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Acordam, em audiência, os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Na 9.ª Vara Criminal de Lisboa, 1.ª Secção, Processo Comum Colectivo n.º 429/03.2JFLSB, onde é arguído, entre outros, e recorrente, A, foi este julgado e condenado, como co-autor de dois crimes de “burla informática”, sendo um na forma continuada, pp. nos termos do art.º 221.º, nºs. 1 e 5, al. b), do Cód. Penal, nas penas de, respectivamente, quatro anos de prisão e cinco anos de prisão, havendo-o sido, a final, na pena única de seis anos de prisão.
Porém, com a referida decisão não se conformou o arguído, dela havendo interposto o presente recurso, o qual fundamentou no erro notório na apreciação da prova, no incorrecto julgamento da matéria de facto, no incorrecto enquadramento jurídico da mesma matéria de facto, por entender estar-se perante um só crime, na forma continuada, na contradição entre a fundamentação e a decisão, por a diminuição de culpa haver de impor uma pena mais leve, e, determinada esta, que deverá ser especialmente atenuada, ser a mesma suspensa na sua execução.
Da respectiva motivação extraiu as seguintes conclusões:
“(...)
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
Notificado da interposição do mesmo, apresentou o Ministério Público a respectiva “resposta”, da qual extraiu as seguintes conclusões:
“(…)Neste Tribunal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.
Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, o qual, por isso, deve ser admitido, havendo-lhe, também, sido correctamente fixados o efeito e o regime de subida, que se mantêm.
2 - Cumpre, pois, apreciar e decidir:
É o objecto do recurso interposto, aferido à luz das conclusões formuladas pelo recorrente, o erro notório na apreciação da prova, o incorrecto julgamento da matéria de facto, o incorrecto enquadramento jurídico da mesma matéria de facto, a qual haverá de integrar a prática de um só crime, na forma continuada, a contradição entre a fundamentação e a decisão, por a diminuição de culpa haver de conduzir a uma pena mais leve, devendo esta, a final, ser suspensa na sua execução.
Naquilo em que a mesma aquí releva, foi a seguinte a decisão impugnada:
“(...)
Esta é a decisão impugnada, à luz da qual foi o recorrente condenado pela prática de dois crimes de burla informática, sendo um na forma continuada, e cuja moldura penal oscila entre 2 e 8 anos.
Assim, havendo a condenação por cada um dos crimes sido nas penas de, respectivamente, 4 e 5 anos de prisão, aquilo que desde logo sobressai da referida decisão, independentemente dos fundamentos de recurso invocados, é um desequilibrado, por injustificadamente benévolo, cúmulo jurídico. Se a soma material das penas é de 9 anos, porquê, então, fixar-se o cúmulo jurídico em, apenas, 6 anos de prisão, para mais, quando foram feitas relevar as circunstâncias agravantes descritas na mesma decisão? Mas vamos ao que interessa!
É o primeiro dos fundamentos de recurso invocados, sem prejuízo do conhecimento daqueles que oficiosamente se imponha, o erro notório na apreciação da prova, vício este previsto no art.º 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P., pois que “o tribunal “a quo” fez uma errada interpretação do Certificado de Registo Criminal do recorrente, ao ponderar uma pena de dezoito anos de prisão, quando esta veio a ser reduzida para catorze anos, na sequência de recurso interposto da respectiva decisão.
Tem razão o recorrente, tal como também o reconheceu o Ministério Público. O C. R. Criminal, junto aos autos, foi interpretado de forma manifestamente incorrecta pelo tribunal recorrido.
Ora, verificando-se o vício em causa, no dizer de Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 5.ª edição, pág. 65, quando existe “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável; (...) quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”, é certo ter o mesmo vício ocorrido no caso em análise.
Porém, o lapso em causa haver-se-á de ter como irrelevante na determinação da medida da pena.
