele contidas (nº 1);
- as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva que já antes da entrada em vigor do Cód. Trab. eram nulas continuaram a sê-lo, mesmo que não contrariassem normas imperativas do Cód. Trab. (nº 2).
II – A cláusulas 75.ª, 86.ª 93.ª do AE 81 publicado no BTE nº 3, de 22.01.81 com alterações publicadas nos BTE’s nº 25 de 8.07.82, nº 28 de 29.07.84, nº 21 de 08.06.92, nº 29 de 06.05.95, nº 17 de 8.05.97, nº 41 de 8.11.98, nº 14 de 15.04.2001 e nº 25 de 8.07.2002 e as cláusulas 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003, publicado no BTE no 35 de 22.09.2003, são ilegais por contrariarem os arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009, preceitos estes de natureza imperativa.
III - Ainda que se entendesse que os referidos preceitos não têm natureza imperativa, o disposto nas cláusulas 75.ª, 86.ª 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 sempre teria de ser considerado ilegal, por conter um regime menos favorável para o trabalhador do que o estabelecido nos arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009.
IV - Assim que as mencionadas cláusulas são nulas e totalmente ineficazes à luz do art. 6.º, nº 1, alínea c) do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro, continuando a sê-lo, mesmo que se entenda que não contrariam normas imperativas do Cód. Trab.
(sumário elaborado pela Relatora)
Relatório
Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro Portugueses em representação dos seus associados e trabalhadores da ré:
- RACM;
- CMGP;
- JPBS;
- JPNM;
- CAFG;
- AASA;
- LCSS;
- LMB;
- ADJ;
- JGF;
- PFCC;
- AFSS;
- MFOM intentou, em 25 de Maio de 2007, presente acção declarativa com processo comum contra CP - Caminhos de Ferro Portugueses, E.P., pedindo a condenação da ré a pagar:
- Ao maquinista RM, a quantia de € 12 301,53 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 230,07, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista CP, a quantia de 10 0837,23 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia arte € 188,56, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista JPS, a quantia de € 15 172,79 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 198,55, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista JM, a quantia de € 16 347,85 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 198,55, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista CG, a quantia de € 15 690,06 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 198,55, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista AA, a quantia de € 15 856,36 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de 198,55, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista LS, a quantia de € 15 0647,94 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 188,70 a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista LB, a quantia de 23 742,15 de remuneração e sudsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 365,66, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista AJ, a quantia de € 20 561,91 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 365,66, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista JF, a quantia de € 14 833,47 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de 365,66, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista PC, a quantia de € 18 488,70 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 230,07, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista AS, a quantia de € 11 670,71 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia de € 240,07, a título de prémio de condução anual;
- Ao maquinista MM, a quantia de € 26 903,48 de remuneração e subsídio de férias e de Natal, e a quantia e € 324,42 título de prémio de condução anual;
- A todos os maquinistas acima referidos, a quantia que se vier liquidar, correspondente ao pagamento do trabalho suplementar prestado a partir de 1 de Dezembro de 2003 e ao que deveria ter sido pago em virtude da aplicação do art. 258.° do Cód. Trab..
Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, o seguinte:
- os associados que representa nesta acção trabalham sob as ordens, direcção e autoridade da ré;
- os mesmos associados auferem mensalmente quantias a título de retribuição de base, diuturnidades, subsídio de escala, subsídio de agente único, prémio de condução, trabalho nocturno, trabalho extraordinário, falta de repouso, trabalho em dia feriado, e horas de viagem;
- atento o seu carácter de regularidade e periodicidade todas as prestações pecuniárias acima referidas constituem verdadeira retribuição pelo que devem ser consideradas para efeitos do cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias, e do subsídio de Natal;
- porém, a ré sempre calculou a retribuição de férias, o subsídio de férias, e o subsídio de Natal tendo por referência apenas o vencimento base, as diuturnidades, o subsídio de escala, e o subsídio de agente único, desconsiderando as restantes;
- com a entrada em vigor do Acordo de Empresa de 2003, celebrado entre as partes, deixou de existir norma convencional que defina a cálculo da retribuição especial por trabalho suplementar pelo que esta deveria calcular-se de acordo com o estipulado no Código do Trabalho de 2003; porém a ré continuou a pagar o trabalho suplementar de acordo com a regra do AE revogado (acréscimo de 50%), o que se traduz em prejuízo dos associados que representa, dado que à luz do CT 2003 só a primeira hora deveria ser paga com acréscimo de 50%, devendo as horas subsequentes ser pagas com acréscimo de 75%;
– desde o ano de 2000 que a ré vem pagando o prémio de condução anual por valores inferiores aos previstos no AE.
Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que ela fez, concluindo pela improcedência da acção.
Para tal, além de invocar a ineptidão da petição inicial, alegou, resumidamente, que:
- as prestações pecuniárias mencionadas pelo autor não integram o conceito de retribuição, pelo que não devem integrar o cálculo da retribuição de férias, o subsídio de férias, e do subsídio de Natal dos maquinistas a que se reportam os presentes autos;
- sendo a ré uma empresa concessionária de serviço público, está abrangida por um regime específico de prestação e remuneração do do trabalho suplementar, a saber, o decorrente do Decreto n° 381/72, de 09/10;
- este último diploma foi salvaguardado pelo art. 11.º da lei que aprovou o Código do Trabalho de 2003, pelo que ainda se mantém em vigor;
- a ré paga a primeira hora de trabalho suplementar com acréscimo de 50%, sendo que o autor não alega um único dia em que qualquer dos seus associados tenha prestado mais de uma hora de trabalho suplementar;
- a ré vem pagando o prémio de condução anual pelos valores acordados; sendo que a divergência de entendimento relativamente ao exposto pelo autor decorre da circunstância de este entender que as quantias auferidas pelo autor a título de subsídio de escala, subsídio e agente único e diuturnidades devem integrar o conceito de “retribuição diária” para efeitos de cálculo do mesmo prémio.
Respondeu o autor pronunciando-se pela improcedência da excepção invocada.
Por despacho de fls. 413, o autor foi convidado a completar a factualidade alegada na petição inicial.
Na sequência, o autor apresentou novo articulado completando a factualidade alegada na petição inicial e substituindo a mesma.
A ré não respondeu a este requerimento.
Instruída e julgada a causa foi proferida sentença cujo dispositivo se transcreve:
Pelo exposto decide este Tribunal julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
A- Condenar a R. a pagar aos associados do A. RACM, CMGP, JPBS, JPNM, CAFG, AASA, LCSS, LMB, ADJ, JGF, PFCC, AFSS e MFOM:
1- A quantia correspondente às diferenças de retribuição de férias subsídio de férias vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive) bem como as diferenças de subsídio de Natal vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive) tendo em conta que:
a) No cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal se devem ter em conta as quantias auferidas pelos referidos associados do A. a título de remuneração por trabalho suplementar (seja enquanto “trabalho extraordinário” seja enquanto “trabalho em dia de descanso), remuneração por trabalho nocturno, falta de repouso, prémio de condução e horas de viagem.
b) Tal cálculo deve ser efectuado tendo em conta a soma das prestações que a R. tomou como referencial para os pagamentos que efectuou (referidas no ponto 3- dos factos provados) com a média de cada uma das prestações referidas em a) e auferidas por cada um dos associados do A. acima identificados nos doze meses que antecederam o vencimento de cada retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, mas apenas e só quando nesse período de referência tenham sido percebidas pelo menos em seis meses (seguidos ou alternados);
2- Juros de mora calculados à taxa legal, desde a data em que se venceu cada uma das prestações referidas em a), até integral pagamento.
B- Absolver a R. do demais peticionado.
Custas por A. e R. na proporção dos respectivos decaimentos, a apurar no competente incidente de liquidação, adiantando-as por ora A. e R. em partes iguais.
Inconformada, com a parte da sentença em que decaiu, a ré veio interpor recurso de apelação dessa decisão, tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:
(…)
O réu nas suas contra-alegações pugnou pela manutenção do julgado.
Nesta Relação, o Ex.º Magistrado do Ministério Público teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab..
Colhidos os demais vistos legais cumpre apreciar e decidir.
Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis Código do Processo Civil Anotado vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).
No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.
As questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 684.º, nº 3 e 690.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil – são as seguintes:
1ª- saber se as médias auferidas a título de remuneração por trabalho suplementar (seja enquanto “trabalho extraordinário” seja enquanto “trabalho em dia de descanso), remuneração por trabalho nocturno, falta de repouso, prémio de condução e horas de viagem não devem integrar a retribuição das férias e os subsídios de férias e de Natal;
2ª- saber se não há lugar ao pagamento de juros anteriores à sentença.
Fundamentação de facto
Os factos materiais fixados pela 1.ª instância resultaram do acordo das partes, não foram objecto de impugnação por aquelas, nem se vislumbra que ocorra qualquer das situações que permitam a esta Relação alterá-los ou promover a sua ampliação - art. 712.º do Cód. Proc. Civil.
Por conseguinte, face ao disposto no art. 713.º, nº 6, do Cód. Proc. Civil, dá-se aqui por inteiramente reproduzida essa factualidade.
Fundamentação de direito
Quanto à 1ª questão:
Antes de mais importa referir que aos créditos vencidos até 31 de Novembro de 2003 é aplicável a legislação revogada pelo Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, rectificado nos termos da declaração de rectificação no 15/2003, de 28 de Outubro e alterado pela Lei no 9/2006, de 20 de Março e pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro (Cód. Trab. 2003) – arts. 8.º, nº 1 e 3.º, nº 1 da citada Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto -, nomeadamente, o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei no 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (LCT), o Decreto-Lei no 874/76, de 28 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 397/91, de 16 de Outubro e pela Lei nº 118/99, de 11 de Agosto (LFFF) e o Decreto-Lei nº 88/96, de 03 de Julho (LSN), aos créditos vencidos desde 1 de Dezembro de 2003 é aplicável o Cód. Trab. 2003 e aos vencidos desde 18 de Fevereiro de 2009 é aplicável o Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro (Cód. Trab. 2009) - art. 7.º, nº 1 da citada Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Por outro lado, uma vez que o autor é um sindicato e que os trabalhadores da ré a que se reportam os autos são seus associados, são aplicáveis os seguintes acordos de empresa celebrados entre autor e ré:
- AE de 1981 publicado no BTE nº 3, de 22.01.81 com alterações publicadas nos BTE’s nº 25 de 8.07.82, nº 28 de 29.07.84, nº 21 de 08.06.92, nº 29 de 06.05.95 (neste BTE foram publicadas duas alterações ao AE/81: uma decorrente de acordo outorgado em 5.12.94, outra decorrente de acordo outorgado em 25.03.95), nº 17 de 8.05.97, nº 41 de 8.11.98, nº 14 de 15.04.2001 e nº 25 de 8.07.2002;
- AE de 2003, publicado no BTE no 35 de 22.09.2003.
O direito a férias periódicas pagas tem consagração constitucional na alínea d) do nº 1 do art. 59.º da Lei Fundamental,
Decorre do art. 6.º, nºs 1 e 2 da LFFF que a retribuição de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e que além desta retribuição os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao da retribuição.
Sobre a mesma matéria dispõe o art. 255.º, nºs 1 e 2 do Cód. Trab. 2003 que a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo e que além desta, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.
O art. 264.º do Cód. Trab. 2009 contém, nos seus nºs 1 e 2 idêntica previsão mas na parte final do nº 2 proclama a invariabilidade do subsídio de férias na hipótese de aumento de duração do período de férias como recompensa da assiduidade do trabalhador.
Os trabalhadores têm também direito a um subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que será pago até 15 de Dezembro de cada ano - art. 2º, nº 1 da LSN, subsídio este já consagrado em moldes idênticos na cláusula 75.ª do AE 81.
Esta matéria foi posteriormente regulada no art. 254.º, nº 1 do Cód. Trab. 2003 e no art. 263.º, nº 1 do Cód. Trab. 2009 segundo o qual o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano.
O art. 250.0, no 1 do Cód. Trab. 2003 veio estabelecer que quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades. O Cód. Trab. 2009 contem no seu art. 262.º, nº 1 disposição idêntica.
Ora, o subsídio de Natal é uma prestação “complementar” porque não tem correspectividade directa com certa quantidade de trabalho (Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, 12.ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 470).
