| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. D..., antes denominada T..., com sede em Ermesinde, intentou, no dia 23 de Abril de 2012, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra o Banco ..., com sede em Lisboa, pedindo a resolução do contrato de permuta de taxa de juro celebrado entre Autora e Ré, em 17 de Abril de 2008, por virtude da alteração anormal das circunstâncias, “com as legais consequências”.
A Autora alegou, em suma, que, no paradigma económico financeiro actual o contrato em causa não representa qualquer possibilidade de ganho da Autora, antes gerando à Ré desproporcionais ganhos, devido à descida acentuada da taxa de juro, descida essa para limites que as partes nunca representaram aquando da contratação, por ser totalmente imprevisível; assim, enquanto a A. teve, em consequência do contrato, prejuízos no valor de € 218.042,02 a Ré apenas lhe pagou uma quantia sem qualquer expressão.
Contestando veio a Ré pugnar pela improcedência da acção.
Alegou que a Autora celebrou com a demandada vários outros contratos idênticos e que os mesmos constituem um instrumento de cobertura de riscos da actividade empresarial, sendo tal risco o próprio objecto contratual, não sendo por isso o contrato passível de resolução por alteração das circunstâncias.
Replicando veio a Autora manter, no essencial, a posição pela mesma assumida na petição inicial.
Dada às partes a possibilidade de se pronunciarem, em sede de audiência preliminar, o Tribunal, entendendo que os autos continham todos os elementos necessários à prolação de decisão de mérito, passou a proferir saneador-sentença, no qual decidiu julgar a acção improcedente e absolver a ré do pedido.
Inconformada, apelou a Autora.
Alegou, concluindo, em síntese, que:
- Nos presentes autos discute-se a possibilidade de resolução de um contrato de swap (permuta) de taxa de juro celebrado entre a Autora e o Banco Réu, à luz do regime da alteração superveniente das circunstâncias.
- A alteração das circunstâncias em causa – que no plano fáctico e na economia dos autos se reporta à descida abrupta e inesperada da taxa Euribor a 3 meses – é do conhecimento comum, e consubstancia-se na crise económica e financeira em que hoje vivemos.
- Ao contrário do que resulta da decisão em recurso, é firme convicção da alegante que o ordenamento jurídico dá resposta à questão do óbvio e iníquo desequilíbrio contratual que os autos atestam.
- É certo – aliás a Autora afirmou-o na petição inicial – que o contrato dos autos é definido pela doutrina como um contrato aleatório, todavia não se aceita, atento o quadro fáctico que consta do probatório [especialmente os pontos 13 a 24] que tal característica do contrato (a aleatoriedade) obste ao funcionamento do instituo da revogação do contrato por alteração superveniente das circunstâncias.
- Com efeito, os factos 13 a 24 do probatório, evidenciam a total e absoluta desproporção que fere de morte o equilíbrio mínimo que se deve exigir em qualquer contrato, mesmo naqueles em que se reconhece a existência de um elemento aleatório subjacente à sua celebração.
- Como resulta dos factos provados, quando as partes formaram a convicção de contratar o elemento central da permuta andava na ordem média 4,5%.
- Por essa razão, o contrato significava perdas para a Autora sempre que (mas apenas quando) a taxa de juro Euribor a 3 meses fosse inferior a 4,15%, e ganhos apenas quando (mas sempre que) a mesma taxa de juro de referência se situasse no intervalo entre os 4,55% e os 5,30%.
- Todavia, resultando provado que essa taxa, que aquando da celebração do contrato ascendia a 4,85%, constata-se que a mesma desceu, por razões exógenas e inesperadas, para valores inferiores a 1%!
- Mais decorre dos pontos 21 a 24 que, a execução do contrato dos autos, a Autora, aqui Apelante teve um prejuízo que ascendeu, até à data da propositura da acção (Abril 2012) a 218.042,03 €.
- Ora, considerando que o cenário em que o contrato foi celebrado é absolutamente distinto daquele que veio a ocorrer com a excepcional alteração das circunstâncias económicas e financeiras e ponderando que tal alteração gera obrigações excessivas e unilaterais para a Apelante torna-se claro que a concreta situação contratual que os autos relatam redundou num grave e acentuado prejuízo, inquinando o contrato a ponto de se poder ter por certo que a sua manutenção viola o princípio da boa fé.
