| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes que compõem este colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório[1]
J.. instaurou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra Z…, Clínica …. Lda e S… SA, anteriormente designada … Seguros, peticionando a condenação no pagamento de €12.844,58, a título de indemnização por danos patrimoniais e de €50.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, quantias essas acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até integral pagamento.
Alegou, em síntese:
- que o 1º R. é cirurgião plástico, exercendo a sua atividade na Clínica que dirige, a 2.ª R. Por sua vez, a 3.ª R. constitui a Seguradora para a qual a Clínica 2ª R. transferiu a responsabilidade profissional do médico 1.º R., através da apólice n.º …
- que, em virtude de apresentar uma gordura abdominal na região púbica, e consequentemente a diminuição do tamanho e do volume do pénis, procurou o 1º R que após observação lhe propôs a seguinte terapêutica: - diminuição da gordura da região púbica (lipoaspiração e colheita do tecido adiposo), diminuição do volume da parede abdominal anterior, lateral e cintura (lipoaspiração e colheita do tecido adiposo), aumento do volume genital por lipoplastia estruturante com auto enxertia adiposa proveniente das áreas anatómicas atrás descritas, extensão mecânica peniana por extensor com uso programado de 6 a 8 meses; excisão de múltiplos papilomas e nevos do pescoço e rejuvenescimento da face, em especial do atenuar da profundidade das pregas naso-bucais com auto-enxertia adiposa.
- a cirurgia veio a ser iniciada no dia 2 de julho de 2010, em regime ambulatório e com anestesia local, sendo designadas datas para intervenções posteriores; em 3.2.2011 e 13.5.2011 foi realizada regularização morfológica e em 17.9.2010 laserterapia de rejuvenescimento facial.
- com a intervenção cirúrgica e tratamentos médicos prestados pelo 1.º Réu na clínica por si administrada, 2.ª R., o Autor começou por sentir que o seu pénis não apresentava a elasticidade que até àquela data detinha e que se apresentava morfologicamente defeituoso e, quando em posição eréctil, apresentava nódulos em todo o comprimento, que lhe provocavam dores insuportáveis e o impediam de realizar qualquer ato sexual, o que o trazia extremamente preocupado, desgostoso e infeliz.
- nesta sequência, o A. teve necessidade de consultar outro clínico da especialidade (Urologia), o qual concluiu que o A. apresentava uma disfunção eréctil grave, deformação grave do corpo do pénis nos seus dois terços proximais, com irregularidade de contorno do órgão, presença de múltiplos nódulos subcutâneos de dimensões variáveis, duros, móveis, que produziam aumento muito relevante do diâmetro do pénis nos dois terços proximais, bem como cicatrizes do corpo do pénis.
- por força das lesões e do estado que o seu órgão genital se apresentava, o Autor deixou de poder fazer a sua vida sexual.
- o A. veio a ser submetido a cirurgia de reconstrução do pénis no dia 18.07.2013 no Hospital da …. Não obstante as cirurgias a que foi submetido, o A. mantém dificuldades sexuais, tanto assim que acabou por ser consultado por outro médico especialista. Fez ainda consultas no Centro Hospitalar de … de urologia em 31.01.2014, 27.03.2014 e 09.05.2014.
- o A. foi submetido a nova cirurgia na referida unidade hospitalar em 05.03.2014 para excisão de granulomas cicatriciais da face ventral do sulco balano prepucial e da face anterolateral esquerda do terço proximal dos pés. Teve diagnóstico histológico de granuloma de corpo estranho a fios de sutura num dos nódulos e nódulo cicatricial no outro.
- não obstante, o A. continua a apresentar queixas e dores na penetração inicial.
- com o tratamento que lhe foi formulado pelo 1.º Réu, que para além de ineficaz, causou graves lesões ao Autor, despendeu a quantia de €3.500,00.
- em custos de deslocações, cirurgias, consultas, exames e análises laboratoriais, hospedagem e alimentação, taxas moderadoras, o A. despendeu diversas quantias que enumera.
- o A. sofreu dores insuportáveis e impeditivas da vida sexual, o que o deixou preocupado, desgostoso e infeliz, e fragilizou a relação que tinha com a sua companheira, chegando à rotura; o “A. tem sofrido frequentes estados depressivos com isolamento, mudanças de humor, períodos de aumento de agressividade com duas tentativas de suicídio. Não obstante as diversas cirurgias de correção a que o A. foi submetido, mantém sequelas, sejam ao nível estético, de fenómenos dolorosos e sobretudo ao nível sexual e emocional”.
Com a petição inicial foram juntos diversos documentos, entre eles folhas com indicações de tratamento e cuidados após intervenção, parcialmente rasuradas e riscadas, receitas médicas, relatório médico de A.J… (urologista) datado de 22.9.2012, relatório médico de AM…, urologista, datado de 13.1.2015 e atestando ter consultado o Autor em 24.10.2013 e 27.11.2013, cópias de cheques, nota de alta do Hospital da …, recibos, análises laboratoriais e um relatório médico do médico de família MC…, que o é do Autor desde 2.3.2012 como ali escreveu.
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Contestaram os RR. Z… e Clínica…, Lda, concluindo pela improcedência e pela condenação do A. como litigante de má-fé.
Impugnaram a factualidade invocada pelo A. relativamente aos danos. Sustentaram que o A. deu o seu consentimento escrito aos tratamentos e foi informado dos respectivos riscos. Após os tratamentos efectuados ao A., o R. (Z…) recomendou-lhe que o acto cirúrgico carecia de revisão e até lhe marcou datas para consultas de revisão, consultas a que o mesmo não compareceu. A terapêutica aplicada foi levada a cabo de acordo com todas as regras e procedimentos médicos, executada ao longo de diversos procedimentos cirúrgicos, sem que o A. tenha apresentado qualquer queixa. Não existe nexo de causalidade adequada entre uma actuação menos cuidada do R. e os alegados danos do A.
Com esta contestação foram juntos vários documentos, desde logo as anotações das consultas e intervenções e contactos de pós operatório realizadas pelo 1º R. e pela 2ª R., as já referidas folhas de indicações pós operatórias, sem rasuras nem sublinhados nem partes riscadas, quatro fotos do órgão genital com instrumento de medição, sendo duas anteriores a qualquer intervenção e duas após intervenção, mostrando-se anotada a data de 5.11.10 (a anotação da data nas fotos anteriores não se consegue ler), cópia do despacho de arquivamento do Ministério Público junto do DIAP de Lisboa, datado de 27.6.2013, relativamente à queixa que o A. apresentou contra o 1º Réu por factos eventualmente integrantes do crime de ofensa à integridade física, acórdão desta Relação proferido no processo nº … em 7.10.2014 que revogou a decisão de instrução criminal que, após o dito arquivamento, havia pronunciado o aqui 1º R na sequência do requerimento de abertura de instrução pelo aqui A., certidão da decisão final de indeferimento, proferida no procedimento cautelar nominado de arbitramento de reparação provisória que o aqui A. havia instaurado contra o aqui 1º R., e que correu termos sob o nº …, cópia da proposta de arquivamento e do acórdão de arquivamento que o Conselho Disciplinar Regional do Sul da Ordem dos Médicos proferiu no processo disciplinar …/… instaurado por queixa do aqui A. contra o aqui 1º R.
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A R. S…, S.A. contestou, invocando que é parte ilegítima porquanto nos termos do contrato de seguro celebrado “Ramo Responsabilidade Civil Geral – Condição Especial 01 – Responsabilidade Civil Profissional – Médico” não estão contemplados os danos meramente estéticos, por não ter sido conseguida a finalidade proposta na operação ou intervenção.
Impugnou os factos alegados pelo A., sustentando que o mesmo nada alega em termos de carácter ilícito da conduta do 1º R., não invocando factos dos quais se pudesse vir a concluir pelo não cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso da obrigação estabelecida. O R. médico propôs a realização de uma determinada intervenção, adequada à patologia do A., a qual foi realizada sem o registo de quaisquer intercorrências, tendo cumprido o objectivo proposto. Não foi possível ao médico assegurar o acompanhamento da evolução clínica do A. porquanto este abandonou os tratamentos. Invocou ainda que a obrigação assumida no caso foi uma obrigação de meios porque o R. médico nunca se obrigou a um resultado específico.
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Foi dispensada a realização da audiência prévia, foi fixado o valor da causa em €62.844,58, e foi proferido despacho saneador, tendo a R. Se…, SA, sido julgada parte legítima. Foi fixado o objecto do litígio, bem como os factos já provados e foram enunciados os temas da prova.
De fls. 169 a fls. 620 foi junto aos autos, e neles incorporado, o processo … de produção antecipada de prova, que teve início em 13.11.2012 e que foi requerido pelo aqui A., pretendendo “intentar ação para ressarcimento dos danos materiais e morais que lhe foram infligidos em consequência da negligência com que lhe foram prestados os serviços médicos pelos RR, no âmbito da sua actividade profissional” (artigo 26º da p.i.) mas “(…) não pode esperar pela normal tramitação do processo, (…) longo e complexo, (…) incompatível com a necessidade que a sua total recuperação exige” ou seja, se viesse a ser intervencionado como carecia de o ser prontamente, perderia a prova.
O despacho final neste processo de produção antecipada de prova foi proferido em 16.2.2017, sendo o relatório do exame médico-legal remetido a juízo em 2.1.2017, sendo o relatório datado de 4.8.2016, o que significa que uma produção antecipada de prova (que era só fazer um exame médico legal para determinar as lesões que o A. apresentava após as intervenções feitas pelo 1º R., durou praticamente quatro anos sem qualquer justificação minimamente aceitável).
Todavia, para o que aqui interessa assinalar, o relatório de 14.2.2013 (processo …), fls. 267 dos autos, que consta do processo de produção antecipada de prova, relatório de exame feito a solicitação do DIAP no âmbito do inquérito já acima referido, e bem assim o relatório de perícia de avaliação de dano corporal em direito cível de 30.1.2013 (Relatório …, fls. 303 dos autos) são anteriores à intervenção – dita cirurgia de reconstrução – que o A. fez no Hospital da … (facto provado 23) e portanto esse relatório, bem como a observação feita na consulta de 22.9.2012 pelo médico urologista JP…, constituem a visão do que terá acontecido ao A. sem contribuição de intervenções cirúrgicas de outrem que não o 1º R.
Procedeu-se então à audiência final, com gravação da prova por declarações de parte e testemunhal nela prestada.
No decorrer da segunda sessão da audiência, e conforme consta da acta, foi suscitada a violação do sigilo profissional de duas testemunhas por serem funcionárias da 2ª Ré, nos seguintes termos e com as seguintes pronúncias e despachos (estes relegando o conhecimento para a sentença):
“2- SMMM, (…) Secretária Médica, (…)
Aos costumes disse que trabalha na 2º Ré há 15 anos, mas tal facto não a impede de dizer a verdade.
Prestou juramento legal, foi inquirida.
Neste momento pelo Ilustre Mandatário do Autor, foi pedida a palavra que lhe foi concedida e no seu uso disse:
A testemunha acabada de inquirir é funcionária da Clínica demandada no processo há mais de 15 anos, tendo relatado a este Tribunal conhecimento sobre factos que vieram ao seu acesso, à sua disponibilidade, por via das suas relações profissionais e no âmbito dessas relações profissionais. É sabido que a Ordem dos Médicos determina estatuariamente uma obrigação de sigilo profissional, sigilo Médico. Obviamente que este sigilo profissional é extensível aos seus funcionários, aqui no caso aqui à testemunha em questão. Isso mesmo aqui a testemunha frisou dizendo que tem consciência que não pode não deve divulgar factos do seu conhecimento no âmbito das funções e por via delas. Como tal, o depoimento prestado foi, a nosso ver, em clara violação do sigilo profissional. Face ao descrito, o depoimento acabado de prestar afigura-se-nos inválido. Esta invalidade configura uma nulidade secundária que aqui expressamente se consigna para os efeitos legais.
Dada a palavra à Ilustre Mandatária do 1º e 2º Réus, disse:
A testemunha inquirida limitou-se a prestar depoimento sobre factos carreados para os autos pelo próprio Autor. Já foi inquirida quer em sede de processo cautelar cível, quer em sede de processo penal sobre os mesmos e confrontada com a documentação junta a esses processos. Tal significa que não está a relatar factos a que estivesse obrigada no domínio do seu sigilo profissional, ademais que no processo em causa, movido pelo Autor, o objecto do mesmo é justamente esses factos cirúrgicos que a própria testemunha presenciou. Por conseguinte, não se verifica aqui qualquer nulidade do seu depoimento e estranha-se que ao fim de tantos processos que o Autor moveu contra os Réus, e onde a mesma testemunha foi inquirida, só agora este se tenha lembrado de levantar o incidente e mais se estranha que o requerimento seja feito após o Autor, através do seu Mandatário, ter solicitado esclarecimentos à própria testemunha e não no início do seu depoimento. Termos em que deve ser indeferida a nulidade suscitada.
Dada a palavra à Ilustre Mandatária do 3º Réu, no uso da mesma disse:
Considerando a nulidade ora invocada pelo Autor, a Ré S… tem a dizer o seguinte: os factos em apreço na presente causa já foram objecto de diversas apreciações judiciais e não só. Acresce que, por vontade do próprio Autor, os factos já foram transmitidos a diversas pessoas, pelo que os factos deixaram de estar na dependência de um número circunscrito de pessoas, deixando de poder configurar como segredo. Não obstante, a testemunha ora inquirida não está obrigada a um sigilo Médico porquanto não é Médica. Poderia haver uma extensão de sigilo profissional a esta testemunha, contudo é o próprio Autor que trouxe a estes autos os factos, únicos factos, sobre os quais a testemunha se pronunciou e portanto, deu o seu consentimento a que fossem aqui discutidos. Mais: se vamos fazer um paralelismo com as obrigações decorrentes do sigilo profissional, então teremos que mobilizar também a norma que permite ao Médico para defesa da sua honra, dignidade, e legítimos interesses prestar declarações sobre factos a coberto de sigilo.
Pelo exposto e por tudo quanto a Ilustre colega representante dos Réus já aqui transmitiu, não deverá ser atendida a nulidade aqui invocada.
(…)
DESPACHO
A testemunha SMMM, identificou-se como funcionária administrativa “Secretária Médica”, do consultório do 1º Réu, trabalhando na clínica 2ª Ré. Estabelece o artigo 497º nº 3 do C.P.C., que se devem escusar a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo, aplicando-se neste caso o disposto no artigo 417º nº 4 C.P.C. Considerando a matéria em causa nos autos, os factos que foram carreados para o mesmo pelo Autor, os documentos que já se encontram jutos, oportunamente, ou seja, em sede de análise da prova, será apreciada e decidida a admissibilidade do depoimento da testemunha, sendo certo que o mesmo incidiu sobre matéria diversa, a qual poderá estar, parcial ou totalmente, coberta pelo segredo profissional dadas a funções da testemunha, enquanto funcionária de um médico. Caso se venha a considerar que o depoimento incidiu sobre factos relativamente aos quais, a mesma se encontrava adstrita a segredo profissional, tal depoimento não será considerado em conformidade, ainda que parcialmente.
(…)
5 - CCSN, (…)
Aos costumes disse que trabalhou durante 18 anos na 2ª Ré, desde Fevereiro de 1999 a 2018, mas tal facto não a impede de dizer a verdade.
Prestou juramento legal. Foi inquirida.
Ficou registado em suporte digital de 44m a 57m.
