| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.Relatório:
AA veio deduzir incidente de incumprimento do exercício de responsabilidades parentais contra BB, relativamente à filha menor CC.
Alegou, em suma, que:
- em sede de conferência de pais, realizada em 04-07-2017 fixou-se o regime de exercício das responsabilidades parentais relativo à menor CC;
- o acordo não tem sido cumprido pelo requerido o que motivou que a Requerente tivesse instaurado, em Novembro de 2018, um pedido de alteração de Regulação de Exercício das Responsabilidades parentais;
- nesses autos foi a instância declarada suspensa, solicitando-se a intervenção de técnico especializado, o que não foi até à data concretizado;
- nos termos do acordo alcançado a menor ficou confiada à guarda e cuidados do pai e da mãe, em semanas alternadas, frequentando a mesma a Escola Básica …;
- a menor quando se encontra com o requerido falta às actividades Extracurriculares – musica, inglês, ginástica e natação -, o que ocorre sem qualquer explicação e prejudica a sua aprendizagem e desenvolvimento social, emocional e psíquico;
- no dia 17-12-2020 a requerente recebeu um telefonema da professora da menor, questionando se estava tudo bem com a mesma uma vez que não havia comparecido às aulas, sem qualquer justificação, sendo que nessa data estava entregue à guarda e cuidados do pai;
- fruto do ocorrido a menor não trouxe consigo os trabalhos de casa e perdeu a festa de natal da escola;
- a requerente teve de se socorrer do contacto de outra mãe para obter informação dos trabalhos para férias;
- o requerido não transmite à Requerente as informações que a escola envia na semana em que a menor está com aquele, como foi o caso de uma reunião de entrega de avaliação do primeiro período, enviada por circular de 15-12-2019, de qual a requerente só teve conhecimento após o Natal;
- o requerido não se interessa pelos assuntos escolares da menor quando a mesma está consigo, não controlando os cadernos e trabalhos de casa;
- a menor é convidada para festas dos seus colegas e sempre que as mesmas coincidem com o período em que a menor está com o requerido este não leva a menor a nenhuma delas, bem sabendo o quão essenciais são ao desenvolvimento das capacidades sociais da mesma e à sua boa integração;
- desde a homologação do acordo o requerido mudou de casa pelo menos cinco vezes, nunca tendo comunicado à requerente conforme é obrigado a fazer nos termos das cláusulas 1 e 5.;
- com estes comportamentos o requerido violou reiteradamente as cláusulas do acordo;
- o requerido levanta problemas às comunicações telefónicas da requerente com a menor quando esta está com aquele, chegando ao ponto de não atender sequer o telefone;
- o requerido demonstra falta de cuidado com a higiene da menor, sendo frequente a menor comentar que em asa do pai não lava os dentes e toma banho uma ou duas vezes na semana;
- tendo a menor já chegado a casa da mãe, vinda da semana passada com o requerido, com a pele assada, o cabelo sujo e oleoso, unhas sujas, mau odor corporal e roupa encardida;
- a menor usa óculos sendo que, uma das vezes, a mãe pagou o valor correspondente sozinha, tendo sabido que o pai recebeu comparticipação da ADSE não lha entregando;
- frequentemente a menor regressa da semana com o pai com hábitos e horários desregulados e com hábitos de alimentação desequilibrados;
- o requerido não se inibe de criticar e insultar a requerente à frente da filha e tem, à frente desta, conversas inapropriadas;
- tem-se recusado a pagar as refeições da filha na escola e nas suas semanas chega a não enviar lanche tendo a professora de lhe dar comida por se dar conta que a menor está com fome;
- a situação é insustentável e compromete o superior interesse da criança.
Termina assim pedindo que o Tribunal determine o cumprimento coercivo do regime estabelecido bem como a condenação do requerido no pagamento de multa e indemnização a favor da menor.
Ordenou-se a notificação do requerido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 41.º, n.º 3, do RGPTC e foi designada data para realização de conferência de pais a que alude o mesmo artigo.
Realizou-se conferência de pais a 05-05-2021 tendo na mesma se proferido o seguinte despacho “Tendo em conta o despacho proferido em sede de conferência de pais, realizada no dia de hoje, no âmbito do processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais em apenso, aguardem os presentes autos o decorrer do processo de promoção e protecção que correrá termos relativamente a esta menor.”
A 11-10-2021 foi proferido nos autos o seguinte despacho: “Tendo em consideração que os autos de promoção e proteção foram arquivados, por atualmente, inexistir perigo para a vivência da menor CC e, tendo em consideração o acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais alcançado em matéria tutelar cível, com acompanhamento da EMAT, notifique a requerente para, em cinco dias, informar se mantém interesse no presente incidente de incumprimento.”
Por requerimento de 25-10-2021 veio a Requerente informar que mantinha interesse no presente incidente.
Foi designada nova data para conferência de pais, tendo a mesma se realizado em 27-11-2023 e na qual foi proferido o seguinte despacho: “Uma vez que as partes não lograram chegar a entendimento quanto ao incidente de incumprimento deduzido, declaro suspensa a presente instância, e tendo as partes concordado na remessa dos autos para a audição técnica especializada, oficie ao NIJ de Sintra, remetendo certidão contendo o requerimento do incidente de incumprimento, folhas 3 a 15 e ata de 7 de outubro de 2021 do processo de Promoção e Proteção, bem como o requerimento inicial do apenso D, ata de 18 de maio de 2023 do apenso A, da alteração de regulação das responsabilidades parentais, as alegações oferecidas pelas partes nesse processo, e a ata da presente conferência, designando-se para continuação da mesma, o dia 14 de fevereiro, às 9h15, convocando-se a Sra. Técnica responsável que presidir à ATE para comparência.”
A 29-02-2024 foi junto aos autos pela Santa Casa da Misericórdia Informação sobre Audição Técnica Especializada.
Realizada conferência de pais em 18-03-2024 foi proferido o seguinte despacho: “Lograda infrutífera a obtenção de acordo entre as partes, os autos prosseguirão para julgamento, dando-se cumprimento ao art. 39º, nº4 do RGPTC, sendo as partes notificadas para, em 15 dias, oferecerem as suas alegações, arrolarem até 10 testemunhas ou oferecerem outros meios de prova.”
A 02-04-2024 e 11-04-2024 vieram requerido e requerente, respectivamente, apresentar as suas alegações nos termos do art. 39.º, n.º 4, do RGPTC.
Foi designada data para audiência de discussão e julgamento, a qual se realizou em duas sessões, tendo a 29-11-2024 sido proferida sentença (decisão recorrida) na qual se decidiu:
“Decisão:
Nestes termos, julgo improcedente, por não provado, o incidente de incumprimento suscitado por AA e, consequentemente, absolvo o requerido BB do pedido.
As custas do incidente de incumprimento correm pela requerente em taxa de justiça que se fixa em 3 UC (artigo 7.º, n.º 4 do RCP e Tabela II a ele anexa).
Registe e notifique as partes e o Ministério Público.”
Inconformada, veio a Requerente interpor recurso de apelação, formulando, a final, as suas conclusões.
Por despacho de 20-10-2025 convidou-se a recorrente AA a sintetizar as suas conclusões, no prazo de 5 dias, sob pena de não conhecimento do recurso pela mesma interposto – art. 639.º, n.º 3 do Código de Processo Civil.
Em cumprimento de tal despacho veio a recorrente a 30-10-2025 juntar peça aperfeiçoada apresentando as seguintes conclusões:
A. Por sentença de fls. , com a Ref.ª 154244842, a Mm.ª Juiz a quo julgou o presente incidente de incumprimento improcedente, por não provado, e, consequentemente, absolveu o requerido BB do pedido, condenando a recorrente a pagar a taxa de justiça que fixou em 3 UC (cf. artigo 7.º, n.º 4 do RCP e Tabela II a ele anexa), o que fez por entender que resultou da prova produzida inexistir qualquer incumprimento censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável por parte daquele face ao acordo de regulação das responsabilidades parentais da menor CC, como o que a recorrente não se pode conformar, pelo que vem, pelo presente, recorrer da referida decisão.
B. Em sede de conferência de pais, realizada em 04 de Julho de 2017, ficou fixado o regime sobre o exercício das responsabilidades parentais relativo à menor CC, nascida a … de … de 2013.
C. O incidente de incumprimento sub judice deu entrada em 2020, abrangendo factos ocorridos desde 2018, quando a menor tinha pouco mais de 5 anos, sendo actualmente uma jovem adolescente.
D. A menor tem necessidades especiais (Hipermetropia e Ambliopia) e dificuldades a nível da aprendizagem, com diagnóstico de Perturbação da Aprendizagem Específica, vulgo “Dislexia”, com evidências de um quadro de comprometimento grave face ao seu potencial intelectual – vide relatórios juntos aos autos,
E. Pelo que lhe foram propostas medidas de apoio à aprendizagem, com sinalização à Equipa Multidisciplinar de Apoio à Escola Inclusiva, em conformidade com o D.L. n.º 54/2018 de 06.07, assim como terapias da fala, visual e cognitiva.
F. A recorrente abriu um processo de promoção e protecção em 2020, que culminou com a celebração de novo acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor, em 07 de Outubro de 2021.
G. Quatro anos depois foi proferida a decisão recorrida, a qual se distanciou da prova produzida (testemunhal, documental e por confissão do recorrido), deixando de se pronunciar sobre questões que lhe cumpria apreciar, pelo que se encontra ferida de nulidade por omissão.
H. Invocou a recorrente que o recorrido não cumpre, entre outros, os pontos 5 e 8 do acordo alcançado em 2021.
I. O recorrido não vai buscar a menor para a levar às terapias e actividades extracurriculares nos termos acordados, ou pede à recorrente que a leve nos dias em que devia ser ele a fazê-lo, ou troca datas previamente acordadas como lhe convém, acabando a recorrente por adaptar a sua vida para colmatar as falhas daquele, como resulta do relatório da EMAT, procurando minimizar os impactos das mesmas na vida da menor.
J. Ignorou o Douto Tribunal a quo, deixando de se pronunciar sobre aspectos alegados pela recorrente e destacados no aludido relatório (da EMAT), que o recorrido se centra nos seus interesses e não nos da menor, revela imaturidade, impulsividade, instabilidade emocional, dificuldades em antecipar e organizar os momentos em que está com esta, mesmo nas suas semanas, agressividade e prepotência na forma de se expressar, falta de autocontrolo, etc., chegando a ofender a recorrente, mesmo com a CC presente (ou terceiros), e expondo a menor (que já começou a aperceber-se dos seus incumprimentos, uma vez que falta a terapias e atividades) a constantes sobressaltos – situações que o próprio admite nas inúmeras mensagens de whatsapp juntas aos autos.
K. O Douto Tribunal a quo ignorou aspectos fundamentais destacados no relatório da EMAT, sobre os quais não se pronunciou, optando por concluir que inexiste qualquer incumprimento censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável do recorrido face ao acordo em apreciação, olvidando estar em causa uma menor com necessidades especiais.
L. Segundo a prova produzida, o recorrido é impulsivo, autocentrado e desorganizado, chegando a ameaçar a recorrente via whatsapp (dizendo, por ex., que não leva a menor às terapias ou actividades, ou que a tira da escola que frequenta se esta não fizer as coisas como ele quer), o que o Douto Tribunal também ignorou.
M. Existe, assim, na Douta sentença recorrida omissão de pronúncia que acarreta a sua nulidade, nos termos do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, pelo que deve ser anulada e substituída por outra que aprecie a questão sub iudice.
N. Entende ainda a recorrente que os fundamentos da decisão do Douto Tribunal a quo estão em oposição com a sua decisão,
O. Segundo a Mma. Juiz a quo, inexistem quaisquer falhas de higiene por parte do recorrido quanto à menor, não obstante o mesmo ter confessado nas mensagens que enviou à recorrente via whatsapp que a menor não toma banho todos os dias quando está com ele,
P. Paradoxalmente, consta da decisão recorrenda que “(…) sobre a higiene da CC, disse que toma banho dia sim, dia não; que, quando tem basquete ou outro desporto, toma banho em dias consecutivos;”, para ser decidido, posteriormente, que inexiste qualquer incumprimento censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável do recorrido face ao acordo em causa.
Q. Considerou ainda o Douto Tribunal a quo que existem algumas falhas na pontualidade por parte do recorrido, que atribui a motivos desconhecidos, mas que tal incumprimento não é leviano, grave, indesculpável e temerário, nem indiciador de que o pai da menor atuou dolosamente ou a título de negligência grosseira.
R. Sucede que as queixas e os relatos de falta de pontualidade e de assiduidade remontam a 2018, não se compreendendo como pode o Tribunal a quo extrair tal conclusão, não só por afirmar que não conhece as causas das mesmas, mas também por o recorrido não ter alterado a sua conduta ao longo dos anos, apesar de todas as oportunidades que lhe foram dadas para tanto.
S. Inexiste motivo que justifique tantos anos de incumprimento, pelo que o mesmo é forçosamente leviano, grave, indesculpável e indiciador de que o recorrido age com dolo ou, no mínimo, com negligência grosseira.
T. O Tribunal a quo deu como provados os factos vertidos nos pontos 24 a 27 da Douta sentença recorrida, contudo, não obstante a sua gravidade (ademais atentas as necessidades especiais de acompanhamento da CC), não extraiu dos mesmos qualquer conclusão.
U. Entende o Tribunal a quo que, apesar de já ter acontecido a menor não levar trabalhos de casa feitos (mormente de dislexia e de matemática) nas semanas do pai, ou ter usado roupa pouco adequada em dias de frio, ou não ter levado lanche para a escola, ou não ter sido levada aos treinos de basquetebol, tudo nas semanas em que a menor lhe está confiada, tais factos não constituem incumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais!
V. Segundo a decisão recorrenda, o recorrido aduziu motivos laborais e de ordem familiar para as suas “falhas”, contudo, salvo melhor opinião, os mesmos não se afiguram bastantes para afastar a culpabilidade e censurabilidade da sua conduta por serem comuns à maioria dos progenitores em idênticas circunstâncias.
W. É incompreensível que o Tribunal a quo minimize as dificuldades de aprendizagem da menor em prol da importância que o recorrido confere à existência de tempo livre para “atividades não-estruturada”, e para “rotinas de final de dia”, quando consta do relatório da ATE que tal aspecto, aliado às dificuldades de organização e planeamento do mesmo, culmina na falta de assiduidade da criança às terapias medicamente prescritas e actividades agendadas, ainda que o pai tenha concordado com as mesmas e assumido compromissos quanto às mesmas.
X. A decisão do Douto Tribunal a quo no que diz respeito ao acidente de viação do recorrido é inaceitável e ininteligível porquanto, pese embora tenha dado como provado que, no dia 29.10.2021 o mesmo sofreu um acidente de viação, tendo recebido assistência hospitalar no Hospital de Santa Maria, pelas 17h08m e que, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,38 g/l. (assim como que já foi condenado pela prática, em 19.04.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez), decidiu que “No demais, o acidente sofrido, quando conduzia veículo com uma T.A.S. de 1,38 g/l, não tendo a criança aos seus cuidados, não estando a ser por si transportada, é apenas matéria de apreciação no foro penal, não consubstanciando qualquer incumprimento ao acordado na regulação das responsabilidades parentais da menor.”, não obstante a gravidade do sucedido e o facto de o próprio recorrido nunca ter contestado que nesse dia se estava a dirigir para a escola que a menor frequentava à data para a ir buscar.
Y. O facto de o acidente ter ocorrido sem que a criança estivesse no veículo foi uma mera casualidade, não se encontrando a menor no veículo por uma questão de minutos, pelo que está em causa um facto muito grave, demonstrativo da irresponsabilidade do recorrido e de que o mesmo não cumpre os seus deveres enquanto progenitor quando tem a menor à sua guarda e cuidados.
Z. Sem jamais conceder, sempre se dirá que, se dúvidas existissem relativamente ao percurso do veículo acidentado (que não existem), era imperativo que o tribunal a quo esclarecesse as mesmas pela relevância das consequências que a conduta irresponsável do recorrido poderia acarretar para a menor.
AA. A conduta do recorrido, culposa e temerária, podia ter colocado em causa a vida da menor, merecendo a mais severa censura, não só em matéria criminal, mas também em sede tutelar cível, o que demonstra à saciedade a existência de oposição entre os fundamentos aduzidos pelo Tribunal e a decisão recorrenda.
BB. É também contraditório que o Tribunal a quo sustente a sua decisão nas declarações feitas pela menor quando bem sabe que esta tem sido protegida dos incumprimentos do pai pela própria mãe, como resulta do teor do relatório da EMAT, e ignore o facto de a mesma ter descrito a personalidade do pai como nervosa e agitada, o que se afigura preocupante quando verbalizado por uma criança de apenas 10 anos.
CC. Mal andou o Douto Tribunal a quo ao desvalorizar o depoimento da testemunha DD no segmento em que a mesma referiu saber através da menor, sua afilhada, que o pai a expunha a ambientes de festa noturnas, com consumos de álcool, não configurando tal conduta um incumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais.
DD. A testemunha, amiga de ambos os progenitores, afirmou com segurança conhecer os hábitos do recorrido, desde a frequência de cafés onde são consumidas bebidas alcoólicas a “raves”, onde além do consumo de álcool, há também consumo de estupefacientes.
EE. Em vez de tentar apurar a verdade material, o Tribunal fez tábua rasa destes factos, escudando-se numa suposta falta de prova, apesar de estar em causa uma situação de potencial perigo para a menor.
FF. Ademais, ignorou o Douto Tribunal que é graças aos esforços da recorrente que a menor não se dá conta das falhas graves do recorrido (como resulta provado do teor das mensagens de whatsapp trocadas entre os progenitores, juntas aos autos, e dos relatórios técnicos).
GG. As contradições apontadas entre a decisão recorrenda e os fundamentos em que esta se sustentou determinam a sua nulidade que, desde já, aqui se argui para os devidos e legais efeitos.
Sem jamais prescindir,
HH. Os pontos 2, 3, 5, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 27, 28, 30, 34 e 35 dados como NÃO PROVADOS pelo Tribunal a quo deveriam ter sido considerados como PROVADOS com base na prova testemunhal e documental existente nos autos.
II. Muitos dos factos acima elencados resultam de confissão expressa do recorrido quer nas sessões realizadas junto da EMAT e do NIJ, como nas invocadas mensagens de whatsapp, a que acrescem os depoimentos de algumas testemunhas.
JJ. A falta às atividades extracurriculares e terapias nas semanas em que a menor estava com o recorrido foram recorrentes, além de que este não comunicava à recorrente o motivo das mesmas, como resulta demonstrado do teor das mensagens de whatsapp juntas como Doc. 2, 3, 6, 8, 11, 14, 17, 19, 27, 28, 29 e 30.
KK. No documento 30 consta a confissão do recorrido de que não se preocupa minimamente com as actividades da menor, donde se infere o seu descaso face aos seus deveres parentais, que em nada se prende com as suas alegadas dificuldades pessoais e profissionais.
LL. O facto de a falta às terapias e às atividades extracurriculares prejudicar a menor, ainda que não resulte de prova testemunhal, decorre das regras da experiência comum.
MM. O recorrido continua a ser extremamente desorganizado, socorrendo-se de tentativas de vitimização, bem como de culpabilização da recorrente, a quem tenta imputar os seus próprios insucessos. – vide Docs. 20, 21, 22, 26, 27, 29.
NN. O ponto 10 dos factos Não Provados deveria ter sido dado como provado pois o recorrido nunca teve o cuidado de veicular as informações transmitidas pela escola à recorrente por não se envolver nos assuntos escolares e não acompanhar os TPCs da menor, não vendo os cadernos da mesma, como resulta demonstrado no relatório da escola e do Doc. 33.
OO. Os Pontos 13 e 14 dos factos Não Provados devem ser considerados PROVADOS.
PP. Relativamente ao constante do ponto 18, resulta provado das mensagens de whatsapp juntas pela recorrente (Docs. 22, 25, 26), pelo que deve ser considerado PROVADO.
QQ. O ponto 19 dos factos não provados deve ser considerado PROVADO, conforme o relatório da Escola e a mensagem de whatsapp junta como Doc. 23.
RR. Não só consta do relatório da escola que “Na semana do pai, a aluna, por vezes, não traz o lanche da manhã e chega mesmo a verbalizar que está com fome”, como a testemunha EE, avô materno da menor (cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 9h43m11s e término em 10h30m01), atestou que, quando ia buscar a neta ao pai para a levar aos treinos, sucedeu diversas vezes esta pedir-lhe para lanchar no bar do clube assim que entrava no seu carro (minuto 31:20).
SS. O Ponto 20 dos factos NÃO PROVADOS deve ser considerado PROVADO porquanto o recorrido admite não dar banho à menor todos os dias (vide Doc. 32), o que é corroborado pelo depoimento da testemunha EE, que se apercebeu, várias vezes, de que a mesma não se encontrava bem cuidada (minuto 9:28), e que, por vezes, emanava algum mau odor (minuto 10:46) o que só ocorria quando esta estava aos cuidados do pai.
TT. Segundo a testemunha FF, namorada do recorrido (cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 14h33m44s e término em 15h06m24), a menor já vai tomando banho sozinha, por sua iniciativa, na casa do pai e já vai para a escola de comboio sozinha, mau grado as suas dificuldades cognitivas.
UU. Também o Ponto 21 deve ser considerado PROVADO, porquanto duas testemunhas em contextos e momentos diferentes confirmaram que o recorrido não é cuidadoso com a higiene da menor ainda hoje (embora talvez com menos gravidade nos dias que correm) – a testemunha EE (minuto 10:46) e a testemunha DD – cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 11h37m01s e término em 12h01m00 – (minuto 10:34).
VV. O ponto 25 também deve passar a constar dos factos PROVADOS, pois o pai recebe os amigos em casa e faz barulho até altas horas, impedindo a menor de dormir, como resulta do depoimento da testemunha DD, a quem a menor confidenciou, em diversas ocasiões, ser exposta a ambientes de café e ambientes nocturnos, de consumo de álcool e drogas (minutos 7:12, 9:10, 10:34, 20:08, 21:14, 22:10 e 22:36), e que já tinha chegado a cuidar de amigos do pai que beberam cerveja (minuto 21:14)!
WW. Também os Pontos 27 e 28 devem ser dados como PROVADOS, como resulta do relatório da escola e do documento 33 (recados das Professoras alertando para o facto de a menor não ter feito os trabalhos específicos da dislexia).