Para Romano Martinez (“Direito do Trabalho”, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 571) os complementos salariais representam acrescentos à retribuição base e são devidos ao trabalhador, isto é, são obrigatórios. De entre os complementos salariais importa distinguir aqueles que são certos dos incertos. Os complementos salariais certos correspondem a prestações fixas que se vencem periodicamente, sendo, por via de regra, pagas ao mesmo tempo que a remuneração base. Como complementos salariais certos podem indicar-se os subsídios anuais, com destaque para o subsídio de férias (artigo 255.º, n.º 2, do CT) e o subsídio de Natal (artigo 254.º do CT), podendo ainda aludir-se ao subsídio da Páscoa.
Face ao enquadramento jurídico enunciado, conclui-se que, no domínio do Código do Trabalho, a base de cálculo do subsídio de Natal - salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário - reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, já que o “mês de retribuição” a que se referem o nº 1 do art. 254.º do Cód. Trab. de 2003 e o nº 1 do art. 263.º do Cód. Trab. de 2009 terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante no nº 1 do art. 250.º do Cód. Trab. de 2003 e no nº 1 do art. 262.º do Cód. Trab. de 2003, nos termos dos quais a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades.
Nestes sentido podem ver-se em www.dgsi.pt os Acs. do STJ de 18.04.2007 (doc. nº SJ200704180045574), de 16.01.2008 (doc. nº SJ20080116037904) e de 22.04.2009 (doc. nº SJ200904220025954).
Decorre do exposto que a solução da questão que ora nos ocupamos passa, necessária e fundamentalmente, pela interpretação do termo “retribuição” empregue pelo legislador, termo esse que pode corresponder, tão só, à retribuição base ou abranger a retribuição base e todas as outras prestações regulares e periódicas auferidas pelo trabalhador como contrapartida do seu trabalho.
A interpretação jurídica tem por objecto descobrir, de entre os sentidos possíveis da lei, o seu sentido prevalente ou decisivo.
A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, embora incompleta, pois será sempre necessária uma tarefa de interligação e valoração, que excede o domínio literal (Oliveira Ascensão, “O Direito, Introdução e Teoria Geral”, 11.ª edição, revista, Almedina, 2001, pág. 392).
Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica (Karl Larenz, “Metodologia da Ciência do Direito”, 3.ª edição, tradução, págs. 439ª 489 e Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 12.ª reimpressão, Coimbra, 2000, págs. 175ª 192 e Francesco Ferrara, “Interpretação e Aplicação das Leis”, tradução de Manuel Andrade, 3.ª edição, 1978, págs. 138 e seguintes).
Em matéria de interpretação das leis, o art. 9.º do Cód. Civil consagra os princípios a que deve obedecer o intérprete ao empreender essa tarefa, começando por estabelecer que [a] interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (nº 1); o enunciado linguístico da lei é, assim, o ponto de partida de toda a interpretação, mas exerce também a função de um limite, já que não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (nº 2); além disso, [n]a fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (nº 3).
Segundo o art. 82.º da LCT, que consagra os princípios gerais sobre a retribuição, esta abrange o conjunto de valores pecuniários ou não que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o empregador está obrigado a pagar, regular e periodicamente ao trabalhador como contrapartida do seu trabalho (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida) – nºs 1 e 2 - presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador – nº 3. A este preceito correspondem com alterações que ao caso não interessa considerar os nºs 1 a 3 do art. 249.º do Cód. Trab. 2003 e 258.º do Cód. Trab. 2009.
A retribuição é, pois, um conjunto de valores expressos ou não em moeda a que o trabalhador tem direito, por título contratual ou normativo, correspondente a um dever da entidade patronal.
A primeira característica da retribuição é a de que ela representa, em princípio, a contrapartida da prestação de trabalho, como tal fixada pela vontade das partes, pelas normas que regem o contrato de trabalho ou os seus usos.
Mas a atribuição de carácter retributivo a uma certa prestação do empregador exige também uma certa periodicidade ou regularidade no seu pagamento embora possa ser diversa de umas prestações para outras. Nesta característica apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia, quando não se encontre expressamente consignada e assinalada a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo relevância ao nexo existente entre a retribuição e as necessidades pessoais e familiares daquele.
