ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A SOLUCIONAR.
No Tribunal Judicial da Comarca de Torres Vedras, A. demandou B. e esposa, peticionando a condenação destes no pagamento da quantia de € 28.350 acrescidos de juros, alegando que celebrou com o 1º R. um contrato de cessão de exploração de um estabelecimento de bar-discoteca, denominado …, sito em Torres Vedras, obrigando-se a pagar a quantia de € 24.939,89, quantia esta que de imediato pagou sendo que a cessão vigoraria entre 16.09.2002 e 15.08.2003.
O A. iniciou a exploração do estabelecimento, mas em 01.04.2003, sob o falso pretexto de que o Tribunal iria fechar o estabelecimento, o R. marido logrou obter da companheira do A. as chaves do mesmo assim se apoderando do estabelecimento.
Alegou ainda que auferia € 8.300 mensais com exploração do estabelecimento tendo despesas de € 2.000, pelo que reclama a quantia acima mencionada, correspondente aos lucros que aferiria nos meses em que se viu privado do estabelecimento.
Os RR. contestaram, alegando que houve uma acordo entre as partes para a entrega do estabelecimento e que tal entrega se deveu ao facto do A. não pagar a água e a luz e de não ter pago coimas devidas pela afixação de publicidade, quantias estas que foram pagas pelos RR. Mais alegam que o A. danificou material do estabelecimento que teve de ser reparado.
Reconvieram os RR., peticionando o pagamento de € 4.409,53, acrescidos de juros devidos pelos pagamentos que os RR. fizeram em nome do A. e € 6.801,81 pelos prejuízos causados pela não entrega do estabelecimento aquando da interpelação para o feito devido ao incumprimento do contrato.
O A. replicou, negando o cometimento da factualidade imputada e a responsabilidade que lhe é assacada e pugnando pela absolvição e condenação dos RR. como litigantes de má-fé.
Prosseguiram os autos os seus trâmites, sendo proferido despacho saneador e elaborada a especificação e a base instrutória e, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, no decurso da qual e no momento em que passariam a ser inquiridas as testemunhas do réu, que as apresentou em audiência, foi proferido o seguinte despacho:
“Uma vez que o réu não procedeu ao pagamento do preparo para despesas, tal falta implica, nos termos do disposto no art. 45º, n.º 1, al. a) do C.C.J. a não realização da diligência, pelo que não há lugar a inquirição das testemunhas arroladas pelo réu”.
Concluída a audiência sem a inquirição daquelas testemunhas, veio a ser proferida sentença, julgando a acção parcialmente procedente e condenando os RR. a pagarem a quantia que se liquidar em execução de sentença correspondente ao lucro que o A. teria na exploração do estabelecimento em causa nos autos no período de 01.04.2004 a 15.08.2003 até ao limite de 28 350 €; julgando improcedente o pedido reconvencional e condenando os RR como litigante de má-fé na multa de 10 (dez) U.C.
Inconformados com o despacho que não admitiu as testemunhas a depor e com a sentença proferida, interpuseram os RR recursos para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:
(…)
Não houve contra-alegação.
Admitidos os recursos na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação, sendo que nada obstando ao conhecimento dos mesmos, cumpre decidir.
A questão, essencial, a resolver é a de saber se, não tendo os RR. efectuado o preparo para despesas, mas tendo apresentado as testemunhas em audiência, as mesmas deviam ter sido admitidas a prestar depoimento.
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II. FUNDAMENTOS DE FACTO.
(…)
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III. FUNDAMENTOS DE DIREITO.
Estabelece o art. 644º do CPC que “a testemunha que haja sido notificada para comparecer, resida ou não na sede do tribunal e tenha ou não prestado o depoimento, pode requerer, até ao encerramento da audiência, o pagamento das despesas de deslocação e a fixação de uma indemnização equitativa”.
