Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	1004/07.8TYLSB.L1-8
Relator:	OCTÁVIA VIEGAS
Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR REQUISITOS PROPRIEDADE INDUSTRIAL PATENTE MEDICAMENTO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	07/27/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	AGRAVO
Decisão:	REVOGADA A DECISÃO
Sumário:	-Para que sejam decretadas providências cautelares inominadas é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos (arts. 381 e 387 do CPC): - a probabilidade séria de existência de um direito; - o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito; - A lesão do direito não se afigura de difícil reparação se for de carácter material e pecuniário e as Requerentes das providências não demonstrarem que a Requerida não dispõe de meios para ressarcir os danos alegados. (Sumário da Relatora)

Decisão Texto Integral:

E, sociedade comercial com sede em K e L , com sede na Rua s, intentaram a presente acção providência cautelar inominada contra G –S.A., com sede requerendo: - a intimação da requerida para que não importe, manipule, embale, coloque em circulação, renda ou ponha à venda, directa ou indirectamente, quer em Portugal quer para exportação, o produto farmacêutico designado por «O G» ou sob qualquer outro nome comercial, contendo a substância activa "O"; - a intimação da requerida para que não submeta o medicamento O G ou quaisquer outros medicamentos contendo a substancia activa O, à aprovação do seu preço junto da Direcção Geral das Actividades Económicas ou, caso entretanto venha a apresentar esse pedido, que o retire; - a intimação da requerida para que não venda ou ceda a terceiros a autorização de introdução no mercado do medicamento « O G», ou quaisquer outras que venham a ser aprovadas, relativas a medicamento contendo a substancia activa «O». Fundamentam a sua pretensão na responsabilidade por factos ilícitos resultante da iminente comercialização pela requerida de um medicamento denominado "O G", porquanto a substancia O se encontra protegida pela Patente na titularidade da 1a requerente e da qual a 2a re-querente_L licenciada em Portugal,-sem-que esta a tal estivesse autorizada, sendo que a referida patente é uma patente de produto e de processo, pelo que a simples comercialização do produto está vedada à requerida, e invocam a existência de danos causados por tal comercialização, danos esses provocados pela diminuição do seu volume de vendas e pela perda da compensação devida pelas despesas em investigação e promoção dos seus produtos. Devidamente citada, veio a requerida deduzir oposição onde, em suma, alega: - que o lançamento do medicamento não é eminente atenta a suspensão do processo de aprovação do preço, razão pela qual inexiste qualquer situação de urgência que justifique a adopção de medidas cautelares; - nulidade da Patente, uma vez que a mesma foi requerida na vigência do C.P.I. de 1940, o qual não permitia a patente de produto, mas apenas de processo para a obter, razão pela qual a validade da patente terá de ser apreciada à luz da legislação em vigor à data do depósito; - o conteúdo das reivindicações da Patente ser contrário à lei ao tempo em vigor, o que determina a sua nulidade; - nulidade da patente, por desconformidade entre as reivindicações da mesma e o seu título « Processo para a preparação de um derivado de t… útil como produto farmacêutico»; - falta de novidade e de actividade inventiva, nos termos do decidido pelo Tribunal Federal Alemão; - a inexistência de risco de lesão grave ou dificilmente reparável, uma vez que inexiste a impossibilidade de reintegração específica da esfera jurídica do lesado; - que o critério da proporcionalidade exigido pelo art° 387° do CPC pende para o lado da G. Conclui pugnando pela improcedência da providência. Foi proferida decisão que determinou: - a intimação da requerida para que não importe, manipule, embale, coloque em circulação, venda ou ponha à venda, directa ou indirectamente, quer em Portugal quer para exportação, o produto farmacêutico designado por «O G» ou sob qualquer outro nome comercial, contendo a substância activa "O" protegida pela PT pertencente à 1ª requerente e explorada, neste país, pela 2ª Requerente. - a intimação da requerida para que não venda ou ceda a terceiros a AIM do medicamento O G. Inconformada, G –S.A, recorreu apresentando as seguintes conclusões das alegações: 1- Na presente providência cautelar comum não estão cumulativamente verificados todos os requisitos previstos pelos artigos 381° e 387° do Código de Processo Civil; 2- Basta que não se prove e verifique um dos requisitos legais para o deferimento de urna providência cautelar comum, atento o disposto no artigo 381° CPC, para que seja recusada a providência cautelar. 