XX. O Ponto 30 está PROVADO, como decorre do teor do Doc. 28 (a menor ficou a dormir e faltou ao treino por estar acordada até tarde) e do depoimento da testemunha EE, segundo a qual, quando ia buscar a neta para a levar aos treinos, esta adormecia imediatamente após entrar no seu carro (minuto 32:45), o que sucedia apenas nas semanas em que estava aos cuidados do pai.
YY. O facto de a recorrente continuar a assegurar a grande maioria das necessidades da menor (terapias e consultas) nas semanas em que esta está com o pai, resulta provado através do acervo documental constante dos autos, com destaque para o relatório SIATT, assim como do depoimento da testemunha EE, que atestou que levava a neta aos treinos nas semanas em que ela estava aos cuidados do pai, a pedido da recorrente, em virtude de o pai não a levar (minutos 5:38 e 41:35).
ZZ. Durante anos, o recorrido incumpriu o ponto 4 do acordo em análise, contudo, a partir do momento em que algumas terapias mudaram para locais mais próximos da sua casa, a menor passou a ir para as mesmas sozinha (como resulta do depoimento da testemunha FF), pelo que não foi a conduta deste que mudou, mas as circunstâncias, devendo o ponto 34 deve ser inserido nos FACTOS PROVADOS.
AAA. O Ponto 35 deve ser considerado PROVADO já que, como acima referido, o Tribunal a quo deu como provado que, no dia 29.10.2021, o recorrido sofreu um acidente de viação, tendo recebido assistência hospitalar no Hospital de Santa Maria, pelas 17h08m e que, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,38 g/l (assim como que o mesmo foi condenado pela prática, em 19.04.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez).
BBB. Não obstante a gravidade do sucedido, e ignorando o facto de o recorrido nunca ter contestado que nesse dia se estava a dirigir para a escola que a menor frequentava à data para a ir buscar, decidiu o Tribunal a quo que esta conduta só deveria ser apreciada no foro penal.
CCC. O facto de o acidente, causado pelo facto de o recorrido estar a conduzir com uma taxa de alcoolémia de 1,38g/l, ter ocorrido sem que a criança estivesse no veículo é irrelevante in casu pois, uma vez que o recorrido ia buscá-la à escola, bastavam alguns minutos para que a menor tivesse entrado na viatura, caso em que podia ter ficado gravemente ferida ou mesmo ter perecido!
DDD. Está em causa um facto grave, demonstrativo da irresponsabilidade do recorrido e de que o mesmo não cumpre os deveres de pai.
EEE. Segundo a testemunha EE, a recorrente partilhou com ele a sua enorme preocupação face ao sucedido porquanto o recorrido teve o acidente quando se deslocava para a escola da menor, para a ir buscar, sendo perceptível que se encontrava alcoolizado (minuto 21:15).
FFF. Cumpre ao tribunal assumir a defesa do interesse superior da criança e do jovem, tal como lho confia o artigo 4º, a), da LPCJP, fazendo-o prevalecer sobre quaisquer outros interesses envolvidos, atendendo prioritariamente aos interesses daqueles, intervindo de forma adequada diante da situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontrem.
GGG. A conduta do recorrido, grave, culposa, indesculpável e temerária, podia ter colocado em causa a vida da menor, merecendo a mais severa censura!
HHH. Atentos os elementos probatórios carreados para os autos e a prova neles produzida, incorreu o Tribunal a quo na violação do preceituado nos artigos 41.º do RGPTC, 1905.º do CC, 5º, n.º 6, e 40º do RGPTC, 3.º, n.º 1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança, e n.º 2 III-B das Diretrizes adotadas do Comité de Ministros do Conselho da Europa em 12/11/2010, sobre a justiça adaptada às crianças, assim como o disposto no art.º 4.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo.
III. O Tribunal a quo, apesar de reconhecer existirem algumas falhas por parte do recorrido, entendeu que as mesmas não eram graves o suficiente para merecer a sua intervenção sustentando que, apesar da prova produzida, inexistia qualquer incumprimento do mesmo que fosse censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável, face ao acordo em causa, julgando improcedente, por não demonstrado, o incidente de incumprimento e absolvendo o recorrido do pedido, em prejuízo do critério legal supremo que deve nortear a sua decisão: o superior interesse da criança.
JJJ. O art.º 41.º, n.º 1 do RGPTC não define o que se deve entender por incumprimento, contudo, de acordo com a jurisprudência dominante, está em causa uma conduta gravosa e tendencialmente reiterada por parte do progenitor que incumpre (não bastando uma falta pontual), com a inobservância de pelo menos um dos deveres decorrentes do regime de Regulação do exercício das Responsabilidades Parentais fixado para o progenitor, a qual tem de ser culposa (causada com dolo ou negligência) e revestir-se de alguma gravidade, tendo sempre por base o Superior Interesse do menor.
KKK. Cumpria ao Douto Tribunal a quo aquilatar se as condutas do recorrido em apreciação consubstanciaram incumprimentos, contudo, ao menosprezar a prova produzida (documental e testemunhal) nos termos supra explanados, classificando o seu comportamento como não grave, não reiterado, desculpável e não censurável, violou notoriamente o supra citado preceito legal.
LLL. O recorrido incumpriu diversos pontos do acordo em apreço, fazendo-o de forma reiterada e culposa (se não dolosa, no mínimo negligente), temerária, irresponsável e indesculpável, e, por isso, merecedora da censura e intervenção do Tribunal.
MMM. Competia ao Tribunal a quo considerar o presente incidente procedente por provado e condenar o recorrido no pedido, o que teria sucedido se os preceitos acima identificados tivessem sido aplicados devidamente, de forma a proteger a menor e o seu superior interesse,
NNN. Considerando-se especialmente graves a situação do acidente de automóvel e a exposição da menor a ambientes de festa com consume de álcool e drogas, face aos quais o Tribunal a quo deveria ter reagido, ao abrigo do art.º 4.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo.
OOO. As condutas acima descritas foram praticadas com gravidade, dolo (ou, no mínimo, negligência) e de forma reiterada e indesculpável.
PPP. Em suma, entende a recorrente que os pontos de facto dados como NÃO PROVADOS acima elencados devem ser considerados PROVADOS, devendo o presente incidente ser considerado procedente por provado e, em consequência, ser o recorrido condenado no pedido.
QQQ. Em conformidade, deverá este Venerando Tribunal dar provimento ao presente recurso, alterando a Douta sentença recorrida nos termos peticionados.
RRR. Atento todo o retro explanado, deverá a sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo ser revogada na íntegra, devendo ser substituída por outra que considere o presente incidente procedente por provado e condene o recorrido no pedido.
Pelo Ministério Público foi apresentada resposta às alegações, na qual apresentou as seguintes conclusões:
“1. Não se conformando com a sentença que considerou improcedente o incidente de incumprimento por si instaurado veio apresentar recurso a incidir sobre tal decisão:
2. Rebela-se, em síntese, a recorrente quanto ao facto do incidente ter sido considerado improcedente pugnando para que determinados pontos da matéria de facto por si alegada sejam declarados provados ao invés do que ocorreu.
3. Alega ainda a recorrente que o incidente de incumprimento deveria ter sido considerado procedente tendo sido feita uma errónea interpretação da normas jurídicas aplicáveis designadamente quanto aos factos provados relativos à pontualidade da menor no estabelecimento de ensino, da sua higiene e comparência a atividades extra curriculares, que no seu entender configuram uma situação de incumprimento.
4. Por outro lado, entende a recorrente em síntese que o facto da menor ter ido a uma festa noturna em que havia várias pessoas embriagadas configura igualmente um incumprimento do regime das responsabilidades parentais, assim como o facto do progenitor de ter conduzido comprovadamente sob efeito do álcool num dia em que ia buscar a menor.
5. Alega por fim a recorrente que a sentença não se pronuncia sobre questões que deveria apreciar (ponto M das conclusões).
6. Como se diz no acórdão da Relação de Lisboa de 26-5-2022 (relator ADEODATO BROTAS) “O “incumprimento” para efeitos do artº 41º nº 1 do RGPTC há-de consistir: (i) na inobservância, por um dos progenitores (ou por terceiro) de um dos deveres que para ele resulta do Regime Fixado da Regulação das Responsabilidades Parentais; (ii) que seja um não cumprimento imputável (causado com dolo ou negligência); (iii) que revista alguma gravidade/relevância; (iv) aferida à luz do Superior Interesse da Criança/menor e do direito/dever do outro progenitor”.
7. Do acordo de regulação das responsabilidades parentais resulta explicitamente a necessidade de cada um dos progenitores assegurar a comparência da menor nas atividades escolares e extracurriculares e consultas médicas.
8. Ora tendo em vista os factos provados entende-se que o tribunal recorrido decidiu bem ao entender que “não se fez prova de que as faltas do requerido a tais atividades tivessem sido intencionais, e apenas porque desvalorizava as atividades extracurriculares ou de terapias de que a criança carecia e que a CC tenha tido prejuízo ao seu desenvolvimento social, intelectual e cognitivo, fruto das faltas dadas; por outro lado, resulta provado que o pai mora em Sintra, que tem uma outra filha menor, mais nova que a CC, a seu cargo, igualmente nas semanas em que esta última está consigo, tendo que coordenar a rotina das duas crianças.
9. E, se é verdade que se nota uma maior irregularidade na pontualidade escolar aos primeiros tempos da manhã nas semanas em que a CC está com o pai, em que, vezes houve em que os trabalhos de casa não foram feitos, ou se denota a falta de algum material escolar, a informação escolar de 28.02.2024 também não permite excluir que, por vezes, a criança possa ter falhado algum trabalho na casa da mãe (na medida em que ali se lê: “Esta situação é mais recorrente nas semanas em que a aluna está com o pai (..)”, o que não quer dizer que não possa ter acontecido já numa semana em que a menina estivesse com a mãe a CC ter falhado alguma tarefa escolar como pode acontecer a grande generalidade das crianças alguma vez na vida; o ritmo de vida que caracteriza a sociedade hodierna potencia a que, numa determinada ocasião, possa haver, não intencionalmente, uma falha no controlo por algum dos pais quanto às tarefas escolares, ou até confiarem no que a criança lhe transmite, de que não teria trabalhos de casa ou que, eventualmente, já teria feito os mesmos.
10. Sendo tal situação facilmente controlável no momento em que as crianças andam no 1.º ciclo do ensino básico, quando entram no 2.º ciclo, as coisas assumem outros contornos, não só pelo maior número de disciplinas e de professores, como porque, à medida que os jovens chegam à adolescência, natural é que se lhes imprima maior autonomia e responsabilização naquilo que é a sua obrigação escolar, de fazerem os trabalhos de casa; embora possa e deva haver um controlo dos pais, é natural ir diminuindo a fiscalização de modo intensivo de cadernos e livros sob pena de os jovens delegarem sempre tais tarefas nos pais e não ganharem, eles próprios, a autonomia e responsabilização que lhes vai sendo exigida, à medida da sua idade”.
11. Já quanto à questão da invocada falta de higiene, não só essa não foi confirmada por parte das testemunhas designadamente DD, GG, HH, pelo que tal situação se encontra bem decidida e melhor fundamentada na factualidade provada.
12. Relativamente aos factos atinentes à presença da menor numa festa nocturna em que adultos teriam tido consumos excessivos, muito embora se sufrague que tal prática não corresponda aos melhores modelos educativos, resulta claro que nem a menor consumiu álcool ou qualquer outra substância ilícita, como ainda não poderia o progenitor prever qual iria ser o comportamento das pessoas ali presentes de modo a ter tomado a melhor decisão quanto à presença da menor em tal local.
13. De resto não constando tal questão expressamente prevista no regime fixado no acordo relativo às responsabilidades parentais não poderá a progenitora invocar a mesma num incidente de incumprimento nos termos do artigo 41.º n.º 1 do RGPTC, sendo que tal circunstância poderia eventualmente despoletar um incidente de alteração do regime das responsabilidades parentais nos termos do artigo 42.º n.º 1 de tal diploma.
14. E igual argumentação vale quanto ao facto do progenitor ter sido condenado por conduzir com álcool em dia em que iria buscar a menor. Com efeito, não estando tal questão explicitamente no acordo, entende-se que não poderá ser considerada nos termos do mesmo artigo 41.º n.º 1 do RGPTC, só o podendo ser nos termos de eventual alteração do regime ao abrigo do artigo 42.º do RGPTC.
15. A recorrente considera que deveria ter-se considerado provada a factualidade que foi considerada como não provada nos pontos 2, 3, 5, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 27, 28, 30 e 34.
16. Ora, desde logo, o ponto 2 da matéria dos factos não provados encontra-se fundamentado corretamente na disponibilidade concreta do progenitor a qual é limitada pelo facto de ter outra filha.
17. No ponto 3 da matéria dos factos não provados encontra-se claramente matéria especulativa pois a menor, embora não tenha resultados escolares brilhantes, é uma aluna considerada mediana sendo que, caso fosse considerado provado tal facto, isso estaria em clara contradição com o ponto 27 da matéria de facto provada.
18. O ponto 5 da matéria dos factos não provados encontram-se em contradição com o ponto 31 dos factos provados referentes às dificuldades de conciliação entre os compromissos laborais e de ter outra filha a seu cargo nada tendo a ver com o estado de saúde da menor, o qual é desconhecido.
19. O ponto 10 da matéria de fato não provada está bem apreciado dado que resulta do documento 33 citado na conclusão CCCC do recurso que a directora de turma partilhava informações escolares com ambos os pais pelo que não seria necessário ao progenitor partilhar novamente a informação com a progenitora.
20. Quanto aos pontos 13, 27, 28 dos factos não provados há a destacar que é perfeitamente especulativo dizer que o requerido não se interessa pelos assuntos escolares da menor, ou que esta nunca faz as tarefas escolares quando está com o pai já que no ponto 13 da matéria de facto provada resulta que os trabalhos de casa apenas por 3 vezes em dois anos não foram feitos (ponto 13 da matéria de facto provada).
21. O ponto 18, por não se reportar a qualquer data concreta, entende-se que está corretamente julgado e apreciado.
22. O ponto 19 da matéria de facto não provada deveria ter sido considerado provado atentos os fundamentos apresentados pela recorrente.
23. O ponto 20 reporta-se a afirmações que não foram corroboradas pelos elementos de prova no seu conjunto havendo vários elementos de prova que demonstram que a higiene da menor era normal. Aliás na informação escolar que veio junto com o relatório da ATE diz-se concretamente que “A aluna apresenta-se cuidada em termos de higiene e vestuário. Na semana em que está com o pai, por vezes, vem pouco agasalhada em dias de frio, o que poderá indiciar alguma falta de cuidado. Na semana do pai a aluna, por vezes, não trás o lanche da manhã e chega mesmo a verbalizar que está com fome”.
24. O ponto 25 dos factos não provados, por não estar concretamente localizado no tempo e por conter matéria conclusiva, também se encontra correctamente apreciado.
25. Quanto ao ponto 25 dos factos não provados resulta evidente que o mesmo não está ligado a qualquer ponto concreto fixado em quaisquer dos regimes de responsabilidades parentais fixados em 4-7-2017 e 7-10-2021.
26. De resto bem decidiu o Tribunal recorrido que os pontos do acordo que não foram cumpridos não enquadram uma situação de “incumprimento censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável”.
27. Com efeito, e para além do mais, resulta que “a menor faltou às actividades extracurriculares nos dias 4, 5 e 6 de Novembro de 2019” (ponto 9 dos fatos provados) o que é manifestamente escasso para que o incumprimento se repute nessa parte como leviano, grosseiro ou censurável.
28. Por todo o exposto, e por não se poder extrair da factualidade provada e não provada qualquer consequência diversa que não seja a absolvição do recorrido, entendemos que o recurso deverá ser considerado improcedente, não tendo sido violadas as normas invocadas, nem cometida qualquer omissão de pronuncia que configure nulidade.
Pelo exposto, deverá o recurso interposto ser considerado improcedente, e ser mantida a decisão recorrida, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
O Requerido inicialmente não apresentou contra-alegações, tendo apenas, ulteriormente, na sequencia do despacho de convite ao aperfeiçoamento/sintetização das conclusões vindo a apresentar as suas contra-alegações e conclusões.
Foi proferido despacho de admissão de recurso.
O processo foi remetido a este Tribunal da Relação, onde o recurso foi admitido nos termos em que o fora na 1ª instância.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
*
II. Questão prévia da admissibilidade das contra-alegações do Recorrido.
Aquando da interposição de recurso por parte da Requerente, o Requerido/Recorrido não exerceu o seu direito de resposta às alegações então apresentadas, como lhe permitiam as disposições conjugadas dos arts. 33.º, 33.º do RGPTC e art. 638.º, n.º 5 do CPC.
Não o fazendo de todo (como é o caso dos autos), ou não atempadamente, fica precludida a possibilidade de o fazer posteriormente. É isso que resulta do princípio da preclusão.
Apresentando-se o processo como uma sucessão de actos tendentes a permitir ao tribunal a prolação de uma decisão, tal implica que se prevejam fases e prazos processuais a fim de se estabelecer alguma disciplina e ordem. O principio da preclusão – que emana de diversas disposições legais, significa que ultrapassada determinada fase ou determinado prazo, deixam as partes de poder praticar os actos que aí se deveriam inserir, extinguindo-se o direito de os praticar. Este principio acarreta que, no tocante aos prazos judiciais peremptórios, o seu decurso faça extinguir o direito de praticar o acto.
Assim, a prática de um acto fora do prazo legal e que não se reconduza a qualquer das situações excepcionais previstas nos arts. 139.º a 141.º do CPC, deve ser sancionada com a sua inadmissibilidade.
É o que sucede com a apresentação de contra-alegações por parte do requerido a 30-10-2025.
E nem se diga que a parte está a exercer o contraditório previsto no art. 639.º, n.º 4, do CPC.
Aliás, da leitura do art. 639.º, n.º 4, do CPC, o que resulta (a contrario sensu) é que - havendo lugar à prolação de convite ao aperfeiçoamento (como foi o caso do despacho proferido por este Tribunal a 20-10-2025) – o Requerido apenas pode responder em caso de convite dirigido com vista a completar (aditamento) ou com vista a esclarecer (esclarecimento), mas já não quando o convite dirigido for com vista à sintetização. É essa a leitura e interpretação coerente que se faz dos arts. 639.º, n.º 3 e 4, sendo que o n.º 4 – que prevê o direito de resposta do recorrido – se cinge apenas ao aditamento e esclarecimento, que consubstanciam duas das três hipóteses previstas no n.º 3 do supra citado artigo.
Assim sendo, por inadmissibilidade legal, não se admite a resposta ao articulado aperfeiçoado apresentada pelo Recorrido a 30-10-2025.
III.O objecto e a delimitação do recurso
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do apelante, tal como decorre das disposições legais dos arts. 635.º, n.º 4, e 639.º do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º nº2 do CPC).
As questões a resolver são as que constam das conclusões da apelação, acima reproduzidas e que se resumem a apreciar:
1. Das invocadas nulidades da sentença ao abrigo do disposto no art.º 615.º n.º 1 al. c) e d) - nulidade por omissão de pronúncia e por contradição entre os fundamentos e a decisão;
2. Da impugnação da matéria de facto: transição dos factos 2, 3, 5, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 27, 28, 30, 34 e 35 para o elenco dos factos provados;
3. Erro de julgamento na aferição do incumprimento do requerido, nos termos e para os efeitos do art. 41.º do RGPTC.
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IV. Fundamentação
Da consulta dos presentes autos resultam os seguintes factos com relevância para a decisão da causa:
Factos provados:
1. CC, nascida a … de … de 2013, é filha de AA e de BB.
2. Em sede de conferência de pais, realizada em 04 de julho de 2017, foram reguladas as responsabilidades parentais da CC.
3. No âmbito desse acordo, ficou estipulado que: “A menor fica entregue aos cuidados de ambos os pais, passando a residir com cada um deles em semanas alternadas, de sexta-feira a sexta-feira seguinte, indo o progenitor com quem a menor vai ficar buscá-la à escola ou a casa do outro progenitor;
4. No ponto 4 desse acordo RERP, foi, ainda, estipulado que: “Cada um dos pais assegurará a comparência da menor nas suas atividades escolares e extracurriculares e consultas médicas nas semanas em que a menor esteja consigo;”
5. Em 06.11.2018 a mãe instaurou ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais da menor (Apenso A), peticionando que esta seja confiada apenas aos seus cuidados e residindo exclusivamente consigo, na medida em que, nas semanas em que estava com o pai, faltava às aulas, não assegurando o pai que a mesma frequentasse as atividades escolares e extracurriculares nas semanas em que a criança lhe estaria confiada.
6. Mais aduziu a mãe, nesse Apenso, que a higiene da menor quando estava aos cuidados do pai, não era devidamente assegurada.
7. Não tendo sido alcançado acordo entre os progenitores, nem em conferência de pais nem após a realização de audiência técnica especializada, em 05.05.2021 foi determinada a abertura de processo de promoção e proteção em benefício da menor, que culminou com o arquivamento dos autos, em 07.10.2021, sem necessidade de aplicação de medida de promoção e proteção, estando a menor bem integrada em ambos os agregados familiares, sem qualquer situação de perigo, impondo-se um acompanhamento em sede tutelar cível, com especial enfoque para a capacidade de organização e gestão dos horários do pai; nessa senda, foi celebrado novo acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor CC, em 07 de outubro de 2021, ao abrigo do art.º 1112.º-A da LPCJP, em que foi mantida a residência alternada semanal junto de ambos os progenitores, nos seguintes termos:
“1 - A menor fica entregue aos cuidados de ambos os pais, passando a residir com cada um deles em semanas alternadas, sendo que a semana do pai inicia à terça-feira e termina na segunda-feira subsequente;
2 - As responsabilidades parentais da menor no que tange a questões de particular importância, tais como saúde, educação, atividades curriculares e extra-curriculares, formação moral e religiosa, serão exercidas em conjunto por ambos os pais.
