| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO.
Intentou A. ,… , a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra Companhia de Seguros F. ., com sede no…
Essencialmente, alegou que :
Estando a bordo da embarcação segura na ré, saltou para a água depois de ter sido autorizada pelo timoneiro daquela, o qual a havia imobilizado a cerca de 50 metros da praia e com o motor a trabalhar.
Dentro de água, começou a bater os pés para vir à superfície e iniciou um movimento de rotação do corpo para a esquerda, altura em que sentiu um choque ao nível do joelho esquerdo e ficou sem acção na mesma perna, pois foi atingida com a hélice da embarcação naquele seu membro inferior.
Tal embate, provocado culposamente pelo segurado na ré, causou-lhe lesões corporais que determinaram o seu internamento hospitalar, a sujeição a tratamentos médicos, uma incapacidade temporária para trabalhar e uma incapacidade parcial permanente fixada em 11,85%.
Para além das dores que sofreu, temeu pela vida, passou a ter receio de andar de barco e de se banhar no mar.
Ficou a claudicar e com diversas cicatrizes na perna esquerda.
Conclui pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia global de € 56.477,39, acrescida dos juros legais, vencidos e vincendos, até integral e efectivo pagamento.
Regularmente citada, a ré Companhia de Seguros F. contestou. Alegando que o proprietário da embarcação segura não teve qualquer intervenção ou actuação ilícita ou culposa na produção do sinistro e que este ficou a dever-se apenas à conduta exclusiva da autora que, ao pretender regressar o mais rapidamente possível a terra, acabou por ir embater na hélice do engenho flutuante.
Concluiu pela improcedência da acção.
Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 152 a 162.
Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a R. do pedido ( cfr. 251 a 267 ).
Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 328 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 273 a 295, formulou a apelante as seguintes conclusões :
I- Vem o presente recurso interposto da decisão que julgou improcedente, por não provada, a acção que a recorrente intentou contra Companhia de Seguros F., e consequentemente absolveu esta do pedido de indemnização, e com fundamento na violação dos artigos 615º nº 1 alíneas b) e c) do C.P.C, 483º nº 2 e 562º C.C, 39º, 41º e 47º do Regulamento da Náutica de Recreio.
II- O âmago da divergência da ora recorrente à, aliás douta, sentença recorrida é quanto à determinação da matéria provada, alíneas g), j), k) e dd), matéria não provada, e consequentemente a imputação do acidente à recorrente.
III- Do depoimento destas testemunhas, não se podem dar como provados os factos constantes nas alíneas g), j), k) e dd) dos Factos Provados, nomeadamente, quanto ao facto de a embarcação não se encontrar parada, e assim a consequência a retirar não pode ser aquela que se dá como assente na alínea dd).
IV- Do depoimento das testemunhas, uma conclusão evidente se retira, a embarcação de Recreio F... não podia estar parada, pelo menos no sentido de não se movimentar.
V- É por demais evidente que um objecto no mar, nunca estará parado, no sentido de não sofrer movimentação. Acrescenta-se que no caso em apreço eleva-se essa movimentação pelo facto de haver ondulação, por muito que fosse reduzida, como o referiu a testemunha.
VI- Assim, a embarcação de recreio não estava parada ou imobilizada, ao contrário do que ficou provado nas alíneas g),j), k) dos Factos Provados na Sentença.
VII- Consequentemente, a alínea dd) não se pode dar como provada tendo em conta que a embarcação F... não estava parada, mas sim em movimento, indo ao encontro da A.
VIII- O depoimento das testemunhas que eram tripulantes da embarcação F.. no momento do acidente, foram coerentes e inequívocas quanto a que a embarcação estava em movimento, aliás, acrescentam forçosamente, naquele dia e lugar fazia-se sentir ondulação que agitava o mar. Que o mesmo não estava estático, e que inclusive, terá sido essa movimentação a causar o acidente.
IX- Por tudo mais, não se pode dar como provado que a embarcação F... estava parada, e como tal, as alíneas g), j), k) e consequentemente dd).
X- DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHAS
T. :
Gravação 01-02-2011 14:32:36 a 01-02-2011 14:54:30
Minutos: 00:00 a 21:53
18. Estava alguma ondulação? " Talvez alguma, não poderia estar nada de outro mundo"
19. Minuto 08:45- Apercebeu-se do que é que se passou? " Sim, o hélice cortou o joelho à Dona A., essa parte recordo-me"
20. E como é que isso terá acontecido? "Houve uma aproximação mútua do barco à Dona A. que lhe causou aquela" "Eu vi" " Lembro-me bem"
21. Minuto 11:04- Sabe que saltou, agora quando saltou o que é que se passou nesse preciso instante? " Virou-se para o barco e depois houve uma aproximação mútua e cortou-se no joelho"
22. O barco não estava ancorado? " Não Não"
23. O barco estava? " Oscilava"
24. Minuto 12:02- Quando diz que estava uma aproximação mútua é porque visualizava dentro de água o barco a aproximar-se dela? " Sim" É isso? " Sim"
25. Ninguém informou se a hélice estava levantada, não estava levantada? " Não"
26. Minuto 18:25- " A dona A. tentou ser o mais cuidadosa possível" "Não foi para cima da hélice"
TESTEMUNHA F. ( Piloto da Embarcação F...):
Minutos 00:00 a 40:46
36. Minuto 07:50- Qual era o estado mar? " Tava mais agitado que o habitualmente" " tava agitado e havia ondulação"
37. " A embarcação não está estática"
38. A ondulação fazia-se sentir mais não é? "Sim"
39. Quando se fala em embarcação parada é relativo, porque a embarcação nunca está parada? Minuto 11:00 " Sim, então naquele sitio menos ainda"
40. Não lançou ferro? " Não, era só para ela sair"
41. Ela saiu com a sua autorização? "Sim portanto" " Aproximei-me para ela fazer isso"
42. "Lembro-me que estava um de um lado e outro de outro"
43. Minuto 16:10- A embarcação estava ao sabor das ondas? " Exactamente"
44. E quando ela salta também fica ao sabor das ondas? "Também"
45. " Ela não estava a nadar ao pé do barco" "No movimento de vaivém do barco" " O acidente aconteceu"
46. "Juntou-se o movimento da embarcação e algum movimento da Dona Anabela"
47. Minuto 17:44 " Mas o barco não está parado, o barco está-se a deslocar ao sabor das ondas"
48. " E isso é suficiente para se justificar como é que isso acontece!"
49. Minuto 33:45- Provavelmente olhei para trás, disse que sim, salta agora"
50. A Dona A. conhecia a sua embarcação? "Não" Foi a primeira vez? "Sim"
TESTEMUNHA J. :
Minutos: 00:00 a 26:53
55. Minuto: 06:55 Estava ondulação? " Estava" " Fazia uma ondulação normal"
56. " À medida que nos começamos a aproximar é normal que as ondas se começassem a formar"
57. "Saltou do lado de trás do barco" " Saltou para a água normalmente, de pés"
58. Minuto 10:20- O barco já não estava a fazer a aproximação? " Parado, entre aspas, parado no mar com aquelas..."
59. "Com a ondulação forte o que aconteceu foi que, o barco, a onda ao passar, o barco baixa, e como baixa com o peso da traseira, a hélice deve ter batido na minha esposa".
60. " Tem de ter havido um impacto entre a embarcação e a minha esposa"
Do depoimento das três testemunhas que seguiam na embarcação, deve ser dado como provado que:
a) Mesmo antes do acidente, existia ondulação;
b) Derivado da ondulação e/ou corrente marítima a embarcação F... antes do acidente encontrava-se em movimento;
c) A Autora saltou com autorização do piloto;
d) A Autora não conhecia a embarcação F...;
e)Por se encontrar em movimento, a embarcação F... tomou uma trajetória em que intercetou com a A.;
f)Assim, foi a hélice que, com a movimentação da embarcação F..., foi embater na Autora;
XI- Assim, o Tribunal "Á Quo" formou incorretamente a sua convicção, na medida em que tomou por base o depoimento das três testemunhas, T., F. e J., quanto à dinâmica do acidente, e contudo, estas prestaram depoimentos inconciliáveis com a matéria de facto provada e não provada, devendo os pontos atrás descritos serem dados como provados, tendo em conta que provieram unanimemente de testemunhas consideradas credíveis, imparciais e coerentes, e tendo em conta que do seu depoimento evidentemente se extraem tais factualidades, incorrendo o tribunal recorrido em manifesto erro de apreciação da matéria probatória.
XII- Por conseguinte, verifica-se uma responsabilidade Extra-Contratual de F., que não adoptando o comportamento que lhe era legalmente imposto, prestar os devidos esclarecimentos de segurança para a Autora sair do barco, após ter autorizado esta, e ainda ter "parado" em zona interdita, foi originar o acidente.
