ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – Relatório
“R…, Ld.ª”, com sede no lugar de …,
intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra
1.º - “B…”, representado por “B…, S. A.”, com sede na Rua …, e
2.ª - “G…, S. A.”, com sede na Av.ª…, pedindo – após correcção/alteração do pedido, deferida por despacho de fls. 139 e v.º – seja condenado o 1.º R. a pagar à A. a quantia de € 68.775,59, a que acrescerão os juros vincendos à taxa legal, ou, em alternativa, ambos os RR., solidariamente, condenados a pagar à A. a quantia de € 22.500,00, acrescida dos juros até integral pagamento, devendo ainda o 1.º R., “B…”, ser condenado a pagar o remanescente do pedido, no valor de € 46.275,59, e respectivos juros até integral pagamento.
Para tanto, alegou, em síntese, que:
- a 2.ª R. era dona dum retail park sito no concelho de …, construído em imóvel adquirido pelo 1.º R., enquanto a A., por sua vez, dedicando-se à fabricação e comercialização de calçado, foi convidada pelos responsáveis da 2.ª R. a instalar-se naquele complexo comercial (retail park);
- procurou então a A. saber quais as empresas “âncora” que ali ficariam instaladas, tendo-lhe sido garantida, pelos responsáveis da 2.ª R., a presença da empresa “M…”, empresa esta com grande poder de atracção de consumidores àquele espaço, de que também beneficiariam os demais estabelecimentos/utilizadores do complexo comercial, razão pela qual tal A. aceitou integrar o retail park;
- daí que tenha a A. subscrito, com o 1.º R., com o qual a 2.ª R. fizera uma parceria, um contrato de utilização de espaço integrado naquele retail park, sendo, porém, que a “M…” não se veio a instalar no local, perante o que ficou acordado que a A. seria compensada com a concessão de três meses de carência de renda, no montante total de € 22.500,00, o que nenhum dos RR. cumpriu;
- por isso, tendo a A. emitido cheques para pagamento de rendas facturadas (no valor total de € 33.679,57), não os entregou à contraparte;
- ante a não instalação da aludida “M…”, o investimento efectuado pela A. na loja n.º 5 do retail park tornou-se ruinoso, nada fazendo a gestora do empreendimento – a 2.ª R. – para inverter o descalabro financeiro que se apoderou do mesmo;
- também não foi cumprida pelos RR. a obrigação entretanto assumida de realização de obras no local, nem a de facturação de rendas com redução em 30% durante um ano, até que, em Agosto de 2010, o 1.º R. reclamou da A. o pagamento de € 91.561,75, perante o que a A. deu como resolvido, com justa causa, o contrato celebrado;
- assim, o 1.º R., “B...”, incumpriu as obrigações assumidas no dito contrato, obrigando a A. a resolvê-lo, o que lhe acarretou os danos que identifica (€ 49.001,19, referentes ao despendido em obras na dita loja n.º 5, que não foi possível recuperar, e € 39.378,17, referentes a prejuízos de utilização/exploração da loja, perfazendo o montante global de € 88.379,36), devendo proceder-se à compensação de tal seu crédito com o contra-crédito daquele R. (de € 19.603,77), resultando o peticionado montante de € 68.775,59 a favor da A., sendo ainda que ambos os RR. são solidariamente responsáveis pelo pagamento da quantia de € 22.500,00 (acordado com a 2.ª R. e assumido pelo 1.º R.).
A 2.ª R. contestou, impugnando diversa factualidade alegada pela A. e concluindo pela ineptidão da petição inicial, pela improcedência, em qualquer caso, da acção e pela condenação da A., como litigante de má fé, em multa e indemnização, esta em montante não inferior a € 5.000,00.
Contestou depois o 1.º R., impugnando também diversa factualidade alegada pela A., excepcionando a sua ilegitimidade passiva quanto ao pedido de pagamento de € 22.500,00, e deduzindo incidente de litigância de má fé contra a A., sendo que ainda deduziu reconvenção contra esta – aludindo a um valor em dívida da A./Reconvinda de € 156.259,24 –, concluindo este contestante pela sua absolvição da instância ou, assim não ocorrendo, do pedido, bem como, pela condenação da A., como litigante de má fé, em multa e indemnização, esta em montante não inferior a € 7.500,00.
A A. replicou, concluindo pela improcedência da arguida ineptidão da petição inicial, bem como das excepções deduzidas e da pretensão incidental de condenação por litigância de má fé, e considerando irrelevante a alegação efectuada em reconvenção, por não ter sido formulado pedido algum reconvencional.
O 1.º R. veio então pugnar pela validade de formulação do pedido reconvencional, requerendo, para o caso de assim não se entender, a alteração de tal pedido, aditando-se a pretendida condenação da A. nos termos reconvencionados e, em caso de parcial procedência da acção, a compensação de quaisquer valores que tal 1.º R. seja condenado a pagar à A. com os valores que esta lhe deve, nos moldes reconvencionais.
O Tribunal admitiu a reconvenção deduzida e, dispensando a audiência preliminar, proferiu despacho saneador, julgando improcedente a arguida ineptidão da petição inicial, tal como a excepcionada ilegitimidade passiva, assim concluindo pela verificação dos legais pressupostos processuais.
Efectuada a condensação do processo, de que reclamou o 1.º R. – reclamação parcialmente atendida –, foi realizada a audiência de discussão e julgamento, com decisão da matéria de facto controvertida, sem reclamações.
Foi depois proferida sentença, julgando a acção improcedente, com a consequente absolvição dos RR. do contra si peticionado, e julgando a reconvenção procedente, condenando a A./Reconvinda no pagamento ao 1.º R./Reconvinte da quantia de € 156.259,24 ([1]).
Desta sentença veio a A./Reconvinda interpor o presente recurso (fls. 285 e segs.), apresentando as seguintes
Conclusões
«1ª – Os factos plasmados nos nºs 3 e 4 da BI deverão ser dados como provados.
2ª – Outro tanto ocorreu em relação aos factos insertos nos artºs 17 e 18 da BI.
3ª – E, finalmente, ainda, deverá ser dada como provada a matéria de facto vasada nos artºs 21, 22, 23 e 26 da BI.
4ª – A relação jurídica estabelecida entre as partes não está regulada pelos normativos atinentes a “centros comerciais”, devendo, outrossim, considerar-se como atípico e inominado o contrato de utilização de espaço em Retail Park celebrado entre Autora e Réu B....
5ª – Devido à não implantação no Retail Park da marca M… e à não realização das obras que o Réu B... se comprometeu a realizar, a Autora, por falta de clientela, foi sofrendo sucessivos e avultados prejuízos.
6ª – Tais prejuízos foram sentidos nos outros logistas... a ponto de terem encerrado os espaços.
7ª – Face aos avultados prejuízos, reconhecidos, aliás, pelo Réu B..., a Autora resolveu o contrato.
8ª – A resolução do contrato, por parte do B... constitui manifesto abuso de direito.
9ª – O Réu G… sempre reconheceu o dever à Autora a quantia de 22.500,00 Euros.
Do exposto resulta que a douta decisão violou, entre outros normativos, os previstos nos artºs 660º, nº 2 e 668º, nº. 1, al. c) do C.P.C., artº. 227º, 236º, 334º, 437º e 762º, todos do C.C.
Desta forma, revogando-se a douta decisão e dando como procedente a pretensão da Autora, farão V. Exªs Senhores Juízes Desembargadores a costumada Justiça».
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Apenas o Apelado 1.º R./Reconvinte, “B...”, contra-alegou (fls. 312 e segs.), pugnando pelo bem fundado da decisão recorrida e pela improcedência da apelação.
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O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, tendo neste Tribunal ad quem sido mantido o regime e o efeito fixados.
Colhidos os vistos, e nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre apreciar e decidir.
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II – Âmbito do Recurso
Perante o teor das conclusões formuladas pela parte recorrente – as quais (exceptuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, nos termos do disposto nos art.ºs 608.º, n.º 2, 609.º, 620.º, 635.º, n.ºs 2 a 4, 639.º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil actualmente em vigor e aqui aplicável (doravante NCPCiv.), o aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26-06 ([2]) –, constata-se que o thema decidendum, incidindo sobre a decisão da matéria de facto e de direito, consiste em saber:
1. - Se foi, ou não, devidamente impugnada a decisão de facto e, não o tendo sido, quais as respectivas consequências;
2. - Se ocorreu adequada qualificação jurídica da relação contratual;
3. - Se é de ter por verificada violação de deveres contratuais pelos RR., permitindo a resolução do contrato pela A./Apelante;
4. - Se foi abusiva a resolução pelo 1.º R.;
5. - se ocorreu reconhecimento de dívida pela 2.ª R..
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III – Fundamentação
A) Matéria de facto
Na 1.ª instância foi considerada a seguinte factualidade como provada:
“1) A Autora é uma empresa que se dedica à fabricação e comercialização de Calçado (cfr. alínea A) da matéria de facto assente);
2) O 1.º Réu é um Fundo de Investimento Imobiliário, gerido e representado pela sociedade B..., S.A., que tem por objecto social a gestão de Fundos de Investimento Mobiliário, abertos e fechados, cujos patrimónios são sobretudo constituídos por activos imobilizados (imóveis), e cuja principal actividade consiste na compra, venda e arrendamento de bens imóveis, tendo em vista a sua rentabilização financeira (cfr. alínea I) da matéria de facto assente);
3) A Autora, no dia 14/12/2007, subscreveu com o 1.ª Réu – B... –, um acordo, denominado «CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE ESPAÇO INTEGRADO EM RETAIL PARK», cuja cópia se encontra de fls. 10 a 19 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dele constando escrito, nomeadamente, o seguinte:
«(…) Considerando que:
A. A Primeira Outorgante, está a promover o desenvolvimento de um Retail Park denominado “…”, a construir no prédio urbano sito no Lugar…, com área total de 7.500,00 m2, inscrito na matriz predial sob o artigo … e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º …/190493, freguesia de …, doravante designado por RETAIL PARK.
B. O RETAIL PARK é um complexo comercial, englobando várias lojas, destinadas ao exercício de diversas actividades comerciais de retalho e respectivas áreas comuns;
C. A Primeira Outorgante é a única e exclusiva responsável pela escolha dos lojistas.
D. A Segunda Outorgante propõe-se explorar a sua actividade comercial em parte do RETAIL PARK, mais precisamente no espaço que na planta que constitui ANEXO I vai assinalada a vermelho, especificamente uma área coberta ao nível do R/C, com 882 m2, de ora em diante designada como “Loja”.
E. As mesmas partes pretendem, no âmbito da liberdade contratual legalmente consagrada, celebrar um contrato atípico que aqui qualificam de "Utilização de Espaço Integrado em Retail Park, contrato esse que as Partes Outorgantes, embora reconhecendo que reúne elementos de vários contratos, entendem não se subsumir a qualquer dos tipos legais.
F. As Partes Outorgantes desde já afastam a qualificação deste contrato como arrendamento ou sub arrendamento, por considerarem que este tipo legal de contrato constitui uma figura na qual não se podem integrar grande parte dos elementos próprios da utilização de um espaço integrado em Retail Park e que aqui pretendem consagrar, nomeadamente a forma de remuneração, a selectividade, a disciplina de funcionamento comum ou a prestação de serviços inerentes à respectiva administração.
É celebrado pela Primeira e segunda Outorgante e mutuamente aceite o presente Contrato de Utilização de Espaço Integrado em Retail Park, o qual se rege pelos Considerandos anteriores e pelas cláusulas e condições seguintes:
Cláusula Primeira
Objecto
1. Constitui objecto do presente contrato a utilização, pela Segunda Outorgante, da Loja n.º 5, integrada no supra identificado RETAIL PARK, com uma área de 882 m2 (oitocentos e oitenta e dois metros quadrados), identificada na planta junta como Anexo I, que, depois de assinada pelas partes, fica a fazer parte integrante do presente contrato.