3- Tendo considerado que não estavam provados danos, nem o risco actual e sério da ocorrência de danos, muito menos graves, no património das requerentes e por outro lado não havendo prova da dificuldade para a recorrente de satisfazer a reparação do dano, aliás, desconhecido e não provado, tanto bastaria para indeferir esta providência sem necessidade de conhecer as questões relativas à validade da patente e sua pretensa infracção. 4- As requerentes não cumpriram as regras de distribuição do ónus da prova no que se reporta ao periculum in mora, razão bastante para sofrerem as respectivas consequências. 5- Não foi provado qualquer dano patrimonial às requerentes ou o risco actual e sério da ocorrência do mesmo, exclusivamente imputado à recorrente nos termos consagrados pela teoria da causalidade adequada na responsabilidade civil extracontratual; 6- A patente das requerentes — PT — é nula nos termos do artigo 113° C do CPI, por divergência entre a sua epígrafe e o seu objecto que frustra o princípio da verdade da publicidade, a fé pública dos registos públicos e a tutela da boa fé de terceiros. 7- O Tribunal a quo, podia e devia ter reconhecido mesmo oficiosamente, a nulidade desta patente PT por divergência entre o objecto da invenção e a epígrafe publicada, à luz do disposto pelo artigo 113° C) do Código da Propriedade Industrial e consequentemente rejeitado a providência cautelar por ausência de direito válido a proteger. 8 - Há igualmente outra causa de nulidade da patente à luz do artigo 33° n° 1 alínea B) do CPI que foi desrespeitado na decisão impugnada. Não foram publicadas as novas reivindicações da patente, que transformaram uma patente de processo numa patente de produto, isto é, uma alteração substancial ao objecto da invenção protegida. 9- Não havia, à data em que foi iniciada esta providência cautelar, nem hoje, qualquer perigo actual e sério que determinasse o deferimento do procedimento cautelar, falhando por conseguinte a existência do requisito legal periculum in mora, tendo sido violado o disposto no artigo 381° do CPC. 10- A aplicação dos requisitos legais ínsitos no artigo 381° CPC só implicam que o lesado tenha que suportar a lesão pelo tempo que demore a acção principal e esperar pelo final desta para ser ressarcido se as requerentes não cumprirem o ónus da prova na questão do periculum in mora, podendo tê-lo feito. 11- Os requisitos para que seja decretada uma providência cautelar inominada estão definidos na lei, não podendo ser desconsiderados por nos encontrarmos no âmbito de propriedade industrial e por os direitos de propriedade industrial caducarem expirado o seu prazo de duração. 12- não se mostram provados, essencialmente porque não foram alegados, os factos que permitam concluir pela fundamentada, actual e iminente lesão do direito das requerentes, nem que seja iminente a comercialização do medicamento genérico, ou que, de tal facto resultem danos irreparáveis ou de difícil reparação para a recorrente. Essa prova cabia às requerentes ora recorridas. 13- O facto de não ser possível a reconstituição natural não implica de forma automática que estejamos perante uma lesão de difícil reparação. A ser assim, seriam sempre deferidas todas as providencias cautelares porque na larga maioria dos casos será sempre muito dificil a reconstituição natural de qualquer direito e por isso o Código Civil estabelece a obrigação de indemnização, como sucedâneo ou compensatória. 14- Não há prova de que a patente das requerentes haja sido ofendida pela requerida; 15- A decisão impugnada violou o disposto pelos artigos 381° CPC, 33° n° 1 alínea B, 113° C) do CPI 483 e 562 do CC. Conclui dizendo que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se na íntegra a sentença recorrida, recusando esta providência cautelar. E contra alegou, apresentando as seguintes conclusões das alegações: a) A alegada nulidade da patente de invenção portuguesa n.