Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
32/2003-9
Relator: ALMEIDA SEMEDO
Descritores: JOGO DE FORTUNA E AZAR
PERITAGEM
SENTENÇA
NULIDADE
EXAME
PROVAS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/10/2003
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: ANULADA A SENTENÇA RECORRIDA
Sumário:
Decisão Texto Integral: ·Acordam na Secção Criminal ( 9ª ) do Tribunal da Relação de Lisboa:


No 2º Juízo Criminal de Lisboa-2ª Secção, no Processo Comum, com intervenção de tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos (V) e (F), devidamente identificados nos autos, sendo-lhes imputada, mediante acusação do Ministério Público, a prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos art.° 108° n.° 1 e 2, e art.°s 1°, 3° e 4° n.° 1 ai. g) do DL 422/89, de 2 de Dezembro, alterado pelo DL n.° 10/95, de 19 de Janeiro, com referência ao art.° 26° do C. Penal.
· Efectuado o julgamento foi julgada procedente a acusação e, em consequência, condenado o arguido (V), pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos art.° 108° n.° 1 e 2, e art.°s 1°, 3° e 4° n.° 1 ai. g) do DL 422/89, de 2 de Dezembro, alterado pelo DL n.° 10/95, de 19 de Janeiro, com referência ao art.° 26° do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão integralmente convertida por igual tempo de multa, ou seja em 180 dias de multa à taxa diária de 50 €, e na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 50 €, fixando-se a pena de multa única de 280 dias de multa à razão diária de 50 €, e o arguido (F), pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos art.° 108° n.° 1 e 2, e art.°s 1°, 3° e 4° n.° 1 ai. g) do DL 422/89, de 2 de Dezembro, alterado pelo DL n.° 10/95, de 19 de Janeiro, com referência ao art.° 26° do C. Penal, na pena de 5 meses de prisão integralmente convertida por igual tempo de multa, ou seja em 150 dias de multa à razão diária de 20 €, e na pena de 50 dias de multa à razão diária de 20 €, fixando-se a pena de multa única de 200 dias de multa à taxa diária de 20 €.
· Inconformado o arguido (V) interpôs recurso da sentença,
(...)

É a seguinte a factualidade dada como provada:
· No dia 16 de Março de 1999, pelas 22 horas, no interior do estabelecimento PASTELARIA, encontrava-se instalada e em funcionamento uma máquina de jogo, em que jogava José Dias.
· A referida máquina apresenta a configuração de um móvel de cor preta, de balcão com estrutura de madeira, e dimensões aproximadas de 46cmX43cmX43cm.
· Em frente do écran tem um vidro com nome "SUPER VIDEO" e uns desenhos, neste mesmo painel do lado esquerdo está um dispositivo de introdução de moedas, munido de uma ranhura para moedas de Esc. 100$00, a que se segue o cofre respectivo, cuja porta de abertura se situa na parte lateral esquerda tendo no seu interior uma fechadura que supostamente serve para desligar o circuito de destruição da placa e um botão de pressão para introduzir pontos, que de cada vez que se pressiona regista 10 pontos no écran, tal como acontece com a introdução de uma moeda de Esc. 100$00.
· Abaixo do écran há uma consola, com 6 botões vermelhos e um joystick.
· Três microswitchs (tipo interruptores), um na traseira, um na parte superior da máquina, e outro na consola, ligados a uma fonte de alimentação nos 12V, e em simultâneo à placa de jogo.
· Este sistema origina que ao abrir qualquer destas portas, os microswitchs introduzam 12V na placa de jogo (que funciona com SV), avariando-a.
· Este sistema de destruição existe para iludir as autoridades, já que a máquina ao ser fiscalizada e aberta por qualquer porta de acesso ao seu interior, danifica a placa de jogo.
· O sistema de funcionamento é do tipo vídeo e, conforme experiências efectuadas, desenvolve dois tipos de jogo, a saber:
· - Um tema de jogo de diversão designado por "TETRIS", que consiste em, através da manipulação de um joystick da consola, fazer sequências numéricas de três ou mais figuras "quadrados" que, uma a uma, vão surgindo ao cimo e ao meio do écran, de forma aleatória quanto às cores (azul, amarelo, rosa e verde) e dentro destas quanto aos números - que vão de 1 a 13, figuras essas que percorrem o écran no sentido descendente e vertical e podem ser desviadas pelo jogador para a esquerda ou para a direita, no seu trajecto descendente, em ordem a formar as aludidas sequências numéricas que, uma vez conseguidas, originam a destruição do conjunto, libertando espaço para a recepção de novas figuras e consequente prolongamento do jogo. Este acaba quando o espaço do écran fica preenchido com figuras, sem hipótese de formação de sequências e, por tal facto, fica impedida a entrada de novas figuras.
