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Acordam, precedendo audiência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I
1. No processo comum colectivo n.º 48/05.9JDLSB da 1.ª Secção da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, foi submetido a julgamento o arguido M., melhor identificado a fls. 262, sob acusação da prática, em autoria material, de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172 n.º1 e 2 do Código Penal.
2. O arguido não apresentou contestação.
3. Efectuado o julgamento, na ausência do arguido, o tribunal, por acórdão proferido em 6 de Junho de 2006, na procedência da acusação, deliberou condenar o arguido, por cada um desses crimes na pena de três anos e seis meses de prisão, tendo, em cúmulo jurídico, fixado a pena única em sete anos e seis meses de prisão. Decretou ainda a expulsão do arguido do território nacional, por 10 anos, a executar, de imediato, após cumprimento da pena (v.fls.262 a 278).
4. Inconformado com o assim decidido, o arguido M. veio recorrer, extraindo da sua motivação, na sequência de convite que lhe foi formulado, as conclusões de fls.438 e 439, que a seguir se transcrevem, procedendo-se à sua numeração:
1.ª - O arguido não teve qualquer oportunidade de exercer o princípio do contraditório, dada a total impossibilidade de ter conhecimento da existência da audiência de discussão e julgamento;
2.ª - A matéria de facto dada como provada, é manifestamente insuficiente para sustentar a decisão proferida;
3.ª - Pelo que, nessa precisa conformidade, deverá proceder-se à renovação integral da prova, nos termos do art. 412 n.º3 e 410 n.º2 do CPP, e consequente reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto nos art. 426 e 426-A do CPP, por forma a assegurar a cabal realização da justiça;
4.ª - E ainda que este não seja o entendimento de V. Ex.ª, e já no que concerne à pena acessória de expulsão do arguido, pelo período de dez anos, esta deverá ser revogada, porquanto viola o disposto no art. 101 n.º1 e n.º4, alin. b) do Decreto-Lei n.º 244/98, de 6 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
5. O recurso foi admitido por despacho de 16 de Outubro de 2006 (v. fls.344).
6. O Ministério Público em 1.ª instância veio responder ao recurso nos termos constantes de fls.369 a 372, entendendo que a audiência de julgamento se mostra válida e regular, que o recurso deve ser julgado improcedente quanto à impugnação da matéria de facto, por o arguido não observar o disposto no art.412 do CPP, devendo revogar-se, contudo, a pena acessória de expulsão do território nacional, por falta de suporte legal na sua aplicação, porque o arguido comprova que obteve a nacionalidade portuguesa, mantendo-se, quanto ao mais, o decidido.
7. Neste Tribunal de Relação, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto, não emitiu qualquer parecer.
8. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
II
9. Na primeira instância foram dados como provados e não provados os seguintes factos:
9.1 – Factos Provados:
No início do ano de 2002, o arguido subarrendou um quarto numa casa sita na Rua …em São Domingos de Benfica, Lisboa, onde residia a locatária, F. , e a sua filha, K. , nascida a …de 1993.
No ano de 2002, em dia indeterminado, o arguido, aproveitando o facto de a menor, K., se encontrar, sozinha, no seu quarto, dirigiu-se-lhe e começou a acariciar-lhe o corpo, na zona do peito.
Após, o arguido, tirou-lhe as calças, e as cuecas, que aquela trazia vestidas, e introduziu o seu pénis, erecto, na vagina da menor, aí o friccionando, acabando por ejacular para o chão, sem uso de qualquer preservativo, tendo provocado dores na menor, e sangramento na vagina.
O arguido mandou, então, a menor limpar o esperma, e o sangue, que tinham ficado no chão, e disse-lhe que não deveria falar daquilo a ninguém, com a ameaça de que agarrá-la-ia, e à sua mãe, e mataria as duas.
O arguido, durante o ano de 2002, voltou a repetir comportamentos semelhantes ao descrito, pelo menos em mais quatro ocasiões, aproveitando o facto da menor estar sozinha em casa, introduzindo-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando, e ejaculando sempre fora do corpo da menor.