Neste momento pelo Ilustre Mandatário do Autor foi pedida a palavra que lhe foi concedida e no seu uso disse:
No respeito pelo douto Despacho que antecede no que concerne à questão que se levantou anteriormente - o sigilo profissional - por dever de cautela e patrocínio, o Autor quer deixar expresso que relativamente à testemunha acabada de inquirir - funcionária da 2ª Ré e que recebeu ordens e instruções do 1º Réu, conhecimento que relatou ao Tribunal aquando das funções por si exercidas e por causa delas -, a nosso ver, partes do seu depoimento corresponde a matéria abrangida pelo sigilo profissional. Entendemos que a testemunha está sujeita a sigilo na medida em que esse sigilo profissional a que está obrigado o Réu é extensível à mesma, face à relação de confiança e de intimidade derivada da relação de tratamento de saúde que se proporcionou entre as partes. Como tal, a nosso ver e não tendo sido levantado o sigilo profissional, mais uma vez ocorreu violação do sigilo profissional. Não tendo a testemunha se escusado a depor, não tendo levantado o sigilo profissional, requer a V.ª Ex.ª se digne dar inválido o depoimento, por ser nulo, o que se invoca.
Dada a palavra à Ilustre Mandatária do 1º e 2º Réus, no uso da mesma disse:
Os Réus dão por reproduzido o que já foi dito sobre a nulidade anteriormente invocada e solicitam ao Tribunal que se digne oficiar ao processo de Providência Cautelar apenso aos presentes autos processo de Produção Antecipada de Prova e processo-crime também identificado nos autos atinente ao assunto em causa, o seguinte: se a testemunha foi indicada e inquirida no âmbito destes processos, quem a indicou e se foi lavrado ou seja pedido qualquer incidente de nulidade.
Por dever de colaboração processual e caso o Tribunal entenda que não lhe compete solicitar a oficiar nesse sentido, requerem os Réus que lhe seja concedido prazo não inferior a 15 dias para juntarem aos autos Certidão do ora solicitado, pese embora, quer da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa junto aos autos, quer do Relatório da Ordem dos Médicos também junto, quer ainda da Decisão proferida no processo Cautelar junto também aos autos, conste o depoimento da testemunha e a sua valoração, a significar que não houve qualquer pedido de nulidade do mesmo.
Dada a palavra à Ilustre Mandatária da 3ª Ré, no uso da mesma disse:
Por economia processual, a S… subscreve integralmente o douto requerimento do Réu Dr. … e da respectiva Clínica, acrescentando que os esclarecimentos prestados pela ora testemunha reportam-se a factos que estão registados no processo clínico já junto aos autos e não impugnado por nenhuma das partes e que considerando o principio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente a necessidade destes depoimentos para a descoberta verdade material, se deverá efectivamente deferir o ora requerido e não atender à nulidade invocada.
(…)
DESPACHO
Conforme já foi referido no Despacho anterior que incidiu sobre o depoimento da testemunha SMM e considerando que a testemunha agora em presença também referiu aquando da sua identificação que trabalhou na Clínica Ré desde Fevereiro de 1999 a 2018, que os factos que relatou respeitam a esse período e ainda que teve conhecimento dos mesmos, nomeadamente no que concerne ao Autor, no âmbito das suas funções enquanto funcionária da Clinica Médica em causa, oportunamente será apreciado o suscitado ora pelo Ilustre Mandatário do Autor no que concerne estarmos perante factos, total ou parcialmente, abrangidos pelo segredo profissional. No que respeita ao requerido pelos 1º e 2º Réus, no sentido de se oficiar aos processos referidos a fim de serem juntos os elementos dos mesmos a que alude, o processo de Produção Antecipada de Prova encontra-se incorporado nos autos conforme a Lei impõe e não incumbe a este Tribunal oficiar ao processo-crime com vista a serem juntos os elementos em causa, sendo certo que já se encontra junto aos autos Acórdão da Relação de Lisboa que revogou a Decisão de pronúncia do ora 1º Réu, bem como do Despacho do Departamento de Investigação e Acção Penal que anteriormente decidiu pelo arquivamento dos autos relativamente à queixa apresentada pelo Autor em relação ao mesmo. Nesse Despacho refere-se a prova produzida em sede de Inquérito, nomeadamente as testemunhas que foram ouvidas. Está em curso a Audiência Final e não resulta que os documentos para cuja junção ora também foi requerido prazo pela Ilustre Mandatária dos 1º e 2º Réus, não pudessem ter sido junto anteriormente, sendo certo que se tratam de documentos que eram do conhecimento dos Réus e que incumbia aqueles juntá-los no prazo estabelecido no artigo 423º, caso entendessem que os mesmos eram relevantes para a decisão a proferir. Pelo exposto, indefere-se o requerido pela Ilustre Mandatária do 1º e 2º Réus”.
Concluída a audiência de julgamento, foi oportunamente proferida sentença, de cuja parte dispositiva consta:
“Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência:
I) condeno o R. Z… e a R. S…, Lda, a pagar ao A.:
a) a quantia de € € 10.426,65, acrescida de juros de mora a contar da citação, à taxa legal de 4% ao ano e até integral pagamento;
b) a quantia de € 20.000,00, acrescida de juros de mora vincendos desde a data presente sentença, à mesma taxa, até integral pagamento;
II) absolvo os RR. supra referidos do mais que contra si era peticionado e absolvo a R. Clínica …, Lda, da totalidade do pedido.
Não se condena o A. como litigante de má fé.
Custas pelo A. e pelos RR. Z… e a R. S..., na proporção do decaimento – artº 527º, nº1, do C.P.Civil”.
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Inconformados com a sentença, em particular com o julgamento da matéria de facto e, independentemente deste, com a solução de direito, o R. Z… e a R. S… S.A. vieram interpor o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:
1 – A prova documental junta aos autos, designadamente ficha clínica do A. junta com a contestação como doc. nº 1, prescrições médicas, juntas com a p.i. como doc. nº 4, relatórios médicos juntos pelo A. com a p.i. como docs. nº 8 e 9, e finalmente, relatórios periciais de 04.12.2013 e 04.08.2016, demonstram sem margens para dúvidas a ausência de qualquer nexo causal entre a cirurgia e sequelas depois dela verificadas, ademais conjugado com o facto dado como assente de que o A. interrompeu os cuidados pós-operatórios não tendo comparecido no consultório do médico depois da última intervenção cirúrgica, nem permitido o controlo clínico do tratamento respeitante ao uso do extensor – respostas aos quesitos 63 e 64.
2 – No mesmo sentido a prova testemunhal prestada e transcrita na motivação, impediam o estabelecimento desse nexo causal, designadamente o depoimento das testemunhas JR, RP e VF, e MAF, todos médicos, que disseram ao Tribunal que o tratamento pós-operatório é fundamental em qualquer cirurgia, podendo comprometer o êxito da mesma quando não for cumprido.
3 – Consequentemente, estava vedado ao Tribunal estabelecer esse nexo causal entre as cirurgias levadas a cabo pelo R., e as sequelas de que se queixava o A., concretamente nos artigos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 55, 57, 58, 59, 60 e 61 onde se escreveu que: “Em consequência das lesões ou em virtude das lesões “, pelo que devem as mesmas ser alteradas, retirando-lhe essa causalidade que não foi demonstrada.
4 – Por um lado a documentação referida e a prova testemunhal produzida a que supra se alude, não permitem esse nexo de causalidade, que em si mesmo é contraditório com a circunstância dada como assente de que o paciente aqui recorrido impediu os tratamentos pós-operatórios, contradição que não podemos deixar de assinalar e invocar.
5 – Por outro lado, o Tribunal “a quo” não diz em quais dos tratamentos tiveram lugar as lesões, sendo que o próprio A. conforme consta no relatório pericial de 2013, disse aos Senhores Peritos que só no final dos tratamentos começou a sentir nódulos no pénis, mas ainda assim não conseguindo concretizar no tempo, tendo admitido ter tido relações sexuais no final desses mesmos tratamentos, o que lhe estava expressamente vedado conforme depoimento da testemunha Dr.ª MAF – minuto 18.19 do seu depoimento.
Finalmente esse nexo de causalidade é claramente contrariado pela pergunta lógica, que o Tribunal “a quo” não fez, qual seja a de saber se as lesões ainda se verificariam caso o paciente tivesse cumprido o pós-operatório, acrescido do facto dado como provado de que apenas foi visto por médico urologista ano e meio depois do R. o ter operado pela última vez.
6 – O Tribunal “a quo” desvaloriza a falta do A. à vigilância pós-operatória, em total oposição ao que foi decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa citado, presunção a que estava obrigado, porquanto não foi elidida, nos termos do artigo 624º do C. P. Civil, e em total oposição ao que foi dito pelos médicos indicados quer pelo A. quer pelo R., com o argumento, quanto a nós errático, de que antes da última operação o R. já teria tirado nódulos de gordura do pénis do A..
Ora, consistindo a lipoplastia do pénis num enxerto de gordura, a formulação de eventuais nódulos, e a necessidade da sua regularização, é um procedimento normal, conforme referido no relatório pericial de 2016, e que o Tribunal “a quo” seguramente não atentou, e o que terá motivado as suas respostas em total oposição ao que foi provado, e com o devido respeito resulta do senso comum.
7 – Em jeito de conclusão, para demonstrar que as respostas aos artigos citados devem ser eliminadas, convoca-se aqui o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa quando em sede de instrução apreciou a matéria em causa nos autos “…Já estabelecer um nexo causal, entre a cirurgia e sequelas depois dela verificadas e relacionadas com o acto médico permitia, salvo o devido respeito, estabelecer uma presunção entre as sequelas e a intervenção cirúrgica mas não quanto ao duplo nexo causal também exigível, entre a sequela e uma eventual violação da leges artis. Além de que afirmá-lo fora deste especifico contexto seria confundir perigosamente o que seja causa adequada com causa sine qua non.” e continua…” “o que se apurou indiciariamente foi que o assistente …….. abandonou o acompanhamento pós operatório, impossibilitando o controlo clinico da situação em essencial do tratamento com extensor e regularização de possíveis alterações morfológicas, tal como é referido na ficha clinica do mesmo”, e também se convoca o que foi mencionado pela testemunha JR, ouvido ao minuto 14.17.02 do dia 19 de Junho de 2019, em que disse aos 19.46 minutos, Pergunta: se o paciente não cumpriu as regras pós operatórias pode comprometer o êxito? Resposta: pode….se o protocolo cirúrgico não for cumprido pelo médico errou o médico, se não cumpriu o doente é responsável pelo desastre…se opero um doente aos tendões, aos dedos, e lhe digo o Senhor está um mês em repouso, e ao segundo dia vai trabalhar, rebenta com tudo e a culpa é minha?
8 – No mesmo sentido decidiu a providência cautelar que o A. intentou contra o R., e a Ordem dos Médicos em processo disciplinar que intentou contra o R. com queixa do A.; na verdade, provado que está que o A. após o último tratamento, e contrariamente ao que lhe tinha sido transmitido pelo médico, impediu o acompanhamento pós-operatório, como pode o Tribunal concluir que as operações cirúrgicas foram a causa das sequelas do A., sendo certo que não resulta dos autos que o A. sequer alguma vez se tenha queixado das mesmas ao R., outrossim resulta que não mais compareceu no consultório do R., e impediu os tratamentos seguintes, assim como não resulta dos autos qualquer acto médico do R. violador da legis artis.
9 – O tribunal, na sequência de um requerimento do A., decidiu não considerar na sentença, os depoimentos das testemunhas SMM e CSN, por considerar que as mesmas por serem funcionárias administrativas do R. estavam obrigadas ao sigilo profissional.
Consideramos ferida de nulidade esta decisão, que aqui também invocamos por duas razões;
a) Relativamente ao depoimento da primeira testemunha o A. só o impugnou depois deste ter sido prestado, e do mandatário do próprio a ter interrogado – vide minuto 1.11.11 do depoimento da mesma, prestado no dia 26 de Junho de 2019, às 10.26.36;
b) Ambas as testemunhas já tinham sido ouvidas sobre os factos quer na providência cautelar a que supra se alude, como consta da mesma, quer no processo-crime a que supra também se alude, conforme também consta do mesmo, ambas as sentenças juntas aos autos, e com relatos das ditas testemunhas.
Pelo que o pedido do A. ou seja a impugnação destes depoimentos nesta fase sempre constituiria abuso de direito, que fere de nulidade a decisão que o acolheu, nulidade que desde já se invoca, o depoimento das mesmas, contrariamente ao decidido deve assim ser atendido, mormente nas passagens transcritas na motivação, porquanto demonstram em consonância com o que se vem dizendo, que o A. não cumpriu as prescrições médicas pós-operatórias, e que durante os tratamentos nunca revelou qualquer queixa ou desagrado, tendo apenas desaparecido após o último tratamento.
10 – Atenta a prova documental e testemunhal supra referida, verificamos que o tribunal “a quo” não tinha elementos para ter respondido como respondeu aos quesitos mencionados, pelo que deve esta ser alterada nos termos peticionados, e consequentemente não pode ser estabelecida como se disse na providência cautelar supra citada, “uma típica relação de causalidade adequada e directa entre a intervenção cirúrgica feita pela R. e as lesões do requerente… o qual largou os tratamentos sem justificação aparente, abandonou, por essa via, as prescrições médicas necessárias”, o mesmo que se disse no Acórdão, também supra citado, proferido no Tribunal da Relação de Lisboa, que não pronunciou o ora R. por ter concluído pela inexistência dessa causalidade, presunção que o tribunal “a quo” deveria ter aceite, nos termos do artº. 624º do C. P. Civil, uma vez que não foi feita prova que a tenha elidido.
Mas mesmo que assim não se entendesse, o que se admite por mera necessidade de raciocínio, sempre a solução de direito foi proferida com desacerto; vejamos:
11 – A decisão em análise enferma de erro de julgamento, porquanto sempre teria de se concluir que não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil.
12 – Não estão preenchidos os pressupostos da ilicitude e culpa.
13 – A intervenção não encerra uma qualquer obrigação de resultado.
14 – Subverter as regras legais estipuladas, como a sentença a quo faz, coloca em causa a segurança jurídica quando as normas devem ser dotadas de fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência para que “o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos”;
15 – O Réu Médico não assegurou que seria possível a obtenção de um determinado resultado o que não é sequer compatível com qualquer procedimento invasivo;
16 – Toda a actividade médica comporta quase sempre uma certa álea que resulta da existência de um conjunto de factores externos imprevisíveis ou incontroláveis que impossibilita o médico de assegurar ao doente um resultado certo da intervenção proposta;
17 – É incontestável que a prestação em causa, nas concretas circunstâncias que resultaram provadas, não pode senão haver-se como uma mera obrigação de meios, no sentido da jurisprudência maioritária.
18 – A obrigação dos médicos possui uma natureza especial, enfatizando o facto de ter sido precisamente a distinção meios/resultado a abrir as portas à responsabilidade civil contratual médica – pois não era tolerável fazer impender, permanentemente, sobre o médico uma presunção de culpa.
19 – Mas, mesmo que se admita a obrigação de resultado, o que se faz por mero exercício de raciocínio, tem de ser explicitado que resultado é este e se este foi alcançado já que a obrigação subjacente foi cumprida.
20 – Pelo que se impõe concluir, por coerência, ter sido cumprida a prestação contratada.
21 – Quanto à ilicitude concluímos, no caso em apreço, aplicando a regra geral do art. 340º, nº 1, do Código Civil, “O acto lesivo dos direitos de outrem é lícito, desde que este tenha consentido na lesão”. (negrito e sublinhado nosso).
22 – O A. consentiu na realização do exame e foi informado dos riscos.
23 – Assim, mesmo que tenha ocorrido a lesão esta estava a priori consentida afastando dessa forma qualquer ilicitude.
24 – Perante os dados de facto carreados aos autos, verifica-se que o ora Recorrente médico podia fundadamente confiar que, ao ter explicado o procedimento e respectivos riscos ao Autor tendo este prestado o seu consentimento, e caso ocorresse algum dos riscos, a sua conduta estaria justificada.