3 - A mãe será a encarregada de educação da menor, devendo prestar ao pai todas as informações relativas ao dia a dia e à vida escolar da menor;
4 - Cada um dos pais assegurará a comparência da menor nas suas atividades escolares e extracurriculares e nas consultas médicas, de ortóptica e de terapia que ocorram nos respetivos dias das semanas que lhes couber a menor estar com cada um deles;
5 - O pai deverá informar por escrito à mãe, preferencialmente, através de correio eletrónico, no início de cada mês, a semana em que faz turno à noite, para que entre si, possam acordar a troca de semana que lhe caberá;
6 - Fixa-se a residência da menor CC em casa de ambos dos pais;
7 - Cada um dos pais autoriza a menor a deslocar-se para países da União Europeia na companhia do outro, em períodos de férias escolares, comprometendo-se cada um dos pais a informar o outro das datas das deslocações e dos locais de destino com pelo menos de um mês de antecedência;
REGIME DE CONVÍVIOS:
8 - A menor passará metade de todos os seus períodos de férias escolares com cada um dos pais, a combinar os pais entre si até final de maio de cada ano;
9 -A menor passará o Natal, o Ano Novo e a Páscoa, alternadamente, com cada um dos pais, a coincidir com as semanas de férias que passa com cada um deles;
10 - No dia de aniversário da menor, a menor almoça/lancha com um dos progenitores e janta com o outro, alternadamente;
11 - A menor passará o dia da mãe, o dia de aniversário da mãe, o dia do pai e o dia de aniversário do pai com o respetivo progenitor;
12 - Cada um dos pais facultará ao outro o contacto telefónico para poder falar com a menor pelas 20:00 horas de cada dia;
ALIMENTOS
13 -As despesas de saúde da menor, médicas e medicamentosas, tratamentos dentários, óculos, as despesas com livros e material escolar no início de cada ano letivo e com atividades extracurriculares, serão pagas por ambos os progenitores, em partes iguais, na parte que não for comparticipada e mediante apresentação de documento comprovativo.
14 - A mãe suportará as despesas da menor com as consultas de terapia da fala, ocupacional e treinos cognitivos, sem prejuízo de poder haver comparticipação, sendo a mesma possível através da ADSE (subsistema de saúde do pai e da menor);
15 - Cada um dos progenitores assegurará o sustento, o vestuário e a higiene da menor nas semanas que lhe competir, devendo pugnar, igualmente, pela sua assiduidade e pontualidade no estabelecimento escolar;
16 - O pai compromete-se a arranjar ATL para a menor frequentar nas semanas em que está consigo, cabendo a ele suportar o inerente custo;
17 - O pai compromete-se a ser acompanhado pela equipa técnica da Emat pelo período de um ano, quanto às suas capacidades de organização e gestão de horários;
18 - A EMAT deverá diligenciar no sentido de aferir da possibilidade de a menor ser encaminhada para as consultas de especialidade em equipamento público ou eventualmente em clínicas privadas mais próximas da respetiva área de residência dos progenitores;
19 - Ambos os pais se comprometem a comparecer com a menor na consulta de neuro pediatria que brevemente será agendada junto do Hospital Dona Estefânia em Lisboa e deverão ambos sempre que possível, na medida das suas disponibilidades horárias, acompanhar a menor nas consultas desta especialidade que venham a ocorrer futuramente; “
8. No início de 2020 a menor frequentou a Escola Básica …, pertencente ao Agrupamento de Escolas de ….
9. A menor faltou às atividades extracurriculares nos dias 4, 5 e 6 de novembro de 2019.
10. No último dia de aulas do 1.º período escolar, em dezembro de 2019, a CC faltou às aulas, dia em que estava entregue à guarda e cuidados do pai, não tendo a Escola recebido qualquer aviso por parte deste de que a menina iria faltar.
11. Fruto do ocorrido, a menor perdeu a festa de Natal da Escola.
12. Chamado à atenção pela requerente, o requerido respondeu com a seguinte mensagem: “É a minha semana, tenho que gerir da melhor maneira, pedi a tua colaboração em várias áreas, nunca quiseste saber, ainda me dou ao trabalho de te dar satisfações, muitas crianças não foram ontem, muito menos hoje, a CC tá em família não faltou as aulas e falei com as continas, não tou a perceber qual o teu problema, inclusive a CC tem mais faltas na tua semana que nas minhas (..)”
13. A Professora da CC escreveu recados nos cadernos, designadamente, que a menina não havia efetuado os trabalhos de dislexia, havia deixado o caderno na escola e a caderneta em casa, à data de 31.10.2022; à data de 29.03.2023, não havia efetuado os trabalhos de Matemática e, à data de 13.03.2023, não havia efetuado os trabalhos de dislexia.
14. Pese embora esteja acordado que cada um dos pais contatará telefonicamente a menor pelas 20h00 de cada dia, o requerido entende que, nas semanas em que a menor está consigo, basta falar com a mãe três vezes por semana. No entanto, o pai salientou junto do NIJ Sintra, em sede de audição técnica especializada, que CC “pode ligar quando quiser” para a mãe, pelo que, se o pretender realizar diariamente, o pai não o condicionará.
15. Em semanas em que esteve com o pai, a menor, por vezes, não levou lanche da manhã para a Escola, tendo verbalizado que tinha fome.
16. A CC é uma criança a quem foram diagnosticados diversos problemas de saúde, designadamente do foro cognitivo –a saber, hipermetropia, ambliopia, perturbação da aprendizagem específica, vulgo “Dislexia”, e perturbação de hiperatividade e deficit de atenção, condições estas que implicam que a CC, por recomendação de médicos e terapeutas, seja estimulada de forma especial, de forma a que consiga aprender na Escola e ter um bom grau de desenvolvimento cognitivo.
17. O requerido envia mensagens via WhatsApp à requerente para perguntar quais as atividades da menor na sua semana, ou para solicitar que a mesma vá buscar a CC em dias em que a mesma está a cargo do pai, ou mesmo para pedir para trocarem dias e fins-de-semana.
18. Foram propostas medidas de apoio à aprendizagem e feita recomendação da sinalização da CC à Equipa Multidisciplinar de Apoio à Escola Inclusiva.
19. A CC não só necessita de acompanhamento escolar especializado, como frequenta terapias da fala, visual e cognitiva, que o requerido desvalorizou durante muito tempo, só se tendo começado a envolver mais no seu acompanhamento em virtude de duas delas se realizarem perto da sua casa.
20.O requerido questiona frequentemente quando é que as terapias vão acabar, mandando mensagens à mãe da criança tais como: “Desisto disso de marcar com meses de antecedência. Não funciono dessa maneira. Eu vou fazer a minha maneira”, “Não tenho paciência a serio”, “Para que tanta pormenor e dias e minutos (…) não me oriento dessa tua maneira. Com tanto plano acabo por perder a vontade de fazer o k for. Eu não sou assim. Gosto de viver de improviso”, ”Eu tenho que ter a minha logística e tens que compreender”, “Podes facilitar. Ou fiz mal a alguém”, “Tu sem filhos marcas férias nos meus dias. Tás profissional. E mesmo gozar com a minha cara, trocas tudo e dizes isso.”, “Nem que eu chame a polícia. Já me estou a cagar.”, “Levo o papel da guarda e eles k resolvam.”, “Não tenho paciência já te disse que não funciono da tua maneira.”, “Temos uma filha ou um cão”, “A escola do quinto ano já deves ter tudo tratado tbm certo?”, “Eu há alturas tipo agora que fico mesmo a toa eu nunca quis te prejudicar sei que até ajudas mas há certas coisas que não entendo e tbm fervo em pouca água (…)”, “Eu sou o mau e mentiroso e o que se enervar por não ver capuz nenhum. A CC tem 10 anos. Eu não tenho que andar atrás”, “Mais a porcaria dos casacos. Eu já disse que não quero casacos. Eu não tenho que andar aqui atrás de casacos carteiras e o k for. Perdeu não usa”, “(…) com tanta perfeição e depois isto não entendo”. “(…) não ajudas vai-se mudar de escola”, “Tás a brincar certo?”, “Liga pede e manda”, “Sim já percebi essa parte. Avisar com antecedência.”, “Não tocas mais nas terapias visual da CC e vais me passar tudo acerca da terapia visual”, “Tás a mentir”, “Eu quero e exijo e está na lei que tens de mandar tudo e já vais tarde. Tens que me dar toda a informação e deixar ser pai principalmente quando não tens capacidades.”, “Tu não tás bem dessa cabeça (…) Tu não te metas e liga a desmarcar este assunto e do pai”, “Marcas férias na tua semana. Até podes marcar com anos de antecedência”, “Tás esclarecida? EU vou-te mandar o papel da guarda da miúda. Que já estou a ver que nunca viste o acordo.”, “Pede a tua advogada o papel do tribunal e respeita o acordo de 2017 que está em vigor ainda. Se não tens o papel e pk não te interessa e esse acordo que não cumpres. Mas lá está o mau filmado sou eu e tu és a santa que não cumpre. Dia 10 tamos lá. Se me estás a fazer testes para chegares lá e apresentares desculpas e que sou o mau pai. Aqui quem está a falhar e a praticar alienação parental és tu. (..)
21. No dia 29.10.2021 o requerido sofreu um acidente de viação, tendo recebido assistência hospitalar no Hospital de Santa Maria, pelas 17h08m. Submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,38 g/l.
22.De acordo com o relatório da EMAT, datado de 31.10.2022, “CC gosta muito de estar com o pai, no entanto este não garante a necessária estabilidade que a mesma necessita. BB tem revelado labilidade emocional, impulsividade, agressividade, bem como incapacidade para antecipar as necessidades da filha e de se organizar nesse sentido (…)”
23. Do Relatório da audição técnica especializada elaborado pelo NIJ de Sintra, a 29.02.2024, “À medida que CC foi crescendo e, consequentemente, os desafios e responsabilidades inerentes à parentalidade foram evoluindo, aparentam ter-se agudizado as diferenças de envolvimento de cada uma das figuras cuidadoras – i.e., segundo BB, “eu era mais atividades, e a mãe era mais burocracia” (sic), explicando referir-se, p.e., ao agendamento de consultas ou atividades escolares (…).” “Neste âmbito, importa aludir ao facto de se ter percecionado priorização, pelo pai, de aspetos distintos da parentalidade (quando em comparação com a mãe), nomeadamente relacionados com a importância que confere à existência de tempo livre para que CC possa desenvolver qualquer atividade não-estruturada, e para que o agregado familiar possa realizar as suas rotinas de final de dia de forma mais tranquila –o que, concomitantemente com a dificuldade que o próprio assume ao nível da organização e planeamento, culmina, por vezes, na não assiduidade da criança às demais terapias e atividades que tem agendadas nas semanas que despende junto de si, mesmo que, previamente, tenha concordado com as mesmas e estabelecido esse compromisso com a mãe.”.
24. De acordo com o relatório escolar remetido ao NIJ Sintra, aquando da realização da ATE, consta que: “Na semana em que a aluna está à guarda do pai apresenta uma pontualidade irregular aos primeiros tempos da manhã, falta, algumas vezes com o material necessário e não executa os trabalhos solicitados pelos professores. Esta situação é recorrente nas semanas em que a aluna está com o pai, quando está ao cuidado da mãe nota-se um cuidado maior no acompanhamento do percurso escolar da sua educanda. Na semana em que está com o pai, por vezes, vem pouco agasalhada em dias de frio, o que poderá indiciar alguma falta de cuidado. Na semana do pai, a aluna, por vezes, não traz o lanche da manhã e chega mesmo a verbalizar que está com fome” (cit., Informação Escolar elaborada pela diretora de turma de CC e remetida ao serviço a 28/02/2024, que se anexa).”;
24A. Nas semanas em que está com o pai a CC já foi para a Escola sem o cartão refeição carregado.1
25. A nível escolar, encontra-se integrada na EB 2,3 …, pertencente ao Agrupamento de Escolas …, beneficiando de adaptações curriculares e de apoio tutorial pela professora de ensino especial, ao abrigo do Decreto-Lei nº 54/2018, no qual se encontra integrada. (…) em contexto de sala de aula, revela dificuldade de concentração na realização das tarefas, o que se associa ao seu diagnóstico clínico. Ademais, “(…) apresenta elevada insegurança e ansiedade face ao seu desempenho escolar” (cit. ibidem).
26. No que respeita ao seu aproveitamento escolar, no ano letivo passado, obteve, no final do primeiro semestre, nível três à maioria das disciplinas, excetuada Educação Física e Educação Tecnológica, a que teve nível 4.
27 .Por fim, quanto à relação escolar-família, é ressalvada a participação ativa e constante da mãe e encarregada de educação no percurso educativo da filha, e o facto de o pai nunca ter participado no mesmo, “(…) mesmo após a diretora de turma começar a partilhar toda a informação, via email, a pedido da mãe” (cit. ibidem).”.
-Relação com pares e adultos: A CC é uma menina que tem uma boa relação com os seus pares, com os professores e com as auxiliares de educação é muito simpática e prestável para com os colegas e adultos e tem um bom comportamento em contexto de sala de aula, acatando sempre as chamadas de atenção.
-Perceção sobre o comportamento da CC: A CC é uma aluna que tem um comportamento dentro do expectável e sempre que é necessário chamar-lhe à atenção acata e modifica-o. Em contexto de sala de aula a CC sabe estar, mas é irrequieta e tem alguma dificuldade em concentrar-se nas tarefas. Este fato é associado às problemáticas da aluna. A CC tem Dislexia, dificuldades na memória de trabalho no que respeita ao processamento de estímulos visuais e baixo nível de concentração. Apresenta elevada insegurança e ansiedade face ao seu desempenho escolar.
-Desempenho escolar/aprendizagens: A CC é uma aluna mediana e os seus resultados refletem isso. No final do primeiro semestre teve nível 3 (numa escala de 1 a 5) a todas as disciplinas menos a Educação Física e Educação Tecnológica que teve nível 4. A aluna, devido às suas problemáticas, integra a Educação Especial e consequentemente beneficia de algumas medidas especiais no seu processo de ensino e aprendizagem, nomeadamente medidas seletivas em algumas disciplinas (adaptações Curriculares a algumas disciplinas - Português, Matemática; Inglês e H.G.P) e Apoio Tutorial por parte de professora de educação especial em sala de aula às mesmas disciplinas. Integra, também o apoio às disciplinas de Matemática e Português.
28. A mãe da CC ofereceu uma escova de dentes para a menina usar quando está com o pai, que veio a encontrar mais tarde, ainda embalada, na mala daquela.
29. A CC vive em semanas alternadas junto do pai e da sua irmã consanguínea (que também vive em regime de residência alternada), a II, mais nova que a CC, e cujas semanas das irmãs junto do pai são coincidentes.
30. O relacionamento entre as irmãs e o pai é salutar.
31. Os atrasos e faltas que deu a atividades e terapias, quando aos cuidados do pai, prendem-se com motivos laborais e por ter uma outra filha a cargo.
32. O requerido não pagava, à data de 31.10.2022, metade da alimentação da escola, nem das colónias, apesar de ter concordado com as mesmas.
33. À data de 18.05.2023, CC foi ouvida pelo Tribunal, no âmbito do Apenso A, tendo declarado, entre o mais, que: “É o pai e a mãe que a levam às terapias, na semana de cada um; já aconteceu não ir porque o pai não a podia levar e com a mãe também já aconteceu; não aconteceu faltar muitas vezes, quando fica com o pai; não mudava nada na vida, só se fosse ter um cavalo; acha que o melhor é estar uma semana com cada um; também quer estar com a mana e com a cadela que tem em casa do pai; o pai leva-a de carro, chega a horas à escola, o pai também a leva às terapias; descansa bem nas duas semanas, não se sente mais agitada; as regras e horários são parecidos na casa dos pais; o pai leva-a sempre às terapias e atividades, menos quando tem trabalho; não tem faltado às terapias ou atividades.”
34. A CC pratica basquetebol às 3.ª f, 4.ª e 6.ª feiras na Equipa …, em Carcavelos e, ainda, tem jogos semanalmente a um dos dias do fim de semana.
35. O requerido trabalha por turnos, das 08h às 16h, das 16h às 24 h e das 24h às 08h e, geralmente, quando está com a filha, faz o horário das 08h às 16 h e, geralmente, um fim de semana por mês.
36. A mãe não tem antecedentes criminais.
37.O pai da menor foi condenado, por sentença transitada em julgado em 29.05.2015, pela prática, em 19.04.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 65 dias de multa à razão diária de € 6,00, no total de € 390,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses e 15 dias. As penas foram declaradas extintas, pelo cumprimento.
38. O pai da menor foi condenado, por sentença transitada em julgado em 17.12.2018, pela prática, em 31.12.2017, de um crime de consumo de estupefacientes em lugares públicos, na pena de 90 dias de multa à razão diária de € 6,50, no total de € 595,00. A pena foi substituída por 90 horas de trabalho a favor da comunidade e declarada extinta, pelo cumprimento.
b. Factos não provados
1.A menor faltava muitas vezes à creche nas semanas em que estava com o pai;
2.A falta às atividades extracurriculares nas semanas em que estava com o pai ocorriam sem motivo a tanto.
3.A falta às atividades extracurriculares prejudicou a menor, porque ficou privada de desfrutar das mesmas e da aprendizagem e salutar desenvolvimento social, emocional e psíquico, já que acabava por ficar em desvantagem relativamente aos seus colegas, sentindo-se segregada pelos mesmos.
4.A requerente teve conhecimento de que a filha havia faltado às atividades extracurriculares através da própria Escola.
5.Tais faltas ocorreram sem que a menor estivesse doente e sem qualquer pré-aviso ou comunicação por parte do requerido quer quanto à progenitora, quer quanto à Escola.
6.Confrontado pela requerente com o descrito em 8 dos factos provados, o requerido respondeu-lhe que saía do trabalho pelas 16h00, pelo que não lhe dava jeito esperar que a filha terminasse as referidas atividades.
7.Por não ter ido à escola no último dia de aulas do 1.º período letivo, em dezembro de 2019, a menor não trouxe consigo os trabalhos de casa para o período de férias.
8.Na ocasião descrita em 11 dos factos provados, o requerido respondeu à requerente que nada daquilo era importante;
9.A requerente teve de se socorrer do contato de outra mãe que a apoiou, enviando-lhe fotos das fichas dos TPC’s que a Escola entregou aos alunos para o período de férias, que teve de transcrever e imprimir para que a filha pudesse cumprir as suas obrigações escolares.
10.Todas as informações que a Escola enviava para conhecimento dos pais, na semana em que a menor estava com o requerido, não eram por este transmitidas à requerente.
11.Tal sucedeu no caso do agendamento de uma reunião de entrega de avaliação do primeiro período do ano escolar em curso, comunicada pela Escola mediante circular datada de 15.12.2019 (dia este em que o requerido foi buscar a menor à Escola), que se destinava a ser assinada e devolvida pelo encarregado de educação (a requerente).
12.Não só o requerido nada disse a esse respeito à requerente, como a mesma só veio a tomar conhecimento da realização da reunião, no dia de Natal, data em que o requerido lhe entregou a mochila que a menor levava, então, para a Escola.
13.O requerido não se interessa pelos assuntos escolares da menor.
14.Quando a CC está com o pai, este não vê os seus cadernos e não sabe quando a mesma tem trabalhos de casa.
15.Quando os colegas da menor a convidaram para festas ocorridas no período de tempo em que a mesma estava com o requerido, este não a levou a nenhuma, pese embora bem soubesse que as mesmas eram essenciais não só ao desenvolvimento das capacidades sociais e emocionais da sua filha, mas também à sua boa integração na sua turma e Escola.
16.O requerido em inúmeras ocasiões, quando a requerente tenta comunicar telefonicamente com a CC, já verbalizou que não quer que esta lhe ligue, pois “estraga-lhe o dia”, sendo que, noutras ocasiões, bastou a requerente atrasar-se uns minutos na realização da chamada para aquele não lhe atender sequer o telefone.
18.É a requerente que marca todas as consultas médicas da menor (neurologista, dentista, oftalmologista – sendo que quando as mesmas ocorrem em semanas em que a criança está entregue ao pai, este as ignoras amiúde, apesar de ser sempre avisado com a devida antecedência.
19.A CC foi já para a Escola sem o cartão para pagamento das refeições estar carregado, tendo sido a Professora quem lhe deu comida em diversas ocasiões.
20.É frequente a menor regressar a casa da mãe e comentar que, em casa do pai, não lava os dentes e toma banho uma ou duas vezes no decurso da semana.
21.A menor já chegou a casa da mãe, vinda de semana passada com o requerido, com a pele assada, o cabelo sujo e oleoso, as unhas sujas e, até, com mau odor corporal e roupa encardida.
22.Frequentes vezes, a requerente pediu ao requerido, debalde, que comprasse uma escova de dentes para a filha ter em sua casa.
21.Fruto da conduta do requerido com a higiene oral da menor, foram-lhe diagnosticadas duas cáries pelo seu dentista, que careceram de intervenção médica, sendo que foi a mãe a diligenciar e custear todos os tratamentos da menor;
22.A mãe pagou sozinha o valor de um par de óculos para a menor, tendo sabido mais tarde que o pai recebeu a comparticipação da ADSE e não lha entregou.
23.O requerido já levou a filha para a Escola com febre, tendo a requerente sido contactada para a ir buscar e levar ao médico.
24.A CC não faz dieta equilibrada em casa do requerido, pois quando retorna a sua casa vem com dores de barriga e prisão de ventre (quando está com o pai não come legumes, fruta, iogurtes, entre outros alimentos essenciais para o seu crescimento saudável) e não tem horas para se deitar, ficando com a sua rotina de sono muito alterada.
25.O pai recebe os amigos em casa e faz barulho até altas horas, impedindo a menina de dormir, além de que deixa a filha ficar até tarde a ver televisão diversas vezes.
26.Há menos de um ano a menor apanhou oxiúres e piolhos.
27.Nas semanas em que está com o requerido, a menor não faz os seus trabalhos de casa nem os exercícios específicos para trabalhar a dislexia.
28.O pai não cuida de saber se a filha tem TPC ou exercícios relacionados com as suas terapias.
29.A menor faz sempre os trabalhos e os seus exercícios quando está com a mãe.
30.Quando está com o requerido, a menor deita-se entre as 22h30 e as 23h00, já tendo sucedido ter ficado a dormir e faltar a atividades.
32.Para não ter de pagar ATL, o requerido, nas semanas em que a CC está consigo, deixa a menor na casa da mãe todos os dias.
33.É comum, nessas semanas, a menor fazer os trabalhos a correr quando o requerido a deixa em casa da requerente.
34.A requerente continua a assegurar a grande maioria das necessidades da CC (terapias e consultas) mesmo na semana em que a mesma está com o pai.
35.O pai da menor ia buscar a filha à escola quando teve o acidente de viação em ocasião em que conduzia embriagado.