O arguido, em tais ocasiões, também lambia e acariciava o peito da menor, apesar do facto de, na altura, aquela ainda não ter os seios desenvolvidos.
Naquelas ocasiões, o arguido ao acercar-se da K., foi "muito bruto", gritando-lhe para que ela baixasse as calças e as cuecas, sendo que era também aos gritos que ameaçava aquela de que a mataria, e à mãe, se contasse o que se passava.
O arguido, ao agir como descrito, fê-lo consciente e voluntariamente, com perfeito conhecimento da idade da aludida criança, K., com intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que tal menina, em razão da sua idade, não tinha a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão, que aquele relacionamento sexual prejudicava o normal desenvolvimento da mesma, e que a sua conduta era proibida por lei.
O arguido tem antecedentes criminais (cfr. CRC., de fls. 116 a 119, — de onde consta condenação do arguido como autor de crimes de uso de documento alheio, de condução sem carta e, de condução sob o efeito do álcool.
9.2 – A respeito de factos não provados foi exarado que:
“Não se provaram quaisquer outros factos; - e, designadamente, não se provou que o arguido, em data não apurada de 2002, quando a menor estava a dormir, se tivesse aproximado e procurasse desembrulhá-la dos "cobertores", tendo a mesma gritado, o que levou a tapar-lhe a boca, conseguindo aquela enrolar-se nas "mantas", por forma a evitar ser tocada pelo mesmo arguido.”
9.3 – O tribunal recorrido exarou a seguinte fundamentação da matéria de facto:
“Serviram para se formar a convicção do Tribunal Colectivo, o que resultou da inquirição às testemunhas, ouvidas em audiência, sobre factos de que possuíam conhecimento directo, e que constituíam o objecto da prova,
K. Sanches - criança, vítima dos actos praticados pelo arguido, dados como provados, e na medida do, por ela, presenciado, e sofrido, a qual os descreveu, convicta, pormenorizada, e com a possível serenidade, com as lágrimas a correrem-lhe pelas faces, em particular no referente aos coitos consumados, consigo praticados, e que a levou, forçadamente, nos momentos a seguir, a ter de limpar o esperma, e o sangue, que, então, sentiu na vagina, e que visionou, após a consumação dos factos -, F., e L., mãe, e primo em 3° grau (e que, à data, vivia naquela casa), respectivamente, daquela menina, a quem a mesma, K., relatou o ocorrido, quanto a si, os quais afastaram, justifícadamente, a hipótese de eventual efabulacão da menor no relato de tais factos -, Z. prima do pai da K., que, por menção a período em que ali viveu, referenciou: - que o arguido visionava, no quarto, filmes pornográficos, deixando a porta aberta para que a K., que era curiosa, para ali espreitasse; - que a K. verbalizava não gostar de ficar em casa a sós com o arguido; - que o mesmo arguido a agarrou, por detrás, em determinado dia de 2002, encostando-se-lhe, ao que a testemunha reagiu, mas ficando "com medo" dele a partir de então; - e que associou tudo isto quando soube, pela menor, e mãe, do que acontecera, a K. -, H. e G. primos do pai da K., que naquela casa também residiram, os quais, no essencial, confirmaram o relatado pela testemunha Z., referindo o H. que o arguido lhe pediu, diversas vezes para ir fazer compras, ficando em casa, a sós, com a menor -, bem como o teor de fls. 18 a 19, 49 a 51, 70, 78 a 85 - designadamente, relatório de exame directo, documentação diversa, relatório de psicodiagnóstico, e assento de nascimento (tudo referenciado em audiência.”
10. O recurso é um meio processual que visa provocar uma reapreciação de uma decisão judicial de forma a corrigi-la de imperfeições, que pela sua importância não consentem uma forma de remédio menos solene (cf. Simas Santos e Leal - Henriques in Recursos em Processo Penal - 2ª edição - Rei dos Livros pág. 19).