25 – De facto, é inadmissível e contrária à boa fé a conduta assumida pelo Autor, na exacta medida em que trai a confiança gerada no médico pelo seu comportamento anterior.
26 – Quanto à segunda concepção da ilicitude de conduta também estará afastada no caso em apreço.
27 – Mais uma vez o consentimento é aqui um elemento essencial! Socorremo-nos das palavras de André Dias Pereira que refere que “se o paciente consentiu (tendo sido previamente devidamente informado) só há lugar a indemnização em caso de má prática médica, por violação negligente das regras da arte. O consentimento válido transfere para a esfera jurídica do paciente os riscos da intervenção, desde que esta seja realizada diligentemente.”
28 – O nosso caso houve um processo de consentimento adequado.
29 – O autor consentiu, tendo transferido para a sua esfera jurídica os riscos da intervenção.
30 – Não se tendo provado uma qualquer má prática por parte do médico ora recorrente – bem pelo contrário – então também aqui a ilicitude estará afastada.
31 – Quanto à culpa a realidade é que no caso concreto o A não logrou fazer prova da violação das regras da arte mas o Réu provou a diligência com que actuou.
32 – Mais, provou inclusive o abandono das consultas por parte do A.
33 – Na realidade ninguém censurou a actuação do Dr. Z…
34 – E, logo, não se pode admitir a condenação de alguém apenas porque ocorre determinada lesão física, lesão essa inerente à própria intervenção ou ao comportamento posterior do paciente que impediu o acompanhamento pós-operatório, e a verificação do uso do extensor, e uma eventual correcção se necessária inerente ao próprio acto cirúrgico levado a cabo.
35 – Sendo que a diligência que referimos, em direito civil médico, há-de aferir-se pelo conceito equivalente, não do bonus pater familias, mas do médico médio ou, como dizem os britânicos, do «reasonable doctor»!
36 – Não estando preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil não poderão os ora Recorrentes – Dr. Z… e consequentemente S… por transferência da responsabilidade civil via contrato de seguro – vir a ser condenados.
NESTES TERMOS,
Deve ser dado provimento ao presente recurso, declarando-se nula ou revogando-se a douta decisão recorrida, (…)”.
*
Contra-alegou o Autor, formulando a final as seguintes conclusões:
1. - A prova documental junta aos autos pelo A/Recorrido, identificada pelos nº 8 e 9, e finalmente, demonstram sem margens para dúvidas a existência do nexo causal entre as cirurgias e sequelas depois dela verificadas.
2.- Quando o A/Recorrido não compareceu às consultas na clínica do 1.ºR/Recorrente já havia sido realizada uma quarta cirurgia para “correcções”, conforme elucidou e afirmou o mesmo R/Recorrente.
3.- As cirurgias realizadas causaram lesões graves ao A./Recorrido, tendo este de ser submetido a uma quarta cirurgia, não prevista no plano elaborado pelo 1.ºR/Recorrente.
4.- Assim encontra-se demonstrado que o A/Recorrido quando não compareceu nas consultas já existiam as lesões supra mencionadas, não sendo estas decorrentes da sua não comparência.
5.- O nexo de causalidade encontra-se provado, tendo mesmo o 1.ºR/Recorrente referido que a quarta cirurgia foi para corrigir.
6.- Ora, se se submete o A/Recorrido a correcções é porque existiram erros, pois contrariamente o A/Recorrido não teria sido submetido a uma quarta cirurgia mas sim a consultas pós-operatórias.
7.- O Tribunal “a quo” não diz, nem tem de dizer em qual das cirurgias tiveram lugar as lesões, pois o nexo de causalidade verifica-se pela relação causal entre as intervenções cirúrgicas e as lesões do A/Recorrido, as quais se encontram provadas.
8.- Ora, o A/Recorrido apenas foi sujeito a uma quarta intervenção para R. tentar corrigir as lesões já causadas, não existindo qualquer correlação entre a não comparência do A./Recorrido às consultas pós-operatório e as lesões, uma vez que as mesmas já existiam.
9.- Destarte, encontra-se preenchido o pressuposto do nexo de causalidade, estando o mesmo provado documentalmente.
10.- O A./Recorrido e o 1º R./Recorrente firmaram um contrato de prestação de serviço médico, conforme o art. 1154.º do CC.
11.- No caso em apreço a obrigação do médico era de resultado, cabendo a este provar que tal desconformidade não lhe é imputável a título de negligência, o que não se verificou, bem pelo contrário.
12.- Para além disso o A/Recorrido não obteve do 1.ºR/Recorrente informações de todos os riscos possíveis advenientes das intervenções que iria realizar.
13.- Explica-nos o Acórdão do STJ de 02.06.2015 que o “ónus da prova do consentimento hipotético, doutrina oriunda da jurisprudência alemã, pertence ao médico (…).”
14.- Caberia assim ao 1.º R/Recorrente demonstrar que as lesões causadas no A/Recorrido não haviam resultado das intervenções cirúrgicas por si realizadas, o que não se verificou, muito pelo contrário.
15.- Por todo o exposto supra, encontra-se assim preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, devendo ser mantida a decisão do Tribunal a quo”.
*
O recurso foi admitido tendo o tribunal entendido não se verificar a nulidade invocada.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir:
II. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC - as questões a decidir são:
1ª - da impugnação da decisão sobre a matéria de facto relativamente aos factos em que se faz referência ao nexo causal;
2ª - da não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e consequentemente da absolvição do 1º Réu e da 3ª Ré.
III. Matéria de facto
O tribunal proferiu a seguinte decisão quanto à matéria de facto provada, não provada e respectiva fundamentação:
(Provada)
“1- O 1º R. é cirurgião plástico, exercendo a sua actividade na 2ª R., clínica que o mesmo dirige.
2- Entre a 2ª R. Clínica … e a R. S…, SA, anteriormente denominada …, Sucursal em Portugal, foi celebrado o contrato de seguro de responsabilidade civil geral, titulado pela apólice nº …, com início em 01/10/2009 e renovável anualmente, nos termos das condições gerais e especiais cujas cópias constam de fls 137 a 143 e de fls 143v a 145v, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido.
3- Da apólice relativa ao contrato aludido em 2 - consta como “Pessoa Segura” o R. Z….
4- Consta do artigo 2º das Condições Especiais aludidas em 2 - sob a epígrafe “Garantias”:
“(…) 1. Responsabilidade Civil Profissional
1.1 Riscos Cobertos
1.1.1 De acordo com as coberturas contratuais, fica segura a responsabilidade Civil Profissional do segurado perante terceiros, derivada de danos e prejuízos causados no exercício da sua profissão, exercida de acordo com a legislação vigente, e especialmente por danos que tenham a sua origem em: a) erro, omissão, imprudência, excesso ou desvio em diagnóstico e/ou tratamentos; b) Erro, omissão, ou imprudência, excesso ou desvio em intervenções cirúrgicas; (…)”.
2 – Em conformidade com o disposto no ponto anterior, a Seguradora garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis aos Segurados, em consequência de danos patrimoniais e/ou não patrimoniais decorrentes exclusivamente de lesões materiais ou corporais causados involuntariamente a pacientes ou terceiros em geral, em consequência das circunstâncias a seguir descritas: (…)
1.2 Exclusões
Sem prejuízo das Exclusões constantes das Condições Gerais que não sejam derrogadas por esta Condição Especial, ficam expressamente excluídas as reclamações derivadas de: (…) f) Reclamações com base em danos meramente estéticos, por não ter sido conseguida a finalidade proposta na operação ou tratamento; (…)”
5- No dia 2 de Julho de 2010, o A. apôs a sua assinatura no documento cuja cópia consta de fls 62v, intitulado “Termo de Autorização” e do qual consta:
“Declaro que consinto nas intervenções cirúrgicas a realizar (com a anestesia considerada necessária pelo cirurgião), e que aceito como bons os resultados obtidos pelas mesmas. Tomei conhecimento, por me terem sido devidamente explicados todos os riscos inerentes a estes actos terapêuticos, (…)”
6- O A. nasceu no dia 10 de Abril de 1956.
7- O A. foi consultado pelo 1º R., a primeira vez, em 22 de Junho de 2010, data em que o mesmo o examinou na clínica 2ª R.;
8- O A. apresentava acumulação adiposa no abdómen, nas ancas e na zona púbica, apresentado o pénis 3 cms de diâmetro e 7-8 cms de comprimento em repouso;
9- O Autor procurou os serviços médicos do 1.º Réu, pretendendo ser submetido a cirurgia que permitisse a diminuição de gordura no abdómen, nas ancas e na zona púbica e o aumento peniano;
10- Na data referida em 7-, o 1º Réu examinou o Autor, efectuando palpação aos genitais e parte inferior do abdómen;
11- Na mesma ocasião, o 1º R. propôs ao A. a seguinte terapêutica, que este aceitou, com vista à obtenção do referido em 9-:
a) lipoaspiração e colheita de tecido adiposo da região púbica;
b) lipoaspiração e colheita de tecido adiposo da região abdominal/lateral/cintura;
c) lipoplastia peniana com vista ao aumento do espessura e extensão do pénis através de autoenxertia adiposa proveniente das áreas anatómicas referidas em a) e b);
d) uso de extensor com vista ao aumento do comprimento do pénis e a manter o tecido adiposo distribuído de forma uniforme, programado para cerca de 6 meses;
12- Nesse dia, o 1º Réu designou a data para a intervenção cirúrgica, a qual se veio a realizar no dia 2 de Julho de 2010, em regime ambulatório e com anestesia local;
13- Foi designado o dia 17 de Setembro de 2010 para o segundo tratamento, o terceiro para o dia 5 de Novembro de 2010 e os dias 3 de Fevereiro de 2011 e 13 de Maio de 2011 para a regularização morfológica;
14- No dia 2 de Julho de 2010 foram efectuadas pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo da região púbica, lipoplastia estruturante periférica aos corpos cavernosos e lipoaspiração púbica e hipogastro;
15- No dia 17 de Setembro de 2010 foram pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo da parede abdominal anterior, aplicação lipoplastia estruturante peniana, lipoaspiração da parede abdominal anterior e lateral e lipoplastia de rejuvenescimento facial;
16- No dia 5 de Novembro de 2010 foram realizadas pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo das ancas e cintura, lopoplastia estruturante e modelante peniana, lipoaspiração lateral/ancas/cintura e laser de rejuvenescimento facial;
17- No dia 13 de Maio de 2011 foram realizadas pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo da face interna da coxa esquerda e direita, aplicação de 20 cc na vertente direita e dorso do pénis para regularizar e excisão por incisão de 3mm de pequenos granulomas e quistos oleosos;
18- Após as intervenções referidas, o pénis do A. passou a apresentar tumefações de vários tamanhos, de consistência mole, móveis, não aderidas à pele ou planos profundos;
19- O referido em 18- provocava dores ao A. e perturbava o desempenho sexual do mesmo;
20- Na sequência do aludido em 18- e 19-, o A. teve que consultar um especialista em Urologia, consulta essa que teve lugar no dia 22-09-2012, tendo sido sujeito a avaliação por “disfunção eréctil grave”;
21- Na data referida em 20-, em virtude das intervenções referidas de 14- a 17-, o A. apresentava:
- Deformação grave do corpo do pénis nos seus dois terços proximais, com irregularidade de contorno do órgão;
- Presença de múltiplos nódulos subcutâneos de dimensões variáveis, duros, móveis, que produziam aumento muito relevante do diâmetro do pénis nos dois terços proximais;
- Cicatrizes no terço médio do corpo do pénis;
22- Em virtude do referido em 18-, 19- e 21-, o A. sofreu preocupação, desgosto, angústia e sentia-se infeliz;
23- Em consequência do aludido em 18-, 19- e 21-, o A. veio a ser submetido a cirurgia de reconstrução do pénis no dia 18-07-2013 no Hospital da …;
24- A cirurgia em causa visou proceder à reconstrução do pénis, com exérese de lesões lipomatosas;
25- Em virtude das intervenções referidas de 14- a 17-, o A. continuou a manter dificuldades sexuais e nos dias 24-10-2013 e 27-11-2013 foi submetido a consultas médicas pelo especialista em urologia Dr. AML;
26- Nas datas referidas em 25-, o A. apresentava:
- pénis flácido com várias cicatrizes visíveis;
- deformação no corpo do pénis com deformação dos tegumentos superficiais (pele e tecidos subcutâneos);
27- O A. foi submetido a consultas de urologia no Centro Hospitalar de … em 31-01-2014, 27-03-2014 e 09-05-2014;
28- E em 05-03-2014, foi submetido a nova cirurgia na unidade hospitalar aludida em 27- para excisão de granulomas cicatriciais da face ventral do sulco balano-prepucial e da face antero-lateral esquerda do terço proximal dos pés, com diagnóstico histológico de granuloma de corpo estranho a fios de sutura num dos nódulos e nódulo cicatricial no outro;
29- E foi ainda observado em consulta externa em 09-05-2014, tendo-lhe sido prescrita terapêutica tópica analgésica;
30- Em virtude das intervenções referidas de 14- a 17- e das cirurgias referidas em 23- e 28-, o A. actualmente apresenta duas cicatrizes operatórias, a maior das quais com 2 cm de comprimento e no dorso, na transição para a glande, numa extensão de cerca de 1,5 cm, apresenta pequena zona de retração fibrocicatricial;
31- O A. pagou ao 1º R. pelas intervenções e tratamentos que lhe foram ministrados a quantia de € 3.500,00;
32- Para efeitos de tais intervenções e tratamentos, o A. deslocou-se 6 vezes da sua residência, no …., a Lisboa;
33- Nas deslocações referidas em 32-, o A. despendeu quantia não concretamente apurada em combustível e portagens;
35- Nas deslocações referidas em 32-, o A. foi acompanhado pela sua companheira;
36- Aquando da cirurgia referida em 23-, o A. ficou internado desde 18-07-2013 a 20-07-2013;
37- O A. despendeu a quantia de € 4.670,00 com a realização da cirurgia referida em 23-;
38- Após a realização da cirurgia, o A. foi consultado naquele hospital no dia 24-10-2013 e 27-11-2013;
39- Nas consultas referidas em 38-, o A. despendeu a quantia de € 130,00;
40- Para efeitos de ser submetido à cirurgia referida em 23- e às consultas aludidas em 38-, o A. efectuou 3 viagens de ida e volta entre a sua habitação no … e o Porto;
41- Nas deslocações referidas em 40-, o A. despendeu quantia não concretamente apurada em combustível e portagens;
42- Nas deslocações efectuadas, o A. foi acompanhado pela sua companheira;
43- A fim de ser submetido a perícias médico-legais, o Autor deslocou-se duas vezes à cidade do Porto;
44- Nas deslocações referidas em 43-, o A. despendeu quantia não concretamente apurada em combustível e portagens;
45- O A. deslocou-se igualmente ao Hospital de … por 4 vezes, para consultas de urologia;
46- Nas deslocações referidas em 45-, o A. despendeu quantia não concretamente apurada em combustível e portagens;
47- Em taxas moderados relativas às consultas referidas em 45- e relativas a meios complementares de diagnóstico, o A. despendeu a quantia de € 26,25;
48- Na consulta referida em 20-, o A. despendeu a quantia de € 70,00;
49- Na sequência das intervenções cirúrgicas a que foi sujeito e das consultas médicas, o Autor realizou as análises laboratoriais nos termos que constam dos documentos juntos de fls 31 a 39v;
50- À data da intervenção referida em 14-, o A. tinha virilidade e uma vida sexual activa;
51- Desde a data da cirurgia referida em 14- e até à realização da intervenção cirúrgica aludida em 23-, o A. esteve impedido de manter relações sexuais, em virtude de sentir dores durante o acto sexual;
52- O referido em 51- fragilizou a relação que o A. mantinha com a sua companheira;
53- Em virtude do referido em 51- e das lesões sofridas no pénis, o A. passou a estar entristecido e enfurecido;
54- O que o levou a estados depressivos com isolamento, mudanças de humor e períodos de aumento de agressividade;
55- Em virtude das intervenções realizadas pelo 1º R. e das lesões provocadas pelas mesmas, o A. sofre actualmente dor com a penetração inicial;
56- A data da consolidação das lesões ocorreu em 09-05-2014;
57- Em virtude das lesões aludidas em 21- e 26-, o Défice Funcional Temporário Total sofrido pelo A. foi de 8 dias;
58- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o Défice Funcional Temporário Parcial foi de 1212 dias;
59- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o A. sofreu quantum doloris de grau 4 numa escala até 7 graus;
60- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o A. apresenta um dano estético permanente de grau 2, numa escala de sete graus;
61- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o A. apresenta uma repercussão permanente na actividade sexual de grau 2, numa escala de sete graus;
62- Em 03/02/2011, o pénis do A. apresentava o perímetro, ao nível do respectivo corpo, de 14 cm e o comprimento em repouso de 10 cms;
63- Após a intervenção referida em 17-, o A. não compareceu às consultas de revisão prescritas pelo 1º R.;
64- Em virtude do referido em 63- e a partir dessa data – 13 de Maio de 2011 -, o 1º R. não efectuou o controle clínico do tratamento respeitante ao uso do extensor.