Não se equacionando aqui a punição do recorrente como reincidente, o que releva é o seu passado criminal visto no seu todo, onde sobressaem as várias condenações, pelo cometimento de diversos tipos de crimes, e o cumprimento de um longo período de pena de prisão.
Ora, a invocação feita pelo tribunal “a quo” do passado criminal do recorrente, visou apenas, como não podia deixar de ser, dar a necessária relevância ao circunstancialismo previsto no n.º 2, al. e), do art.º 71.º do Cód. Penal, permitindo-lhe assim ajustar a pena àquilo que é a indiciada personalidade do mesmo, claramente propensa à reiterada prática de crimes.
Assim, pese embora a existência do invocado vício, não teve o mesmo, a nível da determinação da medida da pena, a relevância que o recorrente lhe pretendeu atribuir.
Outro dos fundamentos invocados foi o incorrecto julgamento da matéria de facto, à mistura com uma contradição entre a fundamentação e a decisão, pois que não foi feito relevar como factor atenuativo da culpa o chamado “atrofismo para o jogo”, ou “ludopatia”, e, bem assim, a sua tentativa de recuperação, com prognóstico favorável.
Porém, não é de todo verdade que assim tenha sido.
Efectivamente, consta da decisão recorrida que “os arguidos têm o vício do jogo compulsivo ou a frequência de casinos”, e que tal “constitui uma patologia psiquiátrica”.
Depois, admitindo-se esta como circunstância atenuativa, é certo que também foi considerado, erradamente, o facto de o recorrente não ter procurado ajuda junto de especialistas, e de não ter feito um esforço de tratamento.
Só que, como também resulta do acórdão, de alguma forma assim se contradizendo, tal facto acabou mesmo por ser considerado, só que “em termos ligeiramente atenuativos”.
E crê-se que maior relevância não lhe deveria ter sido dada, pois que a prova da recuperação não foi claramente feita, pela forma como se impunha, isto é, com relatórios clínicos insuspeitos.
Por outro lado, a vontade de recuperação que se diz ter existido, e ainda persistir, não pode justificar maior benevolência, pois que o passado criminal do recorrente, indiciando uma personalidade frágil, não permite alimentar grande confiança, e as boas intenções, consequentemente, já não são bastantes.
Por outro lado, quanto ao pretendido reconhecimento da diminuição da culpa por força da referida “ludopatia”, como bem salienta o Ministério Público, o recorrente é um cidadão com formação superior, tem a experiência de mais de meia vida, já sentiu os efeitos das várias condenações anteriores, designadamente pela prática de crimes de burla, mas das quais parece não ter sabido tirar proveito, e dispõe dos modernos meios de diagnóstico clínico e respectiva terapêutica.
E porque assim é, também se entende que o vício em causa, ante o demais circunstancialismo descrito, não pode ser tido como um elemento suficientemente forte para relevar em termos de diminui da culpa do recorrente, tal como se exige no art.º 72.º do Cód. Penal, não passando, por isso, de uma simples atenuante geral.
Consequentemente, e pelos expostos fundamentos, o recurso, por esta via, não pode proceder.
Pretende ainda o recorrente, contra aquilo que foi o entendimento do tribunal “a quo”, que a factualidade ponderada seja feita relevar no sentido de apenas um crime, na forma continuada, lhe vir a ser imputado.
Também aqui tem razão o recorrente!
Ora, dispõe o art.º 30.º, n.º 2, do Cód. Penal, que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Como ensina Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, II vol., 202, quando diversas condutas violam o mesmo tipo de crime, o número de crimes define-se pelo número de resoluções, sendo o critério temporal fundamental para se apurar se existiu uma ou mais resoluções a presidir aos vários actos.
Porém o crime continuado pressupõe, precisamente, a existência de diversas resoluções, só que todas elas tomadas dentro de um quadro exterior que facilita, de forma considerável, o renovar das sucessivas resoluções.
Depois, e ainda segundo o mesmo Eduardo Correia, in “Teoria do Concurso em Direito Criminal”, Colecção Teses, Almedina – p. 207 “aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reacções morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam”.