O normativo citado disciplina o pagamento das despesas de deslocação e da indemnização a arbitrar à testemunha em audiência, não como remuneração do serviço que presta (que é um dever cívico de prestação gratuita), mas como compensação dos prejuízos que sofre, estipulando as condições em que aquele pagamento pode ter lugar, ou seja, quando a testemunha tenha sido notificada; quando tenha comparecido em consequência da notificação e quando requeira o pagamento até ao encerramento da audiência.
Como diz A. dos Reis “porque é obrigada a comparecer uma e mais vezes, a testemunha deixa de exercer a sua actividade habitual, é desviada do exercício da sua profissão ou ofício; sofre perdas e danos, por ficar privada de cuidar dos seus negócios, de trabalhar no seu mister; não seria justo que o incómodo do comparecimento e do depoimento fosse ainda agravado com os prejuízos materiais resultantes da paralisação da sua actividade profissional” (1).
Outro tanto já não sucede com a testemunha que não é notificada para comparecer, cuja comparência em tribunal não é obrigatória, mas que, apesar de tudo, comparece apresentada pela parte que a arrolou.
Esta testemunha, que a parte se tiver obrigado a apresentar e que, por isso, compareça voluntariamente, não tem direito às despesas com os transportes nem à indemnização.
O que se justifica, no entender ainda de A. dos Reis, porque “se a indemnização é contrapartida do dever de testemunhar é lógico negá-la a quem não está sujeito a esse dever, porque não recebeu ordem desse juiz para vir a tribunal prestar o depoimento” (2).
Como o pagamento das despesas com os transportes e a indemnização, devido à testemunha notificada para comparecer em audiência, deve ser efectuado logo que fixado o montante correspondente, determina a lei que este seja adiantado, mediante pagamento de preparo, pela parte que ofereceu a testemunha (art. 44º do CCJ).
A falta de pagamento do preparo devido com tal finalidade tem como consequência a não notificação da testemunha para comparência (art. 45º, n.º 1, al. c) do CCJ). E, lógica e consequentemente, que o tribunal lhe não possa arbitrar qualquer indemnização ou abono para despesas de transportes.
Não tem como consequência a não realização da diligência (a inquirição da testemunha) ou também a não realização da diligência, a que alude a al. a) do mesmo preceito, pois que este é claro ao estabelecer que “a falta de pagamento do preparo para despesas implica, conforme os casos” uma das consequências que enumera, sendo que aquela que corresponde à falta de preparo para pagamento das despesas e indemnização da testemunha é a não notificação da mesma para comparência.
Mas tal não invalida que a testemunha possa comparecer voluntariamente na audiência, para a qual tinha sido indicada, e, se assim acontecer, não pode ser impedida pelo tribunal de depor. O que o tribunal não pode é atribuir-lhe qualquer indemnização. Ou seja, o tribunal tem apenas que lhe dar o tratamento que daria à testemunha que a parte indicou e se obrigou a apresentar em audiência, pois que é nesse condicionalismo que a testemunha acaba por comparecer.
Não teria qualquer razão de ser que a parte que indicou duas testemunhas, uma para ser notificada e outra para ser apresentada, em que a primeira não fosse notificada por não ter sido pago o preparo devido, mas em que ambas viessem a ser apresentadas em audiência, devesse ser inquirida a segunda e não a primeira, se as duas foram arroladas, se as duas foram apresentadas e se a nenhuma delas há que atribuir qualquer compensação com eventuais prejuízos sofridos com a deslocação ao tribunal.
Por isso, estamos de acordo com os seguintes arestos, cujos sumários se transcrevem:
Da Relação do Porto de 12-05-2003 - “A falta de preparo para despesas respeitantes a testemunhas a inquirir em audiência de julgamento implica a não notificação dessas testemunhas mas não exclui o dever de inquirição de tais testemunhas, em julgamento, se elas aí comparecerem para tal efeito”.
Da Relação de Lisboa de 15-12-99 - “Mesmo não tendo o réu contestante feito o preparo para despesas, pode ele na audiência de discussão e julgamento instar as testemunhas da outra parte e ouvir as testemunhas por si arroladas que compareçam na audiência”, e
Da Relação de Lisboa de 16-05-2002 - “A falta de pagamento do preparo para defesas não inibe a parte de produzir a prova testemunhal que apresentou”.