° … (PT …) no que concerne á suposta divergência entre a sua epígrafe e o seu objecto foi claramente desmentida pela prova testemunhal oferecida pelas Requerentes, tendo sido ouvidos destacados especialistas na matéria em causa (químico-farmacêutica). b) E, no âmbito do soberano princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal a quo “mais não fez” do que apreciá-la e julgá-la à luz da sua consolidada experiência na mesma matéria, sendo, igualmente, de assinalar que a Meritíssima Juíza a quo foi devidamente assessorada por um especialista na área científica em causa. c) Para além do mais, a decisão recorrida fundamentou, de uma forma absolutamente cristalina a matéria em causa. d) A alegada nulidade da PT pelo facto de não terem sido publicadas as alterações das reivindicações, modificadas na sua fase de pedido, não encontra qualquer correspondência com a lei (na verdade, dispunha o art. 28.° do C.P.I. de 1995: "Os actos que derrn publicar-se, nos termos do presente diplana, serão lewdos ao conhecimento das partes e do pública por meio da sua inserção no Boletim da Propriedade Industrial"). e) Ora, nenhum preceito legal do Código da Propriedade Industrial de 1995 - aplicável no momento da concessão da patente sub judice - impunha a publicação de alterações a um pedido de patente, ou seja, na sua fase de apreciação administrativa junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). f) Pelo contrário, no mesmo diploma legal, a lei impunha apenas que as alterações que não afectassem os elementos essenciais de uma patente, modelo, desenho ou registo deviam ser publicadas (art. 26 °, n.° 1 do C.P.I. de 1995). g) Mas esse preceito legal - como resulta claramente da sua letra - aplicava-se apenas a direitos privativos de propriedade industrial já concedidos e não na sua fase de pedido. h) Como é evidente, uma realidade é uma patente, outra é um pedido de patente, tal como um registo (por exemplo, de marca) é diferente de um pedido de registo. i) No que toca à matéria do periculimz in mora, a douta sentença esteve também irrepreensível, designadamente, no que concerne ao justificado receio de lesão. j) A circunstancia (específica) de estar em causa o impedimento da infracção de um direito de patente, como um direito imaterial, levou o Tribunal a quo a avaliar os requisitos de que depende o decretamento das providências cautelares de um modo também ele específico. k) Os direitos de patente são, antes de mais, direitos imateriais (conferindo, aos seus titulares, o "poder" de proibir ou de permitir, a terceiros, a sua exploração) e absolutos (exigindo, a todos, um dever geral de respeito), não se confundindo ou reconduzindo a um direito de crédito. 1) Está em causa nos autos; acima de tudo, o impedimento da introdução de um medicamento genérico no mercado português, que se antevê, com elevado grau de razoabilidade, iminente em face da obtenção da A.I.M. e do pedido da fixação do respectivo preço, a mais de quatro anos de expirar a patente (PT) das Recorridas. m) A matéria atinente aos prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação foi julgada com uma notável clareza e acerto, indo, de resto, ao cerne da questão: acima de tudo, o que está em causa é o impedimento da violação de um _direito imaterial, não se reduzindo a discussão à simples análise do quantun do dano. n) Em face do exposto, a douta sentença recorrida julgou, sem quaisquer reparos, a matéria sub judice, não tendo o presente recurso qualquer virtualidade legal para a sua revogação. Conclui dizendo que deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Após os vistos legais, cumpre decidir O âmbito do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das correspondentes alegações – art.º 684º, nº 1 e 3 e art.º 690°, nos 1, ambos do CPC Questões a decidir - Verificação dos requisitos de providências cautelares inominadas: - fumus boni juris - fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável. Matéria considerada indiciariamente provada em 1ª instância. 1. As requrentes são empresas que fazem parte de um dos maiores grupos de multinacionais farmacêuticos do mundo, conhecido por L, que tem na sua génese na empresa E, empresa americana, fundada há cerca de 135 anos pelo C. 2. A qual emprega actualmente cerca de 41.000 pessoas, e que tem sucursais, agências e outras formas locais de representação em vários países. 3. A L dedica-se à investigação, fabrico e comercialização de novos produtos químicos e farmacêuticos. 4. O que faz através de um programa de investigação e desenvolvimento, presente em 50 países. 5. Programa esse que conduziu à investigação, produção e difusão de produtos farmacêuticos em cerca de 145 países, alguns deles conhecidos e reputados como sejam os medicamentos sob as marcas «A», «C, «Ci», «Cy», «F», «Ge», «H», «Hu», «P», «Pc», «S», «X» e «Z». 