XIII- Mostra-se que à face da experiência comum, naquela situação concreta, e com os conhecimentos que dispunha o piloto da F..., a sua omissão quanto à informação de segurança transmitida à Autora, é adequada e causal àquele evento. Pois tendo ele prestado aquela informação a que estava obrigado, a Autora sairia de outra forma que não aquela que lhe veio a causar aqueles danos, nomeadamente pelo lado oposto, e desse modo evitava o acidente.
XIV- Pelo que, estando reunidos estes pressupostos, verificamos que a responsabilidade pelo sinistro se deveu ao piloto da F..., segurado na R., e como tal, deve a R. ser obrigada a reparar os danos resultantes do acidente, nos termos dos artigos 39º e 47º do DL nº 124/2004 de 25 de Maio, 483º, 496º e 562º, todos do Código Civil.
XV- A não ser assim, terá que funcionar a responsabilidade objectiva do proprietário da F... conforme dispõe o artigo 41º do Decreto-Lei nº 124/2004 de 25 de Maio, " Os proprietários e os comandantes de ER são solidariamente responsáveis, independentemente da culpa, pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros pelas ER, salvo se o acidente se tiver ficado a dever a culpa exclusiva do lesado."
XVI- Pressupõe então o tribunal recorrido, erradamente, que a produção do acidente se deu exclusivamente pela conduta da Autora. Ora, tal não corresponde à verdade, se não vejamos:
XVII- Improcede igualmente o argumento de que a A. bem sabia da localização do motor pelo facto de ter subido as escadas do lado bombordo, para justificar que automaticamente sabia como devia sair da ER. Pelo contrário, era a primeira vez que a A. subia naquele barco.
XVIII- A A. limitou-se a, após o timoneiro lhe dar autorização, sair do barco pelo lado em que já se encontrava, saltando para água, e ao vir para cima, foi embatida pela hélice da ER que se encontrava em movimento provocado pela ondulação.
XIX- Desta forma, não nos deparamos com qualquer responsabilidade inerente à conduta da Autora, muito menos à sua "exclusiva culpa", para poder afastar a responsabilidade objectiva do segurado na R. nos termos do artº 41º DL nº 124/2004 de 25 de Maio.
XX- Pelo que, tem de funcionar a responsabilidade pelo risco inerente aos danos provocados pela ER F..., na medida em que foi esse mesmo risco que provocou o acidente, causado pela hélice da F..., e nos termos do mesmo artº 41º DL nº 124/2004 de 25 de Maio.
XXI- Ainda assim, por mera razão de patrocínio, a não se entender que a conduta da Autora esteve isenta de responsabilidade no presente acidente, teria que funcionar a concorrência da culpa com o risco.
XXII- O artº 41º do DL nº 124/2004 de 25 de Maio, ao contemplar na sua redação a "exclusiva culpa" do lesado, está a permitir a concorrência de culpa com o risco, na medida em que existirão, e "existirá" neste caso, culpa parcial da lesada, de forma que não permita a exclusão da responsabilidade pelo risco, que carece da exclusividade.
XXIII- Conforme Ac. da Relação do Porto de 9/13/2012, em que constitui actividade perigosa, enquadrável no art.º 493.º, n.º 2, do Código Civil, a circulação de mota de água no rio que salta devido à ondulação provocada por barcos de turismo que nele circulam e causa a queda do passageiro que nela segue no banco traseiro.
Além da presunção de culpa daí decorrente, existe responsabilidade pelo risco nos termos do art.º 41.º do DL n.º 124/2004, de 25/5.
XXIV- no caso em apreço, o timoneiro da F... também não provou tomar todas as medidas de segurança a que estava obrigado, tanto pelo 493º C.C como pelo 41º do DL nº 124/2004 de 25 de Maio, pois ele tendo autorizado a A. a sair do barco não a informou do modo para fazê-lo em segurança, e sobre ele recaia esse dever.
XXV- Assim, como naquele Acórdão, não podemos ignorar o risco próprio e inerente às embarcações de recreio, nomeadamente provocado pela ondulação
XXVI- Como tal, é totalmente descabido ignorar uma movimentação da F... e por conseguinte da hélice que veio a embater na A., na medida em que movendo-se, obrigatoriamente contribui para o choque, e como tal despoleta a concorrência entre a culpa da lesada ao se aproximar da hélice, e o risco próprio daquela embarcação.
XXVII- E assim, em última instância, sempre teria que funcionar a concorrência de culpa com o risco, e ser a R. condenada a indemnizar a A. em conformidade com a responsabilidade objectiva do seu segurado.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, que V. Exas. Venerandos Desembargadores certamente suprirão, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente procedente, por provado, o pedido da Autora, e em consequência ser a Recorrida condenada a pagar à Autora € 56.477,39 (cinquenta e seis mil quatrocentos e setenta e sete euros e trinta e nove cêntimos) a título de Danos Patrimoniais e Não Patrimoniais, acrescidos do pagamento de procuradoria condigna, dos juros legais, vencidos e vincendos, e no pagamento das custas.
