| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório.
1. “BODY SLIM – COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DE COSMÉTICA, Lda.” com sede em Sesimbra, veio interpor recurso do despacho do Sr. Director de Marcas do INPI que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº ... - “BODYSLIM” (mista) a favor de Amaci – Centro de Fisioterapia, Lda.
Alegou ser titular de marca nacional nº ... "BODY SLIM", prioritário, sendo a marca recorrida imitação da sua marca e estando a ser usada para assinalar os mesmos produtos que a sua marca assinala. O uso da marca recorrida está a estabelecer confusão no mercado e pode originar desvio de clientela.
Notificada a parte contrária nos termos do disposto no art. 44º do C. Prop. Industrial, deduziu oposição, na qual pugnou pela manutenção do despacho recorrido por não haver afinidade de produtos e serviços. Acrescentou que usa a sua marca desde 1997.
Por sentença junta de fls. 104 a 115, foi concedido provimento ao recurso e revogado o despacho recorrido que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº .... - “BODY SLIM” (mista), negando-se a protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os serviços da classe 42ª para os quais foi pedido o registo.
Inconformada, apelou a recorrida Amaci – Centro de Fisioterapia, Lda.
Alegou e no final formulou as seguintes conclusões:
1. A sentença recorrida violou o disposto no nº 2 do art. 660° do Código de Processo Civil, bem como o disposto na al. d) do n01 do art. 240 e 3170 a. do Código da Propriedade Industrial.
2. De facto, a Apelante alegou na 1ª Instância determinados factos, tendo juntado a respectiva prova documental, de que a sua marca BODY SLIM era usada em Portugal desde pelo menos 1997 - cfr. documentos n0 2, n0 3 e n0 4 juntos à referida resposta.
3. Por outro lado também alegou que a sociedade ora Apelada só tinha sido constituída em 2000, ou seja quase 3 anos depois.
4. Facto que ficou provado na respectiva fundamentação fáctica ordenada pelo Mmo. Juiz
5. Sendo esta questão essencial para se poder atribuir ou não deslealdade no comportamento da Apelante - considerando o facto de a Apelada ter sido constituída já quando a Apelante usava a sua marca - a mesma devia ter sido devidamente apreciada pelo Tribunal.
6. O que não foi.
7. Pelo que a sentença deve ser considerada nula nos termos da alínea d) do n°1 do art. 668° do Código de Processo Civil.
8. Por outro lado o conceito de concorrência desleal pressupõe dois requisitos - i) um acto de concorrência e ii) que esse acto que seja repudiado pela consciência normal dos comerciantes como contrário aos usos honestos do comércio.
9. Ora sabendo-se - como resulta dos documentos juntos ao recurso na 1ª instância - que a Apelante já usava a sua marca BODYSLIM quando a Apelada constituiu a sua sociedade BODY SLIM e iniciou a sua actividade, é forçoso concluir que dificilmente se pode falar em actos repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários aos usos honestos do comércio.
10. Antes pelo contrário.
11. Terá sido a Apelada a tirar partido do conhecimento público de uma marca já em uso pela Apelante.
12. Porém não cuidam estes autos conhecer da legalidade ou não do registo assim obtido da denominação social e marca BODY SLIM em nome da Apelada.
13. Certo é que não pode a Apelante ser prejudicada na sua actividade por supostos actos de concorrência desleal que nunca praticou.
14. Pelo que não estando preenchido o conceito de concorrência desleal previsto na alínea a) do art. 3179 do Código da Propriedade Industria, a sentença violou esta disposição legal bem como a alínea d) do n°I do art. 24° do Código da Propriedade Industrial.
Terminou pedindo a procedência da apelação e a revogação da sentença, com a consequente manutenção do despacho de concessão do registo da marca nº .... BODY SLIM.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Matéria de Facto.
2. Encontram-se provados os seguintes factos:
- Encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Sesimbra a sociedade "BODY SLIM – Comercialização de Produtos de Cosmética, Lda.", tendo por objecto social a comercialização de produtos de cosmética, perfumaria e tratamentos de estética (doc. fls. 50).