*
V. Do Direito
1.Das nulidades da sentença
1. a) Da nulidade por omissão de pronúncia nos termos e ao abrigo do disposto no art. 615.º, n.º 1, al. d):
Nas suas alegações de Recurso o Recorrente invoca a nulidade da Sentença por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615.º, n.º 1, d) do Código de Processo Civil, invocando que:
“K. O Douto Tribunal a quo ignorou aspectos fundamentais destacados no relatório da EMAT, sobre os quais não se pronunciou, optando por concluir que inexiste qualquer incumprimento censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável do recorrido face ao acordo em apreciação, olvidando estar em causa uma menor com necessidades especiais.
L. Segundo a prova produzida, o recorrido é impulsivo, autocentrado e desorganizado, chegando a ameaçar a recorrente via whatsapp (dizendo, por ex., que não leva a menor às terapias ou actividades, ou que a tira da escola que frequenta se esta não fizer as coisas como ele quer), o que o Douto Tribunal também ignorou.
M. Existe, assim, na Douta sentença recorrida omissão de pronúncia que acarreta a sua nulidade, nos termos do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, pelo que deve ser anulada e substituída por outra que aprecie a questão sub iudice.”
Dispõe o artigo 615.º, n.º 1, d) do Código de Processo Civil que “1 - É nula a sentença quando: (…) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; (…)”.
Os vícios a que se reporta este preceito – omissão e excesso de pronúncia - encontram-se em consonância com o comando do n.º 2 do art.º 608º do CPC, em que se prescreve que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)”.
Trata-se da concretização prática do princípio do dispositivo, que na sua concepção clássica e tradicional significava que “o processo é coisa ou negócio das partes”, é “uma luta, um duelo entre as partes, que apenas tem de decorrer segundo certas normas”, cumprindo ao juiz arbitrar “a pugna, controlando a observância dessas normas e assinalando e proclamando o resultado”, princípio esse de que, entre outras consequências, decorre que cabe às partes, através do pedido, causa de pedir e da defesa, circunscreverem o thema probandum e decidendum (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e 374), mas também do princípio do contraditório, que na sua actual dimensão positiva proíbe a prolação de decisões surpresa (art.º 3º, n.º 3 do Código de Processo Civil), ao postergar a indefesa e, consequentemente, ao reconhecer às partes o direito de conduzirem activamente o processo e contribuírem activamente para a decisão a ser nele proferida.
Como consequência, devendo o tribunal conhecer de todas as questões que lhe são submetidas (art.º 608º, n.º 2 do Código de Processo Civil), isto é, de todos os pedidos deduzidos e todas as causas de pedir e excepções invocadas e, bem assim de todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção, desde que suscitada/arguida pelas partes – logo se o tribunal não conhecer de excepção ou excepções do conhecimento oficioso, mas não suscitada(s) pelas partes, o não conhecimento desta(s), não invalida a decisão por omissão de pronúncia -, cuja conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da decisão, que as partes tenham invocado, uma vez que o juiz não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art.º 5º, n.º 3 do Código de Processo Civil), sequer a não apreciação de todos os argumentos aduzidos pelas mesmas para sustentarem a sua pretensão.
Basta atentar na configuração supra tecida à nulidade por omissão de pronúncia para facilmente se concluir que aquilo que a requerente apelida da “omissão de pronúncia” não é tanto a falta de pronúncia do Tribunal sobre o pedido e causa de pedir e questões submetidas, mas sim a ausência de consignação de factos que a mesma entende constarem dos elementos probatórios dos autos – nomeadamente características de personalidade do Requerido constantes do Relatório do EMAT - e entende serem relevantes para a decisão da causa.
Acontece que a desconsideração de factos eventualmente relevantes não tem como consequência a nulidade da sentença por omissão de pronúncia. A ocorrer tal desconsideração a mesma terá o seu campo de aplicação na modificabilidade da decisão de facto, nos termos, do n.º 1 do art. 662.º do CPC.
Tanto basta para que se tenha por evidente que os fundamentos, aduzidos pela Recorrente, para sustentar a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, tenham de improceder.
Pelo que inexiste qualquer omissão de pronúncia por parte da decisão recorrida.
*
1. b) Da nulidade por oposição dos fundamentos e da decisão nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 615.º n.º 1 al. c):
O Recorrente vem invocar esta nulidade alegando, em suma, que:
N. Entende ainda a recorrente que os fundamentos da decisão do Douto Tribunal a quo estão em oposição com a sua decisão,
O. Segundo a Mma. Juiz a quo, inexistem quaisquer falhas de higiene por parte do recorrido quanto à menor, não obstante o mesmo ter confessado nas mensagens que enviou à recorrente via whatsapp que a menor não toma banho todos os dias quando está com ele,
P. Paradoxalmente, consta da decisão recorrenda que “(…) sobre a higiene da CC, disse que toma banho dia sim, dia não; que, quando tem basquete ou outro desporto, toma banho em dias consecutivos;”, para ser decidido, posteriormente, que inexiste qualquer incumprimento censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável do recorrido face ao acordo em causa.
Q. Considerou ainda o Douto Tribunal a quo que existem algumas falhas na pontualidade por parte do recorrido, que atribui a motivos desconhecidos, mas que tal incumprimento não é leviano, grave, indesculpável e temerário, nem indiciador de que o pai da menor atuou dolosamente ou a título de negligência grosseira.
R. Sucede que as queixas e os relatos de falta de pontualidade e de assiduidade remontam a 2018, não se compreendendo como pode o Tribunal a quo extrair tal conclusão, não só por afirmar que não conhece as causas das mesmas, mas também por o recorrido não ter alterado a sua conduta ao longo dos anos, apesar de todas as oportunidades que lhe foram dadas para tanto.
S. Inexiste motivo que justifique tantos anos de incumprimento, pelo que o mesmo é forçosamente leviano, grave, indesculpável e indiciador de que o recorrido age com dolo ou, no mínimo, com negligência grosseira.
T. O Tribunal a quo deu como provados os factos vertidos nos pontos 24 a 27 da Douta sentença recorrida, contudo, não obstante a sua gravidade (ademais atentas as necessidades especiais de acompanhamento da CC), não extraiu dos mesmos qualquer conclusão.
U. Entende o Tribunal a quo que, apesar de já ter acontecido a menor não levar trabalhos de casa feitos (mormente de dislexia e de matemática) nas semanas do pai, ou ter usado roupa pouco adequada em dias de frio, ou não ter levado lanche para a escola, ou não ter sido levada aos treinos de basquetebol, tudo nas semanas em que a menor lhe está confiada, tais factos não constituem incumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais!
V. Segundo a decisão recorrenda, o recorrido aduziu motivos laborais e de ordem familiar para as suas “falhas”, contudo, salvo melhor opinião, os mesmos não se afiguram bastantes para afastar a culpabilidade e censurabilidade da sua conduta por serem comuns à maioria dos progenitores em idênticas circunstâncias.
W. É incompreensível que o Tribunal a quo minimize as dificuldades de aprendizagem da menor em prol da importância que o recorrido confere à existência de tempo livre para “atividades não-estruturada”, e para “rotinas de final de dia”, quando consta do relatório da ATE que tal aspecto, aliado às dificuldades de organização e planeamento do mesmo, culmina na falta de assiduidade da criança às terapias medicamente prescritas e actividades agendadas, ainda que o pai tenha concordado com as mesmas e assumido compromissos quanto às mesmas.
X. A decisão do Douto Tribunal a quo no que diz respeito ao acidente de viação do recorrido é inaceitável e ininteligível porquanto, pese embora tenha dado como provado que, no dia 29.10.2021 o mesmo sofreu um acidente de viação, tendo recebido assistência hospitalar no Hospital de Santa Maria, pelas 17h08m e que, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,38 g/l. (assim como que já foi condenado pela prática, em 19.04.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez), decidiu que “No demais, o acidente sofrido, quando conduzia veículo com uma T.A.S. de 1,38 g/l, não tendo a criança aos seus cuidados, não estando a ser por si transportada, é apenas matéria de apreciação no foro penal, não consubstanciando qualquer incumprimento ao acordado na regulação das responsabilidades parentais da menor.”, não obstante a gravidade do sucedido e o facto de o próprio recorrido nunca ter contestado que nesse dia se estava a dirigir para a escola que a menor frequentava à data para a ir buscar.
Y. O facto de o acidente ter ocorrido sem que a criança estivesse no veículo foi uma mera casualidade, não se encontrando a menor no veículo por uma questão de minutos, pelo que está em causa um facto muito grave, demonstrativo da irresponsabilidade do recorrido e de que o mesmo não cumpre os seus deveres enquanto progenitor quando tem a menor à sua guarda e cuidados.
Z. Sem jamais conceder, sempre se dirá que, se dúvidas existissem relativamente ao percurso do veículo acidentado (que não existem), era imperativo que o tribunal a quo esclarecesse as mesmas pela relevância das consequências que a conduta irresponsável do recorrido poderia acarretar para a menor.
AA. A conduta do recorrido, culposa e temerária, podia ter colocado em causa a vida da menor, merecendo a mais severa censura, não só em matéria criminal, mas também em sede tutelar cível, o que demonstra à saciedade a existência de oposição entre os fundamentos aduzidos pelo Tribunal e a decisão recorrenda.
BB. É também contraditório que o Tribunal a quo sustente a sua decisão nas declarações feitas pela menor quando bem sabe que esta tem sido protegida dos incumprimentos do pai pela própria mãe, como resulta do teor do relatório da EMAT, e ignore o facto de a mesma ter descrito a personalidade do pai como nervosa e agitada, o que se afigura preocupante quando verbalizado por uma criança de apenas 10 anos.
Assim, entende a Recorrente que, face a esta contradição entre os fundamentos e a decisão, deverá a sentença recorrida ser julgada nula neste segmento.
Nos termos do art. 615.º, n.º 1, c) do Código de Processo Civil, a sentença é nula quando “(…) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão”.
Ocorre esta causa de nulidade quando existe incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão, ou seja, em que a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado final. (Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, Código de Processo Civil anotado, I, pág. 737/738).
Decorre do 1º. segmento de tal normativo, que o vício de nulidade da sentença - fundamentos em oposição com a decisão - ocorre quando os fundamentos de facto e/ou de direito invocados pelo julgador deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao expresso na decisão. Trata-se, pois, de um vício estrutural da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e/ou de direito, e a conclusão, de tal modo que esta deveria seguir um resultado diverso (cfr. Ac. STJ 09.03.2022 in www.dgsi.pt ).
Assim, e por outras palavras, só ocorrerá essa causa de nulidade quando a construção da sentença é viciosa, isto é, quando «os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas a um resultado oposto» (cfr. o prof. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 141”).
Como decidiu o Acórdão do STJ de 05.03.2015, P. 316/08, Sumários, 2015, p. 130, “a contradição entre os fundamentos e a decisão é aquela que se verifica quando o juiz explana na sentença certos fundamentos que logicamente deveriam conduzir a uma decisão num determinado sentido mas que, ao invés, conduzem a um sentido oposto ou, pelo menos, diferente.”
Ora, in casu, não se afigura que a decisão seja contraditória com os fundamentos expendidos pelo Tribunal a quo.
Poder-se-á discutir – o que se fará infra – se os factos dados por assentes pelo Tribunal se compatibilizam com a decisão de, apesar de os dar por assentes, ter julgado improcedente o incidente de incumprimento. Mas tal prende-se com o acerto e mérito da decisão recorrida.
Pelo que nenhuma contradição se descortina entre os fundamentos da sentença e a decisão nela tomada.
Improcede assim a invocada nulidade.
2. Impugnação da matéria de facto - Da reapreciação da prova e específicos ónus de impugnação impostos ao recorrente
Em sede de recurso de apelação veio o Recorrente impugnar a matéria de facto, defendendo a transição dos factos não provados 2, 3, 5, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 27, 28, 30, 34 e 35 para o elenco dos factos provados.
Dispõe o art. 662.º n.º 1 do Código de Processo Civil:
“A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Tem sido entendido que, ao abrigo do disposto no citado preceito, a Relação tem os mesmos poderes de apreciação da prova do que a 1ª instância, por forma a garantir um segundo grau de jurisdição em matéria de facto.
Donde, deve a Relação apreciar a prova e sindicar a formação da convicção do juiz, analisando o processo lógico da decisão e recorrendo às regras de experiência comum e demais princípios da livre apreciação da prova, reexaminando as provas indicadas pelo recorrente, pelo recorrido e na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto - neste sentido, vide António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, pág. 287.
O actual art. 662.º representa uma clara evolução no sentido que já antes se anunciava, ficando claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia.
O Tribunal não está vinculado a optar entre alterar a decisão no sentido pugnado pelo recorrente ou manter a mesma tal como se encontra, antes goza de inteira liberdade para apreciar a prova, respeitando obviamente os mesmos princípios e limites a que a 1ª instância se acha vinculada.
Não obstante, o Tribunal da Relação apenas apreciará a matéria de facto se o recorrente a impugnar, no seu requerimento de interposição de recurso, e cumprir os ónus que sobre si recaem.
Sobre o ónus a cargo do(s) recorrente(s) que impugne(m) a decisão relativa à matéria de facto, dispõe o art.º 640º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, que:
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.
Assim, os requisitos a observar pelo(s) recorrente(s) que impugnem a decisão sobre a matéria de facto, são os seguintes:
- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;
- A especificação dos meios probatórios que no entender do recorrente imponham uma solução diversa;
- A decisão alternativa que é pretendida.
As modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão da matéria de facto, indicou nas respectivas alegações que servem para delimitar o objecto do recurso.
Ademais, há ainda que ter em atenção que, qualquer alteração pretendida pressupõe em comum um pressuposto: a relevância da alteração para o mérito da demanda.
A impugnação de factos que tenham sido considerados provados ou não provados e cuja relevância não seja determinante para a decisão da causa – irrelevância jurídica - não deve ser apreciada, na medida em que alteração pretendida não é susceptível de interferir na mesma, atenta a inutilidade de tal acto, sendo certo que de acordo com o princípio da limitação dos actos, previsto no art.º 130.º do Código de Processo Civil não é sequer lícita a prática de actos inúteis no processo.
Veja-se o Acórdão do STJ de 17/05/2017 (Fernanda Isabel Pereira), também disponível em www.dgsi.pt:
“O princípio da limitação de actos, consagrado no artigo 130º do Código de Processo Civil para os actos processuais em geral, proíbe a sua prática no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – desde que não se revelem úteis para este alcançar o seu termo.
Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no art. 611.º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no art. 608.º, n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Nada impede que também no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão fáctica seja observado tal princípio, se a análise da situação concreta em apreciação evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual, cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir.
Com efeito, aos tribunais cabe dar resposta às questão que tenham, directa ou indirectamente, repercussão na decisão que aprecia a providência judiciária requerida pela(s) parte(s) e não a outras que, no contexto, se apresentem como irrelevantes e, nessa medida, inúteis.”
E, ainda, os Acórdãos da Relação de Guimarães, de 15/12/2016 (Maria João Matos) e desta Relação de 26/09/2019 (Carlos Castelo Branco), também da citada base de dados:
Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.).
Por uma questão metodológica – e porque a recorrente, neste particular, observou os ónus que sobre si recaiam – apreciar-se-ão todas as impugnações da matéria de facto, aferindo casu a casu da sua relevância/irrelevância.
a.1) Alteração dos factos não provados 2, 3 e 5 para o elenco dos factos provados.
É o seguinte o teor dos Factos Não provados 2, 3 e 5:
2. A falta às atividades extracurriculares nas semanas em que estava com o pai ocorriam sem motivo a tanto.
3. A falta às atividades extracurriculares prejudicou a menor, porque ficou privada de desfrutar das mesmas e da aprendizagem e salutar desenvolvimento social, emocional e psíquico, já que acabava por ficar em desvantagem relativamente aos seus colegas, sentindo-se segregada pelos mesmos.
5.Tais faltas ocorreram sem que a menor estivesse doente e sem qualquer pré-aviso ou comunicação por parte do requerido quer quanto à progenitora, quer quanto à Escola.
Entende a Recorrente que tais factos deveriam ser dados como provados com base nos seguintes argumentos:
“121. Não obstante, muitos dos factos acima elencados resultam de confissão expressa do próprio recorrido, quer nas sessões realizadas junto da EMAT e do NIJ, quer nas próprias mensagens de whatsapp enviadas pelo mesmo à recorrente,
122. A que acrescem os depoimentos de algumas testemunhas arroladas pelo próprio e outras arroladas pela recorrente.
123. Senão, vejamos:
124. A falta às atividades extracurriculares e terapias nas semanas em que a menor estava com o recorrido foram recorrentes, sendo que o mesmo nem sequer se dava ao trabalho de comunicar à recorrente o motivo pelo qual não conseguia cumprir, como resulta demonstrado do teor das mensagens de whatsapp juntas como Doc. 2, 3, 6, 8, 11, 14, 17, 19, 27, 28, 29 e 30.
125. No documento 30 consta a confissão do recorrido de que não se preocupa minimamente com as actividades da menor quando afirma “Todos os dias a miúda tem cenas e mais cenas que vai fazer for a as férias e colónias não sei sinceramente não penso muito nisso”,
126. Sendo indubitável o descaso do mesmo face aos seus deveres parentais, que em nada se prende com supostas dificuldades porque está longe ou tem outra filha ou trabalha por turnos.
127. O recorrido não quer saber porque gosta de fazer uma vida desprendida.
128. A menor faltou a inúmeras terapias e actividades extracurriculares sem justificação.
129. Tais faltas ocorreram sem que a menor estivesse doente e sem qualquer pré-aviso ou comunicação por parte do recorrido quer quanto à progenitora, quer quanto à Escola, o que devia constar dos factos PROVADOS pois resulta dos relatórios juntos aos autos.
130. Já o Relatório Técnico Pedagógico feito à menor em 2021, junto aos autos como Doc. 35, menciona expressamente como factor de desvantagem para o desenvolvimento da menor o “Pouco tempo para acompanhar a criança no seu desenvolvimento quando está em casa do pai;” (sic).
131. O facto de a falta às atividades extracurriculares prejudicar a menor, porque ficou privada de desfrutar das mesmas e da aprendizagem e salutar desenvolvimento social, emocional e psíquico, ainda que não resulte de prova testemunhal, decorre das regras da experiência comum.
132. É evidente e de conhecimento comum que a prática de actividades extracurriculares é muito importante para o desenvolvimento das capacidades físicas, psíquicas e emocionais de qualquer menor, além de ser muito importante em termos de promoção de convívio com outras crianças e adultos e de desenvolvimento de capacidades de socialização e integração, o que é ainda mais relevante quando está em causa uma criança com as dificuldades da CC.
133. Malogradamente, a CC é vítima de bullying na escola, facto que o recorrido desvaloriza como se fosse normal – “(…) a CC tem estado bem até já me fez imensas queixas desde a primeira classe” (vide Doc. 15 junto aos autos).
134. Não obstante, o recorrido continua a ser extremamente desorganizado, chegando mesmo a ser caótico, recorrendo a tentativas de vitimização e culpabilização da recorrente, a quem tenta imputar os seus próprios insucessos, o que faz de forma extremamente agressiva, desrespeitosa e injusta, muitas vezes com linguagem imprópria, colérica, autoritária e trocista, como se pode verificar nas inúmeras trocas de mensagens – vide Docs. 20, 21, 22, 26, 27, 29.
Vejamos como o Tribunal a quo fundamentou a resposta Não provado aos seus factos 2, 3 e 5. Na sentença recorrida – em sede de fundamentação de facto – refere-se:
“(…) Não se fez prova de que as faltas do requerido a tais atividades tivessem sido intencionais, e apenas porque desvalorizava as atividades extracurriculares ou de terapias de que a criança carecia e que a CC tenha tido prejuízo ao seu desenvolvimento social, intelectual e cognitivo, fruto das faltas dadas; por outro lado, resulta provado que o pai mora em Sintra, que tem uma outra filha menor, mais nova que a CC, a seu cargo, igualmente nas semanas em que esta última está consigo, tendo que coordenar a rotina das duas crianças.
E, se é verdade que se nota uma maior irregularidade na pontualidade escolar aos primeiros tempos da manhã nas semanas em que a CC está com o pai, em que, vezes houve em que os trabalhos de casa não foram feitos, ou se denota a falta de algum material escolar, a informação escolar de 28.02.2024 também não permite excluir que, por vezes, a criança possa ter falhado algum trabalho na casa da mãe (na medida em que ali se lê: “Esta situação é mais recorrente nas semanas em que a aluna está com o pai (..)”, o que não quer dizer que não possa ter acontecido já numa semana em que a menina estivesse com a mãe a CC ter falhado alguma tarefa escolar como pode acontecer a grande generalidade das crianças alguma vez na vida; o ritmo de vida que caracteriza a sociedade hodierna potencia a que, numa determinada ocasião, possa haver, não intencionalmente, uma falha no controlo por algum dos pais quanto às tarefas escolares, ou até confiarem no que a criança lhe transmite, de que não teria trabalhos de casa ou que, eventualmente, já teria feito os mesmos.
Sendo tal situação facilmente controlável no momento em que as crianças andam no 1.º ciclo do ensino básico, quando entram no 2.º ciclo, as coisas assumem outros contornos, não só pelo maior número de disciplinas e de professores, como porque, à medida que os jovens chegam à adolescência, natural é que se lhes imprima maior autonomia e responsabilização naquilo que é a sua obrigação escolar, de fazerem os trabalhos de casa; embora possa e deva haver um controlo dos pais, é natural ir diminuindo a fiscalização de modo intensivo de cadernos e livros sob pena de os jovens delegarem sempre tais tarefas nos pais e não ganharem, eles próprios, a autonomia e responsabilização que lhes vai sendo exigida, à medida da sua idade”.
Em primeiro lugar cumpre referir que nunca se poderia, de um passo, dar como provado o facto 2, e de outro manter o facto 31 dos factos provados, sob pena de se incorrer em contradição.
Não se poderia dar como provado simultaneamente que:
2. A falta às atividades extracurriculares nas semanas em que estava com o pai ocorriam sem motivo a tanto.
31.Os atrasos e faltas que deu a atividades e terapias, quando aos cuidados do pai, prendem-se com motivos laborais e por ter uma outra filha a cargo.
De que valeria à recorrente ver aditado aos factos provados o teor do facto 2 dos factos não provados e manter o facto 31 nos factos provados?