6. A actividade da L implica avultados investimentos, quer ao nível da investigação de novos fármacos, quer ao nível da estratégia comercial relativa à sua difusão no mercado, sendo que o custo do programa de Investigação e Desenvolvimento da L, em 2006, ascendeu a 3.000.000.000,00 US$. 7. O custo médio de investigação científica para cada novo medicamento situa-se entre os 800.000.000,00US$ e os 1.200.000.000,00US$. 8. A segunda requerente é uma sociedade portuguesa que tem por objecto, entre outras actividades, a distribuição e venda de produtos farmacêuticos ( facto 17 do req. Inicial ). 9. Sendo distribuidora exclusiva, em Portugal, dos Produtos Farmacêuticos da L e responsável por todo o seu marketing, promoção e venda. 10. Entre os produtos farmacêuticos da L conta-se o medicamento Z, lançado no marcado português em 1997. 11. O Z trata-se de um anti psicótico destinado, nomeadamente, ao tratamento da esquizofrenia e de episódios maníacos, moderados a graves, disponível sob a forma de comprimidos revestidos, contidos em embalagens tipo blister, e em cuja composição figura a substância activa demoninada «O». 12. O medicamento Z constitui um dos principais produtos farmacêuticos da L, representando cerca de 1/3 da facturação mundial e da facturação da 2a requerente em Portugal. 13. A nível nacional o volume de vendas do medicamento Z atingiu, em 2006, cerca de 21.000.000,00€. 14. A requerida é uma sociedade matriculada na Conservatória de Registo Comercial, dedicando-se ao «fabrico e comercialização de especialidades farmacêuticas », não exercendo qualquer actividade inventiva. 15. Dentro da sua actividade a requerida produz e vende medicamentos genéricos. 16. A G S.A. requereu junto do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento ( INFARMED ) a Autorização de Introdução no Mercado ( A.I.M. ) do medicamento O G, A.I.M. essa que foi aprovada em 24 de Julho de 2007. (facto 5 req. Inicial). 17. A composição do medicamento O G assenta na substância activa «O ». 18. A O é a Denominação Comum Internacional (DCI), do composto cujo nome químico é: …… 19. A O é normalmente utilizada sob a forma da sua base livre, habitualmente como única substância activa em medicamentos. 20. A patente correspondente em Portugal é a PT, da titularidade da primeira requerente, a qual tem como epígrafe «Processo para a preparação de um derivado de T, útil como produto farmacêutico», junta a fls. 100 a 129 e que aqui se dá por integralmente reproduzida. 21. A Patente foi pedida em 23 de Abril de 1991 (reivindicando a prioridade da patente GB 9009229 de 25 de Abril de 1990), tendo sido concedido em 21 /4/97 e estando válida até 21/4/2012. 22. A PT apresenta vinte e duas reivindicações, referentes a composto (1 a 3), composto para utilização como fármaco (4), utilização do composto no fabrico de um medicamento (5 a 9), composição farmacêutica (10 e 13 a 16), forma de dosagem (11, 12), injecção farmacêutica (17 a 19), processo para preparação (20) e intermediário do processo (21,22). 23. A reivindicação 1 diz respeito à "O" ou um seu sal de adição de ácido. 24. A reivindicação 2 é semelhante à Reivindicação 1, mas explicita que o sal de adição de ácido é farmaceuticamente aceitável. 25.A reivindicação 3 diz especificamente respeito à "O". 26. A reivindicação 4 é dependente das reivindicações 2 ou 3 e diz respeito à "O" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável para utilização como fármaco. 27. As reivindicações 5 a 9 dizem respeito à utilização de "O" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável na preparação de um medicamento para o tratamento de várias doenças (perturbação do sistema nervoso central, esquizofrenia, doença esquizofreniforme, mania aguda e estados de ansiedade ligeiros). 28. A reivindicação 10 diz respeito a uma composição farmacêutica contendo "O" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável, juntamente com um diluente ou veículo farmaceuticamente aceitável. 29. As reivindicações 11 e 12 dizem respeito a formas de dosagem unitárias contendo "O" ou um seu sal de adição de ácido farmaceuticamente aceitável (0,1 a 20 mg ou 0,5 a 10 mg). 30. A reivindicação 13 diz respeito a uma composição farmacêutica contendo "O", juntamente com um diluente ou veículo farmaceuticamente aceitável. 31. As reivindicações 14 a 16 dizem respeito a composições farmacêuticas, na forma de cápsula ou comprimido, contendo "O" (0,1 a 20 mg ou 0,5 a 10 mg ou 2,5 a5mg). 32. As reivindicações. 