Contra-alegou o apelado, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.
II – FACTOS PROVADOS.
Foi dado como provado em 1ª instância :
a) No dia 22 de Agosto de 2004, pelas 14 horas, em frente à praia de "…", em …, ocorreu um acidente marítimo que envolveu a embarcação F..., com a matrícula…, registada na Capitania de …, propriedade de F. e tripulada pelo mesmo, e A. que se encontrava dentro de água [al. a) da matéria de facto assente].
b) A R. celebrou com F., proprietário da embarcação de recreio F..., com a matrícula…, um seguro do ramo Marítimo – Embarcações de recreio, nos termos da Apólice nº…, e respectivas Condições Gerais e Particulares [al. b) da matéria de facto assente].
c) O art. 3.° do Capítulo I da Secção I das Condições Gerais da referida Apólice de seguro dispõe que: "1. O presente contrato garante, até ao limite do capital fixado nas Condições Particulares, a responsabilidade civil imputável ao proprietário da Embarcação de Recreio, pelos danos causados a terceiros durante o uso da mesma
(…)” [al. c) da matéria de facto assente].
d) O proprietário e timoneiro da embarcação F... estava devidamente credenciado para manobrar a embarcação segura e esta encontrava-se com as vistorias em dia [al. d) matéria de facto assente].
e) No dia 22 de Agosto de 2004, cerca das 13 horas, na Marina de V…, a autora embarcou a bordo de uma embarcação de um amigo (resposta dada ao art. 1.º da base instrutória).
f) Nessa altura, saiu do mesmo local a embarcação F..., na qual seguia o marido da autora, sendo que, já em alto mar e afastados da costa, as embarcações ficaram paradas para todos os ocupantes nadarem um pouco (resposta dada ao art. 2.º da base instrutória).
g) Com a embarcação parada e com a ondulação que se fazia sentir, a autora começou a ficar mal disposta; contudo, como todos os amigos se atiraram à água, a autor também o fez (resposta dada ao art. 3.º da base instrutória).
h) Aí ficaram cerca de 15 minutos, sentindo-se melhor a autora dirigiu-se para a embarcação F... onde estava o seu marido e o proprietário da mesma, que é médico, e subiu para a embarcação pelas escadas, encontrando-se a referida embarcação e o motor parados (resposta dada ao art. 4.º da base instrutória).
i) O passeio continuou e ao fim de 10 minutos, como a autora continuava mal disposta, pediu ao proprietário da embarcação que a levasse à praia (resposta dada ao art. 5.º da base instrutória).
j) A embarcação F... dirigiu-se para a praia de "…", tendo-se imobilizado a cerca de 50 metros da praia e perto da zona onde já se encontravam pessoas a nadar (resposta dada ao art. 6.º da base instrutória).
k) Com a embarcação parada, mas o motor ligado em ponto morto, com a hélice parada, e com popa virada para a praia, a autora saltou para a água verticalmente e de pés, pelo lado direito da popa, atento o sentido do salto (resposta dada ao art. 7.º da base instrutória).
l) Já dentro de água a autora começou a bater com os pés para vir à superfície e iniciou um movimento de rotação do corpo para a esquerda (resposta dada ao art. 8.º da base instrutória).
m) Nesse preciso instante sente um choque ao nível do joelho esquerdo e fica sem acção na mesma perna (resposta dada ao art. 9.º da base instrutória).
n) Ao mesmo tempo que isto sucede, grita para a embarcação que já se encontrava afastada cerca de 5 metros (resposta dada ao art. 10.º da base instrutória).
o) Dentro de água encontrava-se o Tiago que também seguia na embarcação e que havia saltado pelo outro bordo a fim de acompanhar a autora à praia (resposta dada ao art. 11.º da base instrutória).
p) Aquele amigo ajudou a ir para a praia, com o auxílio de uma outra pessoa e servindo-se de um colchão que alguém que nadava por perto lhes facultou, onde chegaram volvidos cerca de 5 minutos (resposta dada ao art. 12.º da base instrutória).
q) A autora foi transportada pela ambulância do INEM para o Hospital de…, de onde foi, nesse mesmo dia, transferida para o Hospital … e, ainda nessa noite, para o Hospital da ... (resposta dada ao art. 13.º da base instrutória).