E o facto é que a Recorrente não impugna, em momento algum das suas alegações de recurso, o facto provado n.º 31. Pelo que se tem de dar o mesmo como admitido e assente e tal inviabiliza o dar-se como provado o facto 2 do elenco dos factos não provados, por contradição intrínseca entre os mesmos.
Assim, não só a prova documental junta aos autos não é de molde a permitir a alteração de facto pretendida pela Recorrente, como a mesmo não convoca para a alteração da matéria de facto qualquer prova testemunhal que, eventualmente, tenha sido produzida a esse respeito, nomeadamente no que tange à ausência de justificação para a irregularidade de frequência das actividades quando a menor está com o pai.
De igual forma, não é necessário – na ausência de prova testemunhal – recorrer ao senso ou à experiencia comum para dar como provado que “a falta às atividades extracurriculares prejudicar a menor, porque ficou privada de desfrutar das mesmas e da aprendizagem e salutar desenvolvimento social, emocional e psíquico”, quando a prova documental junta aos autos – Informação Escolar elaborada pela directora de turma da CC “ -Desempenho escolar/aprendizagens: A CC é uma aluna mediana e os seus resultados refletem isso. No final do primeiro semestre teve nível 3 (numa escala de 1 a 5) a todas as disciplinas menos a Educação Física e Educação Tecnológica que teve nível 4. A aluna, devido às suas problemáticas, integra a Educação Especial e consequentemente beneficia de algumas medidas especiais no seu processo de ensino e aprendizagem, nomeadamente medidas seletivas em algumas disciplinas (adaptações Curriculares a algumas disciplinas - Português, Matemática; Inglês e H.G.P) e Apoio Tutorial por parte de professora de educação especial em sala de aula às mesmas disciplinas. Integra, também o apoio às disciplinas de Matemática e Português.”
Por tudo o exposto, improcedem as concretas impugnações aos factos não provados 2, 3 e 5.
a.2) Alteração do facto não provado 10 passando para o elenco dos factos provados.
É o seguinte o teor do Facto Não provado 10:
10.Todas as informações que a Escola enviava para conhecimento dos pais, na semana em que a menor estava com o requerido, não eram por este transmitidas à requerente.
Entende a Recorrente que tal facto deveria ser dado como provado com base nos seguintes argumentos:
“135. No que tange ao ponto 10 dos factos dados como não provados, o mesmo deveria ter sido dado como provado já que o recorrido nunca teve o cuidado de comunicar as informações transmitidas pela escola à recorrente simplesmente porque não se envolve nos assuntos escolares e não acompanha os TPCs da menor, não vendo os cadernos da mesma.
136. Tal resulta demonstrado à saciedade através do relatório da escola, do qual consta que “Por fim, quanto à relação escolar-família, é ressalvada a participação ativa e constante da mãe e encarregada de educação no percurso educativo da filha, e o facto de o pai nunca ter participado no mesmo, “(…) mesmo após a diretora de turma começar a partilhar toda a informação, via email, a pedido da mãe” (cit. ibidem).” (negrito r sublinhado nossos).
137. Ora, o pai não cuida de saber se a filha tem TPC ou exercícios relacionados com as suas terapias e nem sequer olha para os cadernos da filha, conforme resulta do Doc. 33 junto aos autos, sendo a recorrente que acaba por responder às Professoras, explicando o sucedido e o seu desconhecimento da situação.”
A argumentação da Recorrente no que respeita à razão pela qual deveria ser dado como provado o facto 10 é completamente alheia ao concreto teor do facto 10, mais parecendo respeitar à impugnação dos factos 13 e 14.
Mais se refira que a regulação do exercício das responsabilidades parentais fixou que “3-A mãe será a encarregada de educação da menor, devendo prestar ao pai todas as informações relativas ao dia a dia e à vida escolar da menor;”..
Não obstante, a referida informação elaborada pela Directora de Turma da menor CC – a que se faz alusão na Informação sobre Audição Técnica Especializada (a fls. 11) – refere que “Por fim, quanto à relação escolar-família, é ressalvada a participação ativa e constante da mãe e encarregada de educação no percurso educativo da filha, e o facto de o pai nunca ter participado no mesmo, “(…) mesmo após a diretora de turma começar a partilhar toda a informação, via email, a pedido da mãe” (cit. ibidem).”
Isto é, não consta que haja informação partilhada apenas com o Pai da menor CC, tanto mais que a Encarregada de Educação é a Mãe!
Pelo que, não vemos razões que justifiquem a alteração do ponto 10 no sentido da sua inclusão no elenco dos factos provados.
a.3) Alteração dos factos não provados 13, 14, 27 e 28:
É o seguinte o teor dos Factos Não provados 13 e 14:
13.O requerido não se interessa pelos assuntos escolares da menor.
14.Quando a CC está com o pai, este não vê os seus cadernos e não sabe quando a mesma tem trabalhos de casa.
27.Nas semanas em que está com o requerido, a menor não faz os seus trabalhos de casa nem os exercícios específicos para trabalhar a dislexia.
28.O pai não cuida de saber se a filha tem TPC ou exercícios relacionados com as suas terapias.
Entende a Recorrente que tais factos deveriam ser dados como provados com base nos seguintes argumentos:
137. Ora, o pai não cuida de saber se a filha tem TPC ou exercícios relacionados com as suas terapias e nem sequer olha para os cadernos da filha, conforme resulta do Doc. 33 junto aos autos, sendo a recorrente que acaba por responder às Professoras, explicando o sucedido e o seu desconhecimento da situação.
138. Do exposto resulta que também o vertido nos Pontos 13 e 14 dos factos Não Provados deve ser considerado FACTO PROVADO.
(…)
155. Também o teor do Ponto 27 deve ainda passar a constar dos factos PROVADOS pois tal resulta do relatório da escola e do documento 33 (são inúmeros os recados das Professoras alertando para o facto de a menor não ter feito os trabalhos específicos relacionados com a dislexia.
156. O ponto 28 também deve passar a constar dos FACTOS PROVADOS, sendo uma decorrência do acima referido (relatório da escola e Doc. 33).
O Tribunal a quo considerou não provados tais factos oferecendo a seguinte fundamentação: “ E, se é verdade que se nota uma maior irregularidade na pontualidade escolar aos primeiros tempos da manhã nas semanas em que a CC está com o pai, em que, vezes houve em que os trabalhos de casa não foram feitos, ou se denota a falta de algum material escolar, a informação escolar de 28.02.2024 também não permite excluir que, por vezes, a criança possa ter falhado algum trabalho na casa da mãe (na medida em que ali se lê: “Esta situação é mais recorrente nas semanas em que a aluna está com o pai (..)”, o que não quer dizer que não possa ter acontecido já numa semana em que a menina estivesse com a mãe a CC ter falhado alguma tarefa escolar como pode acontecer a grande generalidade das crianças alguma vez na vida; o ritmo de vida que caracteriza a sociedade hodierna potencia a que, numa determinada ocasião, possa haver, não intencionalmente, uma falha no controlo por algum dos pais quanto às tarefas escolares, ou até confiarem no que a criança lhe transmite, de que não teria trabalhos de casa ou que, eventualmente, já teria feito os mesmos.
Sendo tal situação facilmente controlável no momento em que as crianças andam no 1.º ciclo do ensino básico, quando entram no 2.º ciclo, as coisas assumem outros contornos, não só pelo maior número de disciplinas e de professores, como porque, à medida que os jovens chegam à adolescência, natural é que se lhes imprima maior autonomia e responsabilização naquilo que é a sua obrigação escolar, de fazerem os trabalhos de casa; embora possa e deva haver um controlo dos pais, é natural ir diminuindo a fiscalização de modo intensivo de cadernos e livros sob pena de os jovens delegarem sempre tais tarefas nos pais e não ganharem, eles próprios, a autonomia e responsabilização que lhes vai sendo exigida, à medida da sua idade.
Obviamente, que não existe um padrão do modo de controlo que deve ser efetuado –na verdade, o maior ou menos controlo dependerá, também, do grau de responsabilidade da criança e suas idiossincrasias próprias de personalidade –uns serão mais responsáveis, autónomos, outros precisarão de um maior apoio dos pais, ou de serem incentivados ao estudo, como parece ser o caso da CC, até pelas necessidades educativas de apoio de que a mesma carece, tendo facilmente focos de dispersão de atenção. Todavia, e apesar de tal ter acontecido, algumas vezes, quando aos cuidados do pai, não ficou provado que tal acontece sistemática e regularmente sempre que a criança está aos cuidados do requerido, ao ponto de comprometer, inelutavelmente, o seu aproveitamento escolar e aquisição de conhecimentos.”
Perscrutando a fundamentação do Tribunal recorrido e os argumentos nos quais a Recorrente funda a convicção de que tal facto deveria ser dado como provado, confrontamo-nos com uma argumentação, por parte do Tribunal a quo, bastante mais sustentada.
O doc. 33 para o qual remete as alegações da Recorrente não permite, de forma alguma, retirar um padrão omissivo e desinteressado por parte do Requerido/Recorrido. Da circunstância de, dessa mesma informação, resultar patente o foco materno na procura proactiva e activação de respostas promotoras da aquisição de competências pela CC, com um exercício da parentalidade mais priorizante, não resulta (nem explícito, nem implícito) que se verifique exactamente o inverso em relação ao pai. Fica-nos a sensação de que a Recorrente quer transpor para o Requerido, qua tale, a sua atitude proactiva, esperando do dele uma postura e orientação de vida exactamente igual à sua. Esquece a Recorrente que as pessoas não são iguais, não têm a mesma maneira de ser e de estar, nem a mesma intensidade de envolvimento, e não deixam, apesar disso, de ser responsáveis em termos parentais. Uma menor capacidade organizativa e de planeamento não significa necessariamente incapacidade parental ou sequer incumprimento das responsabilidades parentais.
Acresce que, não deixa de ser absolutamente verdade o referido pelo Tribunal a quo na sua fundamentação: à medida que as crianças crescem é suposto atribuir-lhes também a sua parte de responsabilização e autonomia nas tarefas escolares, embora sem descuidar a orientação, apoio e incentivo.
Da leitura integral da Informação sobre a Audição Técnica Especializada não se nos afigura que possamos retirar um padrão demissionário do pai em relação aos assuntos escolares da menor. Haverá, isso sim, uma forma menos “intensa” de acompanhar os mesmos. Mas dessa caracterização de forma de estar do Requerido/Recorrido não retiramos, à semelhança do que foi entendimento do tribunal a quo, as afirmações incondicionais que a Recorrente pretende ver transpostas para os factos provados. Tanto mais que, conforme resulta do facto provado n.º 13 – e que não se mostra impugnado pelo recorrente – “A Professora da CC escreveu recados nos cadernos, designadamente, que a menina não havia efetuado os trabalhos de dislexia, havia deixado o caderno na escola e a caderneta em casa, à data de 31.10.2022; à data de 29.03.2023, não havia efetuado os trabalhos de Matemática e, à data de 13.03.2023, não havia efetuado os trabalhos de dislexia”. Ora, estando a menor com o pai em semanas alternadas, caso houvesse uma actitude laxista e demissionária por parte do Requerido, em dois anos seriam muitas mais as sinalizações existente.
Improcede assim esta impugnação da matéria de facto relativa aos factos 13, 14, 27 e 28.
a.4) Alteração do facto não provado 18, passando-o para o elenco dos factos provados
É o seguinte o teor do Facto Não provado 18:
18.É a requerente que marca todas as consultas médicas da menor (neurologista, dentista, oftalmologista – sendo que quando as mesmas ocorrem em semanas em que a criança está entregue ao pai, este as ignoras amiúde, apesar de ser sempre avisado com a devida antecedência.
Entende a Recorrente que tal facto deveriam ser dados como provados com base no seguinte argumento:
139. Relativamente ao constante do ponto 18, resulta provado das mensagens de whatsapp juntas pela recorrente (Docs. 22, 25, 26), pelo que deve ser considerado
FACTO PROVADO.
Analisámos os docs. 22, 25 e 26 – juntos pela Recorrente, através de requerimentos apresentados a 11-04-2022 -. Para além de, dessa troca de mensagens entre Requerente e Requerido, não se poder retirar (na maior parte delas) a sua localização temporal – o que só por si não nos permitiria em tese localizar o incumprimento assacado ao Requerido – sempre se dirá que das mesmas não resulta de forma alguma que (i) apenas a Requerente diligencia (e se preocupa) com a marcação de consultas médicas da menor, e – ainda menos – que (ii) quando as mesmas ocorrem na semana em que a CC está com o pai o mesmo as ignora.
Improcede assim a impugnação da matéria de facto ao ponto 18 dos factos não provados.
a.5) Alteração ao Facto não provado 19 e sua passagem para os factos provados
É o seguinte o teor do Facto Não provado 19:
19.A CC foi já para a Escola sem o cartão para pagamento das refeições estar carregado, tendo sido a Professora quem lhe deu comida em diversas ocasiões.
Entende a Recorrente que tal facto deveria ser dado como provado com base nos seguintes argumentos:
140. O ponto 19 dos factos não provados deve passar a ser igualmente considerado PROVADO pois tal resulta não só do relatório da Escola, como da mensagem de whatsapp trocada entre os progenitores junta aos autos como Doc. 23.
141. Consta do relatório da escola que “Na semana do pai, a aluna, por vezes, não traz o lanche da manhã e chega mesmo a verbalizar que está com fome” (cit., Informação Escolar elaborada pela diretora de turma de CC e remetida ao serviço a 28/02/2024, que se anexa).”,
142. Daqui se inferindo, por maioria de razão, e de acordo com as regras da experiência comum, que se o pai se esqueceu de preparar o lanche da menor, certamente se terá esquecido de carregar o seu cartão refeição, quando era este o método utilizado para a menor lanchar.
143. Acresce que, segundo o depoimento da testemunha EE, avô materno da menor, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 9h43m11s e término em 10h30m01, quando ia buscar a menor ao pai para a levar aos treinos, sucedeu diversas vezes esta pedir-lhe para lanchar no bar do clube assim que entrava no seu carro (minute 31:20).
O Tribunal a quo considerou não provados tais factos oferecendo a seguinte fundamentação: “A assiduidade é regular com ambos os pais. Denota-se, igualmente, que, por vezes, a criança não leva lanche para a escola nas semanas em que está com o pai, e a criança acaba por ficar com fome; ou, vem pouco agasalhada, em dias de frio, o que, como se lê no relatório escolar “pode indiciar alguma falta de cuidado”.
Ora, tais falhas do requerido, quer no cumprimento de terapias, horários, atividades, na diligência quanto ao asseverar do cumprimento das tarefas escolares, bem como nos cuidados com a indumentária da filha em dias de frio ou com a alimentação, são reconduzidas a uma desorganização do requerido, não estando demonstrado que se reputem a uma conduta intencional, temerária, leviana, indesculpável e grosseiramente negligente. (…)
Questionado o avô materno se alguma vez a CC se queixou que na semana do pai teria estado na escola com fome, disse que não; que a ajuda nos trabalhos de casa e nunca viu nada de relevante nos cadernos; (…).”
Vejamos:
O doc. 23 (junto com o requerimento ref. 25426730 de 11-04-2024) corresponde a uma troca de mensagens entre Requerido e Requerente em que aquele, no dia 15-03-2023, avisa esta última de que a CC se esqueceu do lanche, pedindo que a Requerente o leve.
Esta mensagem- por si só – denota um acto isolado e não se refere ao cartão de refeição e seu carregamento, mas sim ao lanche propriamente dito.
Aliás, o não trazer pontualmente lanche da manhã quando está com o pai encontra-se já referenciado no ponto 24 dos factos provados.
Atentemos no Relatório da escola anexo à Informação sobre a Audição técnica especializada: “ (…) Na semana do pai a aluna, por vezes, não trás o lanche da manhã e chega mesmo a verbalizar que está com fome.”
Com efeito, embora nada seja dito relativamente ao cartão refeição e falta de carregamento do mesmo, o facto é que se pode presumir - dos factos conhecidos (i) por vezes não traz o lanche da manhã e (ii) verbalizar estar com fome então podemos – um facto desconhecido: é porque não tem outra forma de se alimentar e essa forma seria o cartão refeição.
Assim poderemos dar por provado que:
Nas semanas em que está com o pai a CC já foi para a Escola sem o cartão refeição carregado.
Mas já não que a professora lhe deu comida em diversas ocasiões, pois tal não resulta da prova convocada para esta concreta impugnação de facto.
Assim, acrescenta-se aos factos provados um facto 24A. com o seguinte teor:
“Nas semanas em que está com o pai a CC já foi para a Escola sem o cartão refeição carregado.”
a.6) Alteração dos Factos não provados 20 e 21 2
É o seguinte o teor dos factos não provados 20 e 21:
“20.É frequente a menor regressar a casa da mãe e comentar que, em casa do pai, não lava os dentes e toma banho uma ou duas vezes no decurso da semana.
21.A menor já chegou a casa da mãe, vinda de semana passada com o requerido, com a pele assada, o cabelo sujo e oleoso, as unhas sujas e, até, com mau odor corporal e roupa encardida.”
Com vista à transição de tais factos para o elenco dos factos provados argumenta a Recorrente da seguinte forma:
144. No que concerne ao constante do Ponto 20 dos factos NÃO PROVADOS, é inquestionável que o mesmo deve ser considerado PROVADO.
145. Não só o próprio recorrido admite não dar banho à menor todos os dias (vide Doc.32), como a testemunha EE, avô materno da menor, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 9h43m11s e término em 10h30m01, afirmou, quando questionado pela Mandatária da recorrente, que, nas semanas em que a menor se encontrava à guarda do pai, ia buscá-la para a levar aos treinos, o que fazia a pedido da sua filha em virtude de o pai não assegurar a sua comparência (minuto 5:38), sendo que se apercebia várias vezes de que a mesma não se encontrava bem cuidada (minute 9:28), e que, por vezes, sentia algum mau odor que a mesma emanava (minuto 10:46) – note-se que Segundo a testemunha isto só ocorria quando a menor estava aos cuidados do pai.
146. É que quando a menor, quase com 12 (doze) anos, está com o pai já vai tomando banho sozinha, por sua iniciativa, e, apesar das suas dificuldades cognitivas, já vai para a escola de comboio sozinha, como resultou do depoimento da testemunha FF, namorada do recorrido, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 14h33m44s e término em 15h06m24, a qual confirmou que a menor já tomava banho sozinha, já ia para a escola sozinha de comboio e também para as terapias (é impossível confirmar o minuto ao qual esta afirmação foi realizada já que o ficheiro áudio respectivo não se encontra acessível em condições no sistema citius).
147. O mesmo se diga quanto ao Ponto 21, mormente quanto ao mau odor corporal, facto este corroborado pela testemunha EE, avô materno da menor, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 9h43m11s e término em 10h30m01, tal como acima referido (minuto 9:53 do seu depoimento), que, tal como referido acima, atestou que, por vezes, sentia algum mau odor que a mesma emanava (minuto 10:46) e pela testemunha DD, madrinha da CC e amiga de ambos os progenitores, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 11h37m01s e término em 12h01m00, segundo a qual há muitos anos constatou que a menor cheirava mal (minuto 10:34),
148. Note-se que este facto é relatado por duas testemunhas em contextos e momentos diferentes, pelo que dúvidas não subsistem de que o recorrido não é cuidadoso com a higiene da menor ainda hoje (embora talvez com menos gravidade nos dias que correm).
149. O incumprimento existiu e mantém-se, ainda que com menor seriedade.”
O Tribunal a quo considerou não provados tais factos oferecendo a seguinte fundamentação: “Veja-se, que DD, amiga da requerente e do requerido, há vinte e anos, e madrinha da CC, referiu, de forma isenta, idónea, objetiva, desinteressada e merecedora de credibilidade ao Tribunal, que nunca observou qualquer tipo de negligência quanto à menina quando confiada a cada um dos progenitores; nunca foi necessário recorrerem a si para levarem a criança a algum lado e nunca viu a criança em nenhum ambiente perigoso; o que sabe de a criança poder estar em ambientes de festa noturnas com o pai, com consumos de álcool, é-lhe relatado, maioritariamente pela mãe e por relatos da criança. Todavia, saber o que é este “ambiente de festa noturna” é relativo –pode ser um convívio, em casa, com amigos, aos fins de semana, sem exposição a qualquer tipo de perigo –não se provou que ambiente ou que festas seriam estas, muito menos, tal configurando um incumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais, objeto destes autos.
A testemunha não presencia falhas de higiene, reportando que, há cinco ou seis anos, a CC poderia cheirar um bocadinho mal, mas refere que o BB está mais adulto neste momento; ressalta que a comunicação entre os pais é bastante hostil de um para o outro, sempre foi muito tensa ao longo de anos, sempre com uma postura de ataque e falta de humildade para melhorarem os seus comportamentos.(…)
EE, avô materno da menor, teve um depoimento objetivo e isento; questionado sobre se se recorda de ter que ir pôr/buscar a CC a atividades extracurriculares em virtude de o pai não conseguir assegurar tal tarefa, disse que, somente quando a neta começou a praticar desporto federado e que até foi o próprio avô quem se disponibilizou a levar a CC aos treinos de basquete, porque achou piada, pois que ele próprio também havia sido jogador dessa modalidade desportiva; que nunca lhe foi pedido apoio para a ir buscar à creche ou à escola; questionado sobre quem o contactou para ir buscar e levar a neta, disse que a filha, não sabendo se o pai não podia ou não queria assegurar o transporte, não pode precisar se era “não poder” ou “não querer”; questionado se teve que dar algum apoio em relação às terapias da neta, disse que não; somente em relação a atividades extracurriculares; Questionado sobre a higiene da neta disse que a sensação que tinha é que a CC não estaria com uma higiene cuidada; pedido para dar exemplos, referiu algum cheiro corporal quando a ia buscar para levar ao treino, desconhecendo se viria de casa, pois apanhava-a a meio caminho, junto a uma Estação de Serviço, onde o pai parava para a entregar; muito possivelmente, poderia vir direta da escola, ao final de um dia de atividades escolares, desconhece; questionado se a roupa se apresentava limpa disse que a mesma era destinada a ir para o treino; questionado sobre o cabelo ou hálito da neta, nada recorda.
A própria DD situa esse cheiro como algo do passado, de há cinco ou seis anos a esta parte, algo que não se verifica na atualidade.”
O Tribunal procedeu à audição integral destes depoimentos, pois só uma audição integral permite contextualizar as afirmações nele efectuadas.