2. Para além do direito a utilizar a Loja ora atribuído, assiste ainda à segunda Outorgante o direito de:
a) acesso às partes e equipamentos de utilização comum do RETAIL PARK, nomeadamente (mas não exclusivamente) aos corredores, aos corredores de serviço, às instalações sanitárias comuns e ao cais de carga e descarga de mercadorias, bem como ao estacionamento, nas condições de operação que em cada momento estiverem em vigor;
b) beneficiar da organização e da prestação dos diversos serviços logísticos e da estrutura de apoio do RETAIL PARK, indispensáveis ao funcionamento da Loja, designadamente dos serviços de segurança e dos serviços comuns obrigatórios identificados infra na Cláusula Oitava, bem como dos serviços de promoção e publicidade do RETAIL PARK.
c) usar, em conjunto com as da sua Loja, a denominação e a insígnia do próprio RETAIL PARK.
3. A organização, gestão e prestação dos serviços referidos no ponto 2.b) supra é disciplinada pelo Regulamento Interno.
4. Como excepção ao disposto no art.º 18° do Regulamento Interno, desde já se reconhece que o direito de utilização da Loja pela Segunda Outorgante inclui os direitos de (i) usar as paredes exteriores da loja para fins de instalação de placas, placards, lonas, reclamos de sinalização e letreiros publicitários; (ii) instalar, se assim o entender, até 2 (dois) mastros de bandeira; (iii) usar até 1 (um) lugar de estacionamento para nele serem instaladas "ilhas" ou abrigos para recolha e arrumação de carrinhos de compra para uso da Loja, bem como para promover as dinamizações comerciais que entender por convenientes, desde que tal utilização não prejudique a circulação pedonal ou o estacionamento de veículos; (v) utilizar o conjunto de facilidades do Retail Park, no qual será instalada a loja, nomeadamente os estacionamentos.
5. É da responsabilidade da Segunda Outorgante a apresentação, junto da Câmara Municipal competente, dos requerimentos para licenciamento e concessão das licenças referentes às placas, placards, letreiros publicitários e outros elementos referidos no número anterior, sendo igualmente da responsabilidade daquela o pagamento de todas e quaisquer taxas devidas à referida entidade em virtude das mencionadas licenças.
Cláusula Segunda
Duração
1. O presente contrato tem a duração inicial de 6 (seis) anos, com início em 1 de Dezembro de 2007 caducando findo tal período.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes poderão negociar e celebrar um novo Contrato de Utilização de Espaço Integrado em Retail Park tendo por objecto o mesmo espaço/loja.
3. Caso seja retirada à Primeira Outorgante a disponibilidade sobre o direito de utilização da Loja, em consequências de decisão proferida por autoridade administrativa ou judicial, o presente contrato caducará, de imediato, não podendo a Segunda Outorgante reclamar qualquer indemnização ou compensação pelos prejuízos daí resultantes.
Cláusula Terceira
Obrigações da Segunda Outorgante resultantes da integração da Loja no RETAIL PARK
A segunda Outorgante obriga-se a observar as limitações resultantes da integração da Loja no RETAIL PARK, em especial, a:
a) Manter a Loja aberta ao público, iluminada e devidamente equipada;
b) Exercer a(s) sua(s) actividade(s) comercial(is) ininterruptamente, sujeitando-se ao horário obrigatório de funcionamento do RETAIL PARK. Em qualquer dos casos, a Segunda Outorgante não está obrigada a abrir a Loja ao público nos penados ou horários em que esteja impedida de o fazer por força de lei ou ordem administrativa em vigor em cada momento, e tem o direito de encerrar a Loja e interromper o exercício da actividade nela mantida para efeitos de realização do seu inventário anual, em derrogação do previsto na alínea a) do art° 8 do Regulamento Interno, durante 2 (dois) dias, de sua livre escolha, em cada ano.
c) Manter em perfeito estado de utilização, limpeza e higiene, em termos condizentes com a actividade a que se destina e com a sua integração no RETAIL PARK, a Loja, bem como os seus equipamentos próprios ou comuns, incluindo canalizações, de água, esgotos, instalação eléctrica e ar condicionado quando exista, e suportar o custo de quaisquer obras de reparação, quer estas se tomem necessárias durante a ocupação, quer com a sua devolução no termo do contrato;
d) Comparticipar nas despesas comuns do RETAIL PARK, nomeadamente, as despesas com a manutenção, limpeza das partes e equipamentos de utilização comum, manutenção dos espaços verdes do logradouro e custos relacionados com a iluminação exterior do edifício, promoção e publicidade.
e) A cumprir com o constante do Regulamento do RETAIL PARK, o qual integra o presente contrato como Anexo II.
f) Efectuar a abertura da Loja na data de inauguração do público do RETAIL PARK, salvo se tal abertura não for possível por causas imputáveis ao Primeiro Outorgante.
(…)
Cláusula Sexta
3. As obras realizadas pela Segunda Outorgante não conferirão a esta, em caso algum, o direito a qualquer indemnização segundo as regras do enriquecimento sem causa, nem direito a remoção ou retenção, independentemente da subsistência ou da extinção, a qualquer título e a qualquer momento, do presente contrato.
(…)
Cláusula Oitava
Serviços Comuns Obrigatórios
1. O Primeiro Outorgante obriga-se a que os serviços definidos no Regulamento Interno sejam prestados à segunda Outorgante, nomeadamente, a manutenção, limpeza e conservação geral das partes e equipamentos de utilização comum do RETAIL PARK.
2. O Primeiro Outorgante obriga-se ainda a manter actualizados os contratos de abastecimentos de água, electricidade e telefones relativos aos serviços comuns do RETAIL PARK e a pagar pontualmente os respectivos encargos.
Cláusula Nona
Administração do RETAIL PARK
A administração do RETAIL PARK, a direcção dos respectivos serviços de interesse comum e a fiscalização da aplicação do Regulamento Interno incumbem ao Primeiro Outorgante, como entidade responsável pela gestão do RETAIL PARK, ou a quem este nomear.
(…)
Cláusula Décima Primeira
Pagamentos a efectuar pela Segunda Outorgante
1. A segunda Outorgante compromete-se a pagar pontualmente:
a) A remuneração estabelecida na cláusula subsequente e nas condições aí definidas;
b) A parte que lhe competir dos encargos comuns do RETAIL PARK, no valor mensal correspondente a Euros 1,50 (um euro e cinquenta cêntimos) por metro quadrado, logo que notificada para o efeito pelo Primeiro Outorgante, valor esse que será actualizado nos termos que se acham previstos no ponto três da cláusula Décima Segunda.
2. O não pagamento da remuneração e dos encargos comuns nos prazos, condições e locais estabelecidos, sem prejuízo do eventual exercício do direito de resolução do presente contrato ou de outro qualquer direito resultante do incumprimento da Segunda Outorgante, sujeitará a Segunda Outorgante às seguintes penalidades, calculadas sobre o valor total do montante/s em dívida:
a) Juros de mora correspondentes a 2% ao mês;
b) Multa compensatória de 10% sobre o valor total dos montantes em dívida, quando este não exceder 10 (dez) dias, elevando-se a 15% se o atraso for de mais de 10 (dez) e até 20 (vinte) dias e para 20% se ultrapassar este prazo.
3. Todos os preços, remunerações e prestações fixadas ou previstas no presente contrato, independentemente da sua natureza, que a Segunda Outorgante se obriga a pagar ao Primeiro Outorgante são indissociáveis umas das outras, constituindo o não pagamento de qualquer delas fundamento de resolução do contrato pelo Primeiro Outorgante.
4. A Segunda Outorgante reembolsará todas as despesas e encargos que o Primeiro Outorgante seja obrigado a suportar em resultado da situação de incumprimento por parte da Segunda Outorgante.
5. Os valores referidos na presente cláusula serão acrescidos de IVA à taxa legal em vigor a cada momento.
Cláusula Décima Segunda
Remuneração
1. A Segunda Outorgante pagará ao Primeiro Outorgante, no primeiro ano, a remuneração anual correspondente a Euros 90.000,00 (noventa mil euros), acrescidas de I.V.A. à taxa em vigor, a ser paga em duodécimos, iguais e sucessivos, com vencimento até ao dia 5 (cinco) de cada mês.
2. A remuneração referida no número anterior será devida a partir do mês seguinte à data de abertura da loja ao público.
3. A remuneração em vigor nos termos do ponto 1. supra será actualizada automática, sucessiva e anualmente com base no valor do Índice de Preços no Consumidor, sem habitação, correspondente aos últimos 12 meses e publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, processando-se o primeiro aumento 1 (um) ano após a data de início de vigência do presente contrato e as seguintes em cada data de aniversário do contrato. Os novos valores da remuneração resultantes das sucessivas actualizações anuais serão devidos desde a sua comunicação pelo Primeiro Outorgante à Segunda Outorgante a qual será efectuada por escrito e com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias.
4. Para os fins previstos nos números anteriores da presente cláusula, a Segunda Outorgante transmite, na presente data, uma ordem de débito em conta bancária, conforme ao modelo junto ao presente contrato como Anexo III.
5. A Segunda Outorgante entrega, na presente data, ao Primeiro Outorgante uma garantia bancária, destinada a assegurar o pontual pagamento das remunerações equivalentes a 6 (seis) meses, sendo válida durante a vigência do presente contrato mesmo em caso de alteração do valor de remuneração nos termos contratados.
6. A Primeira Outorgante apenas poderá accionar a garantia bancária prevista no número anterior se e só se verificar o incumprimento pela Segunda Outorgante da obrigação de pagamento da remuneração mensal prevista no n.º 1 da cláusula décima segunda do contrato e a remuneração resultante dos encargos comuns no valor previsto na alínea b) da cláusula décima primeira, deste.
(…)
Cláusula Décima Quarta
Incumprimento
1. O Primeiro Outorgante poderá resolver o presente contrato, sem prejuízo da indemnização a que tiver direito, com os seguintes fundamentos:
a) A não abertura da Loja na data da inauguração do RETAIL PARK, por motivos imputáveis à Segunda Outorgante;
b) Em caso de não pagamento pela Segunda Outorgante de qualquer montante devido nos termos do contrato;
c) Por danos na Loja ou realização de trabalhos que não tenham sido objecto de consentimento pelo Primeiro Outorgante;
d) Por afectação da Loja a actividades diversas das que constam especificadamente do presente contrato;
e) Encerramento da Loja sem autorização prévia, por escrito, do Primeiro Outorgante por mais de 30 (trinta) dias interpolados ou 7 (sete) dias seguidos por ano;
f) Por desrespeito das condições de higiene impostas por lei;
g) Por sub-locação ou cessão da posição contratual que não tenham sido consentidas total ou parcialmente pelo Primeiro Outorgante;
h) Em geral, por desrespeito, pela Segunda Outorgante, de qualquer das suas obrigações contratuais ou resultantes do Regulamento Interno.
2. A resolução do presente contrato, nos termos estabelecidos no número anterior, deverá ser efectuada através de carta registada com aviso de recepção ou de carta entregue em mão, devendo uma cópia da mesma ser datada e assinada como comprovativo da sua recepção, qualquer uma delas dirigidas à morada da sede da Segunda Outorgante.
3. Independentemente do exercício do direito de resolução, o Primeiro Outorgante tem o direito de recusar-se a prestar qualquer serviço a que esteja contratualmente obrigado sempre que se verifique uma situação de incumprimento, peja Segunda Outorgante, de qualquer das clausulas do presente contrato ou do Regulamento Interno.