Os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas, não suscitadas, nem conhecidas no tribunal recorrido.
Os fundamentos dos recursos constam do art. 410 do C.P.P. e a formulação da motivação e respectivas conclusões, do art. 412 do mesmo diploma.
As Relações julgam de facto e de direito - art. 428 nº 1 do C.P.P. mas o duplo grau de jurisdição está condicionado e limitado à previsão do art. 412 nºs 2 e 3 do C.P.P.
O recorrente está obrigado a indicar as razões de facto e de direito em que estriba a sua discordância relativamente à decisão que põe em causa, na motivação do recurso, a qual termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos em que, resume as razões do pedido.
Sem embargo dos vícios de conhecimento oficioso, são as conclusões do recurso delimitam o âmbito do conhecimento do mesmo, pois são estas que habilitam o tribunal superior a conhecer as pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida (art. 402.º, 403.º e 412.º n.º1, todos do C. P. Penal).
Conforme resulta da acta da audiência de julgamento, a prova produzida foi documentada, em obediência ao abrigo do disposto no art. 363 do Código Processo Penal, mas o recorrente, apesar de requerer a renovação integral da prova nos termos do art. 412 n.º3 do CPP, não impugnou a matéria de facto nos termos legalmente exigíveis, pois não observa minimamente o disposto nesse preceito, desde logo na motivação do recurso.
Com efeito, dispõe o art.º412º n.º 3 do C.P. Penal que “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
E o n.º 4 que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.”
Na verdade, após a revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei 59/98 de 25-08, são exigidos conhecimentos técnicos específicos para a elaboração dos recursos, não só no que concerne à motivação como às conclusões, pretendendo o legislador, ao estabelecer detalhadamente a matéria a eles relativa "(...) potenciar a economia processual numa óptica de celeridade e eficiência" (cf. Preâmbulo da Lei 59/98).
Os recorrentes devem habilitar o Tribunal de recurso a conhecer com rigor, as suas discordâncias com a decisão recorrida, as suas pretensões e as razões de direito de uma e de outras, pois, o Tribunal não pode substituir-se às partes suprindo as suas deficiências, sob pena de ao fazê-lo estar a interpretar de forma incorrecta o pensamento daqueles.
É que, ao contrário do que sucedia na vigência do Código de Processo Penal 1929, que era dominado pelo princípio do conhecimento amplo, em que o Tribunal de recurso supria as insuficiências dos intervenientes processuais, "hoje a elaboração de um recurso, pelas exigências legais que sobre ela incidem obedece a uma técnica, não diremos difícil de executar, mais exequível somente com conhecimentos e com vigilância" (Ac. desta Relação de Lisboa de 14-01-2000 desta 5ª Secção Criminal proferido no Proc. 8190/99).
Na verdade, como salienta o STJ no seu aresto de 15 de Julho de 2004, proferido no Rec. 2360/04 – de que foi relator o Exmo. Conselheiro Dr. Santos Carvalho, “quem quer usufruir em pleno do seu indiscutível direito de defesa, constitucionalmente garantido, não pode esperar que o tribunal lho sirva «de bandeja», passe a expressão. Tem, ao invés, um ónus a cumprir, seja, no mínimo a observância das exigências legais, nomeadamente as do artigo 412.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, ónus aquele que, em caso algum, pode ter-se por excessivo, desproporcionado ou de impossível cumprimento. É justamente com vista a permitir a sua superação que a lei faz o arguido ser, sempre, assistido, em recurso, por defensor - art.º 64.º, n.º 1, d), do CPP.”
Tal ónus não foi minimamente observado pelo recorrente, nem na motivação, nem nas conclusões, pois ele, em sede de motivação limita-se a afirmar que “nega veementemente os factos constantes da acusação e dados como provados na audiência de discussão e julgamento…pelo que, a matéria de facto provada é manifestamente insuficiente para sustentar a decisão proferida”.
