| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório.
Na comarca de Lisboa,
No âmbito do processo de insolvência em que é insolvente
I, SA,
foi aprovado o Plano da Insolvência, que mereceu a desaprovação do
Instituto de Segurança Social IP e do
Ministério Público,
Que vêem pelo presente recurso de apelação impugnar a sentença homologatória da deliberação da assembleia de credores que aprovou tal plano.
Nas suas alegações o apelante Ministério Público formula as seguintes conclusões:
1 – A relação jurídica tributária é enformada pelos princípios da indisponibilidade e irrenunciabilidade, porquanto a incidência dos impostos, taxas, formas e tempos de pagamento, bem como benefícios fiscais são apenas os estabelecidos na lei fiscal.
2 – Assim, não é possível ao Estado conceder perdões ou moratórias de pagamentos em desrespeito às normas que os estipulam – art° 103 da CRP, 85 do CPPT e 30 n° 2 e 36 n° 3 da LGT.
3 — Não é permitido aos particulares decidir quanto ao regime de pagamentos dos impostos, nem mesmo em assembleia de credores em sede de processo de insolvência,
4 — pois o art° 192 n° 2 do CIRE dispõe que o Plano (de insolvência) só pode afectar por forma diversa a esfera jurídica dos interessados, ou interferir com direitos de terceiros, na medida em que tal seja expressamente autorizado neste título ou consentido pelos visados.
5 — E conforme é referido por Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE anotado, pag. 45 "... a letra do art° 194 CARE procurou acolher de uma forma evidente as duas facetas em que se desdobra o princípio da igualdade, traduzida na necessidade de tratar igualmente o que é semelhante e de distinguir o que é distinto, sem prejuízo do acordo dos credores atingidos em contrário".
6 — Desta forma, as deliberações da assembleia de credores para discussão e votação do Plano de Insolvência terão sempre de respeitar os condicionalismos legais de pagamento das obrigações tributárias, sob pena de serem ilegais — art° 294 e 295 do Código Civil.
7 — O Plano de Insolvência aprovado na assembleia de credores, com o voto contra da Fazenda Nacional, prevê um esquema de pagamento das dívidas fiscais que não se coaduna com o estabelecido nas leis tributárias, designadamente nos art°s 196 e 199 do CPPT,
8 — nomeadamente nada fixando quanto ao prazo e modo de pagamento das dívidas, apenas dando como pressuposto do Plano de Insolvência que o crédito estatal estará extinto na data de entrada em funcionamento do mesmo, ao que parece mediante financiamento ainda a obter.
9 — Assim, tendo a sentença que homologou a deliberação da assembleia de credores que aprovou o Plano de Insolvência em causa, violado o disposto em normas imperativas, nomeadamente os art° 103 da CRP, 85, 196 e 199 do CPPT e 30 n° 2 e 36 n° 3 da LGT, deverá ser revogada e substituída por outra que recuse a homologação do dito Plano de Insolvência no que diz respeito aos créditos fiscais reclamados pela Fazenda Nacional, assim se fazendo Justiça.
A insolvente contra-alegou, defendendo a confirmação da decisão.
O credor Instituto de Segurança Social IP deduziu também alegação, concluindo pela seguinte forma:
1. O presente recurso vem interposto da sentença que homologou o Plano de Insolvência, da sociedade comercial "I, S.A.", aprovado em Assembleia de Credores, porquanto a mesma viola o disposto nos art°s 195° e 215.° do CIRE e 1°, 2°, 3° e 5.° do DL n.° 411/91, de 17/10.
2. O referido Plano de Insolvência estabeleceu uma redução e um diferimento de créditos públicos (da Segurança Social) sem expressa autorização desta, em violação do art. 2° do D.L. 411/91, de 17/10.