Já nos merece inteira discordância o Acórdão da Relação do Porto de 17-05-99, assim sumariado: “A falta de preparo para despesas relativo à compensação às testemunhas tem como consequência a impossibilidade da sua inquirição em audiência de julgamento, devendo este, se foi efectuado sem aquele, ser anulado e repetido sem tal inquirição” (3).
Desconhece-se a fundamentação aduzida para se chegar a tal conclusão, mas só poderá ser aquela que foi invocada nos presentes autos pelo tribunal de 1.ª instância, ou seja, a de que a falta de pagamento do preparo para despesas com as testemunhas implica, nos termos do disposto no art. 45º, n.º 1, al. a) do C.C.J., a não realização da diligência, não havendo lugar a inquirição das mesmas. Porém, como acima se deixou demonstrado, a consequência para a falta do preparo em causa não é a prevista na alínea a), mas a da alínea c) do preceito citado e apenas esta. Note-se que esta última alínea reporta-se, literalmente, à “não notificação dos intervenientes acidentais”, que nos termos do art. 257º/1 do CPC se identificam com as “testemunhas, peritos e outras pessoas com intervenção acidental na causa”.
Do que se deixa dito se conclui que as testemunhas apresentadas pelos Apelantes em audiência tinham de ser inquiridas.
Como se verificou que foi impedida a produção daquela prova testemunhal foram violados vários princípios fundamentais em processo civil, como o principio do contraditório e o principio da igualdade das partes ( art.s 3° e 3º-A do C.P.C.), o que influiu na decisão da causa.
Com efeito, qualquer condenação da parte, designadamente como litigante de má fé, impõe que se observe, no processo, o princípio do contraditório, que está ao serviço do princípio da igualdade das partes e se conjuga com o princípio da proibição da indefesa, por ele se facultando a cada uma das partes a possibilidade de apresentar as suas razões, de facto e de direito, de oferecer as provas que possuir, de verificar as provas do adversário e de discorrer sobre o valor e resultados de umas e de outras.
No caso dos autos foram inquiridas apenas as testemunhas do A. não se permitindo o depoimento das testemunhas dos RR e proferiu-se decisão condenando os RR., nomeadamente como litigantes de má fé.
O tribunal recorrido não fez a melhor interpretação da lei ao não admitir a depor as testemunhas dos Apelantes apresentadas em audiência e com isso impediu o direito de defesa daqueles, reconhecido e garantido como direito fundamental pelo art. 20º/1 da Constituição da República Portuguesa e violou princípios fundamentais, estruturantes de todo o processo civil, como são o princípio do contraditório e da igualdade das partes.
Além disso, a sentença proferida sem terem sido observados aqueles princípios, enferma de uma nulidade extrínseca, decorrente da prática de um acto que a lei não admite e que influi no exame e na decisão da causa (art.s 201º/1 do CPC).
Justifica-se, assim, a revogação da sentença recorrida e a anulação de todo o processado a partir da audiência de discussão e julgamento a fim de esta se repetir, admitindo-se a depor as testemunhas que os Apelantes haviam oportunamente apresentado.
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Procedem, por isso, as conclusões dos recursos, sendo de revogar as decisões recorridas.
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IV. DECISÃO:
Em conformidade com os fundamentos expostos, concede-se provimento aos recursos e revogam-se as decisões recorridas e ordena-se a repetição da audiência de discussão e julgamento, nela se admitindo a depor as testemunhas que os Apelantes oportunamente haviam apresentado.
Sem Custas.
Lisboa, 22 de Junho de 2006.
FERNANDO PEREIRA RODRIGUES
FERNANDA ISABEL PEREIRA
OLINDO GERALDES
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1.-In CPC anot., IV, 477
2.-Ob . Cit . pg. 479.
3.-Todos acessíveis em http://www.dgsi.pt.