Não indica quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida, com referência aos suportes técnicos de gravação e apesar de requerer a renovação integral da prova, nos termos do art. 412 n.º3 do CPP, parece que o recorrente pretende que essa renovação deva fazer-se no tribunal de 1.ª instância e não neste tribunal, quando admissível, o que não é seguramente o caso.
Esse exame amplo não pode ser feito, por o recorrente não ter observado o disposto no art. 412 n.º3 e 4 do CPP, o que acarreta a manifesta improcedência do recurso, quanto à impugnação da matéria de facto, ficando confinado à verificação da existência dos vícios da matéria de facto prevenidos no art. 410 n.º2 do mesmo diploma legal – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável de fundamentação e o erro notório na apreciação da prova, que são de conhecimento oficioso, bem como à apreciação das demais questões suscitadas pelo recorrente.
Assim, são questões a decidir:
a) Se foi violado o princípio do contraditório, por o arguido não ter estado presente na audiência de julgamento, por total desconhecimento da sua realização;
b) Se o acórdão recorrido enferma dos vícios prevenidos no art. 410 n.º2 do CPP, nomeadamente da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
c) Se a pena acessória de expulsão do arguido deve ser revogada.
11. Comecemos pela primeira questão elencada.
Terá sido violado o princípio do contraditório, como sustenta o recorrente?
No que a tal respeita, o arguido alegou na motivação do recurso que:
- Não esteve presente na audiência de julgamento, por total desconhecimento da sua realização. Isto porque, sendo o arguido carpinteiro de profissão, por vezes ausentava-se da sua residência por várias semanas, Residência esta, que o arguido dividia com outras pessoas.
- Desconhece o paradeiro da notificação enviada por carta postal simples, a dar conhecimento do dia e hora da audiência de discussão e julgamento.
- Da mesma forma, o arguido nunca recebeu qualquer convocatória do Instituto de Reinserção Social, nem compareceu no referido Instituto para entrevista.
- Foi, pois, com total surpresa que tomou conhecimento da realização da audiência de discussão e julgamento, bem como da informação constante do Relatório Social para Determinação da Sanção.
- Desconhece quem esteve presente no Instituto de Reinserção Social em seu lugar, supondo no entanto que, atendendo ao remetente, alguém com o intuito de obter subsídios ou quaisquer outras vantagens, se terá feito passar por si.
- Nega veementemente todos os factos constantes da acusação e dados como provados na audiência de discussão e julgamento.
- Não teve portanto, qualquer oportunidade de exercer o Principio do Contraditório, princípio consagrado constitucionalmente e pilar basilar do sistema jurídico-criminal português.
A questão reconduz-se a saber se foi cometida alguma nulidade insanável, que inquine o julgamento efectuado, que o recorrente não invoca, mas cujo conhecimento é oficioso em qualquer fase do processo (cf. art.119 do CPP).
Importa, para sua decisão, destacar o seguinte no que respeita à marcha do processo:
- O recorrente foi constituído arguido em 19/04/2005, a fls. 53, foi interrogado nessa qualidade e prestou nessa mesma data TIR (fls. 59), indicando como sua residência a Travessa Antero de Quental n.º11, 2.º Esquerdo, Amadora.
- Voltou a ser ouvido pela PJ no dia 24 de Junho de 2005 (v.fls.91).
- Encerrado o inquérito e proferida a acusação veio a ser notificado desta, por via postal registada, na referida morada.
- Recebida a acusação e designado dia para julgamento, foi determinado, por despacho de 9.2.2006, que o arguido aguardasse os ulteriores termos do processo em prisão preventiva, tendo sido emitidos mandados de detenção (cf. fls.143 e v).
- Na 1.ª data designada para a realização da audiência de julgamento a que faltaram, além do arguido (cuja detenção e notificação através da PSP se mostrou inviável, por, segundo consta de fls.192, não residir ninguém, há cerca de um mês, na morada indicada pelo arguido) várias testemunhas da acusação, foi a audiência adiada para o dia 9 de Maio de 2006, pelas 13,30 horas, tendo-se determinado a passagem de novos mandados para a detenção do arguido, a serem entregues à PSP e à PJ (v.fls.200 e 201).