4. Caso não aceite a resolução contratual operada pelo Primeiro Outorgante com fundamento em incumprimento, a Segunda Outorgante apenas poderá fazer valer judicialmente o seu entendimento, não se podendo opor à produção dos efeitos próprios da resolução, nomeadamente não se poderá opor a que o Primeiro Outorgante, por si ou por intermédio do seu representante, reassuma a posse da Loja e exerçam os seus direitos de gestora.
5. Salvo no caso de resolução do presente contrato com fundamento em incumprimento contratual do Primeiro Outorgante ou por motivo de força maior, a segunda Outorgante, sem prejuízo do direito de indemnização que assiste ao Primeiro Outorgante, será sempre responsável pelo pagamento de todas as remunerações que se venceriam até ao termo do período contratual, bem como de uma quantia referente aos encargos mensais da Loja, calculada em função do número de meses em falta até ao termo do contrato e da média dos encargos mensais vencidos durante a vigência do contrato. A segunda Outorgante reembolsará o Primeiro Outorgante da totalidade das despesas, direitos e honorários por ela suportados, que a acção da Segunda Outorgante determinou que fossem incorridos pelo Primeiro Outorgante com vista à recuperação dos montantes devidos e/ou reparação do seu prejuízo.
6. Dada a indissociabilidade das obrigações assumidas pela Segunda Outorgante no presente contrato e no Regulamento Interno, fica prejudicada a denúncia ou resolução parcial por qualquer das partes Outorgantes.
Cláusula Décima Quinta
Termo do Contrato e Restituição do Espaço
1. Terminado o contrato, qualquer que seja a causa, o Primeiro Outorgante tem o direito de se opor a que a Segunda Outorgante continue a utilizar a Loja, bem como a suspender a prestação de quaisquer serviços a que esta haja tido direito.
2. A segunda Outorgante obriga-se, no termo do contrato, a desocupar a Loja e a restitui-la, bem como a entregar os equipamentos comuns em perfeito estado de conservação e funcionamento, fazendo todas as reparações e substituições que se revelarem necessárias ou convenientes. O Primeiro Outorgante reserva a faculdade de proceder ao pagamento de eventuais custos resultantes da reposição da Loja no seu estado inicial,
3. As obras e benfeitorias que a segunda Outorgante haja efectuado ficam a fazer parte integrante da Loja, não podendo levantá-las, pedir por elas qualquer indemnização ou alegar direito de retenção, seja a que título for.
4. O Primeiro Outorgante tem, porém, direito a exigir que as ditas obras e benfeitorias sejam total ou parcialmente removidas, ficando neste caso essa remoção a cargo e por conta da Segunda Outorgante.
5. Caso a segunda Outorgante não proceda à desocupação e restituição da Loja no prazo de 30 (trinta) dias após o termo do presente contrato, o Primeiro Outorgante fica, desde já, autorizado a reassumir a posse da Loja, a partir daquela data, ocupando as respectivas instalações, ou dando-lhes o destino que entender, bem como a dispor, como possuidor de boa fé, dos bens nela existentes, incluindo proceder à sua venda, sendo o produto apurado com a venda utilizado para o pagamento, total cu parcial, do (5) montante (5) em dívida que a Segunda Outorgante tenha para com o Primeiro Outorgante.
6. No termo do contrato, a Segunda Outorgante não poderá reclamar do Primeiro Outorgante indemnização ou compensação por perda de clientela.
(…)» (cfr. alínea B) da matéria de facto assente);
4) Um “Retail Park” é um complexo comercial, englobando várias lojas, destinadas ao exercício de várias actividades comerciais de retalho, para além das respectivas áreas comuns (cfr. alínea C) da matéria de facto assente);
5) O Retail Park … tinha subjacente um conceito específico, visando funcionar como uma unidade composta por diversos espaços comerciais e serviços integrados, subordinados a normas técnicas de manutenção e de qualidade, bem como de operacionalidade e aptidão funcional do conjunto e cujos ramos de comércio e respectivas entidades exploradoras foram criteriosamente seleccionados, em função de elevados padrões de qualidade, idoneidade e interesse comum, com base no potencial de mercado da área geográfica em que o empreendimento se insere, tudo com vista a disponibilizar aos consumidores finais uma oferta ampla e multifacetada (cfr. alínea D) da matéria de facto assente);
6) Todas as negociações preliminares e finais do contrato de utilização da loja n.º 5, integrada no supra identificado Retail Park ocorreram exclusivamente entre o gerente da Autora e os responsáveis da G…, S.A. (cfr. alínea E) da matéria de facto assente);
7) Concluídas as negociações, viria a ser apresentada à Autora um contrato de utilização do Espaço integrado no Retail Park, em que se apresentava como primeiro outorgante o 1.º Réu (cfr. resposta dada ao artigo 7º) da base instrutória);
8) O 1.º Réu e a 2.ª Ré celebraram, a 31.01.2006, um acordo, denominado «CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO», de que se encontra cópia de fls. 74vº a 84 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual definiram e regulamentaram as actividades que caberiam a cada uma das partes, com vista à edificação e posterior arrendamento do edifício comercial que seria edificado no prédio urbano aí melhor identificado e que corresponde ao prédio urbano, sito no lugar…, inscrito na matriz sob o artº. … e descrito na CRP sob o n.º …/190493, freguesia de … (cfr. alínea J) da matéria de facto assente);
9) Nos termos da Cláusula 1.ª do acordo referido em 8), a 2.ª Ré, obrigou-se a, por si ou através de alguma entidade a contratar para o efeito, ''proceder à comercialização do empreendimento, promovendo a celebração do contrato de arrendamento respectivo" (cfr. ponto 1.6 da referida Cláusula 1.ª do Contrato de Associação em Participação) (cfr. alínea L) da matéria de facto assente);
10) Ao 1.º Réu incumbia-lhe a aquisição do prédio urbano onde o empreendimento Retail Park … viria ser implantado, o que, efectivamente, aconteceu a 31.07.2006 (cfr. alínea M) da matéria de facto assente);
11) O 1.º Réu, por escritura pública outorgada em 31.07.2006, adquiriu à sociedade C…, Lda., a título oneroso, o prédio urbano referido em 8) (cfr. alínea N) da matéria de facto assente);
12) A 2.ª Ré tem por objecto o desenvolvimento de projectos e investimentos imobiliários sendo que, nos últimos anos, tem desenvolvido projectos na área dos Retail Park e dos “S…” (cfr. alínea O) da matéria de facto assente);
13) A 2.ª Ré, no exercício da sua actividade, beneficia do bom entendimento e relacionamento das empresas (lojistas), que decidem instalar-se nos projectos por si desenvolvidos, com o fundo de investimento imobiliário que assume a propriedade dos mesmos, que são essenciais para que os lojistas tenham interesse em instalar-se em futuros projectos desenvolvidos pela 2.ª Ré e é essencial para que o Fundo Imobiliário mantenha interesse em manter parcerias em futuros projectos (cfr. alínea P) da matéria de facto assente);
14) O 1.º réu e a sociedade J… celebraram, entre si, o acordo cuja cópia consta como documento n.º 7 junto com a contestação do 1.º réu, tendo por objecto a gestão do empreendimento comercial onde se insere o imóvel referido em 3) (cfr. resposta dada ao artigo 57º) da base instrutória);
15) O 1.º réu emitiu as facturas referentes aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2008 (cfr. resposta dada ao artigo 11º) da base instrutória);
16) Ao receber estas facturas, de imediato a Autora as devolveu à 1ª Ré, a quem deu conta do acordo existente entre ela (Autora) e a G… (cfr. resposta dada ao artigo 12º) da base instrutória);
17) Com vista à resolução deste diferendo, teve lugar reunião, com a presença de elementos da autora, da G… e da 1.ª ré, aí representada por elementos da J…, surgindo desta reunião a resolução de que a autora procederia ao pagamento dos valores das facturas emitidas pela 1.ª ré – perfazendo € 33.679,57 – e entregaria a garantia bancária, ficando a G… de, uma vez verificado tal pagamento e entrega, entregar à autora o valor de € 22.500,00 (cfr. resposta dada aos artigos 14º), 15º) e 16º) da base instrutória);
18) A 2.ª ré decidiu – apenas por sua iniciativa – propor à autora e à W…, lojistas que ainda não tinham apresentado as garantias bancárias, e oferecer-lhes o valor correspondente a 3 meses de renda (IVA excluído), caso obtivessem as garantias e liquidassem as dívidas que tivessem perante a 1.ª ré, sendo que, relativamente à autora o valor oferecido correspondeu a € 22.500,00 (cfr. resposta dada aos artigos 10º), 53º), 54º) e 55º) da base instrutória);
19) Em 20/01/2009 a autora solicitou ao 1.º réu a redução da renda em 50%, devido à grave crise económica e financeira do país (cfr. resposta dada ao artigo 35º) da base instrutória), redução que o 1.º réu não aceitou (cfr. resposta dada ao artigo 36º) da base instrutória);
20) Em 6/6/2009 teve lugar em Lisboa uma reunião com a presença de 3 representantes da 1ª Ré, o Sr. M… em representação da G…, a Drª. V…, em representação da J…, um representante da Autora e o seu, então, advogado (cfr. alínea F) da matéria de facto assente) e nessa reunião, foram discutidas possíveis obras de infra-estruturas do Retail Park, que dificultavam o acesso de clientes ao mesmo, ficando a 1.ª ré de estudar tais obras de melhoria, tendo sido sugerido pela autora o derrube da casa do guarda, de forma a permitir maior visibilidade ao Retail e a criação de uma rotunda, de forma a permitir melhor acesso ao Retail, mais aí tendo sido apresentada pela autora uma proposta que consistia na redução do valor da renda em 30% e na alteração do fim a que se destinava a loja, para que a autora pudesse comercializar também, para além de artigos de calçado, peças de vestuário e acessórios de moda, tendo o 1º réu dito aceder a tais alterações, desde que a autora liquidasse o valor em dívida e entregasse a garantia bancária ainda em falta, o que a autora não fez (cfr. resposta dada aos artigos 19º), 20º), 37º), 38º), 39º), 40º) e 56º) da base instrutória);
21) O 1.° Réu minutou os termos do acordo que tinham sido discutidos em reunião, os quais foram aprovados no Comité de Investimentos do Fundo B..., onde o Conselho de Administração tem lugar, recolhendo-se, desde logo, a assinatura dos seus representantes legais em duas minutas do aditamento que iria ser celebrado com a Autora (cfr. resposta dada ao artigo 41º) da base instrutória);
22) Essas minutas foram enviadas pelo 1.º Réu à J…, para que esta última, encarregue da gestão do empreendimento, procedesse à recolha da assinatura dos representantes legais da Autora, contra a entrega da garantia bancária e pagamento da dívida (cfr. resposta dada ao artigo 43º) da base instrutória), o que não sucedeu (cfr. resposta dada ao artigo 44º) da base instrutória);
23) A 19.10.2009 não havia sido formalizado qualquer aditamento (cfr. resposta dada ao artigo 46º) da base instrutória);
24) A 17.12.2009, a J… enviou carta à Autora, na qual se pode ler: "No sentido de assinar o Aditamento ao Contrato de redução de renda acordado na reunião de 06.06.2009, assim como, a entrega por vossa parte, na mesma reunião, da garantia bancária em falta desde a abertura da vossa loja R… existente no … Retail Park, a Administração vem agendar para dia 30 de Dezembro de 2009, às 11 h a reunião para a assinatura do respectivo aditamento, e entrega da garantia bancária" (cfr. documento n.º 16 junto com a contestação do 1.º réu cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) (cfr. alínea Q) da matéria de facto assente);
25) A reunião não teve lugar, por falta de resposta e comparência da A. na data e local agendados (cfr. alínea R) da matéria de facto assente);
26) Em Agosto de 2010, o 1º réu reclamou da Autora o pagamento da quantia global de 91.561,75 Euros (cfr. resposta dada ao artigo 24º) da base instrutória);
27) A autora remeteu ao 1.º réu e J… a carta cuja cópia consta de fls. 24vº-25 dos autos (cfr. resposta dada ao artigo 25º) da base instrutória);
28) Foi facturado à autora, nos termos do documento cuja cópia consta de fls. 226 dos autos, o montante de € 49.001,19 (cfr. resposta dada ao artigo 26º) da base instrutória);
29) A autora reconhece ser devedora ao 1.º réu B... da quantia de € 19.603,77 (cfr. alínea H) da matéria de facto assente);
30) A autora teve um prejuízo – resultado negativo de exploração da loja – de € 18.608,92 no ano de 2009 e de € 19.774,40 no ano de 2010 (cfr. resposta dada aos artigos 29º) e 30º) da base instrutória);
31) Uma empresa como a M… atrai a um espaço comercial pessoas que são potenciais clientes dos outros utilizadores (cfr. resposta dada ao artigo 5º) da base instrutória);
32) A M… não se instalou no “…”(cfr. alínea G) da matéria de facto assente);
33) Em altura coincidente com a de funcionamento da loja da autora no Retail Park …, aí estiveram em funcionamento o Supermercado M…, os Electrodomésticos … e a Feira …, sendo que, as duas últimas – … e … - deixaram de ali funcionar (cfr. resposta dada aos artigos 31º) e 47º) da base instrutória);
34) A ré B... não derrubou a casa do guarda e que não foi aberta a rotunda sugerida pela autora (cfr. resposta dada ao artigo 33º) da base instrutória)».