- A crise económica internacional que teve origem na insolvência do Lehman Brothers (facto 15) trata-se de um acontecimentos superveniente que feriu de morte o equilíbrio inicialmente fixado pelo contrato, sendo legítimo concluir, à luz da lógica e da boa fé, que as partes jamais contratariam nos termos em que contrataram se pudessem antever sequer a possibilidade de ocorrência dessa alteração.
- As partes obrigam-se tendo em vista o quadro da realidade, que envolve o presente e suas perspectivas, pelo que se factos novos e imprevisíveis alteram, completa e irrecuperavelmente, as condições do contrato, impondo ónus excessivos somente a uma das partes, deve o poder Judicial, através dos mecanismos previstos na Lei, obstar à injustiça que se narrou na petição, e não, como o fez a Sentença que está na mira do presente recurso, quedar-se imóvel ao apelo do pacta sunt servanda.
- E a este propósito, escreveu José de Oliveira Ascensão, no artigo supra citado que “Não matámos o pacta sunt servanda, conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida)”.
SEM PRESCINDIR
- Na hipótese, que se coloca por dever de patrocínio, de V. Exas. entenderem que o Tribunal da Relação pode substituir-se ao Tribunal a quo proferindo desde já decisão que resolva o contrato dos autos por insuficiência da matéria de facto, então será conveniente observar as deficiências na fixação da matéria de facto em que incorre a Sentença em crise.
- Com efeito, foi alegado e aceite nos articulados que · os prejuízos sofridos pela Autora no âmbito do contrato dos autos resultam da crise económica internacional, concretamente da descida abrupta, inesperada, anormal e imprevisível da Taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre de 2008 e a sua manutenção em níveis extremamente baixos. (vide artigos 15º, 16º, 18º e 19º da p.i.), sem que a Sentença a quo a tenha dado como provada por acordo.
- Foi igualmente alegado e aceite que a conjuntura de 2007 (em que a taxa Euribor 3 meses oscilou entre os 3,89 % e os 4,81 %) presidiu ao espírito da celebração do contrato dos autos (vide artigos 31º a 37º da p.i.)
- Foi igualmente alegado e aceite que, em 2008 a Autora teve ganhos sem qualquer expressão (vide artigo 77º da p.i.). Neste particular, o Tribunal a quo decidiu plasmar no ponto 20 que “a autora teve ganhos em valor não apurado”. Por não corresponder ao posicionamento das partes nos articulados, deverá ser revogado o ponto 20 do probatório e corrigido em conformidade com o alegado em 47 da p.i. e aceite pelo Banco Réu.
- Igualmente omitiu o Tribunal, apesar de aceite pelas partes, que, tal como alegado em 13º e 61º da p.i. e aceite pelo Réu que - a Autora registou até ao primeiro trimestre de 2012 uma perda com o contrato que ascende a 218.042,02 €.
- Todos os pontos salientados deveriam ter sido levados aos factos assentes, e, não o tendo feito, o Tribunal recorrido violou o nº 2 do artigo 490º do C.P.C.
- Por último e também subsidiariamente, o Banco Apelado, na sua contestação, excepcionou que o contrato dos autos visava garantir a taxa de juro de um financiamento que concedera à autora Apelante – vide, entre outros, os artigos 55º, 57º, 58º, 59º, 60º, 62º, 69º, 71º, 72º, 73º, 77º, 78º, 81º, 83º, 96º, 97º, 112º, 130º, 137º, 139º da Contestação – sem que tenha junto sequer um documento a comprovar tal alegação, cujo ónus lhe incumbia.
- Tal foi impugnado no artigo 29º da Réplica, na medida em que o contrato estabelecido não tinha associado qualquer financiamento, tendo as partes ficcionado um valor nominal (2.000.000,00€) que não correspondia a qualquer quantia real.
- Neste enfoque, e determinando-se, eventualmente e se necessário for, através da reapreciação da matéria de facto, que o swap dos autos não tinha a função que o Banco Réu alegou como sua razão de ser, deve dar-se como provado que o contrato dos autos não visava convencionar sobre o risco da taxa de juro inerente a operações de financiamento celebrados entre a Autora e o Réu, antes se concluindo que o contrato celebrado entre as partes se reconduz à figura do jogo e da aposta.
- As partes, sem qualquer outra lógica ou intenção, decidiram fazer “apostas” sobre o comportamento da evolução da taxa de juro Euribor a três meses [o que fizeram, sublinhe-se, sem poderem prever a alteração superveniente, anormal e gravemente danosa de que nos ocupámos anteriormente].