3. A sociedade não demonstrou poder oferecer garantias reais de forma a acautelar a totalidade do crédito da Segurança Social, nos termos do artigo 5° do Decreto Lei n° 411/91, de 17/10, e n°2 do Despacho Normativo n° 220/95, de 22 de Novembro;
4. A sociedade não retomou o pagamento das contribuições mensais à Segurança Social desde a entrada da petição em Juízo;
5. É à Lei que cabe a regulação da obrigação contributiva e não a uma vontade colectiva, em sede de Assembleia de Credores, o que permite a concessão de benefícios, moratórias, perdões fiscais, conseguidos não nos precisos e excepcionais termos da Lei, mas em resultado de uma vontade colectiva, o que constitui uma violação ao princípio da igualdade e da legalidade.
6. Acrescente-se ainda que o n.° 1 do art.° 195.° do CIRE consagra que o plano de insolvência deve indicar, claramente, as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência e o plano em análise, no presente recurso, não só não cumpriu essa exigência, como também não observou o disposto na alínea e) do n.° 2 do mesmo art.° 195º.
7. E a omissão da indicação dos preceitos legais derrogados pelo plano, constitui violação não negligenciável de regras procedimentais ou de normas aplicáveis ao seu conteúdo (Código de Recuperação de Empresas Anotado, Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Volume II, Quid Iuris, 2005).
8. Estatuindo por sua vez o artigo 215° do CIRE, que "o juiz do processo recuse oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado pela assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo.
9. E no caso sub judice temos como vício não negligenciável não só a omissão da «indicação dos preceitos legais derrogados pelo plano e o âmbito dessa derrogação» (e) do n.° 2 do 195.° do CIRE), como também a violação de todas as normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autorize (neste sentido mesmos autores e obra atrás citada).
10. E o referido art.° 215.° do CIRE confere ao tribunal o papel de guardião da legalidade, cabendo-lhe, em consequência, sindicar o cumprimento das normas aplicáveis como requisito da homologação do plano, quer as que concerne a aspectos de procedimento, como as que concerne ao conteúdo do plano (os respeitantes à sua parte dispositiva e, além deles, os que fixam os princípios a que ele deve obedecer imperativamente e os que definem os temas que a proposta deve apresentar).
11. À auto-regulação consagrada no CIRE impõe-se normas, em vigor no nosso ordenamento juridico, que fixam limites e exigências formais e materiais que cremos não terem sido respeitados com a homologação do Plano em análise.
12. A derrogação feita ao disposto no DL 411/91, de 17/10 pelo que consta do plano, para a qual nem o Administrador da Insolvência, nem a Assembleia de Credores têm competência e poderes é ineficaz, não produzindo quaisquer efeitos.
13. Nestes termos a sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo fez uma incorrecta interpretação e aplicação da Lei, violando o disposto nos art°s 195° e 215.° do CIRE e 1°, 2°, 3° e 5.° do DL n.° 411/91, de 17/10
Termos em que, no provimento deste Recurso deve revogar-se a decisão recorrida, seguindo o processo os ulteriores termos legais.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
A questão a resolver consiste em apurar se deve ou não ser judicialmente homologado um plano de insolvência como o deste processo.
II - Fundamentos.
O plano em causa diz o seguinte, na sua parte descritiva:
I SA
PLANO DE RECUPERAÇÃ0
O plano de recuperação adiante desenvolvido está em total concordância, com a conclusão preliminar do relatório apresentado ao Tribunal, designadamente que:
1 Não obstante a situação de insolvência evidenciada, a empresa possui inequívoca viabilidade económica e financeira;
2 - A administração da empresa e o conjunto das pessoas que nela colaboram estão totalmente comprometidos em manter a continuidade da empresa e a colaborar no que for necessário para levar a bom termo a sua recuperação;
3 - Que à generalidade dos parceiros comerciais não se vislumbra outra solução útil que não seja a via da recuperação, apostando igualmente na normalização da situação económica e financeira da empresa.