- O arguido foi notificado para a audiência por via postal simples, com prova de depósito, na morada constante do termo de identidade e residência (v.fls.221).
- Em 9 de Maio de 2006, o arguido faltou a julgamento, não se tendo logrado a sua detenção, apesar das diligências efectuadas para o feito (v.fls.227-v , 228, 249 e 250), tendo-se determinado o início do julgamento, com gravação da prova, nos termos do art. 333.º do CPP, vindo, no final da sessão, a designar-se para continuação da audiência o dia 30 de Maio de 2006, pelas 13,30 horas, tendo em vista a audição de testemunhas que não haviam comparecido e possibilitar o cumprimento dos mandados emitidos contra o arguido.
- O arguido veio a ser notificado para a nova audiência, por via postal, com prova de depósito (v.fls.238, 239 e 261), mas voltou a faltar, tendo sido produzida a prova testemunhal em falta, produzidas alegações e designado o dia 6 de Junho de 2006, pelas 13,30 horas, para publicação do acórdão, data que foi também comunicada ao arguido, por via postal, com prova de depósito (v.fls.257 a 260).
- Em 6 de Junho de 2006 foi proferido o acórdão sob recurso, na ausência do arguido, que só veio a ser notificado pessoalmente do mesmo em 26 de Setembro de 2006, por ter sido detido pela PJ em cumprimento dos mandados de detenção contra ele emitidos (v.fls.323 e 324).
- O arguido não informou nos autos qualquer alteração da sua residência.
- Das notificações feitas ao arguido para julgamento consta a advertência de que, faltando, a audiência poderia ter lugar na sua ausência, sendo representado, para todos os efeitos possíveis, pelo seu defensor, e que em caso de adiamento, pode ter lugar a sua audição, a requerimento do seu advogado ou defensor nomeado, ao abrigo do disposto no art. 333 n.º3 do CPP.
- O arguido esteve sempre representado por defensor nomeado que poderia ter requerido - mas não requereu - que ele «fosse ouvido na segunda data designada pelo presidente do tribunal colectivo ao abrigo 312-2» (art.333.3).
** É sabido que as alterações ao CPP decorrentes do Decreto-Lei n.º320-C/2000, de 15 de Dezembro, visaram o combate à morosidade processual comprometedora da eficácia do direito penal e do direito do arguido a ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa, objectivo constitucionalmente consagrado no art. 32 n.º 2 CRP.
Introduziu-se uma nova modalidade de notificação do arguido, por via postal simples depositada no receptáculo da morada indicada no processo pelo próprio.
Considerou-se que da atribuição do estatuto de arguido resultaria também a sujeição a termo de identidade e residência; e que, no acto de prestar esse termo, lhe seria dado conhecimento de que as posteriores notificações seriam feitas por via postal simples para a morada indicada por ele (incumbindo-lhe a ele, arguido, comunicar ao processo eventual alteração de morada).
Articulou-se ainda este regime de notificações com o da limitação dos casos de adiamento da audiência com fundamento na falta do arguido notificado, devendo o tribunal ponderar sempre da necessidade da presença do arguido na audiência, limitando-se a possibilidade de adiamento da audiência, estando aquele regularmente notificado, à imprescindibilidade da sua presença, desde o início, para a descoberta da verdade (art. 333 n.º1).
Exige-se no n.º 1 do art. 333 que, na ausência do arguido, o presidente do tribunal tome as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência. E daí que a audiência, não tendo o tribunal «considerado absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a (...) presença do arguido desde o seu início» (art.333.1), pudesse - sem necessidade de despacho explícito nesse sentido - começar logo (como, efectivamente, começou), com a inquirição «das pessoas presentes» (nº 2):
Sendo a celeridade processual um objectivo a perseguir no sentido da materialização do direito do arguido a um julgamento rápido, tal objectivo pressupõe porém que estejam sempre asseguradas todas as garantias de defesa.