17 e 18 dizem respeito a injecções farmacêuticas, na forma de dosagem unitária, contendo "O" (0,1 a 20 mg ou 0,5 a 10 mg). 33. A reivindicação 19 é dependente das reivindicações 17 ou 18 e explicita que se trata de uma formulação de libertação prolongada para injecção intramuscular . 34. A reivindicação 20 diz respeito a um processo para a preparação de "O" ou um seu sal de adição de ácido, por reacção do composto….. em que Q é um grupo removível, com N-m ou, alternativamente, através do fecho" e anel do composto….. 35. A reivindicação 21 diz respeito ao intermediário do processo …. Em que Q é – ……. 36. A reivindicação 22 é dependente da reivindicação 21 e explicita que Q é - NH2. 37. Encontra-se averbado no INPI um contrato de Licença de Exploração da PT concedida pela 1ª requerente à 2a requerente. 38. Desde o seu lançamento em 1997 até 2007 as vendas em Portugal do medicamento Z ascenderam a 108.300.000,00€. 39. As futuras vendas de outras Os, designadamente da O G, corresponderão a uma diminuição de vendas do Z. 40. A concessão de AIM tem como processo sequencial o pedido de aprovação de preço e a aprovação do mesmo por parte da Direcção Geral das Actividades Económicas. 41. Tal preço terá que ser, necessariamente, inferior ao do Z em 35%. 42. Para além duma eventual futura comercialização do Z a requerida comercializa outros medicamentos. 43. Enquanto não for atribuído preço ao medicamento a requerida está impedida de lançar no mercado a O G. 44. A requerida interrompeu o processo interno destinado à organização administrativa, publicitária e comercial relativo ao lançamento da O G. 45. Bem como suspendeu o recrutamento de pessoas para a promoção e venda deste medicamento genérico. 46. Bem como o fez relativamente à organização de uma área de negócio para a venda deste medicamento. 47. Não iniciou qualquer acção destinada a publicitar o lançamento de um novo medicamento, nomeadamente contactos com armazenistas ou médicos 48 . Z não é o único medicamento para a patologia referenciada. 49. Existem desde 2002 oito substâncias activas com o mesmo efeito terapêutico. 50. A O figura em 2° lugar, atrás do medicamento contendo a r… como substância activa. 51. Desde 2002 que mercado farmacêutico deste tipo de medicamentos vem aumentando, não obstante a entrada de novas moléculas no mercado. 52. O único medicamento no mercado contendo O é o Z das requerentes. 53. A venda de O G não é inversamente proporcional à não venda de Z. 54. A requerida relativamente à O G já suportou: - € 8.458,19 para obter o licenciamento junto do Infarmed; - 50.000,00€ pela aquisição à empresa Gl do dossier relativo à O. O Código da Propriedade Industrial de 2003 estabelece que nos casos em que se verifique qualquer dos ilícitos nele previstos e sempre que a finalidade não seja, exclusivamente, a apreensão prevista a que alude o art.340º, podem ser decretadas providências cautelares nos termos previstos no Código de Processo Civil (art. 339º). Os procedimentos cautelares visam a implementação de medidas provisórias que assegurem, a garantia de um direito, a eficácia do resultado de determinada acção, proposta ou a propor, dado que a resolução definitivo pelo tribunal do conflito de interesses pode ser demorada, mostrando-se necessária a composição provisória dos interesses controvertidos, tendo em atenção o direito que com a acção se pretende tutelar. O art. 381 do CPC diz que sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado. O procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar como incidente de acção declarativa ou executiva (art.383, nº1, do CPC). O procedimento cautelar é, em relação à acção em que o direito é definitivamente tutelado, instrumental. Nos termos do art. 387ºdo CPC, a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão (nº1). A providência pode ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretenda evitar (nº2). Quanto ao primeiro requisito do art. 381 do CPC, basta a aparência da existência ou seja a indiciação de que a situação jurídica alegada existe de acordo com um juízo de probabilidade, isto é, o direito invocado aparenta existir, o designado fumus boni juris. Quanto a esta matéria a Agravante diz que o direito que as Agravadas invocam não existe porquanto a patente nº em que fundam o direito invocado é nula. Ficou provado em 1ª instancia que E é titular da patente de invenção nº , pedida em 23 de Abril de 1991 e concedida por despacho de 21 de Abril de 1997, estando válida até 21 de Abril de 2012. A patente tem a epígrafe “Processo para a preparação de um derivado de t, útil