Começando pelas linhas gerais deste plano, elaborou-se um quadro de pressupostos, construído a partir de elementos históricos e previsionais e ainda de referências obtidas externamente, de entre as quais se destacam as utilizadas para justificar o incremento do volume de negócios em especial para os anos de 2008, 2009 e 2010.
Neste contexto, foram, de entre outros, trazidas a este plano, previsões da AICCOPN (Associação dos Industriais da Construção Civil e Obras Públicas). Refere esta associação que, se por um lado as adjudicações de obras públicas em 2006 se ficaram por pouco mais de 50% das verificadas em 2004, o pior dos últimos 20 anos, estima que o ciclo de contracção está a inflectir favoravelmente e de forma inequívoca com o final de 2007.
A favor desta evolução, perfila-se um conjunto de novas adjudicações de considerável magnitude, sendo elas os cerca de 900 km de novas concessões rodoviárias, a rede de alta velocidade e a construção do novo aeroporto.
Só para as novas concessões lançadas a concurso, estima-se um valor global de 2.000.000.000 (dois biliões) de Euros, montante que ficará na responsabilidade de concessionários privados, para os quais a empresa já foi convidada a participar e que se reflectirá na facturação de 2008, 2009 e 2010.
A concretização destas adjudicações, além de contribuir para os incrementos mais fortes do volume de negócios nos próximos dois / três anos, permitirá, por outro lado, reduzir a dependência de encomendas de entidades estatais, tradicionalmente más pagadoras, logo com reflexos positivos na redução do prazo médio de recebimentos.
O plano de recuperação assenta em quatro pilares:
1. Equilíbrio da tesouraria (Pressupostos 5 a 14).
a) Redução do prazo médio de recebimentos (PMR) de 273 dias (média dos últimos 4 anos) para um PMR de 150 dias com objectivos de redução de 30 dias cada ano até 2011, justificado pela diversificação da carteira de clientes com peso crescente de clientes não estatais;
b) Redução do prazo médio de pagamentos (PMP) de 447 dias (média dos últimos 4 anos) para um PMP de 120 dias já em 2008 e redução progressiva para 60 dias até 2011 e seguintes, justificado pela necessidade de melhorar a relação com fornecedores.
2. Crescimento do Volume de Negócios (Pressupostos 19 a 24). Sustentado pelos contratos em carteira no valor de 2.840.469,47€ acrescidos da iminência de lançamento de novos concursos relacionados com a expansão da rede rodoviária especialmente as novas concessões, rede de alta velocidade e novo aeroporto.
3. Plano de contingência a vigorar na empresa durante o período em análise.
a) Contenção da massa salarial através do congelamento de aumentos de salários, suspensão de novas contratações não imprescindíveis para o "core business" da empresa e concretização de quatro rescisões, sendo duas imediatas e as outras previstas para o início de 2008;
b) Mudança de instalações com objectivo de redução em 50% dos custos de locação até final do primeiro trimestre de 2008;
c) Monitorização rigorosa de todas as despesas não essenciais para a actividade comercial da empresa, bem como dos indicadores de gestão, especialmente os que têm reflexo na tesouraria, principal causa do desequilíbrio financeiro da empresa;
4. Amortização da dívida.
a) Desenvolvida em um único cenário e projectada até 2014, com um ano de carência e que pressupõe:
b) Em finais de 2007, início de 2008, obtenção de fundos para liquidação da dívida ao Estado no valor de 124.766,11 € sem o que a empresa fica impossibilitada de concorrer a novas adjudicações;
c) Não agravamento das taxas de juro de financiamento e, se possível mantê-las condicionadas em valores não superiores a 8%;
d) Conversão de 283.552 € de suprimentos em prestações suplementares de capital;
e) Transformação do crédito da G no valor de 179.977,84 € numa participação desta no capital social da I e, consequentemente, retirando este valor do passivo, incorporando-o em capital social;
f) A dívida a fornecedores será amortizada até 2013 e a de bancos até 2014, neste último caso devido à obtenção de fundos financeiros para liquidar a dívida ao Estado como se descreve em b).