***
B) Substância do recurso
1. - Da (in)adequada impugnação da decisão de facto
A Apelante, no âmago da sua alegação recursória, manifesta inconformismo com a decisão da matéria de facto, pretendendo que, diversamente do decidido na 1.ª instância, seja julgada provada a matéria constante dos n.ºs 3.º, 4.º, 17.º, 18.º, 21.º a 23.º e 26.º, todos da base instrutória.
Esperava-se, por isso, que a Apelante, ao pretender impugnar a decisão de facto, esclarecesse/concretizasse, não só quais os factos que, na sua óptica, o julgador julgou erradamente, como ainda quais as provas que, uma vez criticamente analisadas/valoradas, obrigavam a uma decisão diversa da adoptada em sede de decisão de facto, no sentido de delimitar, de forma motivada, o âmbito probatório da impugnação de facto.
Com efeito, ao impugnar a decisão da matéria de facto, o recorrente, sob pena de rejeição, deve indicar sempre, para além dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, enunciando-os na motivação de recurso e sintetizando-os nas respectivas conclusões, os concretos meios probatórios que, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, impunham decisão diversa da adoptada quanto aos factos impugnados, indicando com exactidão, se for o caso, as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição ([3]).
É que, em sede de impugnação da decisão de facto, cabe ao Tribunal de recurso verificar se o juiz a quo julgou ou não adequadamente a matéria litigiosa, face aos elementos a que teve acesso, tratando-se, assim, da verificação quanto a um eventual erro de julgamento na apreciação/valoração das provas (formação e fundamentação da convicção), aferindo-se da adequação, ou não, desse julgamento.
Para tanto, se o Tribunal de 2.ª instância é chamado a fazer o seu julgamento dessa específica matéria de facto, o mesmo é comummente restrito a pontos concretos questionados – os objecto de recurso, no mesmo delimitados –, procedendo-se a reapreciação com base em determinados elementos de prova, concretamente elencados, designadamente certos depoimentos indicados pela parte recorrente.
Como explicita Abrantes Geraldes ([4]), “A motivação do recurso é de geometria variável, dependendo tanto do teor da decisão recorrida como do objectivo procurado pelo recorrente, devendo este tomar em consideração a necessidade de aí sustentar os efeitos jurídicos que proclamará, de forma sintética, nas conclusões”. E acrescenta que se, “para atingir o resultado declarado o tribunal a quo assentou em determinada motivação, dando respostas às diversas questões, as conclusões devem elencar os passos fundamentais que, na perspectiva do recorrente, deveriam ter sido dados para atingir os objectivos pretendidos” ([5]).
Especificamente em matéria de impugnação da decisão de facto, à luz do art.º 640.º do NCPCiv., refere o mesmo Autor:
“… podemos sintetizar da seguinte forma o sistema que agora passa a vigorar sempre que o recurso envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto” ([6]).
Para depois concluir que a rejeição do recurso – total ou parcial – quanto à decisão de facto “… deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;
b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (…);
d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;
f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.
Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo. Exigências que afinal devem ser o contraponto dos esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram pela atenuação do princípio da oralidade pura e pela atribuição à Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto como instrumento de realização da justiça. Rigor a que deve corresponder o esforço da Relação quando, debruçando-se sobre pretensões bem sustentadas, tenha de reapreciar a decisão recorrida …” ([7]).
Assim sendo, constituindo as conclusões o mecanismo de delimitação do âmbito do recurso, delas deve constar o respectivo objecto, também em matéria de impugnação da decisão de facto, seja quanto ao âmbito fáctico da impugnação recursória (concretos pontos de facto impugnados, por incorrectamente julgados), seja quanto ao seu âmbito probatório (concretos meios de prova que, fundamentadamente, obrigam a decisão diversa da recorrida).
Efectivamente, sem a indicação nas conclusões de recurso dos concretos pontos de facto impugnados ou dos concretos meios de prova em que se sustente, fundadamente, o recorrente, por definir fica o dito âmbito/objecto recursório, em termos fácticos ou em termos probatórios, donde que possa dizer-se, em tais casos, que as conclusões são deficientes, designadamente por incompletude/insuficiência, ou obscuras, por não aludirem, mostrando-o, ao caminho seguido pelo impugnante e que evidencia o erro do Tribunal recorrido e que demonstra que a decisão terá de ser no sentido pretendido pelo recorrente.
Assim como ao Tribunal é exigido um esforço de cabal fundamentação, em sede de decisão da matéria de facto, de molde a deixar claramente explicitado o iter decisório, passando por uma análise crítica e conjugada das provas relevantes, sopesando-as, para que seja totalmente perceptível o modo como foi fundada/firmada, quanto a cada concreto facto, a convicção da decisão de facto, elencando-se os elementos probatórios que foram decisivos para a formação dessa convicção, e dizendo-se, perante a força probatória atribuída a cada um deles, por que motivos o foram, também, nesse âmbito, o impugnante da decisão de facto, com vista à reapreciação recursória desta, terá de deixar evidenciado onde se manifesta o erro do julgador, elencando, desde logo, os meios de prova que determinam uma decisão diversa, o que obriga a que o recorrente proceda também à sua análise crítica, à sua valoração probatória, isolada ou conjugadamente com as demais provas, tudo para mostrar que, face ao pendor da prova produzida, deveria ter-se julgado no sentido por si defendido.
Sem essa explicitação/fundamentação probatória e crítica e sem a identificação/delimitação desse caminho decisório a percorrer para chegar ao ponto de convicção fáctica almejado (atento o sentido pretendido pelo impugnante), haverá de considerar-se que as conclusões são deficientes ou até obscuras, pois que não se deixou transparecer, de molde a torná-lo inteligível, o iter decisório que o recorrente pretende seja seguido, conhecendo-se o ponto de partida e o ponto de chegada daquele, mas não se descortinando o caminho seguido de um ponto ao outro.
Ante este quadro referencial, parece notório – salvo o devido respeito por diverso entendimento – que a ora Apelante não observou cabalmente os ónus, a seu cargo, tal como estabelecidos pelo art.º 640.º do NCPCiv. – conjugado com o art.º 639.º do mesmo Cód. –, não delimitando, nas suas conclusões de recurso, com a clareza que se lhe impunha, o âmbito probatório da impugnação da matéria de facto, pois que ali omitiu por completo a necessária alusão aos concretos meios de prova – sabido que foi produzida diversa prova testemunhal, para além de documental – em que se baseasse ([8]), o que determina a improcedência da sua pretensão de impugnação da decisão de facto ([9]).
Com efeito, nas suas conclusões de recurso a Apelante limitou-se, neste âmbito de impugnação, a mencionar, sem mais, quais os pontos de facto que considera erradamente julgados e qual o sentido em que deveriam ser julgados (conclusões 1.ª a 3.ª), omitindo por completo os elementos de prova em que se baseasse e a respectiva análise crítica, por forma a evidenciar a sua força probatória e a necessidade de, com base neles, se encontrar uma diversa convicção (fundamentação da convicção subjacente à impugnação).
Poderia, porém, dizer-se que no presente recurso esses elementos probatórios estão elencados, não nas conclusões, mas na alegação da apelação, pelo que haveria suficiente motivação na peça recursória, globalmente considerada e interpretada, o que a tornaria inteligível, mediante a integração das conclusões com o corpo dessa precedente alegação, e afastaria a rejeição total da impugnação da decisão de facto.
Mesmo que assim se entendesse, o certo é que sempre seria de concluir que a própria alegação recursória, na parte respeitante à impugnação da decisão de facto, se contém, realmente, a indicação das provas invocadas pela Recorrente, não contém, porém, uma análise crítica das mesmas, de molde a evidenciar o caminho decisório que, desconsiderado pelo Tribunal recorrido, devesse agora ser seguido, por forma a levar ao resultado pretendido pela Apelante.
Vejamos.
Quanto aos n.ºs 3 e 4 da base instrutória, explicitou assim o Tribunal recorrido, em concreto, a fundamentação da sua convicção:
“Sobre os termos em que se iniciaram as «negociações» entre as partes com vista à instalação da autora no Retail Park …, os elementos apurados não foram, também, concludentes, sobre o que constava questionado a este respeito nos artigos 2º), 3º) e 4º) da base instrutória. Na realidade, para além da precisão que se infere dos depoimentos de N… e de L…, sobre a qualidade em que este último interveio relativamente à contratação efectuada pela autora – apurando-se que à data desta (ou seja, antes da subscrição do acordo de fls. 10vº a 19vº dos autos) o mesmo era funcionário da empresa J… e não da 2.ª ré – os meios de prova produzidos apenas permitiram uma resposta restritiva e remissiva, quanto aos dois primeiros artigos referidos e uma resposta negativa quanto ao aludido artigo 4º). Na realidade, nenhum dos depoimentos foi elucidativo e demonstrativo sobre o modo como ocorreu o primeiro «contacto», ou de quem partiu a iniciativa do mesmo, relativamente à negociação que veio a ser depois concluída quanto ao retail park em questão nos autos. N… referenciou os termos em que foram tomando conta dos nomes dos potenciais interessados em lojas no futuro retail e que, segundo julga, quando a J… começou a comercializar o Retail, «penso que recebemos um fax da autora». F… referenciou, por seu turno - não precisando com rigor as condições espácio-temporais do que relatou - que os responsáveis da 2ª ré foram à loja que a autora tinha em … «várias vezes para contactarem com o sr. M… (da autora)… eles entregaram-me um cartão para entregar ao Sr. M…… foi um senhor… acho que era X… qualquer coisa… dei o cartão ao sr. M…». Por seu turno, D… referenciou, de modo muito genérico e sem concretização plausível, que «o sr. M… e o sr. N… deixaram um cartão na loja da autora e tentaram contactar a empresa». C…, por seu turno, nada adiantou sobre este ponto. M…, por sua vez, negou ter-se deslocado à loja da autora, precisando que «quando a J… pegou no processo do retail, havia contactos em carteira… e tinham um fax da autora a manifestar interesse no empreendimento», confirmando esta testemunha que tal fax corresponde ao documento cuja cópia consta de fls. 40vº dos presentes autos. Ora, tendo em conta a fluidez e generalidade dos aludidos depoimentos e dado que, em termos documentais o único elemento aportado a respeito desta matéria é o mencionado documento de fls. 40vº, datado de 15/03/2007, de onde se menciona um contacto anterior que, contudo, não se sabe como se desencadeou ou teve lugar, apenas se sabendo que a autora soube do objecto em questão – que «tinham áreas comerciais para alugar…» - por intermédio do «Eng. N…», não ficou, tudo sopesado, demonstrada outra realidade senão a que se espelha perante tal documento, não se comprovando o «convite» que constava questionado no artigo 2º) da base instrutória, nem, igualmente, a «indagação» («o gerente da Autora procurou saber quais as empresas “âncora” que ali ficariam instaladas») a que se reporta o artigo 3º) da mesma base. Em particular, no que respeita a saber se a 2.ª ré tinha «garantido» à autora a presença no retail da empresa M…, os meios de prova produzidos não foram demonstrativos no sentido da afirmação de uma tal realidade.