como produto farmacêutico” A patente pedida em 23.04.91 foi pedida como patente de processo e no decurso da avaliação pelo INPI a requerente veio alterar as reivindicações da patente, correspondendo as reivindicações tanto a patentes de processo como a patentes de produto. Quando a patente nº … foi pedida, em 23.04.1991, estava em vigor o Código de Propriedade Industrial de 1940 ( Aprovado pelo DL 30679, de 24.08.1940 ), mas quando a mesma foi concedida estava em vigor o Código de Propriedade Industrial de 1995 (Aprovado pelo DL.16/95, de 24.01). Entrou posteriormente em vigor o Código de Propriedade Industrial de 2003 ( DL 36/2003, de 05.03, com as alterações dos DL 318/07, 26.09, DL 360/07, de 02.11, DL 16/08, de 01.04, DL 143/08, de 25.07 e DL 52/08, de 28.08 ). Na data em que a patente foi pedida, nos termos do art. 4º , b, do CPI de 1940 apenas era possível conceder patente de processo ( a criação ou realização de algum novo meio ou processo, ou aplicação nova de meios ou processos conhecidos para se obter bum produto comercializável ou resultado prático industrial). Nos termos do art.5, nºs 2 e 3 do referido diploma não era permitido registar à data do pedido de registo da patente registar produtos e preparados farmacêuticos destinados ao homem. Esta restrição ao registo de produtos e preparados farmacêuticos destinados ao homem não consta do Código de Propriedade Industrial de 1995. Nos termos do art.12 do C. Civil diz que “ a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular (nº1). Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas. Tratando-se da aplicação da lei a uma situação duradoura, isto é, a concessão e vigência de uma patente, deve ser aplicada imediatamente a lei nova, isto é, o CPI de 1995, à concessão da patente, dado que era esta a lei em vigor na data em que a mesma foi concedida. O direito a requerer a patente, apresentada ao abrigo do CPI de 1940 não permitia as reivindicações constantes do pedido relativas a produto fossem concedidas, mas ao abrigo do CPI de 1995 já era admitido essa parte do conteúdo do requerimento de patente. De qualquer modo de acordo com o art. 97, nº2, do Código da Propriedade Industrial, os direitos conferidos pela patente abrangem os produtos directamente obtidos pelo processo patenteado. Nas patentes de processo a protecção estende-se ao produto directamente obtido através do processo patenteado, resultando assim da patente concedida uma protecção global do processo e do produto químico obtido com o mesmo. Assim, entendemos que se verifica quanto ao direito invocado pelas Agravadas o fumus boni juris. Quanto ao designado periculum in mora, depende da prova do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável. Abrantes Geraldes em “Temas da Reforma de Processo Civil”, pág. 84-85, diz que “Quanto aos prejuízos materiais o critério deve ser bem mais restrito do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva. Além disso, não deve excluir-se, como aliás, a lei não exclui, a possibilidade de protecção antecipada do interessado relativamente a prejuízos de tal espécie, embora devam ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados” Verifica-se fundado receio quando na altura da instauração do procedimento cautelar ocorra uma situação de lesão eminente, isto é, que ainda não tenha ocorrido, ou que esteja em curso, mas ainda não integralmente consumada ou que indicie a ocorrência de novas lesões ao mesmo direito. A lei exige, assim, que se verifique aquando do requerimento de procedimento cautelar um prejuízo concreto e actual, sendo suficiente o fundado receio de que outrem cause fundado receio de que outrem cause ao requente lesão ou de difícil reparação antes da instauração da acção principal ou durante a sua pendência. Para que o dano que se mostra prestes a desencadear-se ou se encontra em curso mas ainda não consumado na totalidade justifique que sejam determinadas judicialmente medidas com efeito na esfera jurídica do requerido é necessário que o mesmo seja grave e de difícil reparação. Se for de difícil reparação mas a gravidade for diminuta não justifica que seja decretada medida provisória de protecção do direito titulado pelo Requerente da mesma. Também se o dano for grave, mas facilmente reparável não se justifica decretar medidas provisórias de tutela do direito do requerente. A gravidade da lesão deve ser apreciada tendo em conta a sua repercussão na esfera jurídica do requerente, tendo em conta que os prejuízos materiais são passíveis de ressarcimento