- Admitindo-se a sua licitude, na medida em que se encontra previsto na lei, então o contrato sempre será terá como consequência inelutável a circunstância de gerar obrigações meramente naturais – cf. artigo 1245º do Código Civil.
- Dai que, ainda que o contrato dos autos não tivesse sido ou (no que se não acredita) não venha a ser declarado anulado por força do artigo 437º do Código Civil, sempre deverá ser declarada que o mesmo gera obrigações naturais.
- O contrato de swap celerado entre a Autora e o Réu é endogenamente um contrato de aposta e é como tal ilícito, visto não haver norma específica permita tal tipo de jogo.
- O contrato dos autos deve ser declarado nulo, por falta de objecto e por prosseguir um fim contrário à lei e ao seu próprio objecto, por falta de causa - art. 281 e 1245º do Código Civil.
- A Sentença a quo violou os artigos 437º e 1245º do Código Civil e o artigo 490º do Código de Processo Civil.
A autora terminou pedindo a revogação da sentença recorrida e que fosse proferida decisão que declare o contrato NULO ou resolvido, com todas as legais consequências.
A parte contrária contra alegou, invocando essencialmente que:
Mesmo que processualmente se venha a admitir a junção das novas alegações não é admissível que, através deste procedimento processual, a Apelante introduza nos autos a discussão de uma questão nova – a nulidade do contrato de swap; na p.i., a Apelante não suscitou a questão do contrato swap ter carácter meramente especulativo, por o seu valor nocional não ter por base um real endividamento da Apelante para com o banco Apelado ou outras instituições financeiras, nem alegou quaisquer factos que suportassem a apreciação dessa questão; a Apelante, ao alegar pela primeira vez, em sede de recurso, a natureza especulativa do contrato de swap outorgado entre as partes, para fundamentar o pedido de declaração de nulidade do referido contrato, traduz uma verdadeira alteração da causa de pedir, não admitida neste momento processual; a aferição da natureza especulativa ou não especulativa do contrato, assenta em matéria de facto, designadamente na inexistência de contratos de crédito outorgados entre a Apelante e o banco Apelado, matéria essa que não foi alegada pela autora nos seus articulados; não tendo essa matéria de facto sido alegada, não estava o Apelado onerado com o ónus de alegação da mesma, já que não tinha que suscitar essa matéria de facto nos autos, nem por via de impugnação, nem por via de excepção:
Mais invocou que o contrato de swap dos autos não é subsumível ao jogo e aposta, não lhe sendo aplicável o respectivo regime legal; conforme alegado nos art. 55º a 59º, 67º, 72º e 73º da contestação, teve como subjacente o endividamento bancário real que a Apelante tinha, à data da sua celebração, para com o banco apelado e outras instituições financeiras. Caso se venha a considerar relevante a existência deste activo subjacente a fim de o tribunal aferir da validade e/ou legalidade do contrato de swap, então essa matéria de facto teria sempre que ser objecto de prova, para se aferir se esse endividamento de facto existia e qual o seu montante; só após a produção desta prova é que o Tribunal estaria em condições de decidir sobre esta matéria.
E concluiu: O contrato de swap dos autos é um contrato aleatório, não lhe sendo aplicável o instituto jurídico da alteração das circunstâncias.
Resolvida a questão suscitada sobre a admissibilidade das novas alegações e parecer da recorrente, conforme despacho de fls. 300 a 302 e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Matéria de Facto.
2. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
1 - A Autora dedica-se ao fabrico de produtos de papel e alimentares.
2 - O Réu dedica-se à actividade bancária e, além do mais, à comercialização de produtos financeiros.
3 - A Autora é cliente, há vários anos - e já o era antes de 17 de Abril de 2008 - da Ré, o mesmo sucedendo com outras empresas do grupo empresarial em que a Autora se integra.
4 - Autora e Ré, por acordo reduzido a escrito, datado de 17 de Abril de 2008 e denominado contrato de permuta de taxa de juro, celebraram entre si um acordo com o seguinte teor:
“ Contrato de Permuta de taxa de juro
Banco: Banco ...
Cliente: T...
Importância nominal: Eur. 2.000.000,00
Cauções/Garantias: Livrança Avalizada
Data de início: 28 de Julho de 2008
Data de vencimento: 28 de Julho de 2013 ( 5 anos )
“Pelo presente nós (o Banco e o Cliente) comprovamos a celebração de um contrato de permuta de taxa de juro, que será objecto de confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais se reproduzem no presente documento:
Termos do contrato
• O Banco paga ao cliente no final de cada período trimestral entre a data de início e a data de vencimento, a taxa de juro Euribor 3 Meses ( fixada no 2º dia útil anterior ao início do respectivo trimestre ), calculada sobre a importância nominal.
• Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período trimestral entre a data de início e a data de vencimento, a seguinte taxa de juro (calculada sobre a importância nominal):
- 4,66%, caso a Euribor 3 Meses (fixada no 2º dia útil anterior ao início do respectivo trimestre) seja (i) inferior a 4,15% ou caso seja (ii) simultaneamente ( a ) igual ou superior a 4,66% e ( b ) igual ou inferior a 5,30%; ou
- a taxa de juro Euribor 3 Meses ( fixada no 2º dia útil anterior ao início do respectivo trimestre ), caso essa taxa de juro Euribor 3 Meses seja ( i ) simultaneamente ( a ) igual ou superior a 4.15% e ( b ) inferior a 4,66% ou caso seja ( ii) superior a 5,30%.
Racional do contrato
O contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, em que o cliente paga trimestralmente uma taxa de juro fixa de 4,66% desde que a Euribor 3 Meses não supere 5,30%.
Adicionalmente, o cliente beneficia de poder pagar a taxa de juro Euribor 3 meses nos trimestres em que essa mesma taxa seja inferior a 4,66% mas sujeito a que não seja inferior a 4,15%.
Assim, o cliente registará uma perda com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja inferior a 4,15%, mas registará um ganho com o contrato nos trimestres em que a Euribor seja, simultaneamente superior a 4,66% e inferior a 5,30%. Nos restantes casos, o cliente não registará qualquer ganho ou perda com o contrato nos respectivos trimestres.
O Banco enviará brevemente a Confirmação relativamente à presente operação contendo todas as suas condições (e solicitando as garantias, quando aplicáveis), assim como o contrato quadro para operações financeiras ( se ainda não assinado ), para vossa assinatura e devolução ao banco.
Declaramos a compreensão e aceitação integral da presente operação, bem como dos respectivos riscos e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao que por nós é efectivamente pretendido.
O Cliente O Banco “ (acordo e por documento constante de fls. 27 dos autos).
5 - Autora e Ré, por escrito datado de 23 de Julho de 2008, assinaram um documento que intitularam de “ Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro “.
6 - Na sequência do acordo referido em 4 - e 5 - A Autora remeteu ao Réu um documento intitulado “ Título de Autorização de Preenchimento de Livrança-Caução Para Responsabilidades Específicas com Aval “, documento assinado pela Autora - na qualidade de subscritora da livrança - e por A... e de F... - na qualidade de avalistas -, documento esse com o seguinte teor:
“TÍTULO DE AUTORIZAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA-CAUÇÃO PARA RESPONSABILIDADES ESPECÍFICAS COM AVAL
Ao Banco ...
Rua do Ouro, no 88, 1100-063 Lisboa
Exmos. Senhores,
De acordo com as negociações havidas com V.Exas, junto remetemos uma livrança em branco, datada de 17 de Abril de 2008, subscrita por nós, T... LDA, com sede em R. Projectada, Bairro Massapés, Tires 2785-281 S. Domingos de Rana pessoa colectiva n° 500995458 (….)e avalizado por:
A..., titular do bilhete de identidade n° (….), e
F..., titular do bilhete de identidade nº (….),
A livrança remetida destina-se a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da Operação Financeira por nós acordada em 23 de Junho de 2008 e cujos termos e condições particulares foram confirmadas por Contrato Confirmação com a referência nº 6929.001, bem como quaisquer alterações subsequentes acordadas entre nós e o Banco que modifiquem de alguma forma os termos ou condições desta Operação e ainda da resolução antecipada da Operação, até ao limite de EUR 200,000.00, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórias, comissões e demais encargos devidos.
Em caso de incumprimento da nossa parte de qualquer das obrigações emergentes do contrato acima referido, fica o Banco autorizado a preencher a referida livrança peio montante que se encontrar em dívida, fixando-lhe vencimento em qualquer das modalidades legalmente admitidas, podendo igualmente proceder ao desconto da mesma, se assim o entender.
Para qualquer acção relacionada com a emissão desta livrança, ou a instaurar em consequência dela, são competentes os Foros de Lisboa, Porto e do nosso domicílio à escolha do autor.