B) Factos Não Provados
Não resultou provado qualquer outro facto com relevo para a decisão dos autos, não tendo ficado demonstrado que:
a) em virtude das intervenções e tratamentos realizados pelo 1º R., actualmente a pele do pénis do A. não deslize para trás e que tal circunstância lhe provoque dores no momento da penetração;
b) em virtude das intervenções e tratamentos realizados pelo 1º R.. o A. apresente actualmente o pénis mais curto relativamente ao tamanho que tinha antes da cirurgia realizada pelo 1º R.;
c) em virtude das intervenções e tratamentos realizados pelo 1º R.. o A. actualmente tenha dificuldades na ejaculação e tenha menos prazer no acto sexual;
d) aquando das deslocações referidas em 32- dos Factos Provados, o A. tenha despendido nas suas refeições e da sua companheira a quantia de € 60,00 em refeições;
e) para efeitos do pagamento da quantia referida em 37- dos Factos Provados, o A. tenha recorrido a um empréstimo pessoal;
f) previamente à realização da cirurgia referida em 23- dos Factos Provados, o A. tenha sido submetido a três consultas médicas nas quais despendeu a quantia de € 210,00;
g) aquando das deslocações referidas em 40- dos Factos Provados, o A. tenha despendido nas suas refeições e da sua companheira a quantia de € 60,00 em refeições;
h) o Autor se tenha deslocado duas vezes à cidade de … a fim de ser submetido a perícias médico-legais e que tenha despendido nessas viagens o montante de € 52,64 em combustível e portagens;
i) nas deslocações referidas em 43- dos Factos Provados, o A. tenha ido acompanhado pela sua companheira e que nas refeições de ambos tenha despendido a quantia de € 40,00;
j) o A. se tenha deslocado por duas vezes ao Hospital de … em Lisboa, por instruções da delegação do Instituto de Medicina Legal do …;
k) o A. tenha despendido a quantia de € 599,56 em combustível e portagens em deslocações efectuadas ao Hospital de … por instruções do Instituto de Medicina Legal do ….;
l) nas deslocações referidas em 45- dos Factos Provados, o A. tenha sido acompanhado pela sua companheira e nas refeições de ambos tenha despendido a quantia de € 60,00;
m) o A. tenha despendido quantias monetárias na realização dos exames laboratoriais referidos em 49-;
n) em virtude das intervenções realizadas pelo 1º R., o A. se encontre actualmente a realizar tratamentos ambulatórios que impliquem diversas consultas médicas;
o) em virtude do referido em 51- dos Factos Provados tenha ocorrido a ruptura da relação entre o A. e a sua companheira;
p) em virtude do referido em 51- dos Factos Provados tenham ocorrido duas tentativas de suicídio por parte do A.;
q) a depressão sentida pelo A. se tenha vindo a agravar, o que implicou o aumento das doses da medicação.
C) Motivação
Quanto ao referido nos pontos 1- a 6- dos factos provados, conforme consta do despacho fls 157 e ss, tais factos ficaram logo assentes atento o acordo das partes no que aos mesmos concerne, sendo que relativamente ao plasmado nos pontos 2- a 4- foi ainda tido em consideração o teor dos documentos de fls 137 a 143 e de fls 143v a 145v – condições relativas ao contrato de seguro -, no ponto 5- o teor do documento de fls 62v e em 6- o teor do documento de fls 40.
Relativamente aos plasmado nos pontos 7- a 17-, a convicção do tribunal formou-se com base na conjugação crítica do teor dos documentos de fls 17 a 20v juntos com a petição inicial e de fls 58v a 62 com as declarações prestadas pelo A. e pelo 1º R. na audiência final.
A factualidade plasmada de 18- a 24- resultou provada por força do teor dos documentos de fls 21, 25 a 27, 384 a 399, 403 a 418 e 422 a 430, documentos esses juntos pelo A., em conjugação com o depoimento enquanto testemunha de AJMP, médico urologista que nessa altura assistiu o A. Como consta da respectiva acta de audiência final, o médico em causa teve intervenção, na qualidade de perito, na perícia realizada em termos de produção antecipada de prova, mas o depoimento do mesmo, enquanto testemunha, não incidiu sobre matéria objecto da perícia. Foi igualmente considerado o depoimento de RMSO, igualmente médico urologista e que foi ajudante na cirurgia realizada pela testemunha anteriormente referida e ainda de JAR, médico especialista em cirurgia plástica reconstrutiva e já reformado, o qual observou o A. após as intervenções realizadas pelo 1º R.
Relativamente ao referido de 25- e 26-, a convicção do tribunal formou-se com base na conjugação do teor do documento de fls 21v, conjugado criticamente com o declarado pelo A. na audiência final.
No que respeita ao aludido em 27- a 29- foi considerado o teor do documento de fls 446, igualmente conjugado com as declarações prestadas pelo A. e com o teor do relatório pericial respeitante à perícia médica realizada no IML, relatório esse que se encontra junto a fls 585 e ss.
A matéria plasmada nos pontos 30- e 55- a 61- resultou provada por força do plasmado no relatório pericial supra referido do qual consta que: “As alterações observadas no exame pericial em 2013 (exame esse que teve lugar em data anterior à cirurgia que teve lugar no Hospital da …, conforme resulta da página 2 do relatório – fls 586 – texto nosso) resultam do resultado não conseguido das intervenções cirúrgicas a que foi sujeito. As causas para a dificuldade do desempenho sexual resultavam das alterações observadas em 2013”. Há ainda a referir que a intervenção realizada pelo R. em 13 de Maio de 2011 se destinou a “correcção” e que nessa data foi efectuada “excisão por incisão de 3 mm de pequenos granulomas e quistos oleosos” – cfr fls 61 e 61v – ficha médica do A. e que também foi junta aos autos aquando da realização do relatório pericial nos termos solicitados pelo IML – cfr fls 318 e ss – e que o próprio A. requereu que fosse dactilografada pelas RR. – fls 354 e ss. Foi ainda considerado o declarado pela testemunha JAR.
No que respeita aos factos referidos em 31- a convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos de fls 22 a 24v e nas declarações do 1º R. e do A. prestadas na audiência final.
Para efeitos da prova dos factos referidos de 32- a 35-, a convicção do tribunal formou-se com base na conjugação dos depoimentos de AJR, filho do A. e de ÁFA, que se identificou como tendo, à data um relacionamento amoroso com o A. e ter acompanhado o mesmo às consultas e tratamentos a que este foi sujeito.
Em relação ao referido em 36-, o tribunal teve em consideração o teor do documento de fls 384 a 399, 403 a 418 e 422 a 430.
A matéria aludida no ponto 37- dos Factos Provados resultou provada por força dos documentos de fls 25v a 26v, sendo em relação ao referido em 38- e 39- foi considerado o teor dos documentos de fls 27v e 28.
No que respeita ao aludido em 40- a 46- a convicção do tribunal formou-se com base no declarado por ÁA, conjugado ainda com o depoimento de AR. Não se apurou a quantia concreta que o A. despendeu em combustível e portagens porquanto as testemunhas não demonstraram ter conhecimento directo dos montantes em causa e não foram juntos quaisquer documentos comprovativos das quantias despendidas.
Os factos referidos em 47- resultaram provados face ao teor dos documentos de fls 28v a 30, os aludidos em 48- por força do teor do documento de fls 30v e os plasmados em 49- face ao teor dos documentos de fls 31 a 39v, conjugado com o declarado pela testemunha ÁA. O depoimento desta testemunha em conjugação com o declarado por AJR, de MRM, APS, JPS e de MCP, amigos do A. há vários anos, permitiu a prova dos factos que ficaram referidos no ponto 50- a 54-, sendo que o 1º R. declarou que o A. quando o procurou não se queixava de problemas ao nível sexual, o que também foi referido pelo médico AJP.
Para efeitos da prova do aludido em 62-, o tribunal teve em consideração o plasmado na ficha clínica do A., mais concretamente a fls 61, em conjugação com o declarado pelo 1º R. na audiência final, sendo que relativamente ao referido em 63- e 64- foi considerado o teor do mesmo documento em conjugação com o declarado pelo 1º R. e pelo A. na audiência final. VMSF, cirurgião plástico e que teve intervenção na perícia médica como perito, mas cujo depoimento também não incidiu sobre a matéria objecto da perícia, referiu o modo de execução da lipoplastia e os cuidados operatórios que devem ser observados após a realização da cirurgia, o que também foi referido pela testemunha MAF, actualmente médica dermatologista e que trabalhou com o 1º R. SMMM e CSN eram funcionárias administrativas da clínica R. à data das intervenções a que o A. ali foi submetido. No que concerne aos factos ali ocorridos envolvendo o mesmo e a prestação dos serviços médicos que ali teve lugar, as testemunhas em causa estarão obrigadas, por força das aludidas funções, a segredo profissional. Assim, o tribunal não considerou os depoimentos das referidas testemunhas no que concerne à factualidade em apreço.
Não resultou provado quaisquer outros factos com relevo para a decisão, sendo que do relatório pericial consta que após a realização da cirurgia que teve lugar no Hospital da A… não se verifica o que consta das alíneas a) a c) dos Factos Não Provados.
O médico AMP referiu que o A. antes da referida cirurgia e após as intervenções realizadas pelo 1º R. se queixava que não conseguia ter relações sexuais. Disse ainda que anatomicamente, devido à fisionomia que o pénis do A. apresentava, era impossível ter lugar a penetração vaginal, mas que tal se deixou de verificar após na realização da cirurgia imediatamente supra referida.
Não foi igualmente feita qualquer prova dos factos referidos em d) a m), não tendo sido juntos quaisquer documentos demonstrativos das despesas ali referidas, sendo que o depoimento de MCP não foi suficientemente esclarecedor para permitir a prova do aludido em e). As demais testemunhas também não revelaram conhecimento directo dos factos referidos nas alíneas acima citadas.
Em relação ao referido em n), também não foi feita qualquer prova, não constando dos autos, nomeadamente do relatório do IML, que o A. actualmente se encontra sujeito a quaisquer tratamentos ou consultas em consequência das intervenções realizadas pelo 1º R.
O depoimento de ÁA também não foi suficientemente esclarecedor quanto aos motivos que determinaram o fim do relacionamento que a mesma mantinha com A., nem as circunstâncias em que tal teve lugar, razão pela qual não resultou provado o referido na alínea o), sendo que nenhuma das testemunhas demonstrou ter conhecimento do que consta das alíneas p) a q). Relativamente ao plasmado nesta última alínea também não foi junto qualquer documento, nomeadamente médico, comprovativo da toma pelo A. de medicação em consequência das intervenções a que foi sujeito pelo R.
Não foi feita prova de qualquer outra factualidade com relevo para os autos”.
IV. Apreciação
1ª questão: - da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Pretendem os recorrentes a impugnação dos factos provados nº 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 55, 57, 58, 59, 60 e 61, relativamente às menções neles contidas relacionadas com o nexo causal.
As conclusões do recurso, como se disse acima, delimitam o seu objecto. Na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, é nas conclusões do recurso que se expressa a vontade de impugnação e os pontos sobre os quais essa vontade se exerce. O que conste do corpo da alegação mas não seja levado às conclusões do recurso não pode considerar-se objecto do recurso.
No caso presente, está nesta circunstância a invocação de que, conforme relatado em exames médicos, o Autor terá tido relações sexuais no período em que na sentença se “diz” que as não teve – facto provado 51.
Portanto, os factos impugnados são exclusivamente aqueles que acima elencámos.
Já o recorrido sustenta a violação do artigo 640º do CPC pois que os recorrentes não indicam ao tribunal de recurso o sentido da resposta a dar. Com o devido respeito, não escrever expressamente a nova versão dos referidos números de factos provados (porque os recorrentes se insurgem contra as expressões relacionadas com o nexo causal mas não contra o demais que consta desses números) não significa uma não indicação do sentido da resposta a dar por este tribunal. A resposta será eliminar as palavras e expressões concretamente identificadas pelos recorrentes e que se relacionam com nexo causal, e ao assim eliminar, pois ficará o resto que consta desses números/factos.
Julgamos pois que nada obsta à impugnação pretendida.
Como assim, vamos sublinhar a matéria que vem impugnada:
“18- Após as intervenções referidas, o pénis do A. passou a apresentar tumefações de vários tamanhos, de consistência mole, móveis, não aderidas à pele ou planos profundos;
19- O referido em 18- provocava dores ao A. e perturbava o desempenho sexual do mesmo;
20- Na sequência do aludido em 18- e 19-, o A. teve que consultar um especialista em Urologia, consulta essa que teve lugar no dia 22-09-2012, tendo sido sujeito a avaliação por “disfunção eréctil grave”;
21- Na data referida em 20-, em virtude das intervenções referidas de 14- a 17-, o A. apresentava:
- Deformação grave do corpo do pénis nos seus dois terços proximais, com irregularidade de contorno do órgão;
- Presença de múltiplos nódulos subcutâneos de dimensões variáveis, duros, móveis, que produziam aumento muito relevante do diâmetro do pénis nos dois terços proximais;
- Cicatrizes no terço médio do corpo do pénis;
22- Em virtude do referido em 18-, 19- e 21-, o A. sofreu preocupação, desgosto, angústia e sentia-se infeliz;
23- Em consequência do aludido em 18-, 19- e 21-, o A. veio a ser submetido a cirurgia de reconstrução do pénis no dia 18-07-2013 no Hospital da …;
25- Em virtude das intervenções referidas de 14- a 17-, o A. continuou a manter dificuldades sexuais e nos dias 24-10-2013 e 27-11-2013 foi submetido a consultas médicas pelo especialista em urologia Dr. AML;
55- Em virtude das intervenções realizadas pelo 1º R. e das lesões provocadas pelas mesmas, o A. sofre actualmente dor com a penetração inicial;
57- Em virtude das lesões aludidas em 21- e 26-, o Défice Funcional Temporário Total sofrido pelo A. foi de 8 dias;
58- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o Défice Funcional Temporário Parcial foi de 1212 dias;
59- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o A. sofreu quantum doloris de grau 4 numa escala até 7 graus;
60- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o A. apresenta um dano estético permanente de grau 2, numa escala de sete graus;
61- Em virtude das lesões referidas em 21- e 26-, o A. apresenta uma repercussão permanente na actividade sexual de grau 2, numa escala de sete graus”.