· - Um jogo de fortuna ou azar com as características do Poker designado de "P BLOCK", com a diferença de que, em vez de cartas, aparece no écran, de forma aleatória e dispostos em linha, um conjunto de cinco (5) "figuras" distribuídas por quatro cores (azul, amarelo, rosa e verde) e cada cor numerada de 1 a 13„ de que resulta poderem aparecer 4 figuras com o número 1 (uma de cada cor); 4 com o número 2 e assim sucessivamente até ao número 13, sendo o número 1 correspondente ao As, o 13 ao Rei e os números intermédios correspondem às demais cartas do naipe de um baralho. Quanto às cores (azul, amarelo, rosa e verde) correspondem, por convenção, aos naipes de copas, espadas, ouros e paus.
· Ligando a máquina à corrente o écran ilumina-se e nele aparece - à esquerda, em coluna, ocupando cerca de 113 do écran - o título "TETRIS" seguido do desenho de um Panda. Logo abaixo as palavras "SCORE", "BONNUS" e "TIME". Nos restantes 213do écran surgem a piscar as palavras "INSERT COIN" ao mesmo tempo que, em jeito de apresentação do jogo de diversão "TETRIS", vão surgindo ao centro da parte superior do écran e em movimento descendente para a base figuras "quadrados" distribuídos por quatro cores (azul, amarelo, rosa e verde) e cada cor numerada de 1 a 13.
· No entanto, a passagem para o jogo de fortuna e azar é efectuado através de um comando que não foi apreendido (o receptor deste comando remoto encontra-se instalado no interior da máquina por debaixo da consola), seguido de seis toques consecutivos no botão vermelho da esquerda, e de imediato o título "TETRIS" é substituído por "P BLOCK" e:
· - SCORE passa a apresentar à sua frente os pontos provenientes das moedas introduzidas, registando 10 pontos por cada moeda de Esc. 100$00;
· - BONNUS assinala os pontos proveniente de eventuais jogadas premiadas;
· - TIME regista o número de apostas (pontos) que o jogador decide arriscar em cada jogada e que pode ir de um mínimo de 1 aposta - Esc. 10$00 - ao máximo de 100 apostas - Esc. 1.000$00.
· As figuras "quadrados" deixam de aparecer uma a uma ao cimo e ao meio do écran, a descer lentamente para a base. Em vez disso, e imediatamente após o começo do jogo através do accionamento da tecla "START" surgem, em simultâneo, de forma aleatória e dispostas em linha, na base do écran, cinco figuras "quadrados", distribuídas por quatro cores e cada cor numerada de 1 a 13.
· A máquina aceita um número indeterminado de moedas de Esc. 100$00.
· Cada moeda proporciona um crédito de dez (10) pontos, a significar que cada ponto custa Esc. 10$00.
· A máquina aceita até 100 apostas em cada jogada, o que significa que o jogador pode arriscar Esc. 1.000$00 por jogada.
· O ritmo (velocidade) do jogo é igual ao das máquinas dos casinos.
· Quando sai uma combinação premiada (pares, trios, sequências, etc.) surge automaticamente na parte superior do écran a informação do número de pontos ganhos (BONNUS) e ao lado da legenda "P BLOCK" surge um símbolo correspondente à combinação premiada que saiu, tendo-se verificado que um par de corações sobrepostos corresponde a um par; três barras na horizontal representam um trio; um trevo representa a cor, etc. Então, o jogador poderá optar por tentar dobrar o ganho obtido ou ficar-se com os pontos ganhos.
· Caso o jogador se decida pela dobra pressiona a tecla correspondente, e o cenário que passa a visualizar-se é o seguinte:
· Na parte principal do écran aparece um rectângulo com os dizeres "5TN WIW".