Com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E exigindo carácter “periódico” para a integração da prestação do empregador no âmbito da retribuição, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes (Ac. do STJ de 13.01.93 CJ/STJ, Ano I, T. I, pág. 226).
No que respeita ao ónus da prova da verificação daqueles pressupostos condicionantes da atribuição de natureza retributiva a qualquer prestação pecuniária paga pelo empregador ao trabalhador, a lei consagrou um regime favorável dos trabalhadores, ao preceituar, no nº 3, do referido art. 82.º da LCT, no nº 3 do art. 249.º do Cód. Trab. 2003 e no nº 3 do art. 258.º do Cód. Trab. 2009, que, até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador. Estabeleceu-se, pois, neste normativo uma presunção “juris tantum” no sentido de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição.
Conforme estatui o nº 1, do art. 350.º do Cód. Civil quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz. A existência de presunção legal importa, assim, a inversão do ónus da prova - art. 344.º do Cód. Civil.
Deste modo, não obstante os aludidos pressupostos constituírem factos constitutivos do direito invocado pelo autor e de, em princípio, lhe caber a prova desses factos, face ao disposto no nº 1, do artigo 342.º, do Cód. Civil - onde se estabelecem os princípios gerais sobre a repartição do ónus da prova -, a existência da citada presunção legal inverte o ónus da prova incumbindo ao réu a demonstração da inexistência de tais pressupostos factuais.
Ao autor cabe, pois, somente provar a percepção das invocadas prestações pecuniárias, competindo ao réu provar a não verificação dos elementos integrantes do conceito legal de retribuição, maxime o carácter regular e periódico, antes referido a fim de obstar a que lhes seja conferida natureza retributiva.
Isto dito, vejamos o que se passa relativamente a cada uma das quantias aqui em causa.
As quantias pagas a título de trabalho extraordinário e trabalho em dia de descanso são duas formas de remunerar o trabalho suplementar (cláusulas 47.ª e 56.ª do AE 81 e 27.ª e 46.ª do AE 2003). As pagas a título de trabalho nocturno têm como fundamento a prestação de trabalho entre as 20h00m de um dia e as 7h00m do dia seguinte (cláusulas 46.ª do AE 81 e 26ª do AE 2003).
Relativamente à remuneração por trabalho suplementar e remuneração por trabalho nocturno, tem-se defendido que tal remuneração se integra na retribuição do trabalhador, quando pela permanência e regularidade com que é prestada e ainda pelo seu volume, pesa sensivelmente no “quantum” recebido pelo trabalhador em termos de ele contar com tal remuneração (Lobo Xavier “Regime Jurídico do Contrato de Trabalho”, Coimbra, 1972, pág. 170).
No mesmo sentido se pronuncia Menezes Cordeiro no seu “Manual do Direito de Trabalho”, Coimbra, 1997 escrevendo a págs. 727:
A retribuição por maior trabalho equivale a parcelas remuneratórias devidas ao trabalhador por via dos esforços suplementares que lhe são exigidos e que não estejam cobertos pela remuneração-base. Assim sucede (...) com o trabalho suplementar, pago de acordo com acréscimos mínimos fixados na lei (...) e o trabalho nocturno (...).
Também aqui deve ser feita a distinção entre o maior trabalho efectivo, isto é aquele que surge de modo inhabitual ou não foi procurado pelas partes quando celebraram o contrato ou que não é permanente e que obriga de facto a entidade empregadora a um pagamento também suplementar e o trabalho regular. Neste último caso a retribuição surge como um complemento à retribuição-base e não como verdadeira retribuição por maior trabalho.
Sobre esta questão pronunciaram-se também, entre outros os Acs. da RL de 09.10.85 (BTE, 2ª série nº 5-6/88, pág. 884) e do STJ de 24.01.90 (AJ, 5º/90, pág. 19) de 11.04.00 (AD, 471, pág. 478) de 19.03.03 (CJ/STJ Ano XXVIII, T. 1, pág. 271) e, mais recentemente, os Acs. do STJ de 18.04.2007, 9.05.2007 e de 16.01.2009, docs. nºs SJ200704180045574, SJ200705090032114 e SJ20080116037804, respectivamente, disponíveis em www.dgsi.pt.