Invocam os recorrentes o artigo 624º do CPC, dizendo na conclusão 10ª: “10 – Atenta a prova documental e testemunhal supra referida, verificamos que o tribunal “a quo” não tinha elementos para ter respondido como respondeu aos quesitos mencionados, pelo que deve esta ser alterada nos termos peticionados, e consequentemente não pode ser estabelecida como se disse na providência cautelar supra citada, “uma típica relação de causalidade adequada e directa entre a intervenção cirúrgica feita pela R. e as lesões do requerente… o qual largou os tratamentos sem justificação aparente, abandonou, por essa via, as prescrições médicas necessárias”, o mesmo que se disse no Acórdão, também supra citado, proferido no Tribunal da Relação de Lisboa, que não pronunciou o ora R. por ter concluído pela inexistência dessa causalidade, presunção que o tribunal “a quo” deveria ter aceite, nos termos do artº. 624º do C. P. Civil, uma vez que não foi feita prova que a tenha elidido”.
Nos termos do artigo 624º do CPC: “1 - A decisão penal, transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer ações de natureza civil, simples presunção legal de inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário. 2 – A presunção referida no número anterior prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei civil”.
O acórdão desta Relação que revogou o despacho de pronúncia do 1º Réu não é, nem equivale a uma decisão penal que tenha absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados.
Neste sentido, os acórdãos do STJ de 18.6.2014 no processo 163/11.0TTEVR.E2.S1 e de 11.7.2019 no processo 7318/17.1T8CBR.C1.S1, ambos no sítio electrónico da dgsi.
De resto, no acórdão do qual os recorrentes invocam a presunção, até a conclusão da inexistência de indícios passou por uma opção jurídica em matéria de nexo causal (causalidade adequada) – veja-se a remissão em tal acórdão para a resposta do MP que expressamente fala na obrigação médica como obrigação de meios.
Em conclusão, é inaplicável a presunção invocada pelos recorrentes a partir do artigo 624º do CPC.
Prossigamos:
Se bem repararmos nos segmentos impugnados, em todos eles a discordância dos RR. recorrentes reporta-se à prova do nexo causal. Não pretendem os mesmos que o tribunal dê como provado nenhum outro facto.
Agora vejamos: está provado que o Autor deu o seu consentimento mediante termo de autorização de 2.7.2010, declarando “(…) consinto nas intervenções cirúrgicas a realizar (com a anestesia considerada necessária pelo cirurgião), e que aceito como bons os resultados obtidos pelas mesmas. Tomei conhecimento, por me terem sido devidamente explicados todos os riscos inerentes a estes actos terapêuticos, (…)”. Não pedem os recorrentes ao tribunal, nem a este nem ao de primeira instância, que dê como provado quais foram os riscos inerentes explicados.
Está também provado que na terapêutica proposta se incluiu “d) uso de extensor com vista ao aumento do comprimento do pénis e a manter o tecido adiposo distribuído de forma uniforme, programado para cerca de 6 meses”. Porém, não pedem os recorrentes ao tribunal de recurso, porque também não o pediram/alegaram junto do tribunal recorrido, que se dê como provado que o A. não usou o extensor. Contentam-se os recorrentes com estar provado que o controlo, pelo 1º Réu, do uso do extensor, lhe foi vedado na medida em que o A. não mais compareceu às consultas de revisão. Também não pedem que se dê como provado que sem a realização das consultas de revisão, as lesões inevitavelmente surgiriam, porque em tais consultas seria continuado alguma espécie de tratamento imprescindível. Também não pedem que se dê como provado que a intervenção carecia absolutamente de ser completada com fisioterapia e que se dê como provado que o A. não compareceu nem fez fisioterapia.
Do mesmo modo, não pedem os recorrentes ao tribunal que se dê como provado que o A. manteve relações sexuais no período de repouso recomendado, nem que a sua manutenção após os tratamentos não respeitou o período de repouso relativamente ao último, nem que resultaram das relações sexuais ou das actividades sexuais que o A. teve ou não teve, as lesões que veio a apresentar.
Estando provado que em 13.5.2011 foi feito, não já um tratamento, mas uma intervenção de regularização e uma excisão de pequenos granulomas e quistos oleosos, e constando das notas então tomadas pelo 1º Réu na ficha médica do A. a menção a tecido adiposo friável, não pedem porém os recorrentes que o tribunal dê como provado que foi a qualidade do tecido adiposo do A. a responsável pelas lesões, nem mesmo as dos referidos granulomas, nem que dê como provado que é normal aparecerem granulomas, nem que dê como provado que isso acontece em 10% das intervenções de aumento peniano com lipoplastia nem que se dê como provado que esse foi precisamente um dos riscos que foi explicado ao Autor antes da sua declaração de consentimento.
E tudo isto porquê?
Porque os RR. e recorrentes partiram dum entendimento jurídico e o A. na verdade, não o tendo expresso na petição inicial, percebe-se claramente no recurso que também partiu dum entendimento jurídico aliás oposto, entendimento jurídico esse que tem implicação directa na questão do ónus de prova, que é regra que o tribunal tem de ter presente quando decide a prova, e não, apesar de se tratar dum entendimento jurídico, quando discorre em matéria de direito.
Vemos aliás esta mesma prática, sistematicamente deslocada, ser abordada no presente recurso na parte do direito que independe da alteração da matéria de facto pedida, a saber, na parte em que os recorrentes declaram o erro do tribunal recorrido ao considerar que a obrigação do médico era uma obrigação de resultado.
O grande problema, mesmo na sede desta questão de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, é precisamente esse: - saber no caso se estamos perante uma obrigação de meios ou de resultado ou de quase resultado ou mista ou conjugada ou o mais que se possa teorizar sobre o assunto. E quando assim fazemos a pergunta, em concreto, o que se pergunta é relativamente ao contratado, não ao sucedido depois de ser realizada a prestação, o que é que se contratou, um resultado, ou o emprego dos melhores esforços do médico?
Temos de abordar primeiro estas questões para depois podermos responder à impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
O ora relator e a ora 1ª adjunta subscreveram em 14.7.2020 o acórdão proferido no processo 18383/17.1T8LSB-A.L1-6 (relatora Des. Ana Azeredo Coelho)[2] de cujo sumário e no primeiro número do mesmo consta: “I)– A qualificação da obrigação do médico como de meios ou de resultado não é pacífica, tendendo a doutrina e a jurisprudência a considerar que em determinadas especialidades médicas como a cirurgia estética, os exames laboratoriais ou a colocação de próteses, pode considerar-se que a obrigação é de resultado ou de quase resultado. (…)”.
Continuamos a entender acertada esta asserção, em tanto que a jurisprudência não é de facto uniforme e em tanto quanto sempre dependerá do caso concreto saber se a obrigação assumida pelo médico é de meios ou de resultado ou quase resultado.
De algum modo, a ideia da obrigação de meios vem da falibilidade: - não estamos, em medicina, perante ciência exacta, sobretudo porque apesar das abstracções possíveis a partir da experiência duma generalidade de doentes, não deixa de ser sempre verdade que cada doente é um doente, cada caso é um caso.
No sumário do processo 544/09.9YFLSB, julgado no Supremo Tribunal de Justiça em 17.12.2009, o Conselheiro Pires da Rosa elaborou:
“1 – Em cirurgia estética se a obrigação contratual do médico pode não ser uma obrigação de resultado, com o médico a comprometer-se “em absoluto” com a melhoria estética desejada, prometida e acordada, é seguramente uma obrigação de quase resultado porque é uma obrigação em que “só o resultado vale a pena”.
2 – Aqui, em cirurgia estética, a ausência de resultado ou um resultado inteiramente desajustado são a evidência de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestação por parte do médico devedor.
3 – Ao médico compete, por isso, em termos de responsabilidade contratual, o ónus da prova de que o resultado não cumprido ou cumprido defeituosamente não procede de culpa sua, tal como o impõe o nº1 do art.799º do CCivil.
4 – Ao médico não basta, para cumprir esse ónus, a prova de que o tipo de intervenção efectuada importa um determinado risco (eventualmente aceite pelo paciente); é necessário fazer a prova de que a sua conduta profissional, o seu rigoroso cumprimento das “leges artis”, foi de molde a poder colocar-se o concreto resultado dentro da margem de risco considerada e não dentro da percentagem em que normalmente a intervenção teria êxito”.
Já em 15.11.2012 e no processo 117/2000.L1.S1, o Supremo considerou no primeiro ponto do sumário:
“No contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, ainda que na vertente da cirurgia estética, o cirurgião assume uma obrigação de meios, devendo aplicar em todas as fases da sua intervenção as leges artis adequadas”[3].
Ora, qualquer intervenção do médico sempre convocando os seus melhores conhecimentos, práticas e empenho, descartando-se ainda a prática por robots, permite, mesmo no caso das obrigações que tradicionalmente se foram entendendo como de resultado, acomodar a falibilidade da prática humana numa deriva para a qualificação como de quase resultado ou ainda para a qualificação como obrigação de meios ou numa convocação dos dois tipos de obrigação.
Recordando o que se tem entendido e porquê e qual o regime, relativamente à obrigação de meios, vamos por pura comodidade expositiva citar o acórdão que o ora relator também subscreveu no processo 4386-07.8TVLSB.L1-6, julgado em 29.06.2017 (relator Des. António Santos):
“(…) Seja como for, certo é que in casu aponta também e com evidência a factualidade provada (…) para que entre autora e 1º Réu (respectivamente, paciente e médico ) tenha sido estabelecido um vínculo de natureza contratual e que, podendo/devendo ser juridicamente qualificável como contrato de prestação de serviços, no âmbito do mesmo obrigou-se o 1º Réu/apelado a proporcionar à Autora/apelante certo resultado do seu trabalho manual e com retribuição (cfr. art.º 1154.º do CC), sendo que, porque em regra o médico não se obriga a curar o doente - apenas se compromete a proporcionar-lhe cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais -, a obrigação do Réu médico consubstancia tão só uma mera obrigação de meios, que não de resultado. (29)
Ou seja, in casu, e no âmbito do vínculo contratual estabelecido entre apelante/paciente e apelado/médico, obrigou-se o último, como devedor, tão só “a desenvolver, prudente e diligentemente certa actividade para a obtenção de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza, e em contraposição com a obrigação de resultado , que se verifica quando se conclua da lei ou do negócio jurídico que o devedor está vinculado a obter um certo efeito útil “ (30)
Isto dito, e como é reconhecido pela generalidade da doutrina, em sede de não cumprimento, incumprimento ou inadimplemento de uma obrigação, e no tocante ao critério baseado no efeito ou estado de facto que pode o mesmo desencadear, é “norma” distinguir-se o inadimplemento definitivo [também designado por inadimplemento propriamente dito ou impossibilidade definitiva], do simples retardamento no cumprimento [mora solvendi ou mora accipiendi], ou do cumprimento imperfeito e/ou defeituoso. (31)
De igual modo, pacífico é outrossim que, em sede de responsabilidade civil contratual (tal como, de resto, também na extracontratual), a obrigação que da mesma emerge pressupõe, enquanto factos constitutivos, a prova da verificação dos seguintes pressupostos: a) a existência de um facto objectivo (acção ou omissão); b) a sua ilicitude; c) a culpa; d) o dano/prejuízo e [e)] o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Todos os referidos pressupostos, à excepção do atinente à culpa [em face da presunção de culpa a que alude o artº 799º, do CC], é ao credor que incumbe o ónus de alegação e prova, designadamente e também o da ilicitude do não cumprimento (32), e o qual, no âmbito da responsabilidade obrigacional, corresponderá no essencial a uma relação de desconformidade entre a prestação debitória devida e o comportamento observado.
Ou seja, em sede de relacionamento obrigacional entre paciente/doente e médico, não está assim o primeiro, na qualidade de “lesado”, dispensado de alegar a factualidade integrante e caracterizadora da acção ou omissão médica, beneficiando tão só da presunção de culpa a que alude o artº 799º, do CC, isto é, do ónus que incide sobre o médico de provar que agiu com diligência ou de acordo com a leges artis, que o mesmo é dizer, que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua.
O acabado de explanar/concluir integra entendimento que, além de defendido pela generalidade da doutrina especializada (33), é também aquele que, o nosso mais Alto Tribunal, tem vindo a seguir/perfilhar, recordando-se de entre vários v.g. o douto Ac. de 15-12-2011 (34), e no qual se concluiu designadamente que (SIC) :
III- Se é inquestionável que a execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, o corrente na prática é o acto médico envolver da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, a assunção de obrigação de meios. Em regra, o médico a só isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série de cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar.(…)
VI - Sempre que se trate de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado, incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico.
VII - Tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o não cumprimento da obrigação do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada.
VIII - Feita essa prova, então, funciona a presunção de culpa, que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.
IX - Em termos gerais, ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual, ter o médico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente.
Já mais recentemente, também o STJ, em Ac. de 26-04-2016 - acima já citado (35) - , e alinhando por semelhante interpretação [em consonância de resto com o disposto no artº 8º, nº3, do CCivil], veio mais uma vez pronunciar-se nos seguintes termos (sic) :
“(…) considerando-se a obrigação do médico uma obrigação de meios, sobre ele recai o ónus da prova de que agiu com a diligência e perícia devidas, e portanto sem culpa, se se quiser eximir à sua responsabilidade decorrente de incumprimento, o que pressupõe que se demonstre que, previamente ao funcionamento da presunção, tenha havido e ficado provado o incumprimento.
A responsabilidade no âmbito do contrato de prestação de serviços depende da prova duma situação que traduza incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação. E, tratando-se, como é o caso, de prestação de serviços médicos, a responsabilidade médica, por negligência, por violação das leges artis, tem lugar quando, por indesculpável falta de cuidado, o médico deixe de aplicar os conhecimentos científicos e os procedimentos técnicos que, razoavelmente, face à sua formação e qualificação profissional, lhe eram de exigir: a violação do dever de cuidado pelo médico traduz-se precisamente na preterição das leges artis em matéria de execução da sua intervenção.
Na sua maioria, os contratos de prestação de serviços médicos integram, como se referiu, uma obrigação de meios, não implicando, assim, a não obtenção do resultado final visado com os tratamentos e intervenções, a inadimplência contratual, cabendo por isso ao paciente provar a falta de diligência do médico, a falta de utilização de meios adequados de harmonia com as leges artis, o defeito do cumprimento, ou que o médico não praticou todos os actos normalmente considerados necessários para alcançar a finalidade desejada: é essa falta que integra erro médico e constitui incumprimento ou cumprimento defeituoso. E só depois dessa prova funcionará, no domínio da responsabilidade contratual, a dita presunção de culpa.”
Em conclusão, porque a obrigação do médico perante o doente não é uma obrigação de resultado - caso em que, “a simples constatação de que certa finalidade não foi alcançada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade ético-jurídica da conduta do devedor (podendo este, todavia, provar o contrário) - , mas de meios, “caberá ao credor/doente fazer a demonstração em juízo de que a conduta do devedor/médico não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem a propiciar a produção do resultado almejado” . (36)
Dito de uma outra forma [cfr. Carla Gonçalves (37)], perante, portanto, uma intervenção médica que não produza o resultado terapêutico esperado/desejado, o paciente não poderá exigir um compensação pelos prejuízos sofridos, a não ser que, o êxito pretendido se tenha frustrado “por força de um comportamento negligente ou, mesmo, doloso” caso em que tem já o lesado a possibilidade de pleitear um ressarcimento . (…)” (fim de citação).
Se entendemos adequadas as explicações e a disciplina mencionadas, se temos como nota, quase repetitiva, que sim, cada doente é um doente, e quando o que pede ao médico é que o cure duma determinada doença ou o trate de determinada lesão, esse médico empregará os seus melhores esforços e conhecimentos, sim, mas não pode prometer a cura, portanto não se compromete ao resultado “cura”.