Assim, desde logo, os depoimentos de N… e F… foram prestados em directa oposição sobre este ponto – e, bem assim, sobre a causa do acordo de «carência» de 3 meses de renda -, motivando, aliás, acareação entre ambos, cujo resultado foi inconclusivo. F…, neste particular, demonstrou um depoimento que afirmava uma realidade para, logo, no momento a seguir, produzir afirmações que tiravam razão de ser à primeira afirmação produzida. Afirmou – genericamente, sem precisar em que momento e condições precisas ocorreu a realidade que afirmava – ter «assistido» às negociações (cujo teor, forma e tempo não precisou) e que «uma das condições que o sr. M… impôs foi a M…». Contudo, não soube explicar a razão de o nome da autora já constar no documento de fls. 118vº, dizendo não saber quando tal documento foi entregue à autora (o que não se enquadra no demais relato efectuado, fazendo, com propriedade duvidar, se de facto, o aludido depoente presenciou as negociações a que disse ter assistido). Os demais depoimentos foram também genéricos e inconclusivos nada reportando de preciso sobre a matéria. D… fez «profissão de fé» nas condições que a autora pressupõe para uma contratação, como a dos autos, entre as quais referenciou a de constar uma empresa «âncora», dizendo, também, sem outra explicação ou concretização que «o Sr. M… (gerente da autora) exigiu o levantamento por escrito das lojas… tendo sido entregue um projecto com as lojas do empreendimento» (dizendo que o mesmo correspondeu ao documento – embora «a cores» - ao que consta de fls. 118vº). O mesmo afirmou genericamente – mas reportado a um período muito posterior à contratação efectuada – C…. M…, por sua vez, admitindo que a M… possa ter sido contactada para ingressar no espaço, referenciou que houve negociações avançadas com a I…/M… e que, poderia «haver aí alguma confusão» (da autora), dizendo não ter conhecimento do documento de fls. 118vº dos autos.
Relativamente a este documento – apresentado pela autora como elemento inequívoco da «garantia» pelos promotores do retail de colocação no retail da loja da M… – causa perplexidade, que não foi cabalmente explicada, qual o motivo de se incluir no mesmo a referência à ocupação de uma loja pela autora (como resulta da inscrição aí aposta num espaço da referência a «R…») quando o mesmo, se fizesse parte do «acervo» negocial (prévio à contratação do espaço pela autora) não deveria ter uma tal menção referente à autora. Assim, tudo inculca no sentido de que o documento não se reporta ao momento das negociações firmadas entre a autora e os promotores do espaço do retail, mas a momento ulterior, em que tal negociação já tinha sido concluída. E, nesta medida, tal documento (e a menção que nele consta de «M…») é imprestável para, de forma consistente, fazer inculcar por alguma «garantia» - demonstrada perante a autora – de que a M… iria para o retail dos autos. Do mesmo modo, também o documento de fls. 28 – uma carta de 18 de Março de 2008 onde se reporta uma reclamação de R…,Lda. (empresa cuja relação com os autos e os demais intervenientes não foi explicitada) do «incumprimento acerca da loja âncora, designadamente a “M...”, por vós prometida localmente junto da nossa loja» - não altera as precedentes considerações. Tal documento reporta-se a uma outra entidade – que não a autora dos presentes autos -, não podendo estender-se qualquer promessa, indicação ou garantia de colocação da empresa M... que à autora de tal documento tenha sido feita, relativamente à autora dos presentes autos. E, tendo em conta o demais referido, não logrou a autora – sobre quem incumbia o respectivo ónus de prova (cfr. artigo 342.º, n.º 1 do C.C. - aportar meios de prova que, com a necessária e suficiente consistência, demonstrassem a aludida e questionada «garantia» prestada à autora (de fixação no retail de loja M...). Nessa medida, o aludido artigo 4º) da base instrutória recebeu a resposta de «não provado»”.
A aqui Apelante começa por invocar, quanto àqueles n.ºs 3 e 4 da base instrutória, prova documental (documentos n.º 3 junto com a p. i e n.º 1 junto com a réplica, respectivamente a fls. 20 e 118 v.º).
Ora, tais documentos não se revestem, obviamente, de força probatória plena quanto à factualidade vertida naqueles n.º 3 e 4 da base instrutória (o primeiro deles é proveniente de I…, com timbre de “J…”, e não, que se veja, de qualquer das RR., ao que acresce que é omisso quanto à matéria fáctica em questão, enquanto o segundo, de natureza particular como o primeiro, constitui um documento não assinado e sem indicação segura de proveniência).
Necessário seria, pois, invocar outras provas, designadamente complementares daquela prova documental, como o poderiam ser os depoimentos testemunhais produzidos quanto a estes dois n.ºs da base instrutória.
Ora, se invoca a Recorrente os depoimentos de duas testemunhas – F… e G… –, já não mostra qual a concreta substância desses depoimentos, nem qual a razão de ciência das testemunhas, nem quais os motivos para se lhes conferir inteira credibilidade nesta matéria, de molde a fazer convencer da veracidade da factualidade em questão.
Pelo contrário, omitindo qualquer análise crítica, a Recorrente apenas refere que esses depoimentos testemunhais comprovam a promessa de instalação no retail park da marca “M...”.
Seria, porém, necessário, como dito, mostrar, ante o concreto teor dos depoimentos (sua substância, razão de ciência e força persuasiva ou idoneidade/capacidade para convencer), tal comprovação, o que não foi feito, não bastando concluir, acriticamente, que deles resulta essa prova.
Quanto aos n.ºs 17 e 18 da base instrutória, concretizou assim o Tribunal recorrido a fundamentação da sua convicção negativa:
“Sobre os termos e resultado da reunião havida nas instalações da 2.ª ré, no Porto, entre a autora e a 2.ª ré – onde esteve também presente F… da J..., empresa que actuou em representação do 1.º réu (considerando não só o relato desta testemunha e das testemunhas arroladas pelos réus, bem como, o que resulta da relação estabelecida entre o 1.º réu e a referida J..., espelhado na contratação a que se reporta o documento de fls.87vº a 93 dos autos) – perante os depoimentos de N…, F… e M… (todos demonstrando o seu directo conhecimento, pela participação que revelaram ter tido em tal reunião), conjugados com o que resulta escrito nos documentos de fls. 20 – documento onde, de forma clara, se definem os contornos da relação tripartida que foi gizada entre as partes (que não sofreu note-se, então, qualquer contraposição por parte da autora, apenas surgindo nova comunicação da autora em Agosto de 2009 – cfr. fls. 98vº - a que a J... responde, nos inequívocos termos expressos na carta cuja cópia consta de fls. 97vº-98) -, 93vº, 120 e 120vº (de produção temporalmente antecedente ou contemporânea à da ocorrência de tal reunião), foi possível formar convicção nos termos da resposta exarada quanto aos artigos 14º), 15º) e 16º) da base instrutória, resultando, ademais, indemonstrado o que questionado constava nos artigos 17º) e 18º) da mesma base. Os demais meios de prova carreados para os autos, distantes desta factualidade, ou consubstanciando meros relatos indirectos, nada permitiram aduzir de relevante sobre a mesma”.
Quanto a tais respostas negativas aos n.ºs 17 e 18 da base instrutória, se a Apelante alude ao já mencionado documento n.º 3 junto com a p. i., este é, como dito, proveniente de I…, com timbre de “J...”, e não, que se veja, de qualquer das RR., pelo que, como documento particular que é, não poderia fazer prova plena contra qualquer das aqui RR..
Sempre teria, por isso, a Apelante de invocar outras provas, ao menos em termos complementares, tendo invocado prova testemunhal – testemunhas F…, G… e V… –, não mostrando, porém, mais uma vez, qual a concreta substância desses depoimentos, nem qual a concreta razão de ciência das testemunhas, nem quais os motivos para se lhes conferir credibilidade, de molde a fazer convencer da veracidade da factualidade em questão.
Pelo contrário, omitindo qualquer análise crítica, a Apelante não mostra, também aqui, como pudessem os depoimentos dessas testemunhas ter contribuído decisivamente para a formação da convicção do julgador no sentido pretendido.
Nem poderá agora invocar-se, produzidas as provas sobre essa factualidade, que a mesma deve ter-se por apurada simplesmente perante as posições tomadas pelas partes em sede de articulados – se entendia que essa matéria fáctica não foi impugnada em sede de articulados, deveria então a A. ter apresentado a sua oportuna reclamação contra a selecção da matéria de facto (passagem desse factualismo da base instrutória para o elenco dos factos assentes) e, em caso de não atendimento desta, deveria recorrer da decisão que a desatendesse, em vez de se conformar e de só depois de produzidas todas as provas vir pugnar, por a decisão da 1.ª instância lhe ter sido desfavorável, em impugnação fáctica recursória, pelo julgamento de tal factualismo, uma vez questionado e já submetido à prova, como apurado simplesmente por falta de impugnação nos articulados.
No que se reporta, por fim, aos n.ºs 21 a 23 e 26 da base instrutória, concretizou o Tribunal recorrido a fundamentação da sua convicção pela seguinte forma:
“A resposta dada ao artigo 21º) da base instrutória assentou na ausência de demonstração da realidade do ali questionado, não tendo os meios de prova produzidos permitido afirmar diversa convicção. Com efeito, se é certo que, há nos presentes autos, um documento – o de fls. 21vº a 22vº dos autos - que contém, no mesmo escrito – embora apenas apresentado nos autos em mera cópia – apostas assinaturas de identificados representantes do 1º réu e da autora, não logrou demonstrar-se ter sido remetido o mesmo à autora, nem se apurou sequer, em que termos o mesmo ficou em poder da autora (sendo certo que foi esta que o juntou aos autos com a petição inicial). E, nessa medida, muito embora resultem do teor desse documento – epigrafado de «ADITAMENTO AO CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE ESPAÇO INTEGRADO EM RETAIL PARK» - alterações ao destino da loja e ao valor de renda devida, bem como o prazo de tal redução e, ainda a manutenção do demais acordado no acordo inicialmente celebrado, não foi possível responder afirmativamente ao que constava questionado no mencionado artigo.
Sintomaticamente, F…, questionado sobre se teve conhecimento de algum aditamento ao contrato, disse «não sei se houve…». C… também nada adiantou sobre este ponto. O único depoimento afirmativo de tal envio foi o de D…, depoimento que, na falta de outra demonstração – por exemplo documental retratando o envio do aditamento pela J... ou a junção aos autos de documento que, em original, contivesse as assinaturas apostas no aludido documento de fls. 21vº a 22vº- foi insuficiente, contudo, para que o Tribunal concluísse pela verificação da realidade do que relatou.