Como se diz no Acórdão proferido por este Tribunal da Relação (Rec. n.º 93549/02, de 27.03.2003, acessível in www.dgsi.pt/jtrl), “Se é assim certo que o processo penal deve consagrar expedientes legais que permitam atingir o sobredito desiderato de se chegar a um julgamento no mais curto prazo possível também não é menos certo que a expectativa legítima do arguido é a de que lhe seja feita justiça e não a de que pura e simplesmente se lhe "arrume" o processo de qualquer maneira e a qualquer preço e, por isso, a interpretação das normas vigentes não pode deixar de acautelar até ao limite o sentido que mais eficazmente se coadune com a melhor e mais adequada protecção das garantias de defesa e que salvaguarde um desenvolvimento do processo efectivamente equitativo. Nesta linha de pensamento já doutrinou também o Supremo Tribunal de Justiça (Ac. para fixação de jurisprudência n° 6/2000 de 00.01.19 ao afirmar: "A celeridade processual, como objectivo, só deve prevalecer quando o direito do arguido não possa ser afectado de forma injustificada e definitiva, sendo este o limite de qualquer opção legislativa..."”.
Ora, o arguido goza do direito de estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito e de ser ouvido pelo tribunal sempre que este deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte, sendo obrigatória a sua presença na audiência de julgamento (embora com as excepções dos art. 333.º e 334.º).
Voltando ao regime do art. 333 do CPP, resulta deste que:
"1. Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência.
2. Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.°s 2 a 4 do art. 117.º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referidas nas alíneas b) e c) do art. 341°, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do art. 117.º”.
3. No caso referido no n.º anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, e se ocorrer na primeira data marcada o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do art. 312º, nº 2".
De tudo resulta que a regra continua a ser o direito e obrigação de comparência, podendo o julgamento ser realizado na ausência do arguido nos seguintes casos:
- a requerimento seu ou com o seu consentimento, se se encontrar praticamente impossibilitado de comparecer na audiência;
- se cabia ao caso processo sumaríssimo e o procedimento foi reeenviado para a forma comum;
- em qualquer outro caso em que o arguido tenha sido regularmente notificado e não compareça desde que,
- o presidente tenha tomado previamente as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e
- o tribunal não considere a presença do arguido desde o início da audiência indispensável para a descoberta da verdade material.
Regressando à marcha do processo, destaca-se:
- que o arguido prestou TIR, indicando morada para passar a receber as notificações;
- que o arguido ausentou-se dessa morada, não indicando nenhuma outra ao tribunal onde pudesse ser encontrado;
- que o arguido foi notificado da acusação;
- que o tribunal realizou o julgamento na ausência do arguido, tendo procedido à sua notificação, em conformidade tendo ordenado a realização de várias diligências com vista à detenção do arguido para comparência nas diversas sessões da audiência de discussão e julgamento;
- que o arguido esteve sempre representado por defensor oficioso, que não requereu a audição do arguido em nenhuma das sessões designadas para a audiência de julgamento.
Assim se compatibilizando a celeridade processual com as garantias de defesa, como aliás ocorreu no caso em apreço, em que o recorrente, tendo prestado termo de identidade e residência, não ignorava os seus deveres processuais e as consequências da sua inobservância, e sabia ou teve a possibilidade de saber das datas designadas para a audiência de julgamento, de que fora devida e legalmente notificado, sendo de todo irrelevante o alegado pelo recorrente nos pontos 1 a 8 da motivação do seu recurso.
O arguido, através do seu defensor, teve toda a possibilidade de contraditar a prova que serve de suporte à decisão e se não esteve presente, sibi imputet, pois ausentou-se da sua residência e não indicou outra ao tribunal onde pudesse ser encontrado, violando a obrigação que sobre ele pendia de “não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado” – cf. art. 196 n.º3, alin. b) do CPP.