Tradicionalmente, porém, há casos em que a prestação médica nada tem com o paciente, mas com o simples emprego da perícia do médico ou do profissional de saúde: - a análise de sangue, a radiografia e o seu específico relatório, a colonoscopia de rotina, por exemplo[4]. E casos há em que as intervenções nada têm com uma doença ou sequer uma afectação funcional do cliente, nem mesmo do ponto de vista psicológico, psíquico ou psicossomático, mas com um simples desejo de modificação ou melhoramento: - é o caso da cirurgia plástica puramente estética – pretende-se eliminar gordura, anular rugas, ter dentes mais bonitos, implantar pestanas, aumentar ou reduzir seios.
Como é claro, quando estes procedimentos estéticos são feitos por um médico, eles sempre implicam que o médico convoque os seus melhores conhecimentos e esforços.
E então vemos ser concebido que, se o cliente/paciente precisa de uma prótese, ou se quer implantes dentários, a prótese em si e o implante em si são o resultado a prestar, mas a introdução deles no corpo do cliente já entra no campo da aleatoriedade e do exercício tradicional do médico[5]. E isto de algum modo até se percebe – se se precisa de um “dente” com determinada medida, a medida só pode ser essa. Já a introdução do dente artificial no paciente, doente ou cliente está sujeita ao melhor emprego dos recursos do próprio médico e à aleatoriedade da saúde do paciente. Neste sentido, mas reportado a uma prótese, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.4.2016 proferido no processo nº 6844/03.4TBCSC.L1.S1.
E se continuarmos neste processo de raciocínio vamos ver a concepção de que, se a doente não é doente ou se aquilo de que se queixa é de natureza puramente estética sem qualquer afectação funcional, e se é convencida a aumentar os seios além de corrigir a sua assimetria – situação de que trata o recente acórdão desta Relação de 12.6.2018, tirado por maioria no processo 3784/15.8T8CSC.L1-1 e confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.2.2019 – e se para isto acontecer tem de haver um médico a trabalhar no corpo da cliente, então a actividade tipicamente médica, e portanto arriscada, além do mais em função da resposta do corpo da cliente, vem a ser concebida como obrigação de meios, onde a obrigação de resultado é consumida pela obrigação de meios.
Mas assim sendo, estende-se de tal maneira a regra base de que salvo raras excepções a obrigação assumida por um médico é de meios, que começa a tornar-se mesmo difícil conceber obrigações de resultado assumidas por um médico.
Em apoio da tese da obrigação de resultado ou quase resultado nos casos da cirurgia estética, encontramos ainda o acórdão do STJ proferido em 2.6.2015 no processo 1263/06.3TVPRT.P1.S1, lendo-se no respectivo sumário (aqui transcrito para o que aqui interessa):
“II – Nas cirurgias estéticas, que se destinam a corrigir um determinado defeito físico ou a melhorar a aparência ou a imagem de uma pessoa, a dimensão do resultado assume maior relevo nas obrigações contratuais dos médicos do que nas cirurgias curativas ou assistenciais, típicas obrigações de meios, sendo também densificados os requisitos de manifestação da vontade dos pacientes e os deveres de esclarecimento dos médicos”.
No acórdão desta Relação de 24.1.2019 proferido no processo 25029/13.5T2SNT.L1-2, lê-se no respectivo sumário (também aqui parcialmente transcrito):
“V – Vem sendo considerado que em áreas como a da cirurgia estética de embelezamento e das intervenções médico-dentárias com finalidades predominantemente estéticas como as relativas à colocação de próteses e, mesmo, respeitantes à colocação de implantes a obrigação do médico poderá configurar uma obrigação de resultado.
VI – No caso dos autos a obrigação assumida reconduzia-se a uma obrigação de resultado referente à colocação de cinco implantes e de uma prótese híbrida acrílica”.
Numa abordagem jurídica do ponto de vista do direito constituído, ao lado da qual se discorre sobre os contributos da análise económica do direito, o Ac. desta Relação de 26.4.2017, que também alinha pela qualificação da obrigação do médico como de resultado no caso de um tratamento médico-cirúrgico de natureza funcional-estética, aponta-se, a partir da perspectiva económica, a ineficiência das soluções para a responsabilização e consciencialização dos próprios médicos e para a protecção dos doentes, sugerindo-se que, à semelhança do que foi posto em prática pelo menos em dois ordenamentos jurídicos estrangeiros, se prossiga para um sistema de responsabilidade objectiva.
O interesse deste acórdão é o de retirar a discussão do rigorismo formal e procurar levá-la à materialidade das coisas e à necessidade de obter as soluções mais próximas, adequadas e melhores, isto é, justas, e simultaneamente mais pedagógicas, que operem quer ao nível do caso concreto quer como guia para futuras actuações de médicos e doentes.
E qual é a relação que isto tem com este processo em concreto? É pelo tipo de cirurgia (plástica exclusivamente estética), pelo subtipo (aumento peniano), e simultaneamente pela pessoa do 1º Réu e pela pessoa do A.
Estamos em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto mas, na parte em que não houve impugnação, temos matéria da qual aqui nos podemos servir. Por outro lado, na parte em que houve impugnação, também foi dado a este tribunal consultar integralmente todos os documentos dos autos e ouvir integralmente o julgamento.
E assim podemos dizer que o A. embora se queixasse ao 1º R que o tamanho do seu pénis o envergonhava junto dos amigos, há indicação de vida sexual bastante activa com diversas mulheres, o que significa que nenhuma afectação física e funcional sofrendo o A. no seu pénis e na sua capacidade sexual, também essa invocada vergonha ou embaraço não constituíam qualquer patologia ou afectação psíquica ou psicológica que se repercutisse na capacidade sexual do A. ou na sua qualidade de saúde geral. Portanto, do ponto de vista do A., o que ele quis adquirir, o que ele se propôs pagar, o que lhe daria orgulho perante os amigos, foi um aumento peniano de natureza puramente estética, sem nenhuma finalidade de tratamento de qualquer doença, lesão ou disfunção.
Repare-se que no presente processo não está em causa qualquer outra coisa senão o insucesso do aumento peniano: não está em causa o rejuvenescimento facial, o sucesso da lipoaspiração abdominal, das ancas, das coxas, nem mesmo da gordura púbica.
Quem foi o interlocutor da vontade e do desejo do A.? Aquele que - segundo a testemunha A…, médica que ajudou o R. em muitas cirurgias – é quem em Portugal e há mais de 25 anos, melhor desenvolveu a técnica de aumento peniano por injecção de gordura do próprio paciente, devidamente retirada, tratada, centrifugada e misturada com plaquetas, é aquele que, nas palavras da testemunha contando as referências de brincadeira dos colegas, “mais pénis fez” em Lisboa. É na realidade alguém que o A. pode ter visto/ouvido numa entrevista na televisão do …, é um reconhecido cirurgião plástico.
Aliás, uma consulta Google sobre “aumento peniano em Portugal onde fazer” obtém uma primeira referência a um artigo do jornal … na edição de … onde se escreve sobre uma Clínica “…”, e as duas referências seguintes são da Clínica ….(2ª Ré), havendo seguidamente uma referência a uma clínica … (…).
Se não hoje, ainda, figura da maior referência em matéria de aumento peniano, seguramente em 2010 o 1º Réu seria quem, já então há 15 anos, segundo a testemunha A…, fazia regularmente aumentos penianos.
Portanto, temos um homem que quer muito um aumento peniano e um cirurgião plástico que é a pessoa ou uma das melhores pessoas para dar/fazer ao Autor o aumento peniano.
Não é concebível, do ponto de vista da normalidade das coisas, da normalidade também económica das coisas, que alguém que quer muito aumentar o pénis e que vem do … para Lisboa e que está disposto a pagar 3500 euros em 2010, seja recebido pelo cirurgião plástico que mais probabilidade tem de lhe aumentar o pénis e que este cirurgião proponha a esse homem não o aumento do pénis, mas uma tentativa de aumento. Nem o Autor se disporia a gastar o dinheiro, nem o R., como cirurgião que já havia feito centenas de aumentos de pénis ia propor fazer uma mera tentativa e não o conseguido aumento.
E também não é concebível que alguém que vem com muita vontade de aumentar o pénis seja recebido com uma contraproposta: “em vez de aumentar, não quer antes transformar, dar-lhe uma forma diversa?”.
Serve isto a dizer que o que foi objecto último de transação entre as partes foi o aumento peniano. Quer dizer, temos provado que sim - (factos 9 e 11) - mas este sim não admite nuances nem interpretações flexibilizantes. Nada que não fosse o aumento peniano (independentemente do grau de aumento) era o que o Autor queria e era o que o 1º Réu se lhe propôs fazer. É, seguindo Pires da Rosa e a demais jurisprudência que citámos, o mais acabado caso de obrigação em que só o resultado interessa. E o resultado não é o emprego dos melhores esforços do médico – o facto provado 11 não diz que o 1º Réu propôs ao A. o emprego dos seus melhores esforços para lhe aumentar o pénis, mas sim que propôs a lipoplastia de aumento peniano – o resultado é um aumento do pénis. Tinha (ele pénis, mantendo-se como tal, e com a sua funcionalidade) que ficar maior.
Concluindo, ou se calhar já repetindo, do ponto da vista da economia do negócio, da realidade concreta daquilo que interessou às partes, das prestações concretamente contratadas e da possibilidade do seu cumprimento, em vista da experiência do 1º Réu e vista do A. não padecer de nenhuma doença nem disfunção, o resultado a que o 1º Réu se obrigou perante o A. foi o aumento peniano. Uma obrigação de resultado. Toda obtida por um processo cirúrgico, sem próteses, sem enxertos artificiais, naturalmente com risco, mas o risco aqui e porque em concreto até nem sabemos nem foi alegado quais foram os riscos informados, não pode constituir-se no transformante da obrigação de resultado numa obrigação de meios. Repete-se, o que um cirurgião famoso por aumentos de pénis faz, promete, se compromete, aos clientes que o procuram para tanto, é isso, não uma mera promessa de empregar as melhores técnicas e os melhores conhecimentos numa tentativa de aumentar o pénis, porque muito poucos homens comprariam uma tentativa.
Munidos desta conceptualização essencial ao apuramento da repartição do ónus de prova, já estamos habilitados a prosseguir para a concreta impugnação pretendida.
Antes porém, quanto à alegada nulidade da decisão que acolheu a invocação de violação do sigilo profissional das duas secretárias da Clínica, subquestão que vem colocada no recurso na questão da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a subquestão é inútil, e por isso é-nos vedada a sua apreciação.
É que, por um lado, os recorrentes não nos oferecem versões de factos a dar como provados com base no depoimento de tais testemunhas (por exemplo, facto “O A. nunca se queixou”), salvo pela negativa, isto é, eliminando as referências ao nexo causal nos números de factos provados que indicaram para esse efeito.
Dizem então os recorrentes que os depoimentos dessas testemunhas revelariam que “o A. não cumpriu as prescrições médicas pós-operatórias, e que durante os tratamentos nunca revelou qualquer queixa ou desagrado, tendo apenas desaparecido após o último tratamento”.
Ora, o primeiro e o último destes aspectos – não mais compareceu às consultas de revisão e impediu o controlo do uso do aparelho – está provado (factos 63 e 64), e por isso não precisamos do depoimento das secretárias. E “durante os tratamentos nunca revelou queixa ou desagrado” também se retira dos factos provados: - o aparecimento dos granulomas excisados (facto 17) dá-se depois da 3ª intervenção de enxerto (facto 16), donde até lá (factos 14 a 16) “correu tudo bem” nada tendo o A. de que se queixar (isto sem prejuízo, claro, de entre 16 e 17 terem surgido os granulomas e portanto ser claro que o A. os terá mostrado - queixando-se ou não - ao 1º Réu já que este os excisou em 17).
Prossigamos então:
Relativamente ao facto provado nº 18 os recorrentes alinham que, se está provado em 63 e 64 que o A. não compareceu às consultas de revisão e que não permitiu o controlo clínico do uso do extensor, “Basta a análise destes factos para permitir desde logo constatar que seria impossível” o tribunal recorrido dar como provado que “18- Após as intervenções referidas, o pénis do A. passou a apresentar tumefações de vários tamanhos, de consistência mole, móveis, não aderidas à pele ou planos profundos”. É que se o A. não permitiu o acompanhamento pós-operatório, não cumpriu e impediu o controlo clínico (…) como pode o tribunal adivinhar o estado clínico após as intervenções? O tribunal aliás devia dizer a partir de qual dos actos cirúrgicos se verificaram os sintomas já que também está provado que o A. só foi visto por outro médico cerca de um ano e meio depois de ter abandonado os tratamentos. Depois, é o próprio A. que declara aos peritos no relatório pericial de 2013 que teve ausência de queixas entre actos cirúrgicos, notou aumento peniano, e a dada altura que não sabe precisar sentiu o pénis mais pequeno e com papos, “declaração que impede a resposta dada pelo tribunal em 18º dos factos provados”.
Não há contradição nenhuma em dar como provado que o A. deixou de comparecer às consultas de revisão e impediu o controlo do uso do extensor que lhe tinha sido receitado como parte da terapêutica, e dar como provado que após as intervenções apareceram tumefações ao Autor. É facto, e os recorrentes não impugnam, que apareceram essas tumefações. Com a palavra “após” no facto provado 18, responde-se à sequência temporal. Antes das intervenções o A. não tinha tumefações, depois teve. Está provado que o A. procurou o Ré pretendendo ser submetido a cirurgia que permitisse a diminuição de gordura na zona abdominal, ancas, zona púbica e aumento peniano, (facto provado 9) e a terapêutica que foi proposta – facto provado 11. Se o A. apresentasse, quando foi consultado pela 1ª vez, “tumefações de vários tamanhos, de consistência mole, móveis, não aderidas à pele ou planos profundos”, seguramente que o 1º R. não teria feito a terapêutica simples que está referida em 11, antes teria recusado o aumento peniano ou explicado que teria que retirar primeiro as tais tumefações, para poder depois encher as linhas de gordura colocadas com cânula ao longo do comprimento do corpo do pénis. Por outro lado, nas declarações do 1º Réu, ele nada refere sobre a existência prévia às intervenções das referidas tumefações. O problema do A. era, segundo o R., o de que tinha o pénis pequeno, o que se agravava com a acumulação de gordura na zona púbica.
No mesmo sentido, o relatório de exame pericial anterior à operação de remoção realizada no Hospital da …. E lendo-se o relatório pericial de 2016, identicamente: - não há, nem vale a pena discutir isso, evidência que o A. apresentasse, antes das intervenções do 1º Réu, qualquer acumulação de gordura ao longo do corpo do pénis. O aumento peniano em causa foi feito por injecção, digamos assim, de gordura do próprio A., tirada de outras partes do corpo, ao longo do corpo do pénis. As tumefações em causa foram encontradas no corpo do pénis. Ninguém aventou também que o A. tivesse resolvido continuar com outros médicos o aumento peniano que o 1º Réu lhe dizia ter chegado aos limites máximos. Por isso, trata-se apenas de perceber que entre o antes das intervenções do 1º Réu e o momento da remoção de gordura na operação da …, quem realizou a introdução dessa gordura foi o 1º Réu. Donde, se a gordura se apresentou em forma de tumefações, bem podemos dizer exactamente o que está escrito no facto provado nº 18.