r) A autora sofreu esfacelo do joelho esquerdo com fractura do condilo femural externo e secção do tendão rotuliano (resposta dada ao art. 14.º da base instrutória).
s) A autora foi operada à fractura do condilo femural esquerdo em 23 de Agosto de 2004, tendo sido efectuada osteossíntese com 2 parafusos AO mais sutura topo a topo do tendão rotuliano (resposta dada ao art. 15.º da base instrutória).
t) Esteve internada entre a data do acidente e 31 de Agosto de 2004 no Hospital ... (resposta dada ao art. 16.º da base instrutória).
u) Após a alta hospitalar iniciou fisioterapia, cujas sessões de tratamento consistiam em mobilização da rótula, mobilização articular do joelho esquerdo, fortalecimento muscular do membro inferior esquerdo e treino de marcha (resposta dada ao art. 17.º da base instrutória).
v) A incapacidade temporária profissional total [da autora] decorreu desde 22 de Agosto de 2004 até 22 de Dezembro de 2004, num período total de 123 dias (resposta dada ao art. 18.º da base instrutória).
w) Em 19 de Dezembro de 2005, a autora apresentava patela baixa, alterações degenerativas, calcificação intratendinosa; rigidez no joelho esquerdo com extensão total e flexão limitada aos 100°; cicatriz dismórfica face anterior do joelho esquerdo (resposta dada ao art. 19.º da base instrutória).
x) O dano futuro (correspondente ao agravamento das sequelas, que com elevada probabilidade se irá registar e que se pode traduzir num aumento da incapacidade permanente geral) tem valorização fixável em 5 pontos (resposta dada ao art. 20.º da base instrutória).
y) À data do acidente a autora trabalhava como sócio-gerente da firma "A. Lda.", auferindo mensalmente € 498,80/ilíquidos, acrescidos do subsídio de alimentação de € 5,37/dia (resposta dada ao art. 21.º da base instrutória).
z) A autora não beneficiou de qualquer subsídio por doença (resposta dada ao art. 22.º da base instrutória).
aa) A autora suportou despesas com assistência hospitalar, médicos e outras, cujo montante total se cifra em € 6.433,73 (resposta dada ao art. 23.º da base instrutória).
bb) Na sequência do acidente, a autora sofreu e sofre:
consolidação das lesões fixável em 22 de Dezembro de 2004;
incapacidade temporária geral total fixável, num período de 9 dias, desde 23 de Agosto de 2004 até 31 de Agosto de 2004;
incapacidade temporária geral parcial fixável num período de 113 dias desde 1 de Setembro de 2004 até 22 de Dezembro de 2004;
incapacidade permanente geral (correspondente à afectação definitiva da integridade física e ou psíquica da pessoa, com repercussão nas actividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportivas), as sequelas, não afectando embora a autora em termos de autonomia e independência, são causa de sofrimento físico, limitando-o(a) em termos funcionais com uma valorização de 3 +1 = Limitação da Flexão a 100°: Capítulo 1I1- Sistema músculo - esquelético - C) joelho, códigos Mc 0616- -5 e Mc 0617- 2 - por aproximação – 3 + Mf1310-(1 a 3) -1; a que acresce o dano futuro referido na al. x);
as sequelas descritas são compatíveis com o exercício da actividade profissional habitual, mas implicam esforços suplementares;
o dano estético (correspondente à repercussão das sequelas, numa perspectiva estática e dinâmica, envolvendo uma avaliação personalizada da imagem em relação a si próprio e perante os outros), fixável no grau 2 numa escala de sete graus de gravidade crescente.
o prejuízo de afirmação pessoal (correspondente à impossibilidade estrita e específica para a autora de se dedicar a certas actividades culturais, desportivas ou de lazer, praticadas previamente ao evento responsável pelas sequelas e que representavam para a vítima um amplo espaço de realização pessoal), fixável no grau 2, numa escala de cinco graus de gravidade crescente, tendo em conta os seguintes aspectos: dançar e esquiar correspondiam a duas formas de, em família e/ou em grupos de amigos, realizar actividades que lhe conferiam prazer e realização, numa afirmação e realização pessoais que deixou de poder exercer por força desta ocorrência.
o quantum doloris de grau 3 numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta as lesões resultantes, o período de recuperação funcional e o tipo de traumatismo (resposta dada aos arts. 24.º, 25.º e 27.º da base instrutória).
cc) A autora passou a ter receio de andar de barco (resposta dada ao art. 29.º da base instrutória).
dd) A embarcação encontrava-se sem propulsão e foi a autora que, no seu trajecto, veio a embater na hélice e assim causar os ferimentos referidos na perna esquerda, ao nível do seu joelho (resposta dada ao art. 34.º da base instrutória).