De semelhante modo, os aludidos meios de prova apenas permitiram uma resposta restritiva – nos termos efectuados – quanto ao que questionado constava dos artigos 22º) e 23º) da base instrutória, ponderados que foram, igualmente, os documentos constantes de fls. 23 (de onde resulta ter sido dada ordem de transferência permanente nos moldes aí efectuados, com referência à data de 07/09/2009 – sendo que, o documento de fls. 21vº a 22vº tem aposta a data de 01/06/2009 e a reunião tida entre as partes teve lugar em 06/06/2009, tendo decorrido mais de dois meses até à data aposta no mencionado documento de fls. 23), 23vº e 24 dos autos (não se apurando, em face deles, alguma factualidade sobre os termos do envio das facturas, designadamente nos termos questionados no aludido artigo 23º) da base instrutória), aliás, para onde se remeteu.
Tendo presente, em particular, o que resulta da compaginação efectuada entre os documentos de fls. 26vº a 27vº com os de fls. 105 a 106/221 dos autos, mostra-se, cabalmente demonstrado que em Agosto de 2010, o 1º réu reclamou relativamente à autora a quantia questionada no artigo 24º) da base instrutória, resultando, pois, demonstrado e provado o que constava perguntado neste artigo e, bem assim, nos termos da resposta exarada, o que, a respeito constava do artigo 25º) da mesma base.
Considerando o teor do documento de fls. 29vº, apresentado em termos legíveis a fls. 226 dos autos, pôde assentar-se ter sido facturado à autora o valor mencionado no documento de fls. 226 dos autos. Contudo, para além desta demonstração, os elementos probatórios produzidos foram insuficientes para inculcar por outra realidade.
Repare-se, desde logo, indemonstrado, por via documental, qualquer pagamento efectivo de algum valor pela autora relacionado com tal facturação. Mas, para além disso, os testemunhos prestados foram imprecisos e vagos. D… limitou-se a afirmar – reportando-se à autora - «não conseguimos recuperar o pladur e tectos falsos», onde foi gasto o valor de «cerca de 50.000 euros», trabalho executado pela empresa F…. A coincidência na referência efectuada relativamente a esta empresa e ao que se lê a fls. 226 dos autos é, por si só, insuficiente para consubstanciar a realização do dispêndio questionado no artigo 26º) da base instrutória. E, nesta medida, na falta de concludente demonstração, respondeu-se, restritivamente, nos termos efectuados, quanto ao que ali constava questionado”.
Quanto aos ditos n.º 21 a 23 e 26 da base instrutória, baseando a Apelante a sua impugnação exclusivamente em documentos juntos aos autos (docs. n.ºs 6 e 7 juntos com a p. i.), cuja necessária análise crítica, em vista do objectivo probatório almejado, não reportou, constata-se que foi dado como provado – adequadamente sob este ponto de vista – o que consta desses documentos (o seu teor/conteúdo), os de fls. 23, 23 v.º e 24, para além do de fls. 226.
Aliás, quanto ao n.º 26 da base instrutória o Tribunal recorrido respondeu estar provado que foi facturado à A., nos termos do dito documento de fls. 226 (cópia de factura de serviços prestados), o montante de € 49.001,19, pelo que o mais perguntado naquele ponto da base instrutória (tal como nos demais aludidos) teria de ser provados com outros elementos de prova, ao menos complementares (designadamente testemunhais), a que a impugnante, porém, não se reporta.
Donde que, apenas com base nesse documento, não fosse de dar como provado mais do que o foi pelo Tribunal a quo.
Conclui-se, por isso, pela inexistência de adequada impugnação da decisão de facto, que é de rejeitar por inobservância das respectivas exigências legais, sendo ainda que, caso assim não se entendesse, sempre a mesma teria, como tem, de improceder.
Termos em que subsiste inalterada a decisão de facto da 1.ª instância.
2. - Da pretendida errada aplicação do direito
2.1. - Da qualificação jurídica do contrato
Pretende a Apelante que o Tribunal a quo incorreu em defeituosa qualificação dos dados contratuais, no que concerne ao contrato por aquela firmado e aqui em causa.
Para tanto, adianta a Recorrente que a relação contratual estabelecida não se subsume aos normativos atinentes a “centros comerciais”, devendo considerar-se como atípico e inominado o contrato de utilização de espaço em retail park celebrado entre si e o 1.º R..
Na sentença recorrida, o Tribunal a quo começou por se ocupar da qualificação do contrato sub judice, entendendo, ante a factualidade provada, que o contrato celebrado entre a A. e o 1.º R. se configura como “um contrato de utilização de loja em centro comercial, que é um contrato atípico, válido dentro da liberdade contratual, com o regime jurídico que resultar das cláusulas convencionadas”.
Quer dizer, se há desacordo quanto a tratar-se aqui de um contrato de instalação de lojista em centro comercial, já não ocorre controvérsia relativamente a tratar-se, efectivamente, de um contrato atípico, inominado, pois que Apelante e Tribunal recorrido assim o consideram.
Com efeito, expende aquele Tribunal na sentença em crise:
“Mais se apurou que, entre estas duas entidades jurídicas foi celebrado um acordo, denominado «CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE ESPAÇO INTEGRADO EM RETAIL PARK», (…) por via do qual foi acordada a cedência de utilização de um espaço comercial – loja – no Retail Park «…» (sendo que, um “Retail Park” é um complexo comercial, englobando várias lojas, destinadas ao exercício de várias actividades comerciais de retalho, para além das respectivas áreas comuns).
Aí se consignou, em particular, que as partes, «pretendem, no âmbito da liberdade contratual legalmente consagrada, celebrar um contrato atípico que aqui qualificam de “Utilização de Espaço Integrado em Retail Park”, contrato esse que as Partes Outorgantes, embora reconhecendo que reúne elementos de vários contratos, entendem não se subsumir a qualquer dos tipos legais. (…) As Partes Outorgantes desde já afastam a qualificação deste contrato como arrendamento ou sub arrendamento, por considerarem que este tipo legal de contrato constitui uma figura na qual não se podem integrar grande parte dos elementos próprios da utilização de um espaço integrado em Retail Park e que aqui pretendem consagrar, nomeadamente a forma de remuneração, a selectividade, a disciplina de funcionamento comum ou a prestação de serviços inerentes à respectiva administração»”.
E prossegue o Tribunal a quo:
“Para além do direito a utilizar a loja atribuído, pelo período de duração inicial de 6 anos, com início em 1/12/2007, a autora ficou com o direito de aceder às partes e equipamentos de utilização comum, de beneficiar da organização e da prestação dos diversos serviços logísticos e da estrutura de apoio do Retail Park, indispensáveis ao funcionamento da Loja, designadamente dos serviços de segurança e dos serviços comuns obrigatórios identificados na Cláusula Oitava do contrato, bem como dos serviços de promoção e publicidade do RETAIL PARK e, ainda, com o direito de usar, em conjunto com as da sua Loja, a denominação e a insígnia do próprio Retail Park.
Pela utilização da loja e, independentemente de outras obrigações a seu cargo, a autora obrigou-se a pagar uma remuneração mensal ao 1.º réu, nos termos contratualmente previstos (cfr. cláusula 12.ª do contrato em questão).
Para além desta remuneração, a autora obrigou-se ainda a contribuir para as despesas com os encargos comuns, no valor mensal inicial de € 1,50 por m2, ficando estabelecido que, «todos os preços, remunerações e prestações fixadas ou previstas no presente contrato, independentemente da sua natureza, que a Segunda Outorgante se obriga a pagar ao Primeiro Outorgante são indissociáveis umas das outras, constituindo o não pagamento de qualquer delas fundamento de resolução do contrato pelo Primeiro Outorgante».
Como garantia do cumprimento das suas obrigações, a autora obrigou-se a entregar ao 1º réu uma garantia bancária, destinada a assegurar o pontual pagamento das remunerações equivalentes a 6 meses, sendo que, o 1.º réu apenas poderia accionar tal garantia se se verificasse o incumprimento pela autora «da obrigação de pagamento da remuneração mensal prevista no n.º 1 da cláusula décima segunda do contrato e a remuneração resultante dos encargos comuns no valor previsto na alínea b) da cláusula décima primeira, deste»”.
A questão deve pôr-se, pois, quanto à qualificação, operada na sentença, do contrato dos autos como de instalação de lojista em centro comercial, atenta a aludida circunstância de a loja em causa se integrar num complexo comercial de venda a retalho, centralmente organizado e gerido, matéria com inevitáveis repercussões na definição e compreensão dos direitos e deveres contratuais da aqui Apelante, tal como da contraparte.
Ora, vista a factualidade provada, afigura-se-nos não poderem restar dúvidas de que se trata aqui de um conjunto de lojas situadas em complexo comercial, o referido “Retail Park”, do qual faz parte integrante a dita loja n.º 5, objecto do contrato celebrado entre as partes ora Apelante, por um lado, e 1.º R./Apelado, por outro.
Com efeito, prova-se claramente que um “Retail Park” é um complexo comercial, englobando várias lojas, destinadas ao exercício de várias actividades comerciais de retalho, para além das respectivas áreas comuns, bem como, do mesmo modo, que o empreendimento comercial global em causa nos autos tinha subjacente um conceito específico, visando funcionar como uma unidade composta por diversos espaços comerciais e serviços integrados, subordinados a normas técnicas de manutenção e de qualidade, bem como de operacionalidade e aptidão funcional do conjunto e cujos ramos de comércio e respectivas entidades exploradoras foram criteriosamente seleccionados, em função de determinados padrões de qualidade, idoneidade e interesse comum, com base no potencial de mercado da área geográfica em que o empreendimento se insere, tudo com vista a disponibilizar aos consumidores finais uma oferta ampla e multifacetada.
Assim se compreende que do contrato dos autos resultassem, por tal ter ficado estipulado, por exemplo, para a ora Apelante um conjunto de deveres resultantes da integração da loja no complexo comercial global, designadamente a obrigação de manter a loja aberta ao público, iluminada e equipada, de exercício de actividade comercial ininterrupta, com sujeição a horário de funcionamento, de manutenção do espaço da loja e equipamentos em determinado estado de utilização, limpeza e higiene, de comparticipação nas despesas comuns do complexo comercial global e de cumprimento do que consta do regulamento do retail park.
Por sua vez, para o 1.º R./Apelado, enquanto contraparte no contrato e entidade responsável pela gestão do retail park, resultavam diversos deveres, designadamente, de gestão desse complexo, de direcção dos serviços de interesse comum, de fiscalização quanto à observância do disposto no regulamento interno, de prestação dos serviços definidos naquele regulamento, tais como manutenção, limpeza e conservação geral das partes e equipamentos de utilização comum.
À Apelante cabia, para além do mais, o direito a utilizar a loja, tal como a aceder às partes e equipamentos de utilização comum, nomeadamente corredores, corredores de serviço, instalações sanitárias comuns e cais de carga e descarga de mercadorias, bem como ao estacionamento, nas condições de operação que em cada momento estiverem em vigor, o direito a beneficiar da organização e da prestação dos diversos serviços logísticos e da estrutura de apoio do complexo, indispensáveis ao funcionamento da loja, designadamente dos serviços de segurança e dos serviços comuns obrigatórios identificados no contrato, bem como, ainda, dos serviços de promoção e publicidade do retail park, e a usar, em conjunto com as da sua loja, a denominação e a insígnia do próprio retail park.