E para que dúvidas não haja, precisamente em função da invocação de que a Mmª Juiz devia então dizer a partir de qual intervenção tinham começado a aparecer as tumefações, pois diremos que, com grande acerto, a Mmª Juiz não deixou passar em branco – e isso não vem impugnado – que foram marcadas três intervenções em 2010, e mais e em 3 de Fevereiro de 2011 e 13 de Maio de 2011 duas regularizações morfológicas (factos 12 e 13) sendo que a 13 de Maio foi feita “colheita de tecido adiposo (…) aplicação de 20 cc na vertente direita e dorso do pénis para regular e excisão por incisão de 3 mm de pequenos granulomas e quistos oleosos” (facto 17), ou seja, antes da primeira intervenção e até à terceira – e aqui note-se que não vem impugnado, contrariamente ao que se disse em julgamento, que o tratamento não era para ser dividido em 4 intervenções mas sim em 3 – nada de anormal aconteceu (certo, por isso o A andava satisfeito e não se queixou aos peritos), mas, ainda na pendência dos tratamentos (neste caso de regularização morfológica) a cargo do 1º Réu e sob o seu controlo, começaram a aparecer granulomas e quistos.
Ora, não vêm os recorrentes dizer que granulomas e quistos e tumefações sejam fenómenos totalmente diversos que uns tenham e outros não tenham nada a ver com tecido adiposo que em vez de se espalhar e de, vivificado, se estabilizar por todo o seu uniforme espalhamento ao longo do corpo do pénis, antes talvez precisamente por ser friável, se tenha concentrado de modo não uniforme.
E se em granulomas e tumefações falamos de gordura ou tecido adiposo, então é absolutamente claro que as tumefações não se iniciaram já fora do controlo do 1º A, no tal período de ano e meio que vai do abandono das consultas de revisão até à consulta do urologista, mas ainda antes, depois da terceira intervenção parcelar do aumento peniano, e até à regularização morfológica de Maio de 2011.
A questão da não comparência às revisões que impede o controlo do uso do extensor, não estando alegado nem demonstrado que a consequência seria necessariamente o aparecimento de tumefações, nem estando provado nem vindo posto em causa, que o A. não usou o extensor, o que aqui especificamente funcionaria para o sentido em que “após” estaria no lugar de “por causa de”, torna-se então completamente irrelevante para retirar do facto provado 18 a menção “Após as intervenções”.
Relativamente ao facto 19, e à expressão “O referido em 18”, isto é, a apresentação pelo A. das “tumefações de vários tamanhos, de consistência mole, móveis, não aderidas à pele ou planos profundos” do pénis provocava dores e perturbava o desempenho sexual, pois disso também não temos a mais pequena dúvida: - é o efeito globoso, aproximadamente esférico ou tampão, resultante da acumulação da gordura nos dois terços proximais do pénis em vez de estar espalhada ao longo de todo o corpo do pénis, que disforma a anatomia funcional do órgão, tanto produzindo dor ao próprio quanto perturbando a função sexual. As fotos dos autos, documentos 9 e 10 a fls 194, bem demonstram esse estado. No mesmo sentido veja-se o relatório médico de AJMP, a fls. 193, que descreve uma deformação grave do corpo do pénis nos seus dois terços proximais, com irregularidade de contorno do órgão, e presença de múltiplos nódulos subcutâneos (…) que produzem um aumento muito relevante do diâmetro (…) nos dois terços proximais.” O mesmo médico conclui, neste seu exame de 22.9.2012, que a “deformação descrita é passível de perturbar, de forma grave, o desempenho sexual do doente, nomeadamente no momento da penetração”. Assim também, quanto a dores e perturbação do desempenho sexual, os relatórios periciais de 2013 e de 2016.
A prova pericial é apreciada livremente pelo tribunal – artigo 399º do Código Civil – mas quando tenham sido chamados peritos precisamente porque o julgador não tem os conhecimentos necessários para fazer uma avaliação – artigo 398º do Código Civil – então a livre apreciação não se confundindo com o livre arbítrio, exige que o julgador justifique exactamente porque se afasta do resultado da perícia.
Não vemos qualquer razão para nos afastar da perícia nem para alterar a resposta dada ao facto provado nº 19. É que, voltamos a dizer, não ter o A. comparecido às consultas de revisão e por isso não ter sido possível controlar o uso do extensor, não está demonstrado, desde logo a partir dum esforço de concretização de alegação por parte dos RR., que produzisse inevitavelmente os resultados descritos em 18.
Relativamente ao facto “20- Na sequência do aludido em 18- e 19-, o A. teve que consultar um especialista em Urologia, consulta essa que teve lugar no dia 22-09-2012, tendo sido sujeito a avaliação por “disfunção eréctil grave” ele é indiferente à questão do nexo causal e não tem por isso de ser eliminada a referência inicial.
Primeiro porque os recorrentes não impugnam o excerto “teve que consultar”, mas sim “Na sequência de…”. Não impugnando “teve que” não podemos avançar para “não precisava, bastava ter comparecido às consultas de revisão”, e ainda assim na verdade as marcações delas não abrangiam um ano e meio.
Segundo porque o trecho indicado “Na sequência de 18 e 19”, lê-se como “porque o A. apresentava tumefações que lhe causavam dor e perturbavam a actividade sexual, conforme descrito em 18 e 19, veio a consultar um urologista”, e isto é um facto, consultou sim, e o dano será, neste contexto, o que está descrito como o sendo (o resultado da observação do urologista) no facto provado 21.
Ou seja, não tem qualquer interesse a pretendida eliminação de “Na sequência de 18 e 19”.
Já em 21 se afirma que “em virtude das intervenções” referidas em 14 a 17, isto é, as levadas a cabo pelo 1º R., e a expressão será repetida no facto 25 e no facto 55, e teremos depois expressões como “em virtude do referido em 18, 19 e 21” e “em virtude das lesões referidas em 21 e 26” e ainda “em consequência do aludido em 18, 19 e 21”.
E a partir daqui não há qualquer dúvida de que estas expressões se reportam exclusivamente ao nexo causal, e que é este nexo, e não os factos (intervenções) e os danos – nem mesmo as descrições e avaliações das lesões e suas consequências – que são impugnados.
Portanto, o que perguntamos é se foram as intervenções realizadas pelo 1º R (melhor descritas nos factos provados 14 a 17) que causaram:
- em 21 (facto provado)
“ - Deformação grave do corpo do pénis nos seus dois terços proximais, com irregularidade de contorno do órgão; - Presença de múltiplos nódulos subcutâneos de dimensões variáveis, duros, móveis, que produziam aumento muito relevante do diâmetro do pénis nos dois terços proximais; - Cicatrizes no terço médio do corpo do pénis;“;
- em 22 – se em função destas lesões que acabamos de transcrever foi causada preocupação, desgosto, angústia e infelicidade ao A.;
- em 23 – se foram as intervenções do 1º R. que, nas suas consequências de 18, 19 e 21, fizeram com que o A. tivesse que ser submetido a cirurgia de reconstrução do pénis (no dia 18-07-2013 no Hospital da …);
- em 25 – se foram as intervenções descritas em 14 a 17, portanto as que foram feitas pelo 1º R., que causaram que o A. continuasse a manter dificuldades sexuais e que tivesse que ser submetido a consultas no final de 2013 por outro urologista (Dr. AML);
Em 55, se foram as intervenções realizadas pelo 1º R. e as lesões provocadas pelas mesmas, que causam que o A. sofra actualmente dor com a penetração inicial; em 57, se foram as lesões provocadas pelas intervenções que causaram défice funcional temporário total de 8 dias, se foram as lesões provocadas pelas intervenções que causaram défice funcional temporário parcial de 1212 (58), se foram as lesões provocadas pelas intervenções que causaram quantum doloris de grau 4 em escala até 7 (59), se foram as lesões provocadas pelas intervenções que causaram dano estético permanente de grau 2 até 7 (60) e se foram as lesões provocadas pelas intervenções que causaram repercussão permanente de grau 2 até 7 na actividade sexual (61).
O tribunal de primeira instância concretizou suficientemente os motivos, as provas, que lhe constituíram a sua convicção quanto a estes factos, motivação para a qual remetemos. Volta a dizer-se que não está em causa a verificação dos danos, a sua existência não foi impugnada. Também não foi impugnado que o A. tivesse de ser submetido a uma operação no Hospital da …, até porque também não foi alegado que as partes tivessem firmado algum compromisso no sentido de que quaisquer lesões ou riscos que se pudessem vir a verificar após as intervenções do 1º R. para aumento peniano tivessem de ser tratadas pelo 1º R. ou sob sua autoridade.
Quando lemos tudo o que está descrito nestes artigos que vêm agora impugnados, e pensamos em termos de nexo causal, os pontos que causam alguma perturbação são os que se referem ao que acontece depois do A. ter sido sujeito à operação no Hospital da … Relida a petição inicial, o que o A. alegou foi que apesar da referida operação correctiva, depois dela o A. apresentava várias cicatrizes visíveis à observação com o pénis flácido, e apresentava deformação no corpo do pénis com deformação dos tegumentos superficiais (pele e tecidos subcutâneos) e na altura em que foi observado por novo urologista queixava-se de continuar a manter dificuldades sexuais, e mantinha-as (segundo o facto provado nesta parte não impugnado), urologista esse aliás que lhe recomendou falar com os cirurgiões que o haviam operado.
Do mesmo modo, quando pensamos na subsistência em 2016 de dor com a penetração inicial, nos défices funcionais causados que incluem os períodos das intervenções não realizadas pelo 1º R. e da sua recuperação, quando pensamos em quantum doloris e sabemos que o A. sofreu não apenas as intervenções do R. mas as seguintes, perguntamo-nos então se “tudo” se deve às intervenções realizadas pelo 1º R., ou se a “contagem” devia parar no dia anterior à operação do Hospital da …. Ou seja, se a causalidade se poderia estender das intervenções do 1º R até esta operação, e se a partir dela, o que mais que o A. ainda sofresse já não pudesse ser imputado ao 1º R. mas devesse ser metido na conta dos outros cirurgiões.
Só que isto implicava termos no processo alegação e prova de que as operações reconstrutivas – que por isso mesmo que não puramente estéticas, então se devem qualificar como obrigações de meios – se haviam afastado das legis artis. Nada tendo sido alegado, não temos como não concluir que as operações posteriores e as dores delas resultantes e as demais sequelas não são causadas originariamente pelo aumento peniano.
Dissipada esta dúvida, então o que temos no que toca à impugnação das menções relacionadas com o nexo causal?
Temos prova pericial não posta em causa, temos claro que o A. não tinha nenhum problema de lesões ou afectação da função sexual, nenhuma doença do respectivo foro antes da intervenção do 1º R., temos sobejos depoimentos de médicos outros que o 1º R. e que observaram o A. nas lesões que apresentava, perfeitamente compatíveis com o local e com a técnica de aumento peniano utilizada pelo 1º R. (introdução de gordura do próprio doente sob a pele do pénis – tumefações sob a pele do pénis), até, note-se, temos que os peritos não dizem, quer em 2013 quer em 2016, que o tempo decorrido, sobretudo em 2013, o tal ano e meio, é incompatível com o estabelecimento do nexo causal, ou seja, não dizem que era impossível acontecerem tumefações depois de um ano e meio, e temos cirurgiões plásticos a debitarem em abstracto sobre a hipótese não comprovada de que tenha sido o comportamento do A., (qual?) que causou as lesões, como se por acaso essas lesões não tivessem já começado a aparecer ainda sob o controlo do 1º R.
Em síntese, temos os recorrentes a invocarem que era o A. que tinha de provar que tinha havido violação das legis artis para obterem a impugnação do nexo causal, o que desmentimos já, e por causa dessa sua posição jurídica temos os recorrentes a não se preocuparem em alegar nem provar os factos que serviriam para ilidir a presunção de culpa do 1º R.: - com um grau de probabilidade razoável podemos dizer que foi o A. quem, mantendo-se em sossego até à terceira intervenção, logo nos 25 dias seguintes a esta terceira intervenção de dedicou à actividade sexual que para esse período lhe estava vedada e assim causou os granulomas retirados em Maio de 2011? Não. Lê-se na ficha clínica do A. por acaso, a propósito desta excisão, que o A. confessou que não observou o período de repouso, ou que disse ao 1º R. (que, fossem esses granulomas estranhos, seguramente teria perguntado) que tinha sido alvo de violência sexual consentida? A sua companheira ou os seus amigos afirmaram a prática intempestiva de sexo? Não. Lê-se que a causa foi a falta de fisioterapia (se é que ela não foi feita porque a única fisioterapeuta era da Clínica e estava em Lisboa)? Não.
Lê-se qualquer outra menção explicativa salvo “tecido adiposo friável”? Não.
E não era natural que se lesse na ficha clínica porque é que os granulomas se tinham formado? Era. Ou talvez não, quando o 1º R. admite nas suas declarações que essa formação pode acontecer em 10% dos casos.
Nas conclusões do recurso os recorrentes até referem que sendo o material injectado a gordura do próprio paciente, é normal a formação de granulomas e a regularização deles, mas não só não há prova além do 1º Réu ter declarado que surjam granulomas em 10% dos casos, como os recorrentes não pediram ao tribunal de recurso que desse isso como provado.
Em todo o caso, sendo assim normal e tendo acontecido com o A. a formação de granulomas, o 1º R. avisou o A. da imprescindibilidade de comparência nas consultas de revisão? E disse-lhe que se comprometia a ir retirando todos os granulomas que fossem aparecendo, até à excisão de todo o material injectado? Não foi alegado. E as consultas de revisão implicam necessariamente intervenções cirúrgicas de correcção? É manifesto que são actividades diferentes. E se fossem feitas mais excisões como a de Maio de 2011, isso pararia o processo de formação de tumefações?
Dito de outro modo, o facto do A. não ter comparecido às consultas de revisão e de assim não ter permitido o controlo do uso de extensor, que repete-se não está provado (sem impugnação aliás) que o A. não tenha usado, não é suficiente para estabelecer que foi esta conduta do A., mesmo que num período sem controlo médico algum de ano e meio, que deu causa às lesões que o A. veio a apresentar.
Deste modo, não se vê como colocar em causa o nexo causal constante dos factos provados impugnados.
Improcede assim a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
2ª questão:
Em matéria de direito, e como afirmam independentemente da decisão sobre a matéria de facto, defendem-se os recorrentes alinhando:
- não se encontram preenchidos os pressupostos da ilicitude e da culpa; a intervenção não encerra uma obrigação de resultado (conclusão 13 e 15, 16, 17 e 18); a sentença subverte a certeza e a segurança jurídica; a ser uma obrigação de resultado então tem de se questionar que resultado e tem de se entender que a obrigação foi cumprida; o consentimento exclui a ilicitude; em função do consentimento prestado, a conduta do A. viola a boa-fé e a confiança que os RR. podiam formar; o consentimento transfere os riscos para a esfera jurídica do A. não se provando nenhuma má-prática do 1º R.; quanto à culpa, o 1º R. “provou a diligência com que actuou”; e mais provou o abandono das consultas por parte do A.; “ninguém censurou a actuação do” 1º R.; “não se pode admitir a condenação de alguém apenas porque ocorre determinada lesão física, lesão essa inerente à própria intervenção ou ao comportamento posterior do paciente que impediu o acompanhamento pós-operatório, e a verificação do uso do extensor, e uma eventual correcção se necessária inerente ao próprio acto cirúrgico levado a cabo”; “a diligência (…), em direito civil médico, há-de aferir-se pelo conceito equivalente, não do bonus pater familias, mas do médico médio (…)”.
Em primeiro lugar, vamos remeter para o que já explicámos acima sobre a qualificação da intervenção em concreto como gerando uma obrigação de resultado e não de meios. Tendo decidido que no caso concreto estamos perante uma obrigação de resultado, este argumento jurídico utilizado pelos recorrentes cai, como caem todos os dependentes e relacionados com a pretensa obrigação de meios.