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :
1 – Impugnação da decisão de facto. Alíneas g), j), k), dd) dos factos dados como provados ( pontos 3º, 6º, 7º e 34º da base instrutória ).
2 – Fundamento da responsabilidade pelo acidente sub judice. Culpa do lesado ( artigo 570º, nº 1 do Código Civil ).
Passemos à sua análise :
1 – Impugnação da decisão de facto. Alíneas g), j), k), dd) dos factos dados como provados ( pontos 3º, 6º, 7º e 34º da base instrutória ).
A impugnante pretende a modificação dos seguintes factos dados como provados :
“ g) Com a embarcação parada e com a ondulação que se fazia sentir, a autora começou a ficar mal disposta; contudo, como todos os amigos se atiraram à água, a autor também o fez (resposta dada ao art. 3.º da base instrutória) “.
( … ).
“ j) A embarcação F... dirigiu-se para a praia de "…", tendo-se imobilizado a cerca de 50 metros da praia e perto da zona onde já se encontravam pessoas a nadar (resposta dada ao art. 6.º da base instrutória) “.
“ k) Com a embarcação parada, mas o motor ligado em ponto morto, com a hélice parada, e com popa virada para a praia, a autora saltou para a água verticalmente e de pés, pelo lado direito da popa, atento o sentido do salto (resposta dada ao art. 7.º da base instrutória) “.
( … )
“ dd) A embarcação encontrava-se sem propulsão e foi a autora que, no seu trajecto, veio a embater na hélice e assim causar os ferimentos referidos na perna esquerda, ao nível do seu joelho (resposta dada ao art. 34.º da base instrutória) “.
Concretamente,
Entende a recorrente que não é possível dar como provados os factos constantes nas alíneas g), j), k) e dd), nomeadamente, quanto à circunstância de a embarcação não se encontrar “ parada “, pelo menos no sentido de “ não se movimentar “.
Insiste, de resto, em que
A embarcação F... não estava parada, mas sim em movimento, indo ao encontro da A.
Apreciando :
Este tribunal ouviu atentamente – como lhe competia – o registo de toda a prova testemunhal produzida nos autos, bem como a documentação junta.
Encontra-se assim em condições para sindicar o mérito do juízo de facto emitido em 1ª instância.
Vejamos :
Relativamente às respostas aos pontos 3º, 6º e 7º da base instrutória, a discordância da impugnante reside apenas no facto de se ter utilizado a expressão “ a embarcação estava parada “.
Curiosamente, essa mesma expressão foi precisamente usada nos artigos 7º e 12º da petição inicial, pela própria A. ( onde pode ler-se, repetidamente aliás, “… com a embarcação parada… “ ).
De qualquer forma,
é absolutamente evidente que a mesma só pode ter o significado de “ embarcação a pairar sobre as águas, em oscilação “, como não podia deixar de ser.
Não é concebível a permanência de objectos a boiar no mar absolutamente imobilizados, tal como sucede em terra firme.
O que aí se quis afirmar foi que a dita embarcação não se encontrava a ser direccionada ou manipulada pelo respectivo timoneiro, encontrando-se no mesmo lugar, com o respectivo motor sem propulsão.
Apenas isso.
Procede-se, portanto, a tal esclarecimento.
Quanto à resposta ao ponto 34º da base instrutória, afigura-se-nos que nada há a alterar na redacção que lhe foi conferida pelo juiz a quo.
Com efeito,
Consta do mesmo : “ A embarcação encontrava-se sem propulsão e foi a autora que, no seu trajecto, veio a embater na hélice e assim causar os ferimentos referidos na perna esquerda, ao nível do seu joelho “.
Ora,
Da conjugação dos diversos depoimentos prestados em audiência, em especial dos produzidos pelo timoneiro do barco F. M., pelo perito marítimo A. e pelo passageiro T. – não colocados em crise pelo depoimento da testemunha J., marido da A., que seguia no mesmo barco – resulta, basicamente, o seguinte quadro factual :
- A A., sentindo-se indisposta, insistiu junto do timoneiro da embarcação, e seu proprietário, no sentido de que queria ser levada para a praia ( depoimento de F. ; de J. ; de T. ) ;
- Tal firme insistência levou o timoneiro do barco a seguir em marcha à ré, aproximando-se o mais possível da praia, de modo a proporcionar a saída mais fácil e o mais curto acesso da A. ao local de destino ( depoimento de F. ) ;
Em seguida,
- Desligou o motor da embarcação que ficou a pairar no local, a cerca de 30/40 metros da costa, sem propulsão, registando-se alguma ondulação ( depoimento de F. ; de J. ) ;
- A testemunha T. e a sua namorada prontificaram-se a acompanhar a A. até à praia, o que esta sabia ( depoimento de T. ) ;
Acontece que
- A Ré ( que, segundo a testemunha F., “ não tinha grande jeito para nadar “ ) foi a primeira a saltar do barco, “ de pés “, ficando porém nas proximidades da embarcação ( depoimento de T. que afirmou, de forma clara e convincente, que a A. sentia-se insegura e, nesse estado receoso, não queria afastar-se demasiado da embarcação ).