As peças elaboradas para este plano de recuperação, são as seguintes:
• Quadro de Pressupostos Gerais;
• Demonstrações de Resultados previsionais até 2013;
• Tesouraria Geral até 2013;
• Quadro Referência Amortização da Dívida;
• Amortização da Dívida.
As peças auxiliares são:
• Balanço com valores até 2007 (sendo este último ano por estimativa);
• Quadro de Clientes a facturar em 2008;
• Quadro de Pessoal;
• Resumo de Credores;
Com referência à Tesouraria Geral, saliente-se que não obstante em 2008 ainda seja necessário recorrer a financiamento para cobertura das obrigações ao sector público estatal, em 2009 haverá tesouraria para iniciar a amortização da dívida.
Não se apresentam demonstrações previsionais para o ano de 2014 por se considerar que o valor residual da dívida no final de 2013 engloba apenas uma parte de bancos não relacionada com a dívida inicialmente por estes reclamada e uma parcela relativa a accionistas por vencimentos não levantados.
As amortizações serão anuais e pagas no final de cada ano com a primeira prestação prevista para o final de 2009 e em proporção directa ao peso de cada uma relativamente ao montante total da dívida.
Contudo, havendo disponibilidades de tesouraria e desde que tal não comprometa o mínimo indispensável para garantir a gestão corrente da empresa, fica em aberto a possibilidade de antecipar a amortização da dívida logo que ocorra o fecho das contas do primeiro semestre de 2009. Neste caso, a amortização poderá ser efectuada em duas tranches anuais, não necessariamente de igual valor, respectivamente em 30 de Setembro e 28 de Fevereiro com a primeira tranche em Setembro de 2009 e a segunda em Fevereiro de 2010.
Para o cálculo das amortizações, o montante total da dívida reclamada pelos credores, no valor de 2.946.250,43 €, foi dividido em duas parcelas, uma de 602.755,22 € referente ao total de bancos, e outra no valor de 2.343.475,21 € referente ao total de fornecedores, correspondendo um peso de 20% e 80%, respectivamente (ver quadro referência de amortização da dívida).
No montante da dívida atrás referido, estão incluídos os créditos reconhecidos e/ou reclamados mais os juros vencidos e igualmente reclamados. Para os efeitos deste plano de recuperação considera-se que aos montantes da dívida em causa não existem quaisquer outros encargos que se haja vencidos ou que o venham a ser no futuro.
Foram consideradas de pagamento prioritário e incluídas no Mapa de Tesouraria as seguintes dívidas:
• Ao pessoal no montante de 27.161,81 €;
• Ao Estado no total de 124.766,11 € (desdobrada por 73.488,74 às Finanças I.G.C.P., e 51.277,37 € à Segurança Social I.G.F.S.S.).
Também, e uma vez que 1% da dívida é constituída por créditos inferiores a 1.600 € distribuída por 31 credores, considera-se desejável iniciar a liquidação por estas pequenas quantias que perfazem um total de 29.163,80 € a concretizar durante o ano de 2009.
Uma nota para a situação dos capitais próprios da empresa face ao artigo 35.° do Código das Sociedades Comerciais:
Tendo a administração consciência das implicações que a situação dos capitais próprios acarreta para a imagem da empresa, também não pode ignorar que estão em vigor medidas de excepção.
Enquanto estas perdurarem, o que se prevê durante os próximos 5/6 anos, os órgãos sociais da empresa tomarão as medidas que estiverem ao seu alcance com o objectivo de minorar a situação líquida negativa.
Salienta-se as medidas já atrás equacionadas, em f) e g) do ponto 4, cuja concretização colocará a estrutura dos capitais próprios com a seguinte composição:
Capital Social Actual 500.000
Dívida à G convertida em capital 179.978
Capital Social resultante 679.978
Prestações Suplementares 283.552
Reservas Legais 7.731
Outras Reservas 71.660
Resultados Transitados em 1/01/2007 -1.215.033
Resultados Líquidos em 31/12/2007 -201.550
Total Capital Próprio em 01/01/2008 -373.663
Nota: a título exemplificativo, reproduz-se no balanço em final de 2007 em coluna adicional, estas alterações, para se ter uma ideia do impacto que tais medidas teriam se já estivessem nele consideradas.