- A recorrente é titular do registo da marca nacional nº ... "BODY SLIM" pedido em 2 de Julho de 2001 e concedido por despacho de 26 de Novembro de 2002, destinada a assinalar produtos/serviços:
- na classe 35ª: "promoção de vendas para terceiros"; ---
- na classe 42ª: "cuidados de higiene e de beleza (esteticista). -
- Por despacho de 6 de Novembro de 2003 o Sr. Director de Marcas do I.N.P.I., por subdelegação de competências, concedeu protecção ao registo da marca nacional nominativa nº ... - “BODYSLIM" a favor de Amaci – Centro de Fisioterapia, Lda, com sede em Lisboa (doc. fls. 13 e proc. apenso). ---
- Tal registo foi pedido a 24 de Maio de 2002 e destina-se a assinalar na classe 44ª: “serviços de administração de tratamentos fisioterápicos" (doc. fls. 13 e proc. apenso). ---
– A referida marca tem a seguinte configuração (doc. fls. 13 e proc. apenso):
- A recorrida faz publicidade no programa matinal diário de rádio “Toma lá manhã", emitido na Rádio Renascença e RFM, entre as 7 e as 11 horas (confissão).
– Nessa publicidade são transmitidos aconselhamentos do "Centro Body Slim" para perder peso e levar uma vida saudável, emagrecendo (confissão).
– E nesse programa falam vários homens e mulheres que emagreceram no "Centro Body Slim" (confissão).
– A recorrida disponibiliza aos seus clientes um documento intitulado "Regras Gerais para Emagrecimento", junto aos autos a fls. 14 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (confissão).
– A publicidade que a recorrida faz nas páginas amarelas está incluída na epígrafe "Institutos de Beleza", quer em nome da sociedade "Amaci" quer em nome de "Body Slim – Centro de Emagrecimento para Homens e Mulheres" (confissão e doc. fls. 20).
– A recorrida desenvolve a sua actividade na área dos serviços de estética e de beleza" (confissão).
O Direito.
3. Vistas as conclusões da alegação da requerida, agora recorrida, as questões a decidir são:
(i) saber se a sentença padece do vício de nulidade, nos termos do art. 668º al. d) do CPC, por não ter atendido a determinados factos invocados pela requerida na resposta ao recurso inicial;
(ii) saber se, provado esse facto – a circunstância da sua marca BODY SLIM ser usada em Portugal desde pelo menos 1997 – fica, ou não, preenchido o conceito de concorrência desleal previsto na alínea a) do art. 317ª do Código da Propriedade Industrial.
3.1. Começa a recorrente por invocar que a sentença recorrida é nula, por não ter atendido ao facto, por si alegado, de que a sua marca BODYSLIM era usada em Portugal desde pelo menos 1997, quando deu como provado que a sociedade ora Apelada só tinha sido constituída em 2000, ou seja quase 3 anos depois, questão tida por essencial para se poder atribuir ou não deslealdade no comportamento da Apelante.
Nos termos do art. 668º nº 1, al. d) do CPC a sentença é nula “Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Daqui deriva que o juiz tem o dever de resolver todas as questões que as partes tenham colocado à sua apreciação, isto é, os pontos relevantes nos quais se centra a controvérsia em função da causa de pedir e do pedido, com excepção daqueles cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 660º nº 2 do Código de Processo Civil).
Mas é entendimento pacífico que a omissão de pronúncia se circunscreve à omissão de questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido. A invocação de um facto ou a produção de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal se não tenha pronunciado não pode constituir omissão de pronúncia para efeitos do disposto no preceito legal citado.
Como ensina Alberto dos Reis, “...são na verdade coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.”
No caso vertente, não se vislumbra que na sentença recorrida tenha sido preterido o conhecimento de qualquer questão submetida pelas partes ao conhecimento do Tribunal ou de que o mesmo devesse apreciar oficiosamente.