No caso em apreço, a matéria de facto assente reflecte, sem margem de dúvidas, que o trabalho suplementar e o trabalho nocturno estão devidamente implantados, assumindo, por isso, as características básicas da previsibilidade, estabilidade e segurança que enformam a prestação normal de trabalho (factos provados 6- a 161- fls. 739 a 818), não tendo a ré ilidido, como lhe competia, a já referida presunção.
As regras da experiência comum revelam que alguém que recebe uma quantia de forma regular e periódica conta com a mesma para fazer face às despesas pessoais e do seu agregado familiar, tal configurando um facto notório que não carece de alegação e prova - art. 514.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil.
No caso dos autos, essa expectativa está mais que justificada e sedimentada, considerando o período de tempo, bastante alargado, de recebimento dessas quantias – onze anos (de 1995 a 2006).
Há, pois, que concluir que os montantes pagos ao longo de desses anos, referentes a trabalho suplementar e trabalho nocturno, por terem sido pagos regular e periodicamente, criaram nos referidos associados do apelado a legítima expectativa de continuarem a ser recebidos e orçamentados nas suas despesas pessoais e familiares, integram o conceito de retribuição.
Em suma: as quantias pagas a título de remuneração pelo trabalho suplementar e pelo trabalho nocturno integram o conceito de retribuição acima referido e, por isso, os seus valores também têm de entrar no cômputo da retribuição de férias e do subsídio de férias bem como do subsídio de Natal este tão só até 2002, inclusive.
Quanto às quantias pagas a título de falta de repouso – compensação pela circunstância de o trabalhador não poder por razões de serviço gozar tempos de descanso a que tem direito (cláusula 53.ª, nº 2 do AE 81) - prémio de condução – prémio de produtividade calculado em função do número de quilómetros percorridos pelo maquinista na exercício das suas funções (cláusulas 72.ª, do AE 81 e 42.ª do AE 2003) e horas de viagem – compensação pelo incómodo decorrente dos tempos de deslocação entre a residência e do local de trabalho antes ou depois do período de repouso, por limitarem esse gozo (cláusulas 63.ª, do AE 81 e 35.ª do AE 2003), a solução é exactamente a mesma: trata-se de quantias pagas de forma regular e periódica, baseadas no próprio condicionalismo da prestação do trabalho, correspondendo a particularidades daquela normal prestação.
Por conseguinte, também as quantias pagas a título de falta de repouso, prémio de condução e horas de viagem devem, à semelhança das pagas a título de remuneração pelo trabalho suplementar e pelo trabalho nocturno, entrar no cômputo da retribuição férias e do subsídio de férias bem como do subsídio de Natal este tão só até 2002, inclusive.
As cláusulas 75.ª, 86.ª 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 regulam a retribuição de férias, o subsídio de férias e de Natal, por remissão para o conceito de retribuição mensal contido nas cláusulas 67.ª, alínea a) do AE 81 (quantia correspondente à retribuição de base e diuturnidades) e 37.ª, alínea a) do AE 2003 (retribuição de base, diuturnidades, subsídio de agente único, subsídio de escala ou isenção de horário de trabalho), o que significa que o AE 81, apenas inclui na retribuição de férias, no subsídio de férias e no de Natal a retribuição de base e as diuturnidades e o AE 2003 apenas inclui neles a retribuição de base, as diuturnidades, o subsídio de agente único e subsídio de escala ou isenção de horário de trabalho, contrariando assim, à excepção do que respeita ao subsídio de Natal, vencido a partir de 1 de Dezembro de 2003, as disposições legais que acima citámos – arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009 – colocando-se, por isso, a questão se saber se as mesmas são ou não nulas e ineficazes.
Nos termos do art. 6.º, nº 1, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro, em vigor à data em que os referidos AE’s foram publicado, os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho não podiam: a) limitar o exercício dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos; b) contrariar normas legais imperativas; c) incluir qualquer disposição que importe para os trabalhadores tratamento menos favorável do que o estabelecido por lei.
Porém, aquele Decreto-Lei foi revogado pela Lei nº 99/93, de 27 de Agosto que aprovou o Cód. Trab. de 2003. Importa, por isso, averiguar se a referida nulidade ainda há-de ser ajuizada à luz daquele Decreto-Lei ou se terá de o ser à luz do Cód. Trab. 2003.