Depois, e assim já para ir descartando o mais simples, quando os recorrentes dizem que ninguém censurou a actuação do 1º Réu, vamos procurar ao corpo da alegação se percebemos quem é esse ninguém, e não encontramos ali qualquer orientação. Este ninguém não é o A., não são os urologistas que examinaram o A. após as intervenções, não são os peritos médicos. E bastavam estes para já não se poder falar em “ninguém censurou”. Estariam no pensamento dos recorrentes as autoridades judiciárias? Deveria tê-lo dito, mas ainda assim em todas as decisões constantes dos autos o que se nota é a opção pela qualificação da obrigação médica em causa como de meios. É uma qualificação, mas não é obrigatória.
Por falar nisto, vamos já à segurança e certeza jurídica: - sabendo-se e reconhecendo-se o valor da estabilidade e uniformidade das decisões judiciais, sabemos hoje, e vamos só dar um exemplo, que a mulher casada já não precisa do consentimento do marido para sair do País. Por mais numerosas, constantes e firmes que fossem as decisões sobre a necessidade do consentimento (a imaginar que haveria casos e decisões sobre essa matéria), essa certeza e segurança não podiam ser mantidas a partir da revisão do Código Civil de 1976, que entrou em vigor logo no início de 1977. Quer isto dizer que a certeza e segurança do direito obtida através da uniformidade de decisões judiciais, mesmo no sistema de direito continental – e não precisamente daquilo que mais fluida e organicamente responde, e de modo mais rápido, às modificações sociais em sentido amplo, como é o caso do sistema anglo-saxónico – tem o dever de acolher os argumentos novos e de acomodar as novas realidades. E em matéria médica, pois a evolução da medicina será um excelente motor de alterações que os tribunais têm de considerar. Por exemplo, não terá a medicina hoje um modo de análise prévia da consistência e capacidade de sobrevivência da gordura humana? A questão será ainda hoje a de preservar a liberdade do médico, que não pode ser perturbado no seu fazer por pensamentos de responsabilização? Mesmo aquele médico que presta cuidados que não estão de todo em todo relacionados com a saúde do doente? A certeza e a segurança jurídica não são, ao contrário do que parece, instrumentos para apelarmos à validação das nossas acções. Apenas porque, aplicadas às contrárias acções dos outros, abortariam as nossas.
Admitindo que a obrigação é de resultado, então de que resultado falamos? E foi ele conseguido? A estas preocupações dos recorrentes responde-se: - a matéria de facto provada demonstra que o surgimento das lesões ocorreu antes do A. ter abandonado o controlo do médico, ou seja, que apesar de tudo ter corrido bem até à terceira e última intervenção parcelar que completava o enxerto em si, na realidade a partir daqui começaram a surgir alterações que, ainda no plano das intervenções marcadas e portanto sob o controlo do 1º R., tinham de ser corrigidas por excisão, como efectivamente foram, ou seja, é ainda sob o controlo do 1º R que o resultado não é conseguido. Para que a tese dos recorrentes, de que a obrigação foi cumprida com o fornecimento do resultado, procedesse, teríamos de ter apoio factual de que aquilo que foi contratado foi um aumento peniano por meia dúzia de meses, com vários de repouso sexual obrigatório. É bem possível que o A. não quisesse assim contratar.
O que o A. provou foi que o resultado não foi conseguido, porque em vez dum aumento peniano que lhe conservasse a anatomia e a funcionalidade sexual do pénis, conseguiu aproximadamente um esférico.
Quanto ao segmento argumentativo onde os recorrentes se não conformam em “admitir a condenação de alguém apenas porque ocorre determinada lesão física, lesão essa inerente à própria intervenção ou ao comportamento posterior do paciente que impediu o acompanhamento pós-operatório, e a verificação do uso do extensor, e uma eventual correcção se necessária inerente ao próprio acto cirúrgico levado a cabo”, pois aqui vemos como os próprios recorrentes admitem que lesões destas sejam inerentes à operação – mas se assim é, então este risco tem de ser muito claramente explicado às pessoas, porque ninguém vendo fotos destas lesões vai querer fazer a operação – mas afinal não têm a certeza se são inerentes à operação ou se são do comportamento posterior do A., isto é, também se vê que mesmo para os recorrentes, o comportamento posterior de não comparecimento do A. e o impedimento de controlo do uso do extensor afinal podem não produzir este tipo de lesões. O certo é que a causalidade está estabelecida e já vimos que não é o não comparecimento em si que releva, o que relevaria seria provar a indispensabilidade das consultas, por tratamentos que nelas necessariamente e para o sucesso do aumento peniano tivessem mesmo que ser feitos, e já vimos que não está sequer provado que o A. não tenha usado o extensor.
São pressupostos da obrigação de indemnizar fundada em responsabilidade civil extracontratual ou contratual, a acção ou omissão, a ilicitude, a culpa, os danos e o nexo causal entre a acção ou omissão e os danos. Relativamente a esta matéria está apenas em causa no recurso a ilicitude e a culpa, posto que o nexo causal foi impugnado, sem sucesso, na questão anterior. E os recorrentes também não discutem se a responsabilidade é contratual ou extracontratual, sendo aliás que no caso não estamos em presença duma lesão que nenhuma relação tenha com a intervenção contratada (como sucederia por exemplo, se ao introduzir a cânula grossa de lipoaspiração se perfurasse o intestino).
Ora, assim sendo, ou entendemos que a desfuncionalização sexual (lesões e afectação da função sexual tal como descrito nos factos provados 18, 19 e 21) não cumpre o aumento do pénis – isto é, o contrato incidia sobre o aumento de pénis, mantendo-se este como tal, mas maior – ou entendemos que o cumprimento foi defeituoso, porque realmente foi transladada a gordura para o pénis, só que ela, em vez de se estender ao longo do corpo do pénis, como seria suposto, granulou nos dois terços proximais. Em qualquer das hipóteses, o devedor da prestação estética falhou ao contratado, violou o acordo de vontades, e nisso, na ofensa da vontade vinculante das partes, nos termos do artigo 406º do Código Civil, se encontra a ilicitude.
Repare-se que os recorrentes dizem que não há ilicitude porque a obrigação é de meios, não houve contratação de resultado nem consequentemente violação do contrato. Já vimos que não é assim.
Além disso, os recorrentes sustentam que não há ilicitude, mesmo admitindo que havia um resultado a prestar e que não foi prestado, porque o A. consentiu.
Dizem os recorrentes no corpo do recurso que a sentença deu como provado que o A. consentiu e que não fez (ela sentença) nenhum reparo ao processo de obtenção do consentimento. A decisão sobre a matéria de facto não seria o lugar próprio. Que o A. consentiu, pois consentiu. Agora, saber se o consentimento é válido já é uma operação de direito, estando o tribunal de recurso livre para conhecer dessa validade, até porque não se formou nenhum caso julgado na primeira instância sobre o consentimento (a sentença condenou, não absolveu com base no consentimento que deu como provado).
Ora, o A. consentiu nas: “(…) intervenções cirúrgicas a realizar (com a anestesia considerada necessária pelo cirurgião), e que aceito como bons os resultados obtidos pelas mesmas. Tomei conhecimento, por me terem sido devidamente explicados todos os riscos inerentes a estes actos terapêuticos, (…)”.
A questão tem relação com a aceitação dos resultados como bons. Mas antes disso, com a explicação dos riscos inerentes, a um acto que não é terapêutico, ao menos na acepção em que o cliente não sofre de nenhuma doença ou lesão.
Na parte em que se usa “Tomei conhecimento, por me terem sido devidamente explicados todos os riscos inerentes a estes actos terapêuticos” a fórmula não autoriza qualquer sindicância externa às partes, e impede o lesado de responsabilizar o lesante por qualquer acto lesivo que resulte dum risco inerente, o que viola o direito de acesso à justiça, nos termos do artigo 20º da Constituição. A fórmula relativa a riscos só pode valer para determinar a exclusão de ilicitude se os riscos forem descritos na declaração de consentimento, ou se, por qualquer outro meio, forem reconhecidos como tendo sido objecto de informação (considerando que a declaração de consentimento não tem forma legalmente exigível). Porém, o ónus de prova do consentimento incide também sobre os termos em que o consentimento é dado e por isso também sobre as concretas informações sobre riscos prestadas, e esse ónus incide, como facto impeditivo da invocada ilicitude, sobre a pessoa do médico – artigo 342º nº 2 do Código Civil. Neste sentido, e ainda também com uma apurada análise de vários aspectos do consentimento o acórdão do STJ proferido no processo nº 1263/06.3TVPRT.P1.S1 em 2.6.2015.
Ora, não está provado que o risco da gordura poder espalhar-se de modo não uniforme, e nesses locais de acumulação não queridos, acabar a granular, digamos, tenha sido explicado ao A. Não podemos assim concluir que ele tenha consentido. Repare-se outrossim que a declaração de consentimento está sujeita à regra de interpretação da declaração negocial do artigo 236º do Código Civil:
“1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”.
Se aplicarmos esta disciplina pensando na descrição das lesões (facto provado 21) como o resultado da intervenção do A., e pensando na frase “aceito como bons os resultados obtidos pelas mesmas” (intervenções), naturalmente que não estamos a falar da mesma coisa: - “aceito como bons os resultados de maior ou menor aumento, consoante seja possível e até onde for possível intervencionar. Admito que gaste x para aumentar o pénis e que tenha de os pagar mesmo que só aumente dois centímetros no perímetro”. Aceito como bons os resultados obtidos pelas mesmas intervenções não é, não pode ser apreendido por um declaratário normal como significando que o A. declarou “se por acaso o resultado for não um pénis, mas uma esfera, também me darei por satisfeito”.
Devemos lembrar que estamos num campo absolutamente sensível e estruturante da sexualidade sobre a qual se constrói muito também do que é a sociabilidade, na qual operam basilares mecanismos de poder, que podem ser sentidos literalmente como de potência. Não é, neste contexto, minimamente expectável que algum homem que até quer aumentar o pénis, aceite ou consinta que um dos riscos ou o resultado venha a ser ficar com uma disfunção sexual grave por alteração morfológica.
Em suma, falhando a prova dos riscos informados e interpretando a declaração de consentimento na perspectiva dum declaratário normal, não se chega ao consentimento nem à transferência de risco que impediria a ilicitude da conduta do 1º R.
Assim falhando esta tese do consentimento, também em boa verdade cai o argumento duma atitude contrária do A., da violação da confiança do 1º R. de que nenhuma responsabilidade lhe seria assacada, uma tese de abuso de direito na modalidade de conduta contraditória, ainda que não expressamente formulada – é que nada há de clamorosamente chocante em o A. intentar a presente acção, de resto como as demais diligências que tomou em juízo, nem em rigor se poderia alguma vez falar numa confiança no consentimento ou na transferência de risco em abstracto, qualquer que fosse e por mais desproporcionado ou desajustado ou lateralizado que fosse. Mas em suma, não havendo consentimento relevante, não há como falar em violação da boa-fé por parte do A..
Chegamos então ao pressuposto da culpa. Em sede de responsabilidade contratual, a culpa presume-se, cabendo ao lesante ilidir essa presunção – artigo 799º nº 1 do Código Civil – demonstrando que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procedem de culpa sua, designadamente porque fez tudo bem, porque, in casu, todos os procedimentos que realizou se mostraram conformes às melhores práticas e conhecimentos, ou porque o incumprimento ou cumprimento defeituoso são imputáveis a conduta do lesado.
A intervenção contratada – aumento peniano – não se esgotava nas intervenções programadas de lipoaspiração e reintrodução, mas estendia-se pelo tempo de observância de cuidados, que é o tempo de estabilização do tecido adiposo. Ora, como se viu, após a última (terceira intervenção) introdução de gordura, sem que esteja provada qualquer conduta contributiva do próprio A. para a desestabilização, surgiram granulomas. Portanto, apesar de não haver queixas nas fases anteriores, não está provado que tudo foi feito como devia ter sido feito. E não está provado que a culpa foi do Autor.
O “reasonable doctor”, como padrão de aferição da culpa, de que falam os recorrentes, tem de se situar no lugar concreto do lesante, neste lugar concreto da cirurgia plástica exclusivamente estética, exigindo dele que tenha uma noção mais fina, mais apurada, um conhecimento muito mais profundo da própria técnica e dos seus riscos, em abstracto e em previsão concreta sobre um cliente que tem de examinar previamente, porque é isso que “vende” a clientes com o poder/liberdade de não aceitarem. Donde, aqui o “reasonable doctor” não é o que pode falhar, não é um profissional mal pago em banco de urgência há muitas horas seguidas que se engana, este médico médio em cirurgia plástica estética tem a sua fasquia colocada mais acima.
Como já vimos acima, não resulta necessariamente do abandono das consultas de revisão por parte do A. e de, por causa disso, não se conseguir controlar o resultado do uso do extensor (ainda que o extensor, comprovadamente, nestes autos, servisse também para estender a gordura ao longo do corpo do pénis) que o resultado fosse aquele que se verificou. Não está provado que o A. não usou o extensor e não está provado que nas consultas de revisão seriam feitos tratamentos que impediriam a formação de granulomas ou tumefações.
Consideramos pois que os recorrentes não conseguem ilidir a presunção de culpa do 1º R.
O que resultaria do dito abandono – se provado fosse que verificada a formação de mais granulomas nas ditas consultas de revisão, o 1º R. sempre se disporia a continuar os tratamentos em continuação, consolidação, regularização ou mesmo remoção do aumento peniano contratado, se provado fosse que a formação dos granulomas obedecia a um ritmo homogéneo – seria que o A. teria escusado acumular tanta gordura, possivelmente teria sofrido menos dores, possivelmente a sua função sexual não teria sido tão comprometida. Isto (isto é, aquilo, se provado) permitiria pensar numa concausalidade ou numa interrupção do nexo causal a partir do momento do abandono. Poderia também fazer pensar numa diminuição do valor da indemnização por danos, sobretudo os não patrimoniais.
Mas não só não há prova dessa contribuição do A. para a produção do resultado lesivo, como os recorrentes também não pediram alternativamente a redução do valor da indemnização.
Nestes termos, improcede também esta questão, e em consequência o recurso na sua totalidade.
Tendo nele decaído, são os recorrentes responsáveis pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.
V. Decisão
Nos termos supra expostos, acordam negar provimento ao recurso e em consequência confirmam a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Registe e notifique.
Lisboa, 25 de Fevereiro de 2021
Eduardo Petersen Silva
Cristina Neves
Manuel Rodrigues
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[1] Com aproveitamento parcial do relatório da sentença de primeira instância.
[2] Este, como qualquer outro dos processos que vamos referir e ou transcrever, foram publicados na base de dados da dgsi.
[3] No restante sumário identifica-se o regime e o caso: “2. A responsabilidade no âmbito do contrato de prestação de serviços depende da prova de uma situação que traduza o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação. 3. O facto de se ter esvaziado o soro fisiológico que preenchia um dos implantes mamários, dois anos e meio depois da sua colocação, não integra, por si, o incumprimento ou mesmo cumprimento defeituoso do contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, estando provado que o cirurgião e demais equipa fizeram uso da diligência devida, quer na escolha, quer na colocação dos implantes”.
[4] Ver os ac.s da RP no proc. 7053/12.7TBVNG.P1 de 27.3.2017 e do STJ (7053/12.7TBVNG.P1.S1) de 22-03-2018.
[5] A distinção é operada no recente acórdão do STJ de 15.12.2020 proferido no processo 765/16.8T8AVR.P1.S1, de cujo ponto inicial do sumário consta: “I - No âmbito de um contrato de prestação de serviço médico, assente em procedimento cirúrgico de extracção, o profissional médico assume uma obrigação de resultado quanto à referida extracção com anestesia local, e uma obrigação de meios, quanto à aplicação da técnica adequada e conveniente a esse resultado, assim como no que respeita à actuação envolvente a essa técnica, de acordo com as regras da medicina aceites e seguidas no universo da especialidade (leges artis) à data da intervenção e a conjugação dessas regras com os específicos conhecimentos científicos exigidos ao médico e à sua experiência acumulada”. |