A questão aventada do uso anterior da marca pela apelante, para além de não ter ficado suficientemente provada face ao documento particular apresentado, sujeito à livre apreciação do julgador, é matéria irrelevante face aos preceitos legais aplicáveis, como veremos adiante.
Acresce que, mesmo a verificar-se a falta de consideração de factos alegados relevantes, tal não integraria nunca a invocada nulidade da sentença, sendo antes caso de anulação do decidido, nos termos do art. 712º nº 4 do CPC.
Não se verifica, assim, a nulidade da sentença em apreciação, improcedendo o recurso nesta parte.
3.2. A verdadeira questão colocada no recurso reconduz-se a saber se ficaria afastado o requisito da concorrência desleal que a sentença recorrida considerou verificado face ao estatuído no art. 317º al. a) do C.P.I., aprovado pelo DL nº 36/2003, de 5 de Março, provado que fosse que a apelante usava a sua marca desde 1997 e, portanto, muito antes da constituição da sociedade requerente, agora recorrida, e do registo da respectiva marca.
A resposta é, sem mais, negativa, uma vez que esses factos não se mostram provados nem se justifica a ampliação dessa matéria, por ser irrelevante face ao ordenamento jurídico português regulador da matéria.
Efectivamente, deriva do nº 1 do artigo 11º do citado CPI que “Salvo excepções previstas no presente diploma, o modelo de utilidade ou o registo é concedido a quem primeiro apresentar regularmente o pedido com os elementos exigíveis”.
Consagra este artigo a chamada prioridade de "apresentação": o pedido é concedido a quem primeiro o apresentar "regularmente", podendo reivindicar esse direito de prioridade, nos termos do estabelecido no artigo seguinte.
Estamos (não obstante reduzidas excepções, que enunciaremos a seguir) perante um sistema internacionalmente conhecido por first to file, em oposição ao sistema que privilegia o uso, ou seja, o first to use.
O Direito Português segue, assim, em regra, o sistema implantado em quase todo o Mundo - pois só os Estados Unidos e alguns poucos países conservam o first to use – que lhe é, aliás, imposto pela chamada prioridade Unionista, instituída pela Convenção da União de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial, revisão de Estocolmo (1967).
Efectivamente estatui o artigo 4.°, A. 1) desta Convenção que:
“Aquele que tiver apresentado, em termos, pedido de patente de invenção, de depósito de modelo de utilidade, de desenho ou modelo industrial, de registo de marca de fábrica ou de comércio num dos países da União, ou o seu sucessor, gozará, para apresentar o pedido nos outros países, do direito de prioridade durante os prazos adiante fixados”.
Os prazos para estas prioridades são, presentemente “… de doze meses para as invenções e modelos de utilidade e de seis meses para os desenhos ou modelos industriais e para as marcas de fábrica ou de comércio” (C, 1, do mesmo artigo).
Estas são as regras gerais da prioridade.
Não obstante, Portugal consagrou dois casos que constituem excepção ao princípio geral da prioridade de apresentação: para as marcas foi prevista uma “prioridade de uso” no art. 227º do CPI e para os Desenhos ou Modelos, uma "prioridade de exposição", em exposições internacionalmente reconhecidas, (artigo 180.°, n.° 3).
Ora, dispõe o citado art. 227º que: “Aquele que usar marca livre ou não registada por prazo não superior a seis meses tem, durante esse prazo, direito de prioridade para efectuar o registo, podendo reclamar contra o requerido por outrem.”
Assim, para que a apelante pudesse beneficiar do, por si invocado, direito de prioridade derivado do uso (antecipado) da marca em questão, teria aquela, para além de fazer prova do uso da marca, ainda de provar ter feito "regularmente" o pedido do registo da mesma e durante o prazo de seis meses, prova que a apelante, decididamente não fez.
Improcede, assim, também nesta parte a argumentação da apelante, merecendo a sentença recorrida inteira confirmação.
Decisão.
4. Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento à presente apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 5 de Novembro de 2009.
(Maria Manuela B. Santos G. Gomes)
(Olindo dos Santos Geraldes)
(Fátima Galante) |