A resposta encontra-se no art. 14.º da Lei nº 99/93, que tem como epígrafe “Validade das convenções colectivas” e cujo teor é o seguinte:
1 - As disposições constantes de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que disponham de modo contrário às normas imperativas do Código do Trabalho têm de ser alteradas no prazo de 12 meses após a entrada em vigor deste diploma, sob pena de nulidade.
2 – O disposto no número anterior não convalida as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho nulas ao abrigo da legislação revogada.
Interpretando o normativo transcrito, chegamos ao seguinte resultado:
a) como se infere do nº 1, as disposições contidas nos instrumentos de regulamentação colectiva que, antes da entrada em vigor do Código do Trabalho, eram válidas, mas que passaram a contrariar normas imperativas do Código do Trabalho, tornaram-se nulas, se, no prazo de 12 meses após a entrada em vigor do referido Código (o que aconteceu em 1 de Dezembro de 2003 – art. 3.º, nº 1, da Lei nº 99/93), não foram alteradas, de modo a ficarem conformes às normas imperativas nele contidas.
b) como decorre do nº 2, as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva que já antes da entrada em vigor do Cód. Trab. eram nulas continuaram a sê-lo, mesmo que não contrariassem normas imperativas do Cód. Trab..
Deste modo, importa começar por averiguar se o disposto nas mencionadas cláusulas 75.ª, 86.ª 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 é legal ou ilegal à luz do Decreto-Lei nº 519-C1/79, pois só no caso de ser legal é que teremos de ajuizar da sua eventual ilegalidade à luz do Código do Trabalho. Anote-se que quer o Cód. Trab. de 2003 quer o Cód. Trab. de 2009 continuam a proibir que os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho contrariem normas legais imperativas – arts. 533.º, nº 1, alínea a), e 478.º, nº 1, alínea a), respectivamente.
Como já foi referido, nos termos do art. 6.º do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro, os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho não podiam limitar o exercício dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, contrariar normas legais imperativas nem incluir qualquer disposição que importe para os trabalhadores tratamento menos favorável do que o estabelecido por lei. E, como também já vimos as referidas cláusulas 75.ª, 86.ª 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 contrariam o disposto no arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009, por delas resultar uma retribuição de férias, um subsídio de férias e um subsídio de Natal inferior aos que são previstos nestes últimos normativos.
A natureza imperativa/preceptiva dos arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009 não pode, em nosso entender, ser posta em causa uma vez que o seu elemento literal não deixa margem para dúvidas (no sentido da imperatividade dos dois primeiros preceitos pode ver-se o Ac. do STJ 17.01.2007 doc. nº SJ200701170021884 www.dgsi.pt).
De qualquer modo, ainda que se entendesse que aqueles preceitos não tinham natureza imperativa, o disposto nas cláusulas 75.ª, 86.ª 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 sempre teria de ser considerado ilegal, por conter como contem, um regime menos favorável para o trabalhador do que o estabelecido nos arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009.
Conclui-se assim que as mencionadas cláusulas são nulas e totalmente ineficazes à luz do art. 6.º, nº 1, alínea c) do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro, continuando a sê-lo, mesmo que se entenda que não contrariam normas imperativas do Cód. Trab..
Efectivamente, em face do que estabelecem os art. 13.º, nº 1, da LCT e 6.º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro, o regime legal da retribuição de férias do subsídio de férias e do subsídio de Natal prevalece sobre as cláusulas dos AE’s, quando estas estabelecerem regime menos favorável, como é o caso dos autos.
Estes preceitos constituem expressão do chamado princípio do tratamento mais favorável do trabalhador que, face à legislação anterior ao Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto, se traduzia no seguinte: sempre que várias normas de grau hierárquico diferente concorram entre si na solução do caso concreto, prevalece a que for mais favorável ao trabalhador, salvo quando a norma hierarquicamente superior se oponha à sua modificação por norma de grau hierárquico inferior (Jorge Leite e Coutinho de Almeida, “Colectânea de Leis do Trabalho”, Coimbra 1985, pág. 64).