Todos os outros intervenientes concordam com a remessa desta livrança, nos termos e condições em que ela é feita, aceitam as estipulações nela contidas e assumem a responsabilidade pelo respectivo pagamento pelo valor que dela venha a constar, anuindo a que o Título nos seja devolvido contra recibo uma vez cumpridas todas as nossas obrigações perante o Banco, assinando também esta carta em confirmação da concordância manifestada.
S. Domingos Rana, 23 de 3unho de 2008
O subscritor: T..., LDA
Assinalura(s) do(s) representante(s) Treztantos, La.
O(s) avalistas: A..., F... “ (tudo seguidos das respectivas assinaturas e de carimbos com os dizeres do reconhecimento das mesmas por semelhanças com as existentes nos arquivos do B... e a data de 5.08.2008) (doc. junto a fls.75 e 76)
7 - O acordo referido em 4 - e 5 - assentava na taxa Euribor a 3 Meses.
8 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora vinculou-se a pagar ao Réu, trimestralmente, a seguinte taxa de juro calculada sobre a importância nominal acordada de 2.000.000,00 Euros:
a) a taxa fixa de 4,66% caso a Euribor a 3 Meses (fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre ) fosse:
1 - inferior a 4,15% ou
2 - simultaneamente igual ou superior a 4,66% e igual ou inferior a 5,30% ou
b) a taxa variável de juros Euribor 3 Meses ( fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre ) caso essa taxa fosse:
1 - simultaneamente igual ou superior a 4,15% e inferior a 4,66% ou
2 - superior a 5,30% ( por acordo ).
9 - Por seu turno, o Réu obrigou-se a pagar à Autora, trimestralmente, a taxa de juro variável Euribor 3 Meses calculada sobre a importância nominal acordada (2.000.000,00 Euros) fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre.
10 - Tendo em conta o teor do acordo referido em 4 - e 5 - a Autora registava, ao longo do tempo de vigência do mesmo, ganhos nos trimestres em que a taxa variável Euribor a 3 Meses fosse, cumulativamente, superior a 4,55% e não superior a 5.30% e registava perdas em todos os trimestres em que o valor da taxa variável Euribor a 3 Meses fosse inferior a 4,15%.
11 - A Autora não registava perdas nem ganhos em consequência do acordo aludido em 4 – e 5 - nos demais casos e a Autora sabia-o.
12 - O funcionamento do acordo aludido em 4 - e 5 - implicava o pagamento apenas por uma das partes ( Autora e ou Ré ) à outra da percentagem decorrente da diferença entre as taxas previstas deverem ser satisfeitas por cada uma delas, atenta a circunstância de a quantia correspondente à diferença entre as obrigações de pagamento de taxas incidente sobre cada uma delas ser exigível.
13 - No ano de 2007 a taxa Euribor 3 Meses registou um crescimento constante, com uma variação entre os 3,89% e os 4,81%.
14 - No ano de 2008 e mais concretamente em Julho de 2008, a taxa de juro Euribor 3 Meses cifrava-se em cerca de 4,85%, tendo a mesma, nesse ano, variado entre 4,665% em Janeiro de 2008 e 3,816% em Dezembro do mesmo ano, descida essa que se iniciou em Novembro de tal ano.
15 - No ano de 2008 ocorreu a falência da instituição bancária Lheman Brothers e a falada crise do subprime.
16 - No ano de 2009 a taxa de juro Euribor 3 Meses teve uma variação que se situou entre 2,859% (em Janeiro) e 0,720% em Dezembro do mesmo ano.
17 - No ano de 2010 a taxa de juro Euribor 3 Meses variou entre 0,700% ( em Janeiro desse ano ) e 1,026% em Dezembro do mesmo ano..
18 - No ano de 2011 a taxa de juro Euribor 3 Meses variou entre 1,001% ( em Janeiro de 2011 ) e 1,459% ( em Dezembro desse ano ).
19 - No ano de 2012 e entre Janeiro e Abril de 2012 a taxa de juro Euribor 3 Meses variou entre 1,343% (em Janeiro de 2012) e 0,771% (em Abril do mesmo ano).
20 - No ano de 2008 e na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora teve ganhos em valor não apurado.
21 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no ano de 2009, a quantia de cerca de 54.000 Euros.
22 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no ano de 2010, a quantia de 79.195,17 Euros.
23 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no ano de 2011, a quantia de 68.804,18 Euros.