Resultou ainda contratualmente reconhecido à Apelante o direito de usar as paredes exteriores da loja para fins de instalação de placas, placards, lonas, reclamos de sinalização e letreiros publicitários, instalar mastros de bandeira, usar lugar de estacionamento para nele serem instaladas "ilhas" ou abrigos para recolha e arrumação de carrinhos de compra para uso da loja, bem como para promover as dinamizações comerciais que entendesse convenientes, desde que tal utilização não prejudicasse a circulação pedonal ou o estacionamento de veículos, e utilizar o conjunto de facilidades do retail park, nomeadamente os estacionamentos.
As partes, por outro lado, logo qualificaram o negócio como «CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE ESPAÇO INTEGRADO EM RETAIL PARK», considerando ser o primeiro outorgante (1.º R.) o responsável pela escolha dos lojistas e a ora Apelante visar explorar a sua actividade comercial em parte do retail park (loja n.º 5), pretendendo tais partes, no âmbito da liberdade contratual, celebrar um contrato atípico, que, se reúne elementos de vários contratos, não se subsume a qualquer dos tipos legais, afastando a qualificação como arrendamento ou subarrendamento, por considerarem que este tipo legal de contrato constitui uma figura na qual não se podem integrar grande parte dos elementos próprios da utilização de um espaço integrado em retail park, nomeadamente a forma de remuneração, a selectividade, a disciplina de funcionamento comum ou a prestação de serviços inerentes à respectiva administração.
Os descritos deveres, a começar pelo dever de observância de horário diário de funcionamento das lojas para a parte lojista, e de assegurar a organização e gestão do complexo, tal como de prestação de uma vasta gama de serviços aos lojistas, a cargo da contraparte, prendem-se com a integração das diversas lojas no conjunto do dito complexo comercial – que se quer a funcionar de forma integrada, completa e harmoniosa, de modo a que os clientes do espaço global, uma vez aberto, não se deparem com uma ou várias lojas encerradas, o que reduziria o leque de ofertas, e consequente valia, do todo, na perspectiva dos potenciais consumidores –, não se compreendendo à luz dos típicos interesses contratuais inerentes ao contrato de arrendamento (ainda que conjugado/misto com o contrato de prestação de serviços), onde ao senhorio interessa o fim contratual locatício estabelecido e que, nesse âmbito, seja respeitado o ramo de negócio acordado, mas não o horário de funcionamento do estabelecimento, tal como lhe não cabe, obviamente, a concepção, organização e gestão de espaço comercial global direccionado para a atracção de consumidores, de molde a potenciar os lucros de cada loja e do conjunto integrado de multifacetados e complementares estabelecimentos comerciais.
Do que fica exposto já resulta que, tratando-se de um conjunto de lojas integradas num complexo comercial, centralizadamente concebido, organizado e gerido, o respectivo contrato celebrado, destinado, desde logo, à cedência temporária do gozo de tais lojas para fim comercial, escapa aos fins/interesses típicos do mero contrato de arrendamento, para se integrar num contrato, de conteúdo mais elaborado, de instalação de lojista em complexo comercial (seja denominado de “centro comercial” ou de “retail park”), onde interessa, a mais da cedência do espaço físico, todo um outro complexo de direitos e deveres das partes, decorrentes da situação de funcionamento integrado e centralizado do conjunto e inerentes necessidades.
A realidade dos vulgarizados “centros comerciais” não é, pois, substancialmente diversa da de um “retail park”, parecendo até que esta figura se inspirou naquela.
É certo que poderá eventualmente, como refere a parte Apelante, encontrar-se algumas diferenças de pormenor entre uma e outra figuras desses centros de compras/consumo, que ambas inegavelmente configuram – a Apelante chama a atenção para a circunstância de que, ao contrário dos centros comerciais, «os Retail Park's são constituídos por grandes espaços de utilização, por vezes superiores a 1500 metros quadrados», obrigando tal situação a que o utilizador proceda a «um investimento de grandes proporções, não só na decoração da loja - que em princípio é recebida em “bruto” - como também na formação do recheio – que envolve alguns milhares de peças, in casu, pares de sapatos, para além da constante movimentação desse meio recheio. Daí que, nos Retail Park's, os espaços são utilizados por marcas de reconhecida cotação no mercado de consumo e não por micro empresas de retalho…».
Tais eventuais diferenças não poderão esconder, porém, os traços essenciais característicos destes contratos, nem a respectiva função económica e social, que são similares num e noutro caso, o que necessariamente distingue ambas as figuras (“centro comercial” e “retail park”), como centros de compras/consumo massificado que são, sujeitas a uma lógica de concepção, organização e gestão integrada e global, com vista a pontenciar e maximizar a atracção de clientela para o conjunto, com os inerentes lucros para os logistas e para a entidade gestora desse conjunto, de um comum contrato de arrendamento para fim comercial, mesmo que misto de contrato de prestação de serviços.
Seguro é, assim, a nosso ver, que estamos – tanto quanto à figura do contrato de instalação de lojista em centro comercial, como à de instalação de lojista em retail park – perante contratos não legalmente previstos, por não tipificados nem regulados na lei, tratando-se, pois, em ambas as situações, de negócios/contratos atípicos ou inominados.
Por isso é que, vista a função económica e social desses contratos, a complexidade que os mesmos incorporam leva a considerar que tais figuras contratuais (desde logo a de instalação de lojista em centro comercial, mais trabalhada já pela doutrina e pela jurisprudência), por transcenderem o esquema negocial do arrendamento, escapam ao regime vinculístico característico deste – direccionado para a protecção do arrendatário, parte considerada tipicamente débil da relação contratual e, por isso, carecida de especial protecção legal –, para se situarem de pleno no campo da liberdade contratual ([10]), mormente quanto à conformação do conteúdo/clausulado dos contratos (cfr. art.º 405.º do CCiv.).
E, vista a complexidade de direitos e deveres que os integram, estes contratos (o de instalação de lojista em centro comercial, mas também o em causa nos presentes autos) devem ser vistos como atípicos ou inominados ([11]), a que é aplicável, desde logo, o regime resultante das respectivas cláusulas acordadas, bem como o regime legal geral dos contratos e, se necessário (subsidiariamente), a disciplina de figuras contratuais próximas, como o é, necessariamente, o arrendamento ([12]) – enquanto negócio destinado à cedência temporária do gozo de imóvel, vertente também presente naqueles, porém sem a aludida dimensão vinculística característica do contrato de arrendamento urbano – e também, noutra vertente, o contrato de prestação de serviço.
Conclui-se, pois, que o contrato dos autos, referente a loja que se integra num todo complexo, formando um centro de compras/consumo, para exploração comercial conjunta/integrada, sob a gestão/supervisão geral do aqui 1.º R./Apelado, com poderes, para o efeito, de fiscalização do cumprimento do contrato e do regulamento do retail park, é de qualificar, do mesmo modo que um comum contrato de instalação de lojista em shopping center, como contrato atípico ou inominado de instalação de lojista ([13]), e não como contrato típico ou misto.
Qualificação esta que a própria Apelante aceita, apenas rejeitando que se aplique ao contrato dos autos o regime legal do contrato de instalação de lojista em centro comercial.
Acontece que o contrato de instalação de lojista em centro comercial, como negócio atípico ou inominado que também é, não tem um regime próprio legalmente previsto, donde que nunca pudesse, por inexistente, aplicar-se in casu um tal regime legal, sendo que o Tribunal a quo, aludindo embora ao DLei n.º 417/83, de 25/11, à Portaria n.º 424/85, de 5/7, e ao DLei n.º 190/89, de 6/6, só o fez, como deixou expresso, para referência ao “simples efeito de disciplina dos horários de abertura e encerramento das lojas que o integram (integração e unidade de gestão)”, sem que tal disciplina legal tenha aplicação concreta ao caso dos autos, desde logo por nenhuma questão se levantar aqui a esse nível (horário de funcionamento).
Conclui-se, nesta perspectiva, que o contrato dos autos (tal como o congénere de instalação de lojista em centro comercial) é um contrato atípico ou inominado, sendo-lhe, por isso, aplicável o regime já mencionado.
A esta luz se haverá, pois, de apreciar o caso dos autos, improcedendo as conclusões em contrário da Apelante.
2.2. - Da violação de deveres contratuais pelos RR.
Defende a Apelante que há incumprimento do contrato pelos RR., devido à não implantação no retail park da marca “M...” e à não realização das obras que o 1.º R. se comprometeu a realizar, levando tal Apelante, por falta de clientela, a sofrer sucessivos e avultados prejuízos, perante o que esta resolveu o contrato.
Cabia à A./Apelante (credor) o ónus da prova dos factos determinantes desse incumprimento contratual e respectivos danos (art.º 342.º, n.º 1, do CCiv.), cabendo à contraparte (devedor), uma vez que se provasse a falta de cumprimento, demonstrar que esta não procedia de culpa sua (art.º 799.º, n.º 1, do CCiv.).
Vejamos, pois, desde logo, se resulta demonstrado que foi assumida e violada obrigação de implantação no retail park da marca “M...”.
A este propósito, entendeu o Tribunal recorrido:
«Para além disso, se se apurou que uma empresa como a M... atrai a um espaço comercial pessoas que são potenciais clientes dos outros utilizadores e que a mesma não se instalou no “...”, não se provou, desde logo, que o 1º réu – ou mesmo a 2.ª ré – tenha dado alguma «garantia» - em período pré-contratual ou mesmo já aquando da execução contratual - no sentido da presença da empresa M... no local do retail.
Ficou ainda demonstrado que, em altura coincidente com a de funcionamento da loja da autora no Retail Park ..., aí estiveram em funcionamento o Supermercado M…, os Electrodomésticos … e a Feira …, sendo que, as duas últimas – … e … – deixaram de ali funcionar.
Contudo, não se apurou, que tal condicionante, o fecho das referidas lojas, tenha determinado prejuízos na autora, nem, igualmente, que a inclusão ou não de determinadas lojas tenha sido determinante ou relevante para a vontade de contratar da autora.
Cumpre sublinhar que o 1.º réu não se vinculou, nos termos contratuais, a ter qualquer número mínimo de visitantes perante as rés, ou sequer a ter um número mínimo de lojas abertas ao público, sendo certo que, aliás, não se demonstrou que tenha existido, na vida do centro, uma «redução» do número de clientes.
Mas, por outro lado, não se demonstrou que o encerramento de lojas supra aludido se mostre, de algum modo, despropositado face ao normal funcionamento do mercado em questão e do concreto centro comercial, sabendo-se que ocorre sempre uma regular rotação entre os diversos operadores de um mercado empresarial dessa natureza.
Não se vislumbra, pois, motivo gerador de responsabilidade do 1º réu perante a autora a este propósito, não se tendo demonstrado que este réu tenha censuravelmente negligenciado a obrigação de promover a atracção de visitantes ao centro comercial em causa».
Perante esta lúcida enunciação, com que concordamos, resta dizer que, efectivamente, nada logrou a Apelante deixar provado no sentido de ter a contraparte no contrato assumido o dever de implantação no retail park da marca “M...”.
Prova-se o poder de atracção de clientela dessa marca e também que não ocorreu a respectiva instalação, como lojista, naquele retail park.
Cabia ainda provar que, em fase pré-contratual ou contratual, algum dos RR., ou ambos eles, assumiu – perante a Apelante – a obrigação de implantação da marca “M...” no retail park.
Ora, se a Apelante não logrou provar – como não provou – a assunção de tal obrigação, forçoso é concluir, logicamente, pela não verificação do imputado incumprimento contratual neste particular.
E quanto à não realização de obras que o 1.º R. se comprometera a realizar?
O Tribunal a quo considerou não se ter apurado que o 1.º R. tivesse assumido realizar obras que não tenha, posteriormente, realizado, donde que tenha a 1.ª instância entendido inexistir causa válida para a pretendida resolução contratual pela A., resolução essa, assim, vista como ilícita ou ineficaz relativamente ao aludido 1.º R., com a consequência da manutenção da relação contratual estabelecida entre as partes.