· Abaixo do rectângulo, antes mencionado, e no espaço que separa aquele das cinco figuras que permanecem em linha - e mostram a combinação ganhadora - surge um quadrado no enfiamento da figura da extrema direita, quadrado esse identificado com a letra "B", a corresponder ao grande "BIG", que vai do número 8 ao número 13 e um quadrado no enfiamento da figura do meio identificado com a letra "S", a corresponder ao pequeno "SMALL", que vai do número 1 ao número 6.
· No enfiamento da figura da extrema esquerda, surge um outro quadrado que mostrará o número da figura que vai sair após a decisão do jogador em optar por uma das duas hipóteses possíveis - apostar no grande ou no pequeno.
· Decidida a opção "SMALL" ou "BIG" e pressionada a tecla correspondente, desaparece o ponto de interrogação e no seu lugar aparece automática e aleatoriamente um número. Se tal número corresponder ao conjunto do botão pressionado surge de imediato duplicado no écran o número de pontos arriscados na aposta. Se tal número não corresponder ao conjunto do botão pressionado o jogador perde tudo, os pontos provenientes da combinação ganhadora e os pontos apostados. Para retomar o jogo tem mais pontos, se os tiver em crédito, carregando de novo na tecla "START" ou, caso já não tenha créditos, tem de introduzir novas moedas de Esc. 100$00. Foi ainda constatado que o quadrado com o número 7 é neutro, dá o empate.
· De igual modo, há a referir que sendo o ritmo (velocidade) do jogo igual ao das máquinas de "POKER" dos casinos, tal significa que se o jogador tiver poder económico, for ambicioso, resolver jogar nos máximos (Esc. 1.000$00 por jogada) e estiver em maré de azar, poderá perder vários milhares de escudos por minuto.
· Desligando a energia eléctrica da máquina com o jogo de fortuna ou azar "P BLOCK" no écran e voltando a ligar, o jogo que reaparece é o de diversão "TETRIS". Logo, para retirar ou camuflar o jogo de fortuna ou azar basta desligar a corrente à máquina e para o retomar há que fazer uso do código acima descrito.
· O objectivo do jogo, tal como no Poker, é o de conseguir combinações premiadas tais como: SEQUÊNCIA REAL (às, rei, Valete, dama e 10 do mesmo naipe) e que no jogo da máquina dos autos é substituída por figuras da mesma cor com os números 1, 13, 12, 11 e 10), SEQUÊNCIA NUMÉRICA, SEQUÊNCIA DE COR, FULLEN, TRIOS, PARES, etc., tudo dependendo única e exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.
· A referida máquina não apresentava qualquer tipo de licença.
· Foi instalada e colocada em funcionamento na pastelaria pelo menos uma semana antes dos factos, por acordo entre ambos os arguidos, (F) enquanto sócio-gerente do estabelecimento e (V) enquanto sócio-gerente da sociedade, proprietária da máquina.
· Os arguidos combinaram entre si a divisão dos lucros obtidos pelo jogo, em duas partes iguais de 50 % cada, tendo efectivamente obtido ganhos com essa exploração.
· No seu interior tinha a quantia de ESC. 2.600$00 em moedas de Esc. 100$00.
· Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a exploração do jogo desenvolvido pela máquina em causa se encontra confinada aos casinos das zonas de jogo legalmente reconhecidas e autorizadas e que, assim, lhes estava vedada a sua exploração.
· Sabiam igualmente ser a sua conduta proibida e punida por Lei.
· Deu-se ainda como provado o seguinte: o arguido (V) é proprietário e empresário de uma empresa de máquinas de diversão que tem 32 empregados, auferindo os rendimentos correspondentes ao volume de negócios da empresa, vive com a esposa e dois filhos menores, já foi por diversas vezes condenado pela prática do crime destes autos em penas de prisão e multa, como consta do CRC de fls. 144 e seguintes que se dá por reproduzido.
· O arguido (F) é dono de uma pastelaria em Lisboa, vive com a esposa e um filho menor. Já foi condenado por factos de idêntica natureza uma vez em pena de prisão e multa, tal como consta do CRC de fls. 92 que também se dá por reproduzido.
· Não se dá como provado a afirmação que o arguido faz de que nem ele nem a sociedade são proprietários da máquina dos autos.