24 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no primeiro trimestre de 2012, a quantia de 16.042,67 Euros.
25 - Em complemento do teor do documento referido em 4 - constava um outro documento, intitulado “ Resolução de Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, com o seguinte teor:
“ Banco: Banco ...
Cliente: T... Lda.
“Pela presente nós (o cliente e o banco) comprovamos a resolução do contrato de permuta de taxa de juro com a referência 6086.001, acordado em 17 de Abril de 2008 entre o cliente e o banco, resolução essa que será objecto de confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais se reproduzem no presente documento.
A presente resolução do contrato produz efeitos desde e incluindo, a Data de Liquidação, pelo que a partir dessa data, inclusive, considera-se a operação total e definitivamente terminada.
Como contrapartida da resolução, o Banco ... pagará em 25 de Julho de 2008 ( “ Data de Liquidação “ ) à outra parte do contrato Eur 0 ( “ Montante de Liquidação “ ). Desde que efectuado o pagamento do Montante de Liquidação o Banco e O Cliente ficam desonerados de todas e quaisquer obrigações emergentes da operação.
O Banco enviará brevemente a Confirmação relativamente à presente operação contendo todas as suas condições para vossa assinatura e devolução ao banco.
Declaramos a compreensão e aceitação integral da presente operação e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao que por nós é efectivamente pretendido.
O Cliente O Banco “. (documento constante de fls. 28 dos autos ).
O Direito.
3. Visto o teor das alegações da recorrente, delimitadoras do objecto do recurso, a questão fulcral colocada traduz-se em saber se o contrato celebrado entre as partes deve ser resolvido com fundamento na alteração anormal das circunstâncias – a dita acentuada e anómala descida da taxa de juro Euribor a 3 meses;
3.1. Como resposta empresarial a um sistema monetário internacional em crise, na década de oitenta, surgem, entre outros instrumentos de engenharia financeira, os denominados contratos de swap ou de permuta financeira, essencialmente como meios de controlo das significativas e imprevisíveis flutuações das taxas de juro ou de câmbio.
Maria Clara Calheiros, em “O Contrato de Swap”, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, 2000, p.18., afirma: “Estimulado pelas novas exigências dos operadores do mercado – consequência directa da nova conjuntura económica internacional – e viabilizado pela evolução tecnológica e pelos beneplácitos governamentais, o contrato de swap aparece então como resposta dos profissionais da área financeira à generalizada situação de crise no panorama internacional. O “barter” e os contratos de compensação comercial ou industrial permitem superar no tráfico mercantil internacional as dificuldades de liquidez e de endividamento dos países. No plano financeiro, o contrato de swap surge-nos como antídoto face às flutuações monetárias e às das taxas de juro”.
Efectivamente, perante a errática flutuação das paridades cambiais e das taxas de juros, com as consequentes preocupações pelos correspondentes riscos, os agentes económicos engendraram uma técnica de intercâmbio de forma a permitir a duas ou mais partes trocar entre si os benefícios das vantagens respectivas que cada uma delas pudesse ter em mercados diferentes.
Nascia, assim, o Swap, como “técnica filantrópica” - “Swap are a philantropic business” (cfr. What is a swap in Euromoney, Novembro de 1983, p. 67, referenciada pela autora e obra citadas, p. 20).
O princípio director daquele consistia em actuar sobre as anomalias e opacidade dos mercados, tirando partido dos diferenciais de taxas existentes no mercado em função precisamente das diferentes condições de acesso ao crédito daí resultantes.
Só que, de contratos ditos “felizes” porque geradores de bons resultados[1] e pequena conflitualidade, a partir do momento em que os Swaps e, sobretudo os swaps de taxas de juros, passaram a integrar elementos originários de outro tipo de transacções e em que os bancos centrais, em resposta à crise financeira instalada, criaram o denomidado ZIRP (Zero Interest Rate Policy = taxa de juro zero), a controvérsia eclodiu.
Posto isto, vejamos.
O ordenamento jurídico português não contém uma definição legal deste tipo de contratos.
Todavia, o Código de Valores Mobiliários refere-se-lhes expressamente como “instrumentos financeiros” sujeitos à regulação naquele Código - v. art. 2º, nº1, al. e), do CVM.
Acresce que a Directiva 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, prevê no seu anexo I, secção C, os swaps, entre os instrumentos financeiros a que se aplica, tendo sido transposta para o nosso direito pelo Decreto-Lei n.° 357-A/2007, de 31 de Outubro, que alterou o CVM.