Outra medida cuja viabilidade será ponderada oportunamente, de acordo com o disposto no artigo 95.0 do CSC e tendo em consideração a evolução dos resultados líquidos e sem prejuízo da prévia informação a todos os credores da empresa, passa pela redução do capital social para cobertura de prejuízos.
Tal decisão permitirá melhorar a estrutura do balanço, tornando o capital social mais adequado ao património líquido da empresa e poderá ser articulada com a eventualidade de entrada de novo parceiro na empresa e correspondente entrada de capital.
Para efeitos comerciais, e nos casos em que tal se mostre necessário, a empresa apresentar-se-á a concurso em associação com outras empresas que estejam em melhor situação de cumprimento dos rácios de equilíbrio económico e financeiro, deixando a estas a exibição das credenciais que venham a ser exigidas nos cadernos de encargos.
Lido e relido o plano de recuperação, ressalvando a nossa pobreza de conhecimentos de economia e gestão, parece de concluir que o plano em causa propõe algumas medidas principais, tais como:
· Equilíbrio da tesouraria (Pressupostos 5 a 14).
· Redução do prazo médio de recebimentos;
· Redução do prazo médio de pagamentos ;
· Crescimento do Volume de Negócios ;
· Plano de contingência a vigorar na empresa durante o período em análise.
· Contenção da massa salarial;
· Mudança de instalações com objectivo de redução em 50% dos custos de locação;
· Monitorização rigorosa do giro comercial;
· Amortização da dívida.
· Projectada até 2014, com um ano de carência;
· Pagamento da dívida ao Estado no valor de 124.766,11 € em finais de 2007, início de 2008;
· Não agravamento das taxas de juro de financiamento;
· Conversão de 283.552 € de suprimentos em prestações suplementares de capital;
· Transformação do crédito da G no valor de 179.977,84 € numa participação desta no capital social da I;
· Amortização da dívida a fornecedores até 2013 e a de bancos até 2014.
Pelo que podemos compreender, as dívidas ao Estado são pagas no segundo ano seguinte ao do plano, decorrendo um ano de carência.
Tal urgência de pagamento decorre não tanto de uma acrisolada preocupação de cumprimento de obrigações fiscais e para-fiscais, mas mais da constatação de que sem o seu rápido pagamento a empresa fica impossibilitada de concorrer a novas adjudicações.
Dito de outra forma: se a empresa quiser sobreviver terá de pagar atempadamente as suas dívidas fiscais e para-fiscais.
Nada disso provoca estranheza, nada disso é insólito, pelo contrário, há que reconhecer que o plano de recuperação tem objectivos válidos e aparentemente realistas.
Também estamos de acordo com a doutrina do douto Acórdão da Relação de Lisboa de 17-7-2008 (Relator: Neto Neves), segundo a qual a natureza especial do processo de insolvência e o reflexo que nele assume os princípios da igualdade e o da auto-regulação da insolvência pelos credores, impõem um entendimento restritivo das normas tributárias constantes dos art.ºs 30, n.º2, 36, n.º3, da LGT, relativas, respectivamente, à indisponibilidade do crédito tributário e à inadmissibilidade de moratória no pagamento das obrigações tributárias fora dos casos especialmente previstos na lei; e que
Consequentemente, pode o próprio Estado, enquanto credor tributário e simples parte ao intervir nos processos judiciais de insolvência, aderir a um plano de insolvência que preveja, quanto às dívidas fiscais, perdão parcial de juros e moratórias.