- É por essa altura que a A., nadando ( o que sabia ) junto à traseira da embarcação ( a qual oscilava naturalmente, ao sabor da ondulação ) veio a tocar inadvertidamente com o joelho da perna esquerda na hélice, sofrendo dois cortes ( depoimento de T. ; de A. ).
É esta, portanto, em termos essenciais, a caracterização factual que seguramente envolveu o evento sub judice e que resulta da prova produzida em audiência.
A mesma encontra-se fielmente retratada na resposta dada ao ponto 34º da base instrutória.
Por outro lado,
Não faz sentido atribuir particular enfase ao recorrente que designa pela “ aproximação mútua entre o movimento da A. e o da embarcação “.
Isto é,
Não havendo dúvidas de que a embarcação pairava ao sabor das ondulação, o que se resultou da prova produzida foi que a A. se aproximou do barco – e em especial do local onde se situava a hélice – e não que a embarcação tenha ido ao encontro da A..
Se é certo e irrefutável que a A. nadava nas traseiras da embarcação onde se situa a hélice, já não é possível afirmar, em termos seguros e inequívocos, que a embarcação, por via do movimento das ondas, abalroou a A..
Tal não passa de uma mera suposição que nenhum depoimento testemunhal, com verdadeiro conhecimento de causa, confirmou tratar-se de um facto verificado.
Sempre se dirá que a própria A. tinha forçosamente que ter consciência de que a embarcação oscilava e, nessa medida, contando com esse movimento, deveria ter assumido as cautelas que esta situação - profundamente atípica - lhe exigia.
Improcede, portanto, a impugnação da decisão de facto que se manterá incólume.
2 – Fundamento da responsabilidade pelo acidente sub judice. Culpa do lesado ( artigo 570º, nº 1 do Código Civil ).
Afirma a A. a responsabilidade do timoneiro do barco ( que no âmbito de um relacionamento amigável se havia disposto a proporcionar-lhe este passeio de barco, em amena tarde de Verão ), assacando-lhe a sua “ autorização para sair do barco “ e atribuindo-lhe a violação do disposto no artº 47º do Regulamento da Náutica de Recreio, aprovado pelo Decreto-lei nº 124/2004 de 25 de Maio.
Dispõe o preceito :
“ Artigo 47.º Navegação junto às praias
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 27.º, a navegação junto às praias obedece ao regime estabelecido para cada uma das seguintes zonas:
· a) Zona de navegação livre é a zona distanciada da costa mais de 300 m, fora das áreas restritas e interditas, onde é permitido fundear, navegar ou praticar desportos náuticos, sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo seguinte;
· b) Zona de navegação restrita é a zona distanciada da costa até 300 m, fora das áreas interditas, onde só é permitida a navegação a velocidade extremamente reduzida e suficiente para o governo da ER e unicamente destinada para recolher ou largar passageiros, nas praias ou nos ancoradouros e onde não é permitido fundear e praticar desportos náuticos;
· c) Zona de navegação interdita é a zona distanciada da costa até 300 m destinada exclusivamente à prática de banhos e de natação nos locais para o efeito concessionados.
2 - Nas zonas de navegação restrita, o governo das ER é obrigatoriamente exercido na posição de pé e o trajecto nos dois sentidos é efectuado apenas na direcção perpendicular à linha da costa.
3 - Sem prejuízo do estabelecido nos planos de ordenamento da orla costeira, por razões de segurança ou de conservação de ecossistemas sensíveis, a navegação em zonas costeiras ou junto a praias pode ser restringida ou interditada por portaria conjunta a publicar pelos Ministros da Defesa Nacional, das Obras Públicas, Transportes e Habitação e das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente “.
Funda, de seguida, a sua responsabilidade nos termos do artigo 41º do mesmo diploma legal, onde se estipula :
“ Artigo 41.º Responsabilidade por danos a terceiros
Os proprietários e os comandantes de ER são solidariamente responsáveis, independentemente da culpa, pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros pelas ER, salvo se o acidente se tiver ficado a dever a culpa exclusiva do lesado “.