Começando pelo depoimento de DD (amiga da Requerente e Requerido e madrinha da CC) que declaradamente se assumiu como elemento neutro, referiu que: (10.56) “há muitos anos” a AA chamou-lhe à atenção para a higiene da CC, e efectivamente sentiu isso na CC (falta de higiene), mas que recentemente não o tem sentido e que acha que o pai está mais maduro e atento.
No que respeita ao depoimento de EE (avô da CC e pai da Requerente) a este respeito referiu que: certas vezes teve a sensação que a CC não tinha a higiene cuidada, nomeadamente quando a ia buscar para a levar aos treinos notava algum cheiro/odor. Mais referiu que os treinos eram às 18h, durante a semana, e que ia buscá-la a uma estação de serviço onde se encontrava com o pai. Não sabe de onde ela vinha, se de casa se da escola. Quanto ao cabelo e hálito referiu não ter notado nada, nem ter nada a apontar.
No que respeita ao depoimento de FF (amiga do requerido desde 2018 e namorada do Requerido de 2021 até ao momento, vivendo em casa separadas): diz que toma banho sempre nos dias em que tem actividades desportivas; fora disso toma banho dia-sim/dia-não, sendo que o pai insiste com a CC e com a outra filha para tomarem banho. Quanto ao cuidado com o cabelo refere que a CC já lava o cabelo e toma banho sozinha e de porta fechada.
Da informação sobre a audição técnica especializada, nomeadamente da Informação escolar a ela anexa elaborada pela directora de turma, resulta que “A aluna apresenta-se cuidada em termos de higiene e vestuário. Na semana em que está com o pai, por vezes, vem pouco agasalhada em dias de frio, o que poderá indiciar alguma falta de cuidado. “
Em face do exposto e de toda a contextualização da prova produzida, e a cuja audição o tribunal procedeu, não vemos razões para alterar a convicção formada pelo tribunal recorrido.
Em momento algum dos depoimentos- ou mesmo da prova documental – resultou que a CC comentasse, com quem quer que fosse, que em casa do pai não lavasse os dentes ou tomasse banho uma ou duas vezes no decurso da semana, ou mesmo que – não o comentando – tal ocorresse, bem como de nenhum destes elementos de prova resultou que a menor viesse de casa do pai com a pele assada, cabelo sujo e oleoso, unhas sujas ou mau odor corporal e/ou roupa encardida.
Improcede por isso esta concreta impugnação da matéria de facto aos pontos 20 e 21 dos factos não provados.
a.7) Alteração do facto 25.
É o seguinte o teor do facto 25:
25.O pai recebe os amigos em casa e faz barulho até altas horas, impedindo a menina de dormir, além de que deixa a filha ficar até tarde a ver televisão diversas vezes.
Pugna a Recorrente para que se dê como provado este facto com base nos seguintes argumentos:
150. Deve ainda passar a constar dos factos PROVADOS o teor do ponto 25, nomeadamente que o pai recebe os amigos em casa e faz barulho até altas horas, impedindo a menor de dormir.
151. De acordo com o depoimento da testemunha DD, madrinha da CC e amiga de ambos os progenitores, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 11h37m01s e término em 12h01m00, a qual afirmou em audiência de julgamento que afirmou em Tribunal que a menor lhe verbalizou , em diversas ocasiões, estar exposta a ambientes nocturnos, de consumo de álcool e drogas (minutos 7:12, 9:10, 10:34, 20:08, 21:14, 22:10 e 22:36).
152. Confirmou a referida testemunha ter-lhe sido relatado pela menor que frequentou ambientes de café, onde se consumiam bebidas alcoólicas, e ambientes de festa (que denominou de “raves”), com música electrónica, consumo de bebidas alcoólicas e drogas (minutos 21:14, 20:10 e 22:37).
153. Segundo a testemunha, a menor confidenciou-lhe mesmo já ter chegado a cuidar de amigos do pai que beberam cerveja (minuto 21:14)!
154. Estes factos, pela sua gravidade, deviam ter sido dados como PROVADOS pelo Tribunal a quo, sendo prova notória da existência de incumprimentos que, pela sua gravidade, merecem a mais forte censura do tribunal, com a consequente prolação de uma decisão condenatória.
O Tribunal fundou a sua convicção acerca deste facto da seguinte forma:
De forma genérica: “Quanto aos factos não provados, os mesmos resultam da falta de elementos probatórios –documental e/ou testemunhal que permitam concluir por valoração distinta.”
De forma particularizada: “Veja-se, que DD, amiga da requerente e do requerido, há vinte e anos, e madrinha da CC, referiu, de forma isenta, idónea, objetiva, desinteressada e merecedora de credibilidade ao Tribunal, que nunca observou qualquer tipo de negligência quanto à menina quando confiada a cada um dos progenitores; nunca foi necessário recorrerem a si para levarem a criança a algum lado e nunca viu a criança em nenhum ambiente perigoso; o que sabe de a criança poder estar em ambientes de festa noturnas com o pai, com consumos de álcool, é-lhe relatado, maioritariamente pela mãe e por relatos da criança. Todavia, saber o que é este “ambiente de festa noturna” é relativo –pode ser um convívio, em casa, com amigos, aos fins de semana, sem exposição a qualquer tipo de perigo –não se provou que ambiente ou que festas seriam estas, muito menos, tal configurando um incumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais, objeto destes autos.”
O Tribunal procedeu à audição integral do depoimento da testemunha DD.
Tenha-se em atenção que o facto que a Recorrente pretende ver provada é que “O pai recebe os amigos em casa e faz barulho até altas horas, impedindo a menina de dormir, além de que deixa a filha ficar até tarde a ver televisão diversas vezes”.
Ora, a testemunha DD pode ter referido – e efectivamente referiu – que a CC por vezes está em ambientes em que não devia estar. Mais referiu que estes episódios são maioritariamente relatados pela Requerente/Recorrente – o que constitui o depoimento indirecto ou de ouvir dizer – sendo certo que a menor também lhe diz que está num café ou numa festa. Não obstante, tudo aquilo que a Recorrente pretende que se dê como provado – independentemente da ponderação que se faça desse depoimento e sua validação – não foi minimamente referido pela testemunha DD! Nem que (i) o Requerido receba os amigos em casa, nem que (ii) faça barulho até altas horas, impedindo a menina de dormir, e muito menos que (iii) deixe a filha ficar a ver televisão até tarde.
De resto sempre se dirá, como refere o MP nas suas doutas alegações, que tal facto – a verificar-se – não corresponde a qualquer incumprimento de questão expressamente fixada no acordo de responsabilidades parentais, podendo, quando muito e em tese, ser fundamento para incidente de alteração das responsabilidades parentais na medida em que se assume que tais práticas, a verificarem-se, não correspondem a modelos educativos adequados para crianças adolescentes, como é o caso da jovem CC.
Improcede por isso, por total ausência de correspondência na prova produzida, a impugnação da matéria de facto quanto ao facto não provado 25.
a.8) Alteração do facto não provado 30, passando-a para o elenco dos factos não provados
É o seguinte o teor do facto 30:
“30. Quando está com o requerido, a menor deita-se entre as 22h30 e as 23h00, já tendo sucedido ter ficado a dormir e faltar a atividades.”
Defende a Recorrente a passagem deste concreto facto para o elenco dos factos provados, com base nos seguintes argumentos:
157. Relativamente ao consignado no Ponto 30, infere-se o mesmo do depoimento da testemunha EE, avô materno da menor, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 9h43m11s e término em 10h30m01, segundo a qual, quando ia buscar a neta para a levar aos treinos, a menor adormecia imediatamente após entrar no seu carro (minuto 32:45), o que sucedia somente nas semanas em que a mesma estava aos cuidados do pai, assim como do teor do Doc. 28, ( a menor ficou a dormir e faltou ao treino por estar acordada até tarde).
Ouviu-se integralmente o depoimento da testemunha EE. Referiu o mesmo que os hábitos em casa da mãe e do pai eram diversos. Convidado a concretizar tal afirmação, referiu o mesmo que quando leva a traz a CC aos treinos, sempre que a mesma está em casa do pai entra no carro e adormece, sendo que tal não acontece quando está em casa da mãe. Literalmente isto foi tudo o que a testemunha disse a este respeito.
Se é certo que as presunções judiciais se definem pela circunstância de, de um ou mais factos conhecidos, se inferir ou retirar um outro desconhecido, do depoimento da testemunha EE e das suas concretas declarações, de forma alguma se pode retirar a afirmação de que quando está com o requerido, a menor deita-se entre as 22h30 e as 23h00, já tendo sucedido ter ficado a dormir e faltar a actividades. Esta afirmação não encontra qualquer apoio ou mesmo indício de prova no depoimento da referida testemunha. E muito embora à Recorrente seja legitimo especular que se a menor adormece de imediato é porque se deitou tarde, já tal especulação não é permitida ao Tribunal ao qual cumpre firmar a sua convicção com base na prova produzida. E embora possa recorrer a presunções, não como meios de prova, mas como ilações ou induções, existem parâmetros a observar nesse juízo presuntivo, como sejam a lógica, a probabilidade, as regras da experiência comum e os dados da intuição humana.
Ora, os elementos constantes dos autos – nomeadamente o depoimento da supra citada testemunha – não nos permite formar um juízo consciencioso e mínimo que, com base nos parâmetros norteadores das presunções judiciais, nos permita afirmar que quando está com o requerido, a menor deita-se entre as 22h30 e as 23h00, já tendo sucedido ter ficado a dormir e faltar a actividades.
Improcede assim esta concreta impugnação ao ponto 30 dos Factos Não provados.
a.9) Alteração do facto não provado 34 para o elenco dos factos provados
É o seguinte o teor do facto não provado 34:
34. A Requerente continua a assegurar a grande maioria das necessidades da CC (terapias e consultas) mesmo na semana em que está com o pai.
A este respeito argumenta a recorrente que:
158. No que concerne ao facto de a recorrente continuar a assegurar a grande maioria das necessidades da menor (terapias e consultas) mesmo nas semanas em que está com o pai, tal resulta do vasto acervo documental constante dos autos.
159. Tal facto foi confirmado pelo depoimento da testemunha EE, avô materno da menor, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 9h43m11s e término em 10h30m01, quando assegurou que ia levar a neta aos treinos nas semanas em que ela estava aos cuidados do pai a pedido da recorrente em virtude de o pai não a levar (minutos 5:38 e 41:35).
160. Segundo o já invocado relatório SIATT, “Em entrevista na EMAT de Sintra, BB refere sempre que cumpre com tudo, a mãe é que não cumpre a parte dela, sendo evidente que não possui qualquer capacidade de análise, pois é muito autocentrado.” (sublinhado nosso).
161. Refere ainda o mesmo relatório que “CC gosta muito de estar com o pai, no entanto este não garante a necessária estabilidade que a mesma necessita. BB tem revelado labilidade emocional, impulsividade, agressividade, bem como incapacidade para antecipar as necessidades da filha e de se organizar nesse sentido (…)” e que (…) tem sido muito difícil qualquer tipo de negociação com o pai da CC, pois o mesmo centra-se nos seus interesses e não nos da filha, revela imaturidade, impulsividade, dificuldade em antecipar e organizar os momentos em que está com a filha, mesmo na sua semana. Na relação com AA, pese embora se verifique que, por vezes conseguiam conversar, o diálogo só corre bem, se a mãe anuir às exigências do pai. Referimos exigências pois, é esta a forma como são sentidas, na medida em que BB é agressivo e prepotente na forma como fala, situação que também tem sido frequente perante a Técnica da EMAT. Ainda segundo a mãe, o pai tenta cumprir a residência alternada mas o que se verifica é uma inconstância da sua parte, expondo CC a constantes sobressaltos, pois já se começa a perceber dos incumprimentos do pai, pois falta a terapias e atividades. AA descreve que, vai tentando que CC não se aperceba, situação que cada vez se torna mais complicado porque o pai facilmente se descontrola, mesmo na frente da CC ou em frente de quem quer que seja, sendo evidente a falta de autocontrolo de BB. A este respeito dá como exemplo que, recentemente, CC foi almoçar a casa da mãe porque não gostava da comida da escola. Como estava na semana do pai, este fez um escândalo em frente a toda a comunidade escolar, ao ponto de a Professora ligar para a mãe. Nesse momento, BB ofendeu AA na frente de CC e de quem estava por perto, tendo de seguida se deslocado a casa de AA, tocando desenfreadamente à campainha e enviado mensagens para o WhatsApp.” (sublinhado nosso).
162. Existiram recentemente algumas mudanças neste âmbito, o que se verificou por motivos externos e não por iniciativa do recorrido.
163. A partir de determinada altura algumas terapias foram mudadas para mais perto da casa do pai, pelo que a menor começou a ir para as mesmas sozinha, como resulta do depoimento da testemunha FF, namorada do recorrido, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 14h33m44s e término em 15h06m24, a qual confirmou junto do Tribunal que a menor já vai sozinha para a escola e para as terapias (é impossível confirmar o minuto ao qual esta afirmação foi realizada já que o ficheiro áudio respectivo não se encontra acessível em condições no sistema citius).
164. Recentemente a CC passou a ter outro tipo de acompanhamento médico, frequentando actualmente menos terapias.
165. Nada disto invalida o facto de, durante anos, o recorrido ter incumprido os seus deveres, nomeadamente no que concerne ao ponto 4 do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais,
166. Daqui resulta nítido que o ponto 34 deve ser inserido nos FACTOS PROVADOS.
Este facto em concreto refere-se a terapias e consultas e não a actividades extracurriculares que são uma componente diversa da rotina da menor CC.
A este respeito refere o Tribunal a quo que Ora, tais falhas do requerido, quer no cumprimento de terapias, horários, atividades, na diligência quanto ao asseverar do cumprimento das tarefas escolares, bem como nos cuidados com a indumentária da filha em dias de frio ou com a alimentação, são reconduzidas a uma desorganização do requerido, não estando demonstrado que se reputem a uma conduta intencional, temerária, leviana, indesculpável e grosseiramente negligente.
No que respeita à prova documental que sustente a convicção da Recorrente a mesma não a particulariza nem especifica, pelo que não cabe ao Tribunal estar a analisar toda a prova documental junta para aferir quem leva ou deixa de levar na maioria das vezes a CC às consultas e terapias. Aliás dificilmente a prova documental seria susceptível de abranger toda a rotina de terapias da menor, já que a mesma é relativamente extensa. A este respeito – e porque não foi impugnado – não podemos deixar de convocar o depoimento da CC prestado no apenso A e que foi replicado no facto 33: “É o pai e a mãe que a levam às terapias, na semana de cada um; já aconteceu não ir porque o pai não a podia levar e com a mãe também já aconteceu; não aconteceu faltar muitas vezes, quando fica com o pai; não mudava nada na vida, só se fosse ter um cavalo; acha que o melhor é estar uma semana com cada um; também quer estar com a mana e com a cadela que tem em casa do pai; o pai leva-a de carro, chega a horas à escola, o pai também a leva às terapias; descansa bem nas duas semanas, não se sente mais agitada; as regras e horários são parecidos na casa dos pais; o pai leva-a sempre às terapias e atividades, menos quando tem trabalho; não tem faltado às terapias ou atividades.”
Para efeitos deste concreto incumprimento, nenhuma testemunha foi, com relevância, convocada para esta concreta impugnação. E a relevância a que se alude reporta-se muito concretamente à chamada à colação do depoimento de EE o qual, no essencial, se reportou a actividades extracurriculares, as quais não estão abrangidas do facto que a requerente/recorrente pretende ver provado.
Improcede assim a impugnação à matéria de facto não provada constante do facto 34.
a.10) Alteração do facto não provado 35, transitando para o elenco dos factos provados
É o seguinte o teor do facto não provado 35:
35.O pai da menor ia buscar a filha à escola quando teve o acidente de viação em ocasião em que conduzia embriagado;
A este propósito, fundamentando a sua convicção de que este facto deveria ter sido dado como provado, argumenta a Recorrente que:
167. Já no que concerne ao Ponto 35 dos FACTOS NÃO PROVADOS, e na senda do já acima descrito impunha-se ao Douto Tribunal a quo dar o mesmo como PROVADO e daí retirar as devidas consequências legais, por se tratar de um comportamento muito grave e que merece a mais severa censura.
168. Como acima já referido, o Tribunal deu como provado que no dia 29.10.2021 o recorrido sofreu um acidente de viação, tendo recebido assistência hospitalar no Hospital de Santa Maria, pelas 17h08m e que, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,38 g/l,
169. Assim como que o pai da menor foi condenado, por sentença transitada em julgado em 29.05.2015, pela prática, em 19.04.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 65 dias de multa à razão diária de € 6,00, no total de € 390,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses e 15 dias. As penas foram declaradas extintas, pelo cumprimento.
170. Não obstante a gravidade do sucedido, e ignorando o facto de o recorrido nunca ter contestado que nesse dia se estava a dirigir para a escola que a menor frequentava à data para a ir buscar, decidiu a Mma. Juiz a quo que “No demais, o acidente sofrido, quando conduzia veículo com uma T.A.S. de 1,38 g/l, não tendo a criança aos seus cuidados, não estando a ser por si transportada, é apenas matéria de apreciação no foro penal, não consubstanciando qualquer incumprimento ao acordado na regulação das responsabilidades parentais da menor.”.
171. Com o devido respeito, que é muito, o facto de o acidente ter ocorrido sem que a criança estivesse no veículo foi uma mera casualidade pois a menor não se encontrava no veículo por uma questão de minutos!
172. Se o recorrido, que se encontrava a conduzir com uma taxa de alcoolémia de 1,38g/l, tivesse recolhido a menor na escola e o acidente tivesse ocorrido após a entrada da criança no carro a mesma podia ter ficado gravemente ferida ou mesmo ter perecido!
173. Como pôde tal circunstância ser desvalorizada pelo Tribunal ao quo?
174. Está em causa um facto grave, demonstrativo da irresponsabilidade do recorrido e de que o mesmo não cumpre os mais elementares deveres que lhe incumbem enquanto pai da menor quando esta se encontra à sua guarda e cuidados.
175. Sem jamais conceder, mas admitindo como hipótese académica que não havia resultado provado nos autos que o recorrido estava a dirigir-se, naquele momento, para a escolha da filha, para a ir buscar, impunha-se ao Douto Tribunal apurar todos os factos pertinentes, designadamente para onde ia o recorrido naquele dia e hora.
176. Se dúvidas existissem relativamente ao percurso do veículo acidentado (que não existem), era imperativo que a Mma. Juiz a quo as afastasse, atenta a relevância que a conduta irresponsável do recorrido poderia acarretar.
177. Segundo a testemunha EE, avô materno da menor, cujas declarações ficaram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, com início em 9h43m11s e término em 10h30m01, a recorrente partilhou com ele a sua enorme preocupação face ao episódio aqui em apreço porquanto o recorrido teve o acidente quando se deslocava para a escola da menor, para a ir buscar, sendo perceptível de que se encontrava alcoolizado (minuto 21:15), inexistindo motivo para duvidar deste relato e
menos ainda para questionar a legitimidade da preocupação da recorrente Diante da seriedade da ocorrência.
178. Cabe, pois, ao tribunal assumir a defesa do interesse superior da criança e do jovem, tal como lho confia o artigo 4º, a), da LPCJP, fazendo-o prevalecer sobre quaisquer outros interesses envolvidos, atendendo prioritariamente aos interesses da criança e do jovem.
179. A intervenção judicial deve ser a necessária e adequada à situação de perigo que a criança ou o jovem se encontrem.
180. A conduta do recorrido, grave, culposa e temerária, indubitavelmente indesculpável, podia ter colocado em causa a vida da menor, merecendo, por isso, a mais severa censura, a qual se impunha no caso vertente.
O Tribunal fundamentou a sua convicção da seguinte forma:
Genérica: “Quanto aos factos não provados, os mesmos resultam da falta de elementos probatórios –documental e/ou testemunhal que permitam concluir por valoração distinta.”
Particularizada: “FF, amiga do requerido desde 2018 e, presentemente e, desde 2021, sua namorada, define BB como um pai preocupado e presente, que não falta às suas obrigações e que, por vezes, não consegue cumprir com o basquetebol da CC, cumprindo as demais obrigações escolares, designadamente, fazendo com a filha trabalhos escolares. (…)
Questionada sobre o acidente de viação do requerido disse que, aquando desse episódio já estavam juntos e que seria a JJ, irmã do requerido, a ir buscar a menor à escola nesse dia.”
Não desvalorizando a situação do acidente e a incógnita de saber se no momento do mesmo o Requerido se deslocava para ir buscar a menor à escola, o facto é que este facto é- como é referido nas alegações do M.P. – absolutamente espúrio ao presente apenso de incidente de incumprimento.
O mesmo, à semelhança do que se referiu a propósito do facto não provado 25 , poderá relevar para efeito de um eventual incidente de alteração de regulação de responsabilidades parentais, mas nunca para efeitos de um incidente de incumprimento.
Ora como se referiu supra – em sede de generalidades acerca da impugnação da matéria de facto - não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.).
Ora, em sede de incumprimento das responsabilidades parentais esta circunstância de o acidente, referido no ponto 21 dos factos provados, ter ocorrido quando o Requerido ia buscar a menor é absolutamente irrelevante do ponto de vista jurídico.
Não se quer com isto dizer que este facto seja desprezível ou irrelevante. Mas sim que o mesmo tem o seu campo de eleição num incidente diverso do presente.
Em face do exposto, abstém-se este Tribunal de conhecer desta concreta impugnação ao facto não provado 35, por irrelevância jurídica do mesmo para efeitos de incidente de incumprimento.
Erro de julgamento na aferição do incumprimento do Requerido/Recorrido
Estabilizado o quadro factual do litígio, cumpre analisar juridicamente a pretensão da recorrente, à luz do mesmo.
O Regime Geral do Processo Tutelar Cível, regula o processo aplicável às providências tutelares cíveis e respectivos incidentes.
Determina o artº 41º nº 1 do RGPTC:
“1– Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.”
O incidente de incumprimento visa o decretamento de providências para cumprimento coercivo de aspectos do regime (previamente) fixado que se encontram a ser incumpridos, tendo por objecto apurar se ocorre e qual o âmbito do (invocado) incumprimento e a determinação das medidas tendentes a assegurar que seja cumprido o que previamente tiver sido acordado ou decidido (com possibilidade de condenação do requerido em multa e indemnização).
Este incidente de incumprimento não se confunde com a acção de alteração do regime, regulada no art. 42.º do RGPTC, cujo propósito é diverso, não obstante possa ter como causa ou fundamento um incumprimento do regime, na medida em que o mesmo não deixa de ser sintomático de que o regime fixado já não é o mais adequado ao superior interesse da criança ou jovem.