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As questões que emergem no presente recurso radicam em saber:
a)-Se a perícia foi realizada em manifesta violação do disposto nos artigos 152º, nº 1, 154º, nºs 1 e 2, 155º, nº 1 e 156º, nº 2, todos do C.P.P..
b) Se a sentença recorrida inobservou o disposto no art.º 374º, nº 2, do C.P.P.;
d) Se na sentença não foram referidos os fundamentos da escolha da pena e se a pena concretamente aplicada peca por excesso.
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Comecemos pelas invocadas nulidades.
Alega o recorrente que, em sede de contestação, arguiu a ilegalidade da perícia, uma vez que para a realização da mesma não foi observado o disposto nos artigos 152º, nº 1, 154º, nºs 1 e 2, 155º, nº 1, e 156º, nº 2, todos do C.P.P..
E considera que a forma como a mesma foi efectuada constitui nulidade insanável, uma vez que a ela não esteve presente, não tendo sido notificado da sua realização, não podendo, em via disso, proceder à indicação de consultor técnico da sua confiança para estar presente.
Consequentemente, pretende que nunca a mesma poderia constituir meio de prova atendível.
Vejamos.
Dispõe o art.º 118º do C.P.P., com a epígrafe “Princípio da legalidade”, no seu nº 1, que “A violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”.
Por sua vez, o nº 2 da referida disposição estabelece que “ Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”.
De seu turno, o art.º 152º, nº 1, do C.P.P., com a epígrafe “Quem a realiza” determina que “A perícia é realizada em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não for possível ou conveniente, por perito nomeado de entre pessoas constantes de listas de peritos existentes em cada comarca, ou, na sua falta ou impossibilidade de resposta em tempo útil, por pessoa de honorabilidade e de reconhecida competência na matéria em causa”.
· E o art.º 154.º sob a epígrafe “Despacho que ordena a perícia” estabelece:
· “1. A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo o nome dos peritos e a indicação sumária do objecto da perícia, bem como, precedendo audição dos peritos, se possível, a indicação do dia, hora e local em que se efectivará.
· 2. O despacho é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia”.
· E o art.º 155º, nº 1, subordinado à epígrafe “Consultores técnicos”, prevê que “Ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança”.
· Por último, o art.º 156.º, com a epígrafe “Procedimento”, no seu nº 2 estabelece que “A autoridade judiciária assiste, sempre que possível e conveniente, à realização da perícia, podendo a autoridade que a tiver ordenado permitir também a presença do arguido e do assistente, salvo se a perícia for susceptível de ofender o pudor”.
· Realce-se que a presença do arguido no acto da perícia se encontra dependente de permissão da autoridade competente.
Segundo o art.º 119º, alínea c), do C.P.P., constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.
Como se frisou, no Código de Processo Penal, em matéria de nulidades, encontra-se consagrado o princípio da legalidade ( art.º 118º ), donde que o vício da nulidade de acto processual só ocorra nos casos expressamente contemplados na lei.
Quando tal não suceda, o acto não conforme a qualquer preceito legal é irregular, estando submetido ao regime do art.º 123º do C.P.P..
E tal como se entendeu no Acórdão desta Relação, 9ª secção, de 13 de Março de 2003, proferido no Recurso nº 12573/01, em que era recorrente o mesmo nestes autos, e em que se colocava questão similar, há que afirmar que “Perante isto a conclusão que desde logo se impõe é a de que a ilegalidade, resultante não da falta de presença do arguido no acto da perícia ( não constituindo assim nulidade insanável ), mas da possibilidade dele indicar um consultor técnico da sua confiança para presenciar tal diligência, poderia integrar uma irregularidade ( ao percorrer o elenco das nulidades dependentes de arguição descrito no nº 2 do art.º 120º, não se vislumbra também que esta omissão possa ser tida como nulidade sanável ) a ser arguida perante o juiz da causa ( e não por via de recurso ) no prazo referido no art.º 123º nº 1, parte final, do Código de Processo Penal, ou seja, “nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”.
Sucede que após a realização da perícia foi o arguido notificado do despacho de acusação, sendo que só na sua contestação veio invocar a violação das disposições do Código de Processo Penal acima assinaladas.
Manifesto é que a dita irregularidade se encontra sanada, porque não arguida em devido tempo.
Daí que a sua invocação neste momento e nesta sede seja improcedente, donde nada obstar ao acolhimento da perícia como meio de prova atendível.