A audiência de julgamento «na ausência do arguido regularmente notificado» obedeceu pois, estritamente, ao ritual, pressupostos e condicionalismos legalmente determinados, não enfermando, por isso, de «nulidade» (designadamente a «nulidade insanável» cominada pelo art. 119.º, alin. c) do CPP para a «ausência do arguido nos casos em que a lei exigir e, no caso, não exigia a respectiva comparência»), pelo que não subsiste qualquer razão quanto à pugnada repetição do julgamento.
12. Dos vícios do art. 410 n.º2 do CPP.
Na apreciação dos vícios enumerados no art. 410 do CPP o tribunal só pode ter em consideração o vício que resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
O recorrente veio alegar nas conclusões do recurso que a matéria de facto dada como provada, é manifestamente insuficiente para sustentar a decisão recorrida, mas não o demonstra em sede de motivação.
Sobre a questão da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escrevem Simas Santos e Leal-Henriques (em anotação ao art. 410 do CPP):
“A al. a) do n.º 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”.
Por seu turno Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 340, adianta: “Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”.
E tem sido este, aliás, o entendimento jurisprudencial dominante.
Com efeito, o STJ, no seu Ac. de 16/04/98, relatado pelo Cons. Hugo Lopes (www.dgsi.pt) decidiu que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”.
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se refere a al. a) do n.º 2 do art. 410º, CPP, pressupõe um caso de fronteira subsuntiva, carecido de correcção ampliativa (cf. Ac. STJ, de 11/7/91, BMJ 409/421), traduzindo, assim, a impossibilidade de um juízo subsuntivo seguro: ocorre quando os factos provados são passíveis de desenvolvimentos complementadores determinantes de juízo lógico-subsuntivo diverso do vertido na decisão ou, dito de outra forma, a “premissa histórica da decisão” deixa antever possibilidades de mais vasta indagação relativamente a hipóteses alternativas de juízo subsuntivo.
Ora, os factos que o tribunal recorrido deu como assentes são manifestamente suficientes para se decidir sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime imputado ao recorrente e dos demais requisitos necessários à decisão de direito, pelo que tal vício improcede.
Do vício de contradição insanável de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
O vício em apreço, como resulta da letra do art. 410, n.º 2 al. b) do CPP, só se deve e pode ter por verificado quando ocorre uma contradição insanável na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, isto é, um conflito inultrapassável na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, o que significa que nem toda a contradição é susceptível de o integrar, mas apenas a que se mostre insanável, ou seja, aquela que não possa ser ultrapassada ou esclarecida de forma suficiente com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras da experiência.
A contradição insanável da fundamentação é um vício na construção das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão. Se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível (cf. Ac. STJ de 97.10.22, in proc. 612/97).
Qualquer um dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do nº 2 do art. 410 do CPP, como decorre da letra da lei só se poderá ter por verificado se resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, isto é, com exclusão de exame e consulta de quaisquer outros elementos do processo (cf. entre outros os ac. do STJ de 90-01-10 e de 94-07-13, o primeiro publicado na AJ, 5, 3 e o segundo na CJ/STJ, ano II, tomo III, 197), pelo que a actividade de fiscalização e de controlo do tribunal superior neste particular, conquanto incida sobre toda a decisão, com destaque para a proferida sobre a matéria de facto, não constitui actividade de apreciação e julgamento da prova, sendo que ao exercê-la se limita a verificar se a mesma contém algum ou alguns dos mencionados vícios, sendo que no caso de aquela deles enfermar e, em face disso, se tornar impossível decidir a causa, deverá o processo ser reenviado para novo julgamento, tendo em vista a sua sanação (art. 426, n.º1 do CPP).
Este vício ocorre quando se afirma e nega ao mesmo tempo uma coisa ou uma emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas. A contradição pode suceder entre segmentos da própria fundamentação – dão-se como provados factos contraditórios, dá-se como provado e não provado o mesmo facto, afirma-se e nega-se a mesma coisa, enfim, as premissas contradizem-se - , como entre a fundamentação e a decisão - esta não se encontra em sintonia com os factos apurados (cf., neste sentido, Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2ª Ed., Editorial Verbo, págs. 340 e 341).