Doutrinaria e jurisprudencialmente, o contrato de swap consiste num acordo de pagamento recíproco de juros baseados em diferentes índices, ou de taxa variável/taxa fixa, em que os fluxos de pagamentos são efectuados na mesma moeda, por um certo período de tempo e realizados a partir de um dado valor de capital subjacente, que não chega a ser trocado.
Radica na posição diversa dos operadores nos vários mercados financeiros, em termos de acesso a taxas de juros diferentes e gera, desde o momento da celebração do contrato, para ambas as partes um “risco mútuo de contrapartida”, mitigado pela compensação dos respectivos créditos.
Não faz parte dos contratos negociados nas Bolsas de Valores, incluindo-se por isso na categoria dos designados contratos de balcão (transaccionados no mercado interbancário e regulados por cláusulas, em princípio, livremente negociadas).
Insere-se no grupo mais vasto dos denominados “produtos derivados”, designação utilizada para significar que todos estes contratos ou instrumentos financeiros têm um denominador comum: o interesse na negociação assenta sobre o modo como a economia do contrato vai interagir com activos ou posições contratuais já detidas pelas partes, ou que possam vir a deter (neste sentido, v. sobretudo a autora e obra citadas, p. 38 e seguintes).
Daí que, tal como doutrinariamente vem sendo definido e como consta de várias decisões judiciais, entendamos que o contrato de swap de taxa de juro é um contrato comercial atípico (pode variar quanto ao activo subjacente, ou seja, que taxas de juro estão em causa; quanto à sua complexidade: vanilla swap, puttable swap e called swap e deferred swap; quanto ao grau de risco assumido), duradouro, consensual (não está sujeito a forma escrita), oneroso e sinalagmático em sentido amplo (envolve prestações patrimoniais para ambas as partes) e aleatório (a sua álea é a incerteza/imprevisibilidade da evolução/variação das taxas de juro).
De entre os elementos citados reveste-se de particular interesse para a decisão da causa e do recurso o da sua propalada aleatoriedade, dada a referência excludente constante da parte final do disposto no nº1 do art. 437º do C. Civil.
Relativamente a ele, escreve M. Clara Calheiros, ob. citada, citando Inzitari (in Il Contrato di Swap):
“O principal elemento recorrente e caracterizante do contrato de swap é constituído pelo facto de que a obrigação de cada uma das partes de efectuar a prestação devida à outra surge, ou pelo menos torna-se actual e exigível, somente pela verificação de certos acontecimentos – a subida ou descida da cotação de uma moeda em relação a outra, ou a alta ou baixa do nível de uma taxa variável. Ao verificar-se tal acontecimento, a obrigação surgirá a cargo de uma ou de outra parte. (…) A aleatoriedade distingue, então, o contrato em causa, uma vez que a realização da prestação principal por uma ou outra das partes, bem como a determinação do seu montante, dependem da verificação de um acontecimento incerto e de modo nenhum influenciável pelas partes.”.
Daí que, como aquela autora, concluamos que: “Há-de forçosamente reconhecer-se que nos contratos de swap a possibilidade de perda ou de ganho existe sempre para ambas as partes.”
3.2. Resta, então, saber se, face aos factos apurados, se verificou a alteração anormal das circunstâncias invocadas pelo recorrente e, sobretudo se, as mesmas faziam ou não parte dos riscos próprios do contrato.
A resposta a esta segunda questão não pode deixar de ser, a nosso ver, afirmativa.
Como afirma o Prof. Oliveira Ascensão num artigo denominado “Onerosidade excessiva por “alteração das circunstâncias”, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Dezembro de 2005, Doutrina, “Todo o negócio é uma entidade histórica. O negócio celebra-se por ser aquela a realidade envolvente. (…).A realidade histórica que explica o negócio é deste modo intrinsecamente constitutiva da vinculatividade. Não é conteúdo do negócio, porque não pertence ao seu clausulado. Mas é nela e por ela que se negoceia. (…) Falava-se tradicionalmente em vinculação rebus sic stantibus. Contratamos porque as circunstâncias são assim. Daí que a variação destas, nos termos que precisaremos, se repercuta sobre o vínculo assumido.”.
E reportando-se a uma realidade posterior – sec. XVIII/XIX - continua: “O fundamento da vinculatividade jurídica é encontrado na vontade, portanto em critérios individualistas e subjectivos. Pacta sunt servanda passa a ser a chave da validade e eficácia dos contratos” para, chegado ao século XX, reconhecer que aquele primado devia ser afastado por serem então “evidentes, em numerosos sectores da ordem jurídica distorções que se traduziam na injustiça das situações jurídicas criadas”.