Do referido preceito resulta que o incidente de incumprimento se caracteriza por ser composto, por uma vertente declarativa, em que se aprecia e decide se houve um incumprimento relevante e se pode condenar o incumpridor no pagamento de uma multa e/ou em indemnização e, uma vertente executiva em que podem serem impostos determinados expedientes legais por forma a garantir o cumprimento coercivo do que tenha sido incumprido (neste sentido ver Ac. da R.L. de 26-05-2022, desta mesma secção) .
Porém, como se salienta no Acórdão da Relação de Guimarães, de 19-10-2017 (Maria João Matos) “…em termos puramente teóricos a solução é clara, contudo, na prática essas situações na maioria das vezes constituem verdadeiros desafios para os magistrados. Isto porque quase sempre é demasiadamente complexo descobrir o que efetivamente está na base do incumprimento. Com frequência o que se fundamenta para o incumprimento, são alegações de doenças súbitas, desemprego, outras vezes são as recusas do menor em ir com o progenitor não guardião, deslocações ditas inadiáveis para fora do local de residência do menor que, paralelamente, “coincidem” com o não pagamento da pensão de alimentos. Por isso, embora soluções como, o cumprimento coercivo, multa e indemnização sejam apresentadas pelo legislador, muitas vezes torna-se difícil a sua aplicação. Daí ser cada vez mais frequente nos processos, os inúmeros apensos de incidentes de incumprimento do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, que consubstanciam numa realidade fidelíssima à vivenciada pelas famílias. São processos em que em forma de papel, torna-se físico uma realidade de sentimentos de raiva, ódio, frustrações e de sentimentos de posse sobre o filho» (Gabriela Rosa Tuler, O Incumprimento Das Responsabilidades Parentais (Dos Alimentos E Do Regime De Visitas) E Os Danos Causados Às Crianças e À Sociedade - Dissertação de mestrado apresentada no Departamento de Direito da Universidade Autónoma de Lisboa, Outubro de 2015, consultada em Outubro de 2017, in http://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/2804/1/DISSERTA%C3%87%C3%83O). Na tentativa de “tentar proteger as crianças dessa “guerra” em que são os pais, aqueles que em primeiro lugar deveriam proteger os filhos, (…) os protagonistas desta triste disputa”, “é preciso recorrer às ciências sociais, criando equipas multidisciplinares que possam coadjuvar os magistrados a tomar as melhores decisões e da maneira mais célere possível, tendo em conta a natureza do processo em questão, evitando que se protelem situações em que possa estar a relegar para segundo plano o superior interesse da criança, colocando-a em situações de eventual perigo para o seu desenvolvimento psíquico, através de puros “caprichos” e estratégias de um dos progenitores para castigar o outro pelo fim da relação familiar em causa” (Gabriela Rosa Tuler, op. cit., citando Filipa Daniela Ramos de Carvalho, A (síndrome de) alienação parental e o exercício das responsabilidades parentais: algumas considerações, Coimbra Editora, p. 49).”
Dito isto, vejamos então os requisitos do incumprimento relevante para que o mesmo seja declarado e do mesmo se possam tirar consequências previstas no art. 41.º do RGPTC.
O artº 41º nº 1 do RGPTC menciona que um dos pais, ou terceiro a quem haja sido confiado o menor “…não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido …”. Ou seja, pressuposto da aplicação do mencionado artº 41º do RGPTC é uma situação de incumprimento do regime fixado de regulação das responsabilidades parentais.
A questão coloca-se em saber o que se deve entender por incumprimento para efeitos do art. 41.º do RGPTC.
A lei não o diz expressamente, razão pela qual somos do entendimento de que há que lançar mão da dogmática do “não cumprimento” (neste sentido Ac. da Relação de Lisboa, supra citado) .
Em sentido amplo podemos dizer que há incumprimento quando não é realizada a prestação a que se está adstrito, ou se não se realiza a prestação nos termos devidos.
Não obstante, o recurso à dogmática do incumprimento ou não cumprimento, tem permitido densificar o conceito de incumprimento (sentido estrito) do art. 41.º do RGPTC fazendo-o assentar nos seguintes pressupostos:
Deste preceito resulta de forma inequívoca que o incumprimento a que o mesmo se reporta assenta nos seguintes pressupostos:
i) A inobservância, por um dos progenitores, de obrigação emergente do regime de exercício das responsabilidades parentais
ii) A imputabilidade de tal inobservância ao mesmo progenitor, a título de dolo ou negligência;
iii) Uma certa gravidade/relevância desse incumprimento, aferida à luz do superior interesse da criança.
Neste sentido podemos encontrar, entre outros, os seguintes Acórdãos: Ac. RL 08-10-2020 (Carlos Castelo Branco - 5534/11.9TBSXL-E.L1-2), Ac. RL 26-05-2022 (Adeodato Brotas - 2626/19.0T8GMR-I,L1-6), Ac. RL 07-07-2022 (Cristina Silva Maximiano - 600/18.2T8LSB-K.L1-7, Ac. R.L. de 25-03-2025 (Diogo Ravara), Ac. RG 19-01-2023 (Maria João Matos - 1312/10.0TBEPS-H-A.G1, Ac. RE 31-05-2023 (Tomé de Carvalho - 3349/16.7T8FAR-H.E1).
Alguma doutrina e jurisprudência tem ainda sustentado que apenas comportamentos reiterados são susceptíveis de consubstanciar incumprimento das responsabilidades parentais. Neste sentido poder-se-ão citar Clara Sottomayor (in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, 7ª ed., Almedina, 2002, p. 160 3).
Na jurisprudência encontramos, em tal sentido, os Ac. da R.L. de 14-09-2010 (Pedro Brighton, 1169/08.1TBCSC-A.L1-1, R.L. de 07-07-2022 (Cristina Maximiano – 600/18.2T8LSB-K.L1-7, R.P. de 10-01-2012 (Cecília Agante – 336/09.5TBVPA-B.P1) e R.G. de 26-10-2017 (Raquel Tavares – 2416/15.9T8BCL-C.G1).
Não obstante, tal entendimento – que exige para a verificação do incumprimento a reiteração do mesmo – não é pacífico, podendo em termos jurisprudenciais citar-se, em sentido contrário, os Acórdãos da R.L. de 02-03-2023 e da R.C de 18-02-2020.
É à luz deste enquadramento que se terá de analisar o caso dos presentes autos.
Começar-se-á por dizer que as “responsabilidades parentais” não são “um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral” – neste sentido Armando Leandro, “Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária – Temas do Direito da Família”, pág. 119.
A decisão recorrida entendeu que “(…) Da factualidade provada, temos que inexistem factos que permitam concluir por qualquer incumprimento em termos pecuniários ao nível da comparticipação de despesas médicas e de saúde nos moldes assumidos. Denote-se que, ainda que resultasse provado que o pai não comparticipou as colónias de férias, as mesmas não lhe seriam juridicamente imputáveis, porque especificamente não reguladas no acordo de regulação das responsabilidades parentais alcançado em 2021; as refeições escolares, tratando-se de alimentação, são asseguradas, em cada semana, pelo progenitor com quem a criança estiver no momento; ora, do exposto, apenas se tem explanado que, à data de 31.10.2022, a EMAT dá conta de que o pai não pagaria refeições escolares, não se sabendo se seriam exigíveis apenas às suas semanas ou também às da mãe, por que razão e por que quantias, não se podendo concluir, por insuficiente matéria fáctica, se houve incumprimento e, em caso afirmativo, passível de ser sancionado.
Ao nível da residência alternada da CC, semanalmente junto do pai, a mesma tem sido cumprida.
Inexistem, neste momento, quaisquer falhas de higiene, sendo certo que várias testemunhas referiram que, há coisa de cinco/seis anos atrás, a CC cheiraria um pouco mal –desconhecemos, porém, as circunstâncias em que as testemunhas se terão deparado com a CC –se vinha ou não dos treinos, se estaria suada, ao final de um dia escolar ou não; o próprio avô, quando a levava aos treinos, disse que a mesma não vinha de casa, e muito possivelmente, até poderia vir da escola, ao final do dia de atividades letivas, pois que a apanhava junto a uma Estação de Serviço.
Por outra banda, o pai pugna pela assiduidade escolar da CC, havendo algumas falhas na pontualidade, por motivos que se desconhecem, pelo que não poderemos referir que este incumprimento seja algo de leviano, grave, indesculpável e temerário, indiciador de que o pai da menor atuou dolosamente ou a título de negligência grosseira.
Já aconteceu nas semanas do pai a menor não levar trabalhos de casa, mormente de dislexia e de matemática feitos, o que aconteceu nos anos de 2022 e 2023, não havendo relatos mais recentes.
A roupa pouco adequada em dias de frio ou o facto de, por vezes, não levar lanche para a escola, nas semanas do pai, revelam da parte deste incúria, desorganização, não constituindo, porém, um incumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais, quando muito poderá integrar, em abstrato, matéria suscetível de ser apreciada em sede de ação de alteração de regulação das responsabilidades parentais.
O mesmo se dirá quanto à impossibilidade de o pai assegurar as idas da menor aos treinos de basquetebol, nas semanas em que a criança lhe está confiada.
Denote-se que o pai sempre aduziu motivos laborais e de ordem familiar, mormente o facto de ter, também, na mesma semana, a cargo, a irmã da CC, mais nova que esta. Por outra banda, o pai trabalha por turnos rotativos, das 08 às 16h, das 16h às 24h e das 24h às 08h e, pelo menos, no horário da tarde, é incapaz de levar a CC a tais atividades, sendo que a menor, nessas ocasiões, fica com a avó paterna, tendo chegado já a ficar na casa de um amigo do pai.
Será exigível ao pai, residente em Sintra, trabalhador por turnos, que tem outra menor (mais nova que a CC) a si confiada nas semanas em que a CC lhe está confiada, conseguir levar a CC três vezes por semana a treinos de basquetebol em Carcavelos, a que acrescerá, ainda, um dia de jogos ao fim de semana, em detrimento da organização da sua vida familiar, rotinas e atividades lúdicas com as filhas? Será esta conduta censurável?
Parece-nos que não e, a este propósito, quer DD, quer o NIJ, ressaltam a postura mais descontraída do pai relativamente à mãe, mais relaxada, preocupado em garantir qualidade de convívios e momentos lúdicos de bem-estar entre si e as filhas, fruir de atividades não estruturadas em família e cumprir com as rotinas de uma forma mais descontraída –veja-se o descrito no relatório da ATE: “Neste âmbito, importa aludir ao facto de se ter percecionado priorização, pelo pai, de aspetos distintos da parentalidade (quando em comparação com a mãe), nomeadamente relacionados com a importância que confere à existência de tempo livre para que CC possa desenvolver qualquer atividade não-estruturada, e para que o agregado familiar possa realizar as suas rotinas de final de dia de forma mais tranquila –o que, concomitantemente com a dificuldade que o próprio assume ao nível da organização e planeamento, culmina, por vezes, na não assiduidade da criança às demais terapias e atividades que tem agendadas nas semanas que despende junto de si, mesmo que, previamente, tenha concordado com as mesmas e estabelecido esse compromisso com a mãe.”.
Acresce que a atividade escolar do basquetebol foi decidida pela mãe e pelo avô materno, sem consulta prévia e acordo do pai, sendo certo que o pai, a posteriori, à mesma não se opôs, na medida em que tal atividade desportiva era e é do agrado da CC.
Por outra banda, da audição da CC, o Tribunal ressalta a presença de uma criança feliz, agradada com a vivência em regime de residência alternada junto de cada um dos progenitores, não se antevendo que ficasse incomodada com eventuais faltas a atividades ou terapias, que diz que o pai presentemente asseguraria.
Não equaciona sequer viver num outro tipo de regime de convívios com o pai, pois que iria ter saudades deste e da irmã, nem aludiu a qualquer situação vivencial que a atormentasse ou desagradasse na vivência junto do pai.
Portanto, se é verdade que ao pai pode ser assacada alguma falha a nível de planificação de rotinas e de atividades no dia a dia da CC, também tem dificuldades não só logísticas, por gestão da vida familiar e rotinas de duas menores, vivendo sozinho com estas, e com os turnos laborais que efetua, em assegurar, pelo menos, as idas ao basquetebol da CC, quando falamos numa deslocação de Massamá (localidade da escola da CC) a Carcavelos, morando o pai em Sintra, e tendo que assegurar novamente a deslocação da criança, após os treinos, de Carcavelos para Sintra, quando tem aos seus cuidados a irmã da CC, bem mais nova que esta, rotina que existe quatro vezes por semana (incluindo um dos dias de fim de semana em que a CC tem jogo).
Quando muito tal incapacidade de o pai poder asseverar as atividades/terapias da criança quando está aos seus cuidados, deverá ser discutida em sede de alteração de regulação das responsabilidades parentais, sopesando-se a importância destas à luz da manutenção ou não do regime de residência alternada semanal da criança junto de ambos os progenitores.
No demais, o acidente sofrido, quando conduzia veículo com uma T.A.S. de 1,38 g/l, não tendo a criança aos seus cuidados, não estando a ser por si transportada, é apenas matéria de apreciação no foro penal, não consubstanciando qualquer incumprimento ao acordado na regulação das responsabilidades parentais da menor.
Destarte, inexistindo qualquer incumprimento censurável, grosseiro, leviano, temerário e indesculpável, face ao acordo de regulação das responsabilidades parentais da menor CC, o Tribunal julga improcedente, por não demonstrado, o incidente de incumprimento, absolvendo o requerido BB do pedido.”
A matéria de facto – com excepção do acrescento de um facto 24A. – manteve-se inalterada pelo que será com essa que o Tribunal terá de lidar na apreciação de um eventual incumprimento por parte do requerido.
O incumprimento terá, inevitavelmente, que se apurar em face do regime acordado em 07-10-2021 o qual se estabeleceu nos seguintes termos:
“1-A menor fica entregue aos cuidados de ambos os pais, passando a residir com cada um deles em semanas alternadas, sendo que a semana do pai inicia à terça-feira e termina na segunda-feira subsequente;
2-As responsabilidades parentais da menor no que tange a questões de particular importância, tais como saúde, educação, atividades curriculares e extra-curriculares, formação moral e religiosa, serão exercidas em conjunto por ambos os pais.
3-A mãe será a encarregada de educação da menor, devendo prestar ao pai todas as informações relativas ao dia a dia e à vida escolar da menor;
4-Cada um dos pais assegurará a comparência da menor nas suas atividades escolares e extracurriculares e nas consultas médicas, de ortóptica e de terapia que ocorram nos respetivos dias das semanas que lhes couber a menor estar com cada um deles;
5- O pai deverá informar por escrito à mãe, preferencialmente, através de correio eletrónico, no início de cada mês, a semana em que faz turno à noite, para que entre si, possam acordar a troca de semana que lhe caberá;
6- Fixa-se a residência da menor CC em casa de ambos dos pais;
7-Cada um dos pais autoriza a menor a deslocar-se para países da União Europeia na companhia do outro, em períodos de férias escolares, comprometendo-se cada um dos pais a informar o outro das datas das deslocações e dos locais de destino com pelo menos de um mês de antecedência;
REGIME DE CONVÍVIOS:
8.A menor passará metade de todos os seus períodos de férias escolares com cada um dos pais, a combinar os pais entre si até final de maio de cada ano;
9.A menor passará o Natal, o Ano Novo e a Páscoa, alternadamente, com cada um dos pais, a coincidir com as semanas de férias que passa com cada um deles;
10.No dia de aniversário da menor, a menor almoça/lancha com um dos progenitores e janta com o outro, alternadamente;
11.A menor passará o dia da mãe, o dia de aniversário da mãe, o dia do pai e o dia de aniversário do pai com o respetivo progenitor;
12.Cada um dos pais facultará ao outro o contacto telefónico para poder falar com a menor pelas 20:00 horas de cada dia;
ALIMENTOS
13-As despesas de saúde da menor, médicas e medicamentosas, tratamentos dentários, óculos, as despesas com livros e material escolar no início de cada ano letivo e com atividades extracurriculares, serão pagas por ambos os progenitores, em partes iguais, na parte que não for comparticipada e mediante apresentação de documento comprovativo.
14.A mãe suportará as despesas da menor com as consultas de terapia da fala, ocupacional e treinos cognitivos, sem prejuízo de poder haver comparticipação, sendo a mesma possível através da ADSE (subsistema de saúde do pai e da menor);
15.Cada um dos progenitores assegurará o sustento, o vestuário e a higiene da menor nas semanas que lhe competir, devendo pugnar, igualmente, pela sua assiduidade e pontualidade no estabelecimento escolar;
16.O pai compromete-se a arranjar ATL para a menor frequentar nas semanas em que está consigo, cabendo a ele suportar o inerente custo;
17.O pai compromete-se a ser acompanhado pela equipa técnica da Emat pelo período de um ano, quanto às suas capacidades de organização e gestão de horários;
18.A EMAT deverá diligenciar no sentido de aferir da possibilidade de a menor ser encaminhada para as consultas de especialidade em equipamento público ou eventualmente em clínicas privadas mais próximas da respetiva área de residência dos progenitores;
19.Ambos os pais se comprometem a comparecer com a menor na consulta de neuro pediatria que brevemente será agendada junto do Hospital Dona Estefânia em Lisboa e deverão ambos sempre que possível, na medida das suas disponibilidades horárias, acompanhar a menor nas consultas desta especialidade que venham a ocorrer futuramente.”
Em causa no presente recurso estará – em face da forma como a recorrente balizou as alegações e conclusões de recurso – o incumprimento das cláusulas 4, 15 e 19.
Com relevo para estes concretos e eventuais incumprimentos relevam os factos:
9.A menor faltou às atividades extracurriculares nos dias 4, 5 e 6 de novembro de 2019.
10.No último dia de aulas do 1.º período escolar, em dezembro de 2019, a CC faltou às aulas, dia em que estava entregue à guarda e cuidados do pai, não tendo a Escola recebido qualquer aviso por parte deste de que a menina iria faltar.
11.Fruto do ocorrido, a menor perdeu a festa de Natal da Escola.
12.Chamado à atenção pela requerente, o requerido respondeu com a seguinte mensagem: “É a minha semana, tenho que gerir da melhor maneira, pedi a tua colaboração em várias áreas, nunca quiseste saber, ainda me dou ao trabalho de te dar satisfações, muitas crianças não foram ontem, muito menos hoje, a CC tá em família não faltou as aulas e falei com as continas, não tou a perceber qual o teu problema, inclusive a CC tem mais faltas na tua semana que nas minhas (..)”
13.A Professora da CC escreveu recados nos cadernos, designadamente, que a menina não havia efetuado os trabalhos de dislexia, havia deixado o caderno na escola e a caderneta em casa, à data de 31.10.2022; à data de 29.03.2023, não havia efetuado os trabalhos de Matemática e, à data de 13.03.2023, não havia efetuado os trabalhos de dislexia.
15.Em semanas em que esteve com o pai, a menor, por vezes, não levou lanche da manhã para a Escola, tendo verbalizado que tinha fome.
16.A CC é uma criança a quem foram diagnosticados diversos problemas de saúde, designadamente do foro cognitivo –a saber, hipermetropia, ambliopia, perturbação da aprendizagem específica, vulgo “Dislexia”, e perturbação de hiperatividade e deficit de atenção, condições estas que implicam que a CC, por recomendação de médicos e terapeutas, seja estimulada de forma especial, de forma a que consiga aprender na Escola e ter um bom grau de desenvolvimento cognitivo.
17.O requerido envia mensagens via WhatsApp à requerente para perguntar quais as atividades da menor na sua semana, ou para solicitar que a mesma vá buscar a CC em dias em que a mesma está a cargo do pai, ou mesmo para pedir para trocarem dias e fins-de-semana.
18.Foram propostas medidas de apoio à aprendizagem e feita recomendação da sinalização da CC à Equipa Multidisciplinar de Apoio à Escola Inclusiva.
19.A CC não só necessita de acompanhamento escolar especializado, como frequenta terapias da fala, visual e cognitiva, que o requerido desvalorizou durante muito tempo, só se tendo começado a envolver mais no seu acompanhamento em virtude de duas delas se realizarem perto da sua casa.
20.O requerido questiona frequentemente quando é que as terapias vão acabar, mandando mensagens à mãe da criança tais como: “Desisto disso de marcar com meses de antecedência. Não funciono dessa maneira. Eu vou fazer a minha maneira”, “Não tenho paciência a serio”, “Para que tanta pormenor e dias e minutos (…) não me oriento dessa tua maneira. Com tanto plano acabo por perder a vontade de fazer o k for. Eu não sou assim. Gosto de viver de improviso”, ”Eu tenho que ter a minha logística e tens que compreender”, “Podes facilitar. Ou fiz mal a alguém”, “Tu sem filhos marcas férias nos meus dias. Tás profissional. E mesmo gozar com a minha cara, trocas tudo e dizes isso.”, “Nem que eu chame a polícia. Já me estou a cagar.”, “Levo o papel da guarda e eles k resolvam.”, “Não tenho paciência já te disse que não funciono da tua maneira.”, “Temos uma filha ou um cão”, “A escola do quinto ano já deves ter tudo tratado tbm certo?”, “Eu há alturas tipo agora que fico mesmo a toa eu nunca quis te prejudicar sei que até ajudas mas há certas coisas que não entendo e tbm fervo em pouca água (…)”, “Eu sou o mau e mentiroso e o que se enervar por não ver capuz nenhum. A CC tem 10 anos. Eu não tenho que andar atrás”, “Mais a porcaria dos casacos. Eu já disse que não quero casacos. Eu não tenho que andar aqui atrás de casacos carteiras e o k for. Perdeu não usa”, “(…) com tanta perfeição e depois isto não entendo”. “(…) não ajudas vai-se mudar de escola”, “Tás a brincar certo?”, “Liga pede e manda”, “Sim já percebi essa parte. Avisar com antecedência.”, “Não tocas mais nas terapias visual da CC e vais me passar tudo acerca da terapia visual”, “Tás a mentir”, “Eu quero e exijo e está na lei que tens de mandar tudo e já vais tarde. Tens que me dar toda a informação e deixar ser pai principalmente quando não tens capacidades.”, “Tu não tás bem dessa cabeça (…) Tu não te metas e liga a desmarcar este assunto e do pai”, “Marcas férias na tua semana. Até podes marcar com anos de antecedência”, “Tás esclarecida? EU vou-te mandar o papel da guarda da miúda. Que já estou a ver que nunca viste o acordo.”, “Pede a tua advogada o papel do tribunal e respeita o acordo de 2017 que está em vigor ainda. Se não tens o papel e pk não te interessa e esse acordo que não cumpres. Mas lá está o mau filmado sou eu e tu és a santa que não cumpre. Dia 10 tamos lá. Se me estás a fazer testes para chegares lá e apresentares desculpas e que sou o mau pai. Aqui quem está a falhar e a praticar alienação parental és tu. (..)