A contradição insanável da fundamentação tem de se reportar a factos essenciais à caracterização do crime, suas circunstâncias juridicamente relevantes ou susceptíveis de influenciar a medida da pena.
Da leitura do acórdão recorrido não se vislumbra que ele enferme deste vício.
Finalmente, no que respeita ao erro notório na apreciação da prova, para que este se verifique é necessário que se esteja perante um erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem comum (de formação média) - neste sentido vem sendo pacífica a jurisprudência, cfr., por todos, o Ac. STJ de 17/12/97 (BMJ 472/407).
Aliás, mesmo para quem admite a configuração de tal vício quando à violação do princípio in dubio pro reo, faz-se notar que, para tanto, a sua existência «... só pode ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o Colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.» - cfr. Ac. STJ de 24 de Março de 1999, in Col. Jur., Acs. STJ, ano VII, tomo I - 1999, p. 24).
Ora, como já vimos acima, o Tribunal Colectivo sustenta a sua convicção, não se verificando nos factos elencados como provados qualquer violação das regras de experiência comum.
Por isso que se tem por fixada a matéria de facto nos termos em que o tribunal recorrido assim o considerou, improcedendo, em consequência, o reclamado reenvio do processo para novo julgamento.
13. Os factos que o tribunal recorrido houve por provados integram sem margem para dúvidas os pressupostos objectivos e subjectivos dos crimes de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.172 n.º2 do Código Penal, por que o arguido foi condenado.
O arguido não questionou em sede de recurso a medida da pena que lhe foi imposta, que constitui questão autónoma para efeitos de recurso (cf. art. 403 n.º2, alin. e) do CPP), pelo que não há que conhecer dessa questão.
14. Da pena acessória de expulsão:
O tribunal recorrido, no pressuposto de que o arguido era, ao tempo da prolação do acórdão recorrido, cidadão de Cabo Verde, que não se mostra provado que exerça em Portugal, com regularidade, qualquer actividade profissional legal, ou aqui tenha o seu agregado familiar, decretou, sob invocação do disposto nos artigos conjugados 34.º n.º1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, 68.º n.º1, corpo, alin. a) do DL n.º59/93, de 3 de Março, e 101.º n.º1, alin. a) do DL n.º 244/97, de 8 de Agosto (na redacção do DL n.º4/01, de 10/1, e na do DL n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro), a expulsão do condenado do território nacional, por dez anos, a executar, de imediato, após o cumprimento da pena.
Porém, analisando o acórdão recorrido, verifica-se que o tribunal não elenca nos factos provados suporte para a condenação na pena acessória de expulsão que decretou, no pressuposto de que o arguido é cidadão de Cabo Verde, quando é patente dos documentos juntos aos autos que ele adquiriu a nacionalidade portuguesa, nos termos do art. 3.º da Lei n.º 37/81, de 3 de Outubro, pelos menos desde Março de 1999 (doc. de fls. 60, 61, 178 ,179, 339 e 340).
Assim, a pena de expulsão não pode ser mantida, pois afronta o art.33.º n.º1 da Lei Fundamental que proíbe a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional.
Assim, procede, neste conspecto, o recurso.
15. Tributação.
Por ter improcedido parcialmente a pretensão do recorrente, impende sobre este o ónus do pagamento das correspondentes custas – art. 513 n.º 1 e 514 n.º 1, do Código de Processo Penal e art. 82 n.º 1 e 87 n.º 1 al. b), estes do Código das Custas Judiciais.III
16. Decisão.
Face ao exposto, acordam os juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação, em conceder parcial provimento ao recurso, e, em consequência, revoga-se o acórdão recorrido na parte em que decretou a expulsão do arguido do território nacional, pelo período de dez anos, mantendo-o quanto ao mais.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s.
(Processado por computador e revisto pelo relator).
Lisboa, 2007.01.18
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