É, pois, o regime legal o que logra aplicação ao caso sub judice prevalecendo sobre as cláusulas dos AE’s, que na parte referente à quantificação da retribuição de férias, do subsídio de férias e subsídio de Natal, estabelecem um regime menos favorável, nenhuma censura merecendo, neste aspecto, a decisão sindicada.
Neste sentido pronunciaram-se os Acs. do STJ de 19.02.03 (Revista nº 3740/02 - 4.ª Secção, www.stj.pt, Jurisprudência/Su-mários de Acórdãos) e de 04.12.02 (doc. nº SJ200212040036064), de 9.05.2007 (doc. nº SJ200705090032114) e de 17.01.2007 (doc. nº SJ200701170021884) os três últimos disponíveis em www.dgsi.pt.
O facto de as relações de trabalho dos trabalhadores da CP obedecerem a um regime especial, o constante do Decreto 381/72, de 9 de Outubro como refere apelante é perfetamente irrelevante para a questão que nos ocupa, visto que aquele diploma não possui qualquer previsão de pagamento de retribuição de férias, nem tão pouco de existência de férias, nem de subsídio de férias e de Natal, pelo que é de todo em todo ocioso saber se o mesmo está ou não em vigor.
Improcedem, pois, quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
Quanto à 2.ª questão:
Em derradeiro termo, a apelante propugna que sobre as diferenças retributivas que foi condenada a pagar, apenas incidem juros de mora a partir da data da sentença, uma vez que até essa data não existia qualquer obrigação legal de pagar aquelas diferenças retributivas.
Segundo o nº 2 do art. 804.º do Cód. Civil, o devedor considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação não foi efectuada no tempo devido.
A ré violou deveres contratuais ao não proceder ao pagamento de parcelas da contrapartida devida pela prestação do trabalho, sendo de presumir a sua culpa – art. 799.º, nº 1, do Cód. Civil.
O pagamento das retribuições (lato sensu) devidas ao trabalhador constitui uma obrigação pecuniária adstrita à entidade empregadora, por força do contrato de trabalho, encontrando-se na disponibilidade da mesma o conhecimento do montante exacto devido em caso de incumprimento; isto é, a ré tinha obrigação de saber, face ao regime jurídico aplicável, quais os montantes exactos, referentes a remuneração de férias, e subsídios de férias e de Natal, que seriam devidos aos trabalhadores aqui em causa, sabendo, também, quais as quantias efectivamente auferidas por eles, como retribuição, em cada ano do período em causa, bem como, em que momento deviam ser e foram pagas a remuneração de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, prestações que, como, bem, se refere na sentença, traduzem obrigações de prazo certo – asserção que a apelante não contraria.
Recorde-se que a condenação em quantia ilíquida se ficou a dever, apenas, ao desconhecimento de elementos necessários ao apuramento das médias do últimos doze meses de retribuições variáveis, quais sejam os meses em que os trabalhadores, em cada ano, gozaram férias, e em que lhe foram processados os subsídio de Natal.
A iliquidez é, assim, aparente, e não real, pelo que, não tem aplicação o nº 3 do art. 805.º do Cód. Civil, sendo, portanto, devidos juros de mora, relativamente às diferenças em falta, desde as datas em que tais remunerações e subsídios deviam ter sido pagos, em face do disposto na alínea a) do nº 2 do referido art. 805.º.
Tais juros mais não são do que a indemnização legal dos danos decorrentes da mora em que a apelante se deixou cair ao não pagar as prestações em causa na data de vencimento das mesmas - arts. 805.º, nº 2, alínea a), 799.º, 804.º e 806.º, todos do Cód. Civil – sob pena de pretendermos premiar a apelante com um verdadeiro enriquecimento à custa alheia, sabido que é que, nos termos do art. 6.º do Cód. Civil, a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento, nem isenta as pessoas das sanções nela cominadas.
Acontece que o autor não pediu a condenação da ré no pagamento de juros e, por isso, não há que arbitrá-los, razão pela qual se não acompanha, nesta parte, a decisão sindicada.
Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente, alterando a sentença recorrida, eliminando do respectivo dispositivo o ponto 2-.
Custas na proporção do decaimento.
Lisboa, 28 de Abril de 2010
Isabel Tapadinhas
Natalino Bolas
Leopoldo Soares