por reconstituição natural ou, caso não seja possível, por indemnização substitutiva. No caso dos autos as Requerentes /Agravadas indicaram que o dano que pretendem evitar com as medidas que solicitaram resulta da comercialização pela Requerida /Agravante, do medicamento O G que deverá provocar a diminuição da venda do medicamento Z, um dos medicamentos comercializados pelas Requerentes /Agravadas que goza da protecção da patente nº , válida até 21 de Abril de 2012. Ficou apurado em 1ª instância que: - Entre os produtos farmacêuticos da L conta-se o medicamento Z, lançado no marcado português em 1997. - O medicamento Z constitui um dos principais produtos farmacêuticos da L, representando cerca de 1/3 da facturação mundial e da facturação da 2a requerente em Portugal. - O único medicamento no mercado contendo O é o Z das requerentes - A requerida é uma sociedade matriculada na Conservatória de Registo Comercial , dedicando-se ao «fabrico e comercialização de especialidades farmacêuticas », não exercendo qualquer actividade inventiva. - Dentro da sua actividade a requerida produz e vende medicamentos genéricos. - Para além duma eventual futura comercialização do Z a requerida comercializa outros medicamentos. - a Requerida Agravante solicitou ao A concessão de AIM o que tem como processo sequencial o pedido de aprovação de preço e a aprovação do mesmo por parte da Direcção Geral das Actividades Económicas. - logo que cumpridos realizadas com sucesso estas diligências, o medicamento O G pode ser comercializado, o que ocorrendo antes de 21 Abril de 2012 viola os direitos constituídos na esfera jurídica das Requerentes /Agravadas decorrentes da patente nº -.A requerida interrompeu o processo interno destinado à organização administrativa, publicitária e comercial relativo ao lançamento da O G. - Bem como suspendeu o recrutamento de pessoas para a promoção e venda deste medicamento genérico. - O Z não é o único medicamento para a patologia referenciada. - desde 2002 o mercado deste tipo de medicamentos vem aumentando, não obstante a entrada de novas moléculas no mercado. - desde 2002 existem outras substancias activas com o mesmo efeito terapêutico da O ficando esta em 2º lugar no mercado. - desde 1997 até 2007 as vendas em Portugal do medicamento Z ascenderam a 108.300.000,00€, sendo em 2006, cerca de 21.000.000,00€. - O custo médio de investigação científica para cada novo medicamento situa-se entre 800.000.000,00€ e os 1.200.000.000,00€. - A venda de O G não é inversamente proporcional à não venda de Z. - A requerida relativamente à O G já suportou: - € 8.458,19 para obter o licenciamento junto do Infarmed; -50.000,00€ pela aquisição à empresa Gl do dossier relativo à O. - A segunda Requerente é uma sociedade portuguesa que tem por objecto, entre outras actividades, a distribuição e venda de produtos farmacêuticos (facto 17 do req. Inicial). - Sendo distribuidora exclusiva, em Portugal, dos Produtos Farmacêuticos da L e responsável por todo o seu marketing, promoção e venda. Da matéria apurada em primeira instância resulta que os danos que podem resultar para as Agravantes/Recorridas recorridas da violação do direito que invocam são materiais e de ordem pecuniária. Por outro lado, não resultou provado que tais danos sejam irreparáveis ou de difícil reparação. Nomeadamente que a Recorrente/Requerida não disponha de meios para proceder ao ressarcimento dos danos que possam resultar da sua actuação, caso a decisão da acção, de que depende o procedimento cautelar, seja favorável às Requerentes/Recorridas. Assim, não se mostrando preenchido um dos requisitos das providências cautelares inominadas, o fundado receio de que a Recorrente/Requerida cause lesão grave e de difícil reparação, não devem as providências requeridas ser decretadas. Conclusões: - Para que sejam decretadas providências cautelares inominadas é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos (arts. 381 e 387 do CPC): - a probabilidade séria de existência de um direito; - o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito; - A lesão do direito não se afigura de difícil reparação se for de carácter material e pecuniário e as Requerentes das providências não demonstrarem que a Requerida não dispõe de meios para ressarcir os danos alegados. Face ao exposto, acorda-se conceder provimento ao agravo e revogar a decisão recorrida, não decretando as providências requeridas. Custas pelas Agravadas. Lisboa, 27 de Julho de 2009 Octávia Viegas Rui da Ponte Gomes António Valente