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Invoca o recorrente a nulidade prevista no art.º 379º, nº 1, a) e nº 2, do C.P.P., a qual faz radicar na falta de observância, na parte da sentença relativa à fundamentação da decisão de facto, do estatuído no art.º 374º, nº 2, do mesmo compêndio.
E no desenvolvimento de tal problemática alega que o tribunal considerou os factos provados e não provados com base nas declarações do co-arguido e nos depoimentos das testemunhas de acusação, não fazendo referência à valoração concreta do relatório da perícia, que considerou válida.
Assim como não procedeu, refere, a qualquer menção ou a exame crítico das declarações por ele, recorrente, prestadas com vista à formação da convicção relativamente aos factos dados como provados, bem como também o porquê da valoração relativamente ao facto dado como não provado.
Estabelece o art.º 374º do C.P.P., com a epígrafe “Requisitos da sentença”, no seu nº 2, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.».
Os “motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados ( thema decidendum ) nem os meios de prova ( thema probandum ) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência”( Marque s Ferreira, in “Jornadas de Direito Processual Penal”, págs 229-230 ).
E a exigência de exame crítico das provas, introduzida no Código de Processo Penal na sequência da revisão nele operada pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto, “deve ser entendida no sentido não do exame crítico das provas mas do exame crítico dos meios de prova, indicando, relativamente a cada um dos que forem atendidos, os motivos porque o Tribunal os acolheu como convincentes” ( Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13 de Março de 2003, proferido no Proc. nº 12573/01-9ª Secção ).
“A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe inequivocamente o art.º 410º, nº 2” ( Marques Ferreira, ob. cit. ).
Em suma, o objectivo visado prosseguir com a exigência de exame crítico é o de garantir que a ponderação e valoração das provas que levou a atribuir ao seu conteúdo uma especial força não foi arbitrária.
· Postas estas breves considerações, importa aquilatar se no acórdão recorrido foi observado o estatuído no apontado comando do artº.374º, nº 2, do C.P.Penal, quanto à fundamentação e no respeitante a este concreto ponto.
· Vejamos.
· Exarou-se no acórdão ora em crise, no concernente à motivação da decisão de facto o seguinte:
· No concernente à motivação de facto consignou-se:
· “Os factos provados e não provados resultam da conjugação do depoimento do co-arguido (F) com os depoimentos das testemunhas de acusação, tendo estas procedido à apreensão da máquina e respectivo exame pericial, e através deste identificado sinais característicos de máquinas postas a circular pelo arguido (V).
· Ponderou-se também o depoimento dos arguidos quanto às suas situações pessoais e os CRC juntos.”
Ora, como se observa do teor da motivação transcrita, verifica-se que o Mmº Juiz fundou a sua convicção nas declarações do co-arguido conjugadas com os depoimentos das testemunhas de acusação, as quais procederam ao exame pericial da máquina apreendida e nela identificaram sinais característicos de máquinas postas a circular pelo recorrente.
Mas dela não consta uma enunciação dos elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos determinaram que a convicção do tribunal se orientasse no sentido em que se orientou.
Concretizando, a motivação da decisão de facto constante da sentença recorrida é desprovida de qualquer exame crítico sobre as declarações do recorrente, do co-arguido e dos depoimentos das testemunhas de acusação.
Acresce também que não se identificam os sinais característicos da máquina apreendida e que permitam concluir pela exclusão da possibilidade de a mesma pertencer a outrem.
O que vale dizer que a fundamentação não observa o estatuído no art.º 372º, nº 2, pois que fica-se sem saber qual o processo lógico e racional subjacente que determinou que a convicção do tribunal se tivesse orientado no sentido em que se determinou, o que não permite o necessário controlo da decisão.
Verifica-se, assim, haver sido violado o preceituado no art.º 374º, nº 2, do C.P.Penal, pelo que a sentença recorrida é nula, “ex vi” do estatuído no art.º 379º, nº 1, al. a), do mesmo compêndio legal.
O que implica fique prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas pelo recorrente.
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Por todo o exposto, acordam os Juízes desta Relação em anular a sentença recorrida, a fim de ser reformada pelo Mmº Juiz que a subscreveu, por forma a que na respectiva fundamentação se explicite o exame crítico dos meios de prova subjacente à formação da convicção do tribunal.
Sem tributação.


Lisboa, 10/07/03

Almeida Semedo
Goes Pinheiro
Silveira Ventura