Cremos, todavia, que por mais correcta que seja a orientação assumida, ela tem que assentar em alguns pressupostos formais, quais sejam, os que constam especificamente da lei relativa a tais planos.
Relativamente à objecção que coloca o apelante Instituto de Segurança Social no que diz respeito à não observância do artº 2º do Decreto-Lei nº 411/91, de 17 de Outubro, embora na verdade não tenha havido autorização sua expressa para o diferimento do pagamento dos seus créditos, pode entender-se que o preceito estava pensado para o Código de Falências e de Recuperação de Empresas existente na altura (Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, com a redacção que lhe foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 315/98, de 20 de Outubro), sendo certo que o novo Código, designado por CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas) aprovado pelo Dec.-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, é tributário de uma lógica bastante diferente, como resulta claramente do seu preâmbulo.
A objecção não deixa de ter o seu fundamento, embora mitigado pelo facto de ter entrado em vigor novo Código assumidamente inovador relativamente ao anterior.
Mas onde a objecção do apelante Instituto é inatacável, é no que toca ao não cumprimento de algumas disposições do artº 195º do CIRE.
Dispõe o citado preceito que
Artigo 195.º
Conteúdo do plano
1 - O plano de insolvência deve indicar claramente as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência.
2 - O plano de insolvência deve indicar a sua finalidade, descreve as medidas necessárias à sua execução, já realizadas ou ainda a executar, e contém todos os elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e homologação pelo Juiz, nomeadamente:
a) A descrição da situação patrimonial, financeira e reditícia do devedor;
b) A indicação sobre se os meios de satisfação dos credores serão obtidos através de liquidação da massa insolvente, de recuperação do titular da empresa ou da transmissão da empresa a outra entidade;
c) No caso de se prever a manutenção em actividade da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiro, e pagamentos aos credores à custa dos respectivos rendimentos, plano de investimentos, conta de exploração previsional e demonstração previsional de fluxos de caixa pelo período de ocorrência daqueles pagamentos, e balanço pró-forma, em que os elementos do activo e do passivo, tal como resultantes da homologação do plano de insolvência, são inscritos pelos respectivos valores;
d) O impacte expectável das alterações propostas, por comparação com a situação que se verificaria na ausência de qualquer plano de insolvência;
e) A indicação dos preceitos legais derrogados e do âmbito dessa derrogação.
A ratio do preceito da al. e) parece ser a de que, uma vez que estão a ser movidos créditos de várias entidades, em derrogação de preceitos legais que em situação normal não permitiriam essa movimentação, deve o plano da insolvência indicar com clareza e rigor quais os preceitos legais que não são observados e qual o âmbito dessa não observação ou derrogação, em ordem a estabelecer com todo o rigor a generalidade do processo de recuperação.
Ora essa indicação não foi feita no plano em análise, tornando muito difícil escrutinar o conteúdo e o âmbito dos preceitos legais derrogados.
O que resulta do Código em vigor é que o legislador de 2004 assume que é possível, porventura desejável, que em certas ocasiões e com vista à salvação de uma empresa, dos capitais que corporiza e dos postos de trabalho que oferece, aprovar-se um plano de insolvência ou plano de recuperação onde algumas leis sejam derrogadas, mas essa derrogação há-de constar clara e rigorosamente no dito plano.
Tal indicação não foi feita, inquinando o plano em causa de uma forma que nos parece inultrapassável.
As apelações procedem, assim, embora restringindo a fundamentação da decisão nos termos acima expostos.
III - Decisão.
De harmonia com o exposto, nos termos das citadas disposições, acordam os Juízes desta Relação em declarar procedentes as apelações, revogando-se a douta sentença do Tribunal a quo e determinando-se que seja apresentado novo plano de recuperação que respeite os preceitos acima indicados.
Custas pela massa.
Lisboa e Tribunal da Relação, 25 de Fevereiro de 2010
Os Juízes Desembargadores,
Francisco Bruto da Costa
Catarina Arelo Manso
Ana Luísa Geraldes |