Daí o aparecimento, relevância e disciplina especial de institutos como o das cláusulas contratuais gerais, contratos de adesão, cláusulas abusivas, usura, etc., sendo neste panorama que se insere a resolução ou modificação do contrato por alteração anormal das circunstâncias.
No regime jurídico português sobre esta matéria, regula expressamente o art. 437º do C. Civil, em cujo nº 1, se dispõe:
“Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que as exigências das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato” (sublinhado nosso).
O preceito exige, portanto, que a alteração relevante para justificar a modificação ou resolução do contratado se reporte a acontecimentos que, para além de supervenientes, sejam extraordinários, graves e imprevisíveis. E mais: que não estejam cobertos pelos riscos próprios do contrato.
Todavia, a verificação de riscos inerentes ao contrato não basta para justificar a resolução ou modificação por onerosidade excessiva. É necessário que a alteração desequilibre com intensidade a relação. Só a onerosidade excessiva, susceptível de afectar gravemente os princípios da boa fé, pode justificar a resolução/modificação excepcional do acordado, mesmo em negócios de cuja índole derive um risco próprio.
Daí que, como diversos autores, (v.g., o próprio Prof. Oliveira Ascensão, na obra citada) entendamos que o instituto da alteração anormal das circunstâncias, contemplado no dito art. 437º do C. Civil, possa ter aplicação mesmo no domínio de contratos ditos “aleatórios” como o presente (já que o seu desenvolvimento dependente da verificação de um acontecimento incerto e de modo nenhum influenciável pelas partes – a variação da taxa Euribor).
Só que, contrariamente ao que defende a recorrente - no sentido de que, “os factos 13 a 24 do probatório, evidenciam a total e absoluta desproporção que fere de morte o equilíbrio mínimo que se deve exigir em qualquer contrato, mesmo naqueles em que se reconhece a existência de um elemento aleatório subjacente à sua celebração - do clausulado do contrato em apreciação deriva, a nosso ver sem dúvida, que as partes, para além de estarem conscientes do risco envolvido na operação, embora esperando que tal não se verificasse, aceitaram esclarecidamente o risco de perda, caso a dita taxa Euribor a três meses oscilasse para além do que vinha sendo os seus limites médios de oscilação.
Aliás declararam-mo, confirmaram-no e reconfirmaram-no, tudo no âmbito de uma operação financeira estruturada que, se por um lado envolve uma instituição bancária, pelo outro envolve uma pessoa colectiva (e não um qualquer ignaro “consumidor”), o que aliado ao facto de as partes terem acordado negociar sobre um valor nocional de € 2 000 000,00 e a oscilação verificada, para baixo, da taxa se situar em não mais de 4%, leva a concluir que a alteração verificada, nem subjectiva, nem objectivamente, se reveste da gravidade, imprevisibilidade e, sobretudo onerosidade, justificativa do recurso ao instituto especial/excepcional da resolução do negócio por alteração anormal e superveniente das circunstâncias.
Aqui chegados, reconhecida a validade do contrato em análise, porque integrado num conjunto de operações financeiras nacional e internacionalmente tuteladas e juridicamente aceites como se deixou dito, e não afectada de um desequilíbrio prestacional atentatório da boa fé negocial, afastada fica a possibilidade do contrato integrar a categoria dos denominados contratos de jogo e aposta, genericamente regulado nos artigos 1245º a 1247º do C. Civil, ainda que na sua vertente lícita, até por não vir provado o propósito das partes quererem o negócio como tal.
Representaram-no e quiseram-no como instrumento financeiro transaccionados no mercado interbancário e regulados por cláusulas propostas e livremente aceite, o que o afasta indubitavelmente do conceito de jogo ou aposta.
E como tal irreleva, por desnecessidade de apreciação, o pedido subsidiariamente formulado de ampliação da matéria de facto, constante das conclusões finais da alegação da recorrente.
Decisão.
4. Termos em que acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Lisboa, 15 de Janeiro de 2015.
(Maria Manuela B. Santos G. Gomes)
(Fátima Galante)
(Gilberto Jorge)
[1] Ver Relatório do Banco Mundial, publicado em Maio de 1984, melhor identificado na obra citada de M. Clara Calheiros, p. 21
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