Apreciando :
Saliente-se, em primeiro lugar, que a aproximação da embarcação à costa ( com interrupção do passeio que envolvia um grupo de pessoas amigas, repartidas por duas embarcações ), foi expressamente exigida pela própria A. que, sentindo-se indisposta, intimou insistentemente o timoneiro, convencendo-o a possibilitar de imediato o seu regresso à praia.
Não se vê que neste especial contexto – e não podendo adivinhar o que se seguiria – o timoneiro dispusesse de condições psicológicas para se opor à firme determinação da A., gerando um desagradável conflito e um indesejável mal-estar no grupo de amigos, aparentemente desnecessários.
Quanto à responsabilidade ( culposa ou baseada no risco ) pelo evento lesivo :
O juiz a quo concluiu pela de culpa da lesada na produção do evento que a vitimou, o que afastou a responsabilidade da Ré nos termos gerais do artº 570º, nº 1, do Cod. Civil, segundo o qual :
“ Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída “.
Acrescenta o nº 2, deste mesmo preceito legal :
“ Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar “.
Ora,
Não restam dúvidas de que a A., adoptando uma postura cautelosa e responsável, teria permanecido na embarcação, não insistindo junto do timoneiro ( pessoa do seu relacionamento de amizade ) e não se aventurando no mergulho ( “ de pés “ ) junto a uma embarcação que oscila por influência da ondulação que se verifica mais próximo da praia.
Essa não era a opção que a A. ( bem como qualquer outra pessoa naquela situação ), actuando diligentemente, deveria ter tomado.
Ao invés,
A A. agiu imprevidentemente, não usando as cautelas que ( para protecção da sua própria integridade física ) lhe eram exigidas.
Com efeito,
Tomou a arrojada decisão de abandonar a embarcação, naquelas condições, quando, não obstante a sua indisposição, poderia perfeitamente manter-se – mormente por razões de segurança – dentro do barco, junto dos seus companheiros de viagem.
Quanto à alegada “ autorização “ do timoneiro para o seu abandono da embarcação, interessa contextualizar que se tratava de um passeio de Verão, realizado em conjunto através de duas pequenas embarcações que transportavam famílias conhecidas entre si, num ambiente de total descontracção e informalidade ( não se tratando de uma viagem organizada, liderada pelo proprietário/timoneiro – médico de profissão - em termos comerciais ).
O timoneiro da embarcação limitou-se a ser gentil e sensível aos insistentes pedidos da A., facultando-lhe a saída da forma mais segura possível.
De resto,
outros viajantes que seguiam no barco disponibilizaram-se a nadar para a praia, acompanhando e auxiliando a A..
Porém, esta, devido à sua insegurança ( e possivelmente por ter sido a primeira a lançar-se e não querer – quiçá instintivamente - afastar-se do barco ), veio a aproximar-se demasiado do local onde se situava a respectiva hélice, em termos totalmente imprevidentes, não se havendo rodeado dos cuidados que a situação especialmente exigia.
Não era crível, dadas as reduzidas dimensões da embarcação e o tempo do passeio entretanto decorrido, que desconhecesse onde se localizava a respectiva hélice.
Pelo que o resultado lesivo que infelizmente se veio a verificar é de sua exclusiva responsabilidade, não fazendo sentido qualquer repartição de culpas.
Pelo contrário,
O acidente sub judice é unicamente imputável à actuação totalmente imprevidente da A., o que afasta a responsabilidade do timoneiro e proprietário da embarcação, quer a título culposo, quer pelo risco ( não se encontrando sequer, nesse momento, a dita embarcação a navegar, com todos as contingências que tal actividade – quando é efectivamente prosseguida - é susceptível de gerar ).
Ademais,
Não faz sentido, nestas circunstâncias, pretender subsumir esta simples e agradável actividade de lazer a uma dita actividade perigosa, nos termos e para os efeitos do artigo 493º, nº 2, do Código Civil.
Tratava-se de um despreocupado passeio de barco entre amigos, nas proximidades da costa algarvia, numa amena tarde de Verão, sendo certo que, quando o sinistro ocorreu, a pequena embarcação não se encontrava em actividade de navegação.
A apelação improcede, sem necessidade de outras considerações ou desenvolvimentos.
IV - DECISÃO :
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 17 de Junho de 2014.
( Luís Espírito Santo ).
( Gouveia Barros ).
( Conceição Saavedra ).
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