21.No dia 29.10.2021 o requerido sofreu um acidente de viação, tendo recebido assistência hospitalar no Hospital de Santa Maria, pelas 17h08m.Submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,38 g/l.
23.Do Relatório da audição técnica especializada elaborado pelo NIJ de Sintra, a 29.02.2024, “À medida que CC foi crescendo e, consequentemente, os desafios e responsabilidades inerentes à parentalidade foram evoluindo, aparentam ter-se agudizado as diferenças de envolvimento de cada uma das figuras cuidadoras – i.e., segundo BB, “eu era mais atividades, e a mãe era mais burocracia” (sic), explicando referir-se, p.e., ao agendamento de consultas ou atividades escolares (…).” “Neste âmbito, importa aludir ao facto de se ter percecionado priorização, pelo pai, de aspetos distintos da parentalidade (quando em comparação com a mãe), nomeadamente relacionados com a importância que confere à existência de tempo livre para que CC possa desenvolver qualquer atividade não-estruturada, e para que o agregado familiar possa realizar as suas rotinas de final de dia de forma mais tranquila –o que, concomitantemente com a dificuldade que o próprio assume ao nível da organização e planeamento, culmina, por vezes, na não assiduidade da criança às demais terapias e atividades que tem agendadas nas semanas que despende junto de si, mesmo que, previamente, tenha concordado com as mesmas e estabelecido esse compromisso com a mãe.”.
24.De acordo com o relatório escolar remetido ao NIJ Sintra, aquando da realização da ATE, consta que: “Na semana em que a aluna está à guarda do pai apresenta uma pontualidade irregular aos primeiros tempos da manhã, falta, algumas vezes com o material necessário e não executa os trabalhos solicitados pelos professores. Esta situação é recorrente nas semanas em que a aluna está com o pai, quando está ao cuidado da mãe nota-se um cuidado maior no acompanhamento do percurso escolar da sua educanda. Na semana em que está com o pai, por vezes, vem pouco agasalhada em dias de frio, o que poderá indiciar alguma falta de cuidado. Na semana do pai, a aluna, por vezes, não traz o lanche da manhã e chega mesmo a verbalizar que está com fome” (cit., Informação Escolar elaborada pela diretora de turma de CC e remetida ao serviço a 28/02/2024, que se anexa).”;
24A. Nas semanas em que está com o pai a CC já foi para a Escola sem o cartão refeição carregado
26.No que respeita ao seu aproveitamento escolar, no ano letivo passado, obteve, no final do primeiro semestre, nível três à maioria das disciplinas, excetuada Educação Física e Educação Tecnológica, a que teve nível 4.
27.Por fim, quanto à relação escolar-família, é ressalvada a participação ativa e constante da mãe e encarregada de educação no percurso educativo da filha, e o facto de o pai nunca ter participado no mesmo, “(…) mesmo após a diretora de turma começar a partilhar toda a informação, via email, a pedido da mãe” (cit. ibidem).”.
-Relação com pares e adultos: A CC é uma menina que tem uma boa relação com os seus pares, com os professores e com as auxiliares de educação é muito simpática e prestável para com os colegas e adultos e tem um bom comportamento em contexto de sala de aula, acatando sempre as chamadas de atenção.
-Perceção sobre o comportamento da CC: A CC é uma aluna que tem um comportamento dentro do expectável e sempre que é necessário chamar-lhe à atenção acata e modifica-o. Em contexto de sala de aula a CC sabe estar, mas é irrequieta e tem alguma dificuldade em concentrar-se nas tarefas. Este fato é associado às problemáticas da aluna. A CC tem Dislexia, dificuldades na memória de trabalho no que respeita ao processamento de estímulos visuais e baixo nível de concentração. Apresenta elevada insegurança e ansiedade face ao seu desempenho escolar.
-Desempenho escolar/aprendizagens: A CC é uma aluna mediana e os seus resultados refletem isso. No final do primeiro semestre teve nível 3 (numa escala de 1 a 5) a todas as disciplinas menos a Educação Física e Educação Tecnológica que teve nível 4. A aluna, devido às suas problemáticas, integra a Educação Especial e consequentemente beneficia de algumas medidas especiais no seu processo de ensino e aprendizagem, nomeadamente medidas seletivas em algumas disciplinas (adaptações Curriculares a algumas disciplinas - Português, Matemática; Inglês e H.G.P) e Apoio Tutorial por parte de professora de educação especial em sala de aula às mesmas disciplinas. Integra, também o apoio às disciplinas de Matemática e Português.
28.A mãe da CC ofereceu uma escova de dentes para a menina usar quando está com o pai, que veio a encontrar mais tarde, ainda embalada, na mala daquela.
38.O pai da menor foi condenado, por sentença transitada em julgado em 17.12.2018, pela prática, em 31.12.2017, de um crime de consumo de estupefacientes em lugares públicos, na pena de 90 dias de multa à razão diária de € 6,50, no total de € 595,00. A pena foi substituída por 90 horas de trabalho a favor da comunidade e declarada extinta, pelo cumprimento.
Com relevância para os demais pressupostos do incumprimento – que vão para além do mero e linear desvio ao acordado – resultou ainda provados que:
29.A CC vive em semanas alternadas junto do pai e da sua irmã consanguínea (que também vive em regime de residência alternada), a II, mais nova que a CC, e cujas semanas das irmãs junto do pai são coincidentes.
30.O relacionamento entre as irmãs e o pai é salutar.
31.Os atrasos e faltas que deu a atividades e terapias, quando aos cuidados do pai, prendem-se com motivos laborais e por ter uma outra filha a cargo.
33.À data de 18.05.2023, CC foi ouvida pelo Tribunal, no âmbito do Apenso A, tendo declarado, entre o mais, que: “É o pai e a mãe que a levam às terapias, na semana de cada um; já aconteceu não ir porque o pai não a podia levar e com a mãe também já aconteceu; não aconteceu faltar muitas vezes, quando fica com o pai; não mudava nada na vida, só se fosse ter um cavalo; acha que o melhor é estar uma semana com cada um; também quer estar com a mana e com a cadela que tem em casa do pai; o pai leva-a de carro, chega a horas à escola, o pai também a leva às terapias; descansa bem nas duas semanas, não se sente mais agitada; as regras e horários são parecidos na casa dos pais; o pai leva-a sempre às terapias e atividades, menos quando tem trabalho; não tem faltado às terapias ou atividades.”
34.A CC pratica basquetebol às 3.ª f, 4.ª e 6.ª feiras na Equipa …, em Carcavelos e, ainda, tem jogos semanalmente a um dos dias do fim de semana.
35-O requerido trabalha por turnos, das 08h às 16h, das 16h às 24 h e das 24h às 08h e, geralmente, quando está com a filha, faz o horário das 08h às 16 h e, geralmente, um fim de semana por mês.
Igualmente com relevância para a um eventual incumprimento Não se provou:
2.A falta às atividades extracurriculares nas semanas em que estava com o pai ocorriam sem motivo a tanto.
3.A falta às atividades extracurriculares prejudicou a menor, porque ficou privada de desfrutar das mesmas e da aprendizagem e salutar desenvolvimento social, emocional e psíquico, já que acabava por ficar em desvantagem relativamente aos seus colegas, sentindo-se segregada pelos mesmos.
5.Tais faltas ocorreram sem que a menor estivesse doente e sem qualquer pré-aviso ou comunicação por parte do requerido quer quanto à progenitora, quer quanto à Escola.
7.Por não ter ido à escola no último dia de aulas do 1.º período letivo, em dezembro de 2019, a menor não trouxe consigo os trabalhos de casa para o período de férias.
8.Na ocasião descrita em 11 dos factos provados, o requerido respondeu à requerente que nada daquilo era importante;
9.A requerente teve de se socorrer do contato de outra mãe que a apoiou, enviando-lhe fotos das fichas dos TPC’s que a Escola entregou aos alunos para o período de férias, que teve de transcrever e imprimir para que a filha pudesse cumprir as suas obrigações escolares.
10.Todas as informações que a Escola enviava para conhecimento dos pais, na semana em que a menor estava com o requerido, não eram por este transmitidas à requerente.
11.Tal sucedeu no caso do agendamento de uma reunião de entrega de avaliação do primeiro período do ano escolar em curso, comunicada pela Escola mediante circular datada de 15.12.2019 (dia este em que o requerido foi buscar a menor à Escola), que se destinava a ser assinada e devolvida pelo encarregado de educação (a requerente).
13.O requerido não se interessa pelos assuntos escolares da menor.
14.Quando a CC está com o pai, este não vê os seus cadernos e não sabe quando a mesma tem trabalhos de casa.
15.Quando os colegas da menor a convidaram para festas ocorridas no período de tempo em que a mesma estava com o requerido, este não a levou a nenhuma, pese embora bem soubesse que as mesmas eram essenciais não só ao desenvolvimento das capacidades sociais e emocionais da sua filha, mas também à sua boa integração na sua turma e Escola.
16.O requerido em inúmeras ocasiões, quando a requerente tenta comunicar telefonicamente com a CC, já verbalizou que não quer que esta lhe ligue, pois “estraga-lhe o dia”, sendo que, noutras ocasiões, bastou a requerente atrasar-se uns minutos na realização da chamada para aquele não lhe atender sequer o telefone.
18.É a requerente que marca todas as consultas médicas da menor (neurologista, dentista, oftalmologista – sendo que quando as mesmas ocorrem em semanas em que a criança está entregue ao pai, este as ignoras amiúde, apesar de ser sempre avisado com a devida antecedência.
19.A CC foi já para a Escola sem o cartão para pagamento das refeições estar carregado, tendo sido a Professora quem lhe deu comida em diversas ocasiões.
20.É frequente a menor regressar a casa da mãe e comentar que, em casa do pai, não lava os dentes e toma banho uma ou duas vezes no decurso da semana.
21.A menor já chegou a casa da mãe, vinda de semana passada com o requerido, com a pele assada, o cabelo sujo e oleoso, as unhas sujas e, até, com mau odor corporal e roupa encardida.
22.Frequentes vezes, a requerente pediu ao requerido, debalde, que comprasse uma escova de dentes para a filha ter em sua casa.
21.Fruto da conduta do requerido com a higiene oral da menor, foram-lhe diagnosticadas duas cáries pelo seu dentista, que careceram de intervenção médica, sendo que foi a mãe a diligenciar e custear todos os tratamentos da menor;
23.O requerido já levou a filha para a Escola com febre, tendo a requerente sido contactada para a ir buscar e levar ao médico.
24.A CC não faz dieta equilibrada em casa do requerido, pois quando retorna a sua casa vem com dores de barriga e prisão de ventre (quando está com o pai não come legumes, fruta, iogurtes, entre outros alimentos essenciais para o seu crescimento saudável) e não tem horas para se deitar, ficando com a sua rotina de sono muito alterada.
25.O pai recebe os amigos em casa e faz barulho até altas horas, impedindo a menina de dormir, além de que deixa a filha ficar até tarde a ver televisão diversas vezes.
26.Há menos de um ano a menor apanhou oxiúres e piolhos.
27.Nas semanas em que está com o requerido, a menor não faz os seus trabalhos de casa nem os exercícios específicos para trabalhar a dislexia.
28.O pai não cuida de saber se a filha tem TPC ou exercícios relacionados com as suas terapias.
30.Quando está com o requerido, a menor deita-se entre as 22h30 e as 23h00, já tendo sucedido ter ficado a dormir e faltar a atividades.
34.A requerente continua a assegurar a grande maioria das necessidades da CC (terapias e consultas) mesmo na semana em que a mesma está com o pai.
35.O pai da menor ia buscar a filha à escola quando teve o acidente de viação em ocasião em que conduzia embriagado;
Os autos e os factos provados denotam uma instabilidade na relação dos progenitores entre si, fruto, em grande parte, das maneiras de ser e de estar e das orientações de vida de cada um deles. A mãe focada, regrada, organizada, com a vida planeada nas rotinas do seu quotidiano; o pai mais descontraído, informal, não tão controlador.
Não obstante, não podemos deixar de fazer notar que se a mãe vive apenas para aquela única filha, o pai tem uma outra filha mais nova, que vive consigo alternadamente nas mesmas semanas em que a CC está consigo, tem menos suporte de apoio, trabalha por turnos por turnos das 08h às 16h, das 16h às 24 h e das 24h às 08h e, geralmente, quando está com a filha, faz o horário das 08h às 16 h e, geralmente, um fim de semana por mês. Bem como não podemos esquecer o sem número de terapias e actividades extrac-curriculares que a menor CC frequenta.
Apesar de tudo isto os autos demonstram à saciedade uma forte ligação emocional da CC tanto ao pai, como à mãe, reconhecendo em ambos autoridade e não conseguindo sequer a menor vislumbrar uma outra forma de vida que não a da residência alternada com ambos. Como se refere na decisão recorrida “Não equaciona sequer viver num outro tipo de regime de convívios com o pai, pois que iria ter saudades deste e da irmã, nem aludiu a qualquer situação vivencial que a atormentasse ou desagradasse na vivência junto do pai.”
Relativamente à falta de higiene a improcedência da impugnação da matéria de facto faz com que se mantenha o status quo que determinou que a decisão recorrida concluísse que inexistem, neste momento, quaisquer falhas de higiene. Desconhecendo-se, tal como se refere na decisão recorrida, se as situações pontuais em que a menor exalou algum mau odor ocorreram quando a menor vinha dos treinos ou da equitação, ou mesmo se estaria suada, ao final de um dia escola.
Pelo que neste particular concordamos com a decisão recorrida não vislumbrando qualquer incumprimento à cláusula 15 do Acordo de Regulação de Responsabilidades Parentais.
Quanto à assiduidade escolar da CC nas semanas em que está com o pai, reconhecendo-se – tal como o fez a decisão recorrida – algumas falhas na assiduidade e falhas na pontualidade – não podemos, em face dos factos provados, concluir pelo seu carácter reiterado, temerário ou grave.
Quanto aos trabalhos de casa, como se refere na decisão recorrida, já aconteceu não levar os trabalhos nas semanas do pai, estando sinalizadas 3 falhas no cumprimento desses deveres; mas da mesma forma o mesmo já aconteceu nas semanas em que esteve com a mãe.
A não utilização de roupa adequada ou falta de envio de lanche nas semanas do pai revelam um menor aptidão do mesmo para tarefas que, por norma e via de regra, são mais endossadas à figura materna e até alguma desorganização do pai. Não obstante os elementos documentais dos autos denotam – em termos de apreciação global - a apresentação cuidada da menor, pelo que tais factos terão sido pontuais e irrelevantes.
Relativamente às actividades e terapias da menor resultou provado que a menor faltou a actividades extracurriculares nos dias 4, 5 e 6 de Novembro de 2019, que por vezes o requerido, na semana em que tem a menor consigo, pediu à Requerente para a ir buscar na sua vez.
Mas, no mesmo seguimento, resultou provado que a menor afirmou (facto 33) “É o pai e a mãe que a levam às terapias, na semana de cada um; já aconteceu não ir porque o pai não a podia levar e com a mãe também já aconteceu; não aconteceu faltar muitas vezes, quando fica com o pai, bem como que os atrasos e faltas que deu a atividades e terapias, quando aos cuidados do pai, prendem-se com motivos laborais e por ter uma outra filha a cargo (facto 31). Os motivos laborais do pai terão necessariamente de ser enquadrados com o facto 35, do qual resulta que O requerido trabalha por turnos, das 08h às 16h, das 16h às 24 h e das 24h às 08h e, geralmente, quando está com a filha, faz o horário das 08h às 16 h e, geralmente, um fim de semana por mês.
Ora, se o incumprimento é imputável quando tenha sido causado com culpa, isto é, com dolo ou negligência, teremos necessariamente que afirmar que o não cumprimento não é imputável quando tenha sido causado sem culpa.
Por outro lado, na aferição do incumprimento, deve ainda tomar-se em linha de conta o princípio geral da boa fé, expresso no aforismo “minimis non curat praetor” (de minudências não se ocupa o pretor) e que encontra consagração na regra geral do artº 762º nº 2 do CC. Pelo que para que o não cumprimento seja relevante é necessário que tenha alguma gravidade. E essa gravidade relevante afere-se, pelos interesses que se visam proteger com a fixação do Regime de Regulação das Responsabilidades Parentais: em primeira linha o Superior Interesse da Criança (neste sentido ver Ac. R.L. de 26-05-2022, supra citado).
Se é inequívoco que o requerido não observou alguns dos deveres que para si resultam do Regime Fixado da Regulação das Responsabilidades Parentais, podemos afirmar que esse mesmo incumprimento foi causado com dolo ou negligencia e assume gravidade do ponto de vista do superior interesse da criança?
Pois bem, no caso dos autos, atentas a circunstâncias de vida e profissionais do Requerido e a intensa actividade escolar e extra-escolar da menor entendemos que não podemos considerar culposa a actuação do requerido.
A sua dificuldade em gerir as rotinas profissionais com a rotina familiar poderá, eventualmente, justificar uma alteração à regulação do poder paternal, com vista a adequá-la às possibilidades práticas de cada um dos progenitores. Mas já não poderá ser entendida como lhe sendo imputável e, como tal, culposa.
De igual forma não resultou provado que “a falta às atividades extracurriculares prejudicou a menor, porque ficou privada de desfrutar das mesmas e da aprendizagem e salutar desenvolvimento social, emocional e psíquico, já que acabava por ficar em desvantagem relativamente aos seus colegas, sentindo-se segregada pelos mesmos (Facto não provado 2), pelo que somos do entendimento que os “não cumprimentos pontuais” supra referidos, não assumem gravidade ou relevância à luz do Superior Interesse da Criança ou do direito.
Uma última nota para a circunstância de o Requerido ter tido um acidente quando conduzia sob o efeito do álcool, com uma TAS de 1,38 g/l.
Não queremos de modo algum desvalorizar tal facto, tanto mais de do CRC do Requerido consta (facto 37) uma anterior condenação do mesmo no crime de condução de veículo em estado de embriaguez, nem mesmo desvalorizar a circunstância de saber se, quando tal ocorreu, ia ou não buscar a menor à escola. É um facto que não se provou que ia a caminho da escola quando teve o acidente com uma taxa de álcool no sangue de 1,38 g/l. Mas isso não equivale a dizer que não ia a caminho da escola quando tal ocorreu! E estando a menor com o pai na semana em que ocorreu esse mesmo acidente essa circunstância não pode deixar de consubstanciar uma “red flag”.
Mas será um alerta que, em termos de enquadramento jurídico, poderá justificar uma acção de alteração do regime de responsabilidades parentais.
No caso dos autos estamos perante um incidente de incumprimento que visa apurar se aspectos do regime (previamente) fixado se encontram a ser incumpridos e, consequentemente, a determinação das medidas tendentes a assegurar que seja cumprido o que previamente tiver sido acordado ou decidido (com possibilidade de condenação do requerido em multa e indemnização).
Mas, como se refere no Ac. da R. L. de 12-09-2024, este incidente “não se confunde com a ação de alteração do regime, regulada no art. 42.º do mesmo diploma legal (RGPTC), cujo propósito é diferente, embora possa igualmente fundar-se num incumprimento do regime (sintomático de que o regime fixado já não é o mais adequado ao superior interesse da criança ou jovem). A este respeito, veja-se a explicação constante do acórdão da Relação de Coimbra de 08-07-2021, proferido no proc. n.º 1545/18.1T8FIG-J.C1, disponível em www.dgsi.pt:
“(…) também a alteração de regime (nova regulação) corre por apenso, nos termos da al.ª b) do n.º 2 do citado art.º 42.º, se, como in casu, o regime tiver sido fixado pelo tribunal, com o requerimento a ser autuado por apenso ao processo onde se realizou o acordo ou foi proferida decisão final.
Isto é, embora correndo ambos por apenso ao processo principal, trata-se sempre de processos autónomos (o de incumprimento e o de alteração da regulação), com objeto e finalidade diversas, pelo que bem se compreende que não possa regular-se num as matérias que respeitam ao outro, sob pena de confusão dos objetos processuais.
Assim, salvo o devido respeito, não deve aproveitar-se o processo de incumprimento, onde apenas se deve cuidar, como dito, de determinar quanto ao âmbito do concreto incumprimento de deveres (estes previamente fixados, como é claro) ocorrido e às medidas tendentes ao respetivo cumprimento, designadamente em termos coercivos/executórios, para regular matérias que se prendam já com a alteração do regime de regulação estabelecido, de molde a obter ali uma nova regulação.”
Esta nova regulação, a ser necessária, designadamente por via de alteração das circunstâncias que presidiram à fixação da regulação inicial, deve ser suscitada e desenvolvida no quadro do processo (apenso) que lhe corresponde legalmente - o de alteração da regulação (previsto, como dito, no art.º 42.º citado), e não no apenso de incumprimento, regulado pelo art.º 41.º.
Por tudo o exposto supra, afigura-se-nos ser de manter a decisão recorrida, improcedendo por isso a presente apelação.
No que à matéria da responsabilidade tributária respeita, tendo a Recorrente ficado vencida as custas ficarão a seu cargo, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 527.º do Código de Processo Civil.
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VI. Decisão:
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente o presente recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas a suportar pela Requerente/Recorrente.
Notifique.
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Lisboa, 29-01-2026
Maria Teresa Mascarenhas Garcia
Jorge Almeida Esteves
Anabela Calafate
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1. Inserido em sede de apreciação da Impugnação da Matéria de facto no ponto V. 2. a.5).
2. A numeração 21 e 22 encontra-se duplicada no elenco dos factos provados. Não obstante, da leitura das alegações da Recorrente é perceptível que a impugnação a que a mesma se refere é à do facto 21 que se segue ao facto 20 (e não do duplicado facto 21 que se segue ao facto 22).
3. A autora não manifesta expressamente tal posição, não obstante refere que a mesma tem sido seguida na jurisprudência, não observando qualquer comentário crítico, pelo que se depreende que concorda com tal entendimento. |