Ora, percorrido o factualismo provado, constata-se que ocorreu reunião, em 06/06/2009, em Lisboa, com a presença, designadamente, de representantes do 1.º R./Apelado e da A./Apelante, tendo ali sido discutidas possíveis obras de infra-estruturas, ficando esse R. de estudar tais obras de melhoria, tendo sido sugerido pela A. o derrube da casa do guarda, de forma a permitir maior visibilidade ao retail, e a criação de uma rotunda, de forma a permitir melhor acesso ao mesmo, mais aí tendo sido apresentada pela autora uma proposta que consistia na redução do valor da renda em 30% e na alteração do fim a que se destinava a loja, para que a A. pudesse comercializar também peças de vestuário e acessórios de moda, tendo o 1.º R. dito aceder a tais alterações, desde que a A. liquidasse o valor em dívida e entregasse a garantia bancária ainda em falta, o que a A. não fez.
Incumprida, assim, pela A. esta condição acordada, bem se compreende, salvo o devido respeito, que o 1.º R. não tenha derrubado – como não derrubou – a casa do guarda e que não tenha diligenciado pela abertura da rotunda sugerida pela A..
Donde que, tal como na sentença recorrida, se conclua pela não verificação de incumprimento contratual, nesta parte, do 1.º R., improcedendo as conclusões em contrário da Apelante.
2.3. - Do carácter abusivo da resolução pelo 1.º R.
A Apelante invoca que confiou que o 1.º R. compensaria o seu débito com o crédito de que aquela dispunha, que esse R. executaria as obras a que se comprometera, sendo que se prontificou ela a entregar a garantia logo que o “B...” respondesse às questões suscitadas pelo “M…”, futuro subscritor da garantia. Acrescenta que acreditou que o 1.º R. confiava na A., tanto mais que já lhe havia emitido outra garantia, referente a outro espaço por si ocupado (o da …), jamais prevendo que tal R. resolvesse o contrato e exigisse que a A., em 05 dias, liquidasse todas as dívidas.
Na sentença recorrida concluiu-se pela inexistência de abuso do direito pelo demandado, por não se ter verificado que o 1.º R. tenha incumprido obrigações contratuais ou outras que tivesse assumido perante a A., não se vislumbrando conduta desconforme com algum direito que lhe assistisse, excedendo-o no seu exercício, de forma manifesta.
Ora, como já visto, não logrou demonstrar-se incumprimento contratual pelo 1.º R., antes tendo sido a A./Apelante a incumprir a condição convencionada, ao ponto de não colher a resolução contratual por si pretendida, nada se provando no sentido de demonstrar que a não entrega da acordada garantia bancária é imputável àquele R. (credor quanto a tal entrega), antes o sendo, neste condicionalismo, à A./Apelante (devedora), já que a ela competia apresentá-la à contraparte, como se obrigara contratualmente.
Também não colhe a invocada confiança em que, ante o circunstancialismo de (in)execução contratual apurado, não fosse resolvido o contrato (pelo 1.º R.) quando a própria A./Apelante, assumindo a patologia da relação (é esta quem admite, na sua alegação recursória, que “… o conflito entre Autora e Réus se arrastou desde a abertura da loja …”), também optou por tal resolução, apenas com a diferença de que o fez em termos indevidos, com base em causa não demonstrada.
Não se vê, pois, onde haja abuso do direito por parte do 1.º R., não resultando que tenha este assumido qualquer comportamento gravemente contraditório perante a contraparte (na modalidade de venire contra factum proprium), nem qualquer outra conduta violadora do princípio da boa fé, designadamente em termos de frustração/violação da confiança fundada, investida e legítima que houvesse sido gerada na contraparte.
Com efeito, não pode, naturalmente, retirar-se da não recusa pelo credor de recebimento de montantes de rendas convencionadas e, como tal, devidas, quando a loja não está na sua disponibilidade – mas na da contraparte –, a conclusão de que este não irá resolver o contrato por incumprimento contratual, desde que verificado tal incumprimento.
Improcedem, assim, as conclusões em contrário da Apelante.
2.4. - Do reconhecimento de dívida pela 2.ª R.
Defende, por fim, a Apelante que a 2.ª R., “G…” sempre reconheceu dever-lhe a quantia de € 22.500,00.
Ora, percorrido o factualismo provado, constata-se que inexiste factualidade alguma que permita concluir por tal efectivo reconhecimento de dívida.
O que se provou foi, em vez disso, que ocorreu reunião onde surgiu resolução no sentido de a A. proceder ao pagamento dos valores das facturas emitidas pela 1.ª ré – perfazendo € 33.679,57 – e entregar a garantia bancária, ficando a 2.ª R., “G…”, de, uma vez verificado tal pagamento e entrega, entregar à A./Apelante o valor de € 22.500,00.
Porém, como visto, tal entrega não se verificou.
Provou-se ainda que a 2.ª R. decidiu – apenas por sua iniciativa – propor à A., que ainda não tinha apresentado a garantia bancária, oferecer-lhe o valor correspondente a 3 meses de renda (IVA excluído), caso obtivesse a garantia e liquidasse as dívidas que tivesse perante a 1.ª R., sendo o valor oferecido correspondente a € 22.500,00.
A condição era sempre, pois, a de a A. liquidar o valor em dívida e entregar a garantia bancária, o que aquela A. não fez.
Donde que, não cumprida/verificada a condição a seu cargo, não possa a A./Apelante aproveitar do reconhecimento pretendido, que dependia daquela condição.
Assim improcedendo, também nesta parte, as conclusões em contrário da Recorrente, havendo de confirmar-se a decisão impugnada.
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IV – Sumariando, nos termos do art.º 663.º, n.º 7, do NCPCiv.:
1. - Ao impugnar a decisão de facto, à luz do NCPCiv., cabe ao recorrente, em sede conclusiva, expressar o sentido da decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica, de que não poderá demitir-se, dos meios de prova produzidos/invocados – exigência nova de reforço do ónus de alegação e conclusão, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente –, sob pena de rejeição da impugnação, por insuficiência ou obscuridade, na parte não fundamentada em exame crítico das provas.
2. - Tais exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor, em decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão de facto se transforme em simples manifestação de inconsequente inconformismo.
3. - Não cabe despacho de convite ao aperfeiçoamento das alegações/conclusões recursórias em matéria de impugnação da decisão de facto.
4. - Vista a complexidade de direitos e deveres que o integram e a função económica e social que desempenha, o contrato de instalação de lojista em retail park – do mesmo modo que o de instalação de lojista em shopping center – configura-se como contrato atípico ou inominado, sujeito, assim, à liberdade contratual das partes.
5. - Por isso, a esse contrato é aplicável, desde logo, o regime resultante das respectivas cláusulas acordadas, desde que válidas, bem como o regime legal geral dos contratos e, se necessário (subsidiariamente), a disciplina de figuras contratuais próximas, como o são, em certas vertentes, o contrato de arrendamento urbano e o de prestação de serviço.
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V – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas da Apelação a cargo da A./Apelante.
Escrito e revisto pelo relator
Elaborado em computador
Versos em branco
Lisboa, 13/03/2014
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José Vítor dos Santos Amaral (relator)
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Fernanda Isabel Pereira
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Maria Manuela Gomes
([1]) Considerou-se ainda inexistirem elementos que permitissem a condenação das partes por litigância de má fé.
([2]) Processo instaurado após 01/01/2008, mas antes de 01/09/2013 e decisão recorrida posterior a esta data (cfr. sentença de fls. 259 e segs. dos autos, bem como art.ºs 5.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, este por argumento de maioria de razão, e 8.º, todos da Lei n.º 41/2013, de 26-06, e Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, ps. 14-16, Autor que refere que, tratando-se de decisões proferidas a partir de 01/09/2013, portanto, após a entrada em vigor do NCPCiv., em processos instaurados anteriormente, mas não anteriores a 01/01/2008, se segue integralmente, em matéria recursória, o regime do NCPCiv.).
([3]) Cfr. art.º 640.º do NCPCiv., bem como Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, cit., ps. 126 e segs., e Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, pág. 153, e ainda, no mesmo sentido, Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes, Dos Recursos, Quid Juris, Lisboa, págs. 253 e segs.. Vide também Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 80. No mesmo sentido se tem pronunciado a jurisprudência do STJ, podendo ver-se, por todos, os Ac. desse Tribunal Superior de 04/05/2010, Proc. 1712/07.3TJLSB.L1.S1 (Cons. Paulo Sá), e de 23/02/2010, Proc. 1718/07.2TVLSB.L1.S1 (Cons. Fonseca Ramos), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
([4]) Cfr. Recursos no Novo Código de Processo Civil, cit., p. 115.
([5]) Op. cit., p. 118, com itálico aditado.
([6]) Op. cit., ps. 126 e seg., com negrito aditado.
([7]) Cfr. op. cit., ps. 128 e seg..
([8]) Como vem entendendo a jurisprudência dominante do STJ, “no âmbito do recurso de impugnação da decisão da matéria de facto, não cabe despacho de convite ao aperfeiçoamento das respectivas alegações” – cfr. Ac. STJ de 09/02/2012, Proc. 1858/06.5TBMFR.L1.S1 (Cons. Abrantes Geraldes), disponível em www.dgsi.pt, com itálico aditado, bem como demais jurisprudência ali citada. No mesmo sentido, à luz do NCPCiv., cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, cit., ps. 127 e seg..
([9]) Cfr. sobre o tema Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, ps. 95 e 103.
([10]) Como pode ler-se, quanto ao contrato de instalação de lojista em centro comercial, no Ac. STJ, de 30/06/2009, Proc. 1398/03.4TVLSB.S1 (Cons. Cardoso de Albuquerque), disponível em www.dgsi.pt., “o contrato objecto dos autos não se confunde com o contrato de arrendamento, de carácter vinculístico, regulado por disposições imperativas, que afastam o princípio geral da liberdade de estipulação, resultante do princípio da autonomia privada, tutelado constitucionalmente e ligado ao valor de auto determinação da pessoa, mas que deve estar em consonância com outros princípios como o da protecção das expectativas de confiança do destinatário e o princípio de protecção de segurança do tráfego jurídico”, e “a cedência do gozo de um prédio urbano ou de parte dele que decorre do contrato de arrendamento, confere ao arrendatário e ao senhorio poderes e deveres, diferentes dos do contrato acima documentado, pois a sua função económica e social é diferente do arrendamento e também do de mera prestação de serviços, como é entendimento dominante na jurisprudência e na doutrina”.
([11]) Cfr., por todos, quanto aos contratos de instalação de lojistas em centros comerciais, o aludido Ac. STJ, de 30/06/2009, relatado pelo Cons. Cardoso de Albuquerque, onde é efectuada desenvolvida indicação de doutrina, o Ac. STJ, de 13/09/2007, Proc. 07B1857 (Cons. Custódio Montes), e o Ac. STJ, de 01/07/2010, Proc. 4477/05.0TVLSB.L1-S1 (Cons. Alberto Sobrinho), estes também in www.dgsi.pt.
([12]) Cfr. Ac. STJ, de 11/04/2002, Proc. 02B826 (Cons. Quirino Soares), in www.dgsi.pt.
([13]) Independentemente da maior ou menor integração e complexidade, que pode variar, sem que isso ponha em causa a caracterização, quanto ao essencial, como contrato desta natureza, sendo que também nos contratos de instalação de lojista em centro comercial se pode encontrar contratos com feições muito diversas, desde os mais rudimentares (geralmente os mais antigos) até outros, mormente os contratos actuais/recentes, com um maior grau de sofisticação/integração/complexidade, sem que deixem de ser, todos eles, contratos assimiláveis ao mesmo tipo económico-social.