Por outro lado, na procura de critérios padrão objectivos com vista à definição de casos-tipo de situações exteriores subsumíveis ao crime continuado, refere-se precisamente à circunstância de se voltar a verificar a mesma oportunidade que já foi aproveitada com êxito pelo agente. Escreve, mais uma vez, Eduardo Correia, ob. cit. “Concurso”, 246: “quando um delinquente se encontra de novo ante uma determinada situação que, convidando à realização de um certo crime, já uma vez foi por ele aproveitada com êxito, há-de, sem dúvida, sentir-se fortemente solicitado a reiterar a sua conduta criminosa, e só muito dificilmente se manterá no caminho direito”.
Ora, no caso dos autos, o recorrente, depois de ter sido bem sucedido nas primeiras iniciativas delituosas, as quais delineou de forma pormenorizada e evoluída, não acessível à imaginação de qualquer um, sentiu-se impulsionado na sua reiteração, a qual lhe trazia dividendos económicos fáceis e avultados, com um risco de acção muito limitado.
Por outro lado, a mesma acção desenvolveu-se num espaço temporal limitado e concentrado. Como diz o Ministério Público, aos três desígnios ou resoluções criminosas que animaram as actuações sucedeu-se uma linha de continuidade.
Haver-se-á de concluir, assim, estar-se perante a prática de um só crime, na forma continuada.
E porque assim se entende, a punição do mesmo, à luz do art.º 79.º do Cód. Penal, far-se-á com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação criminosa.
Consequentemente, impõe-se proceder à adequada determinação da pena, com o que também se conhece do último dos fundamentos de recurso invocados.
Assim, dispõe o art.º 40.º do Cód. Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar o limite da culpa”.
Como se disse no Ac. do S.T.J. de 09/6/2004, in C.J., Ano XII – Tomo II/2004, pág. 224 (Acs. S.T.J.), “a norma do art.º 40.º condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não seu fundamento.
O modelo de prevenção acolhido pressupõe, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada. A medida da prevenção, que não pode em circunstância alguma ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida – limite superior e limite inferior da moldura penal – o juíz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção de reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa”.
Por outro lado, e no que à determinação da medida concreta da pena diz respeito, dispõe o art.º 71.º do mesmo diploma que, aquela, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente as referidas nas várias alíneas do seu n.º 2, isto é, o grau de ilicitude do facto; a intensidade do dolo ou negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena, aliás, tudo conforme também se prevê no Ac. do S.T.J. de 21/10/2004, in C.J. (Acs. Supremo), Ano XII, Tomo III, pgs. 208, sgs.
Também para Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Ora, no caso dos autos, são inquestionáveis, quer a actuação com dolo directo do recorrente, quer o acentuado grau de ilicitude dos factos, aferido este pelo montante ilicitamente apropriado e pelo protelamento no tempo da respectiva conduta.
Por outro lado, o passado criminal do recorrente, sendo ele um cidadão com formação superior, inspira sérias preocupações. As condenações já sofridas não foram o necessário e desejado antídoto, visando a prevenção do crime e a recuperação do agente.
Depois, tal como foi referido na decisão recorrida, também não se pode esquecer “o mau comportamento processual”, que fugiu para o Brasil, quando lhe foi permitido que, em sua casa, aguardasse os ulteriores termos do processo.
Deste modo, e fazendo-se relevar as circunstâncias atenuativas que também foram ponderadas pelo tribunal “a quo”, muito embora se entenda que os 1000,00 €uros entregues, para além de inexpressivos, como foi referido, não passam de um simples propósito, que por aqui se poderá ter ficado, entende-se que a pena de cinco anos de prisão, sugerida pelo Ministério Público, pese embora a sua benevolência, é de acolher. Deseja-se que o recorrente saiba ser merecedor da mesma, sendo que também assim se dá a ajustada relevância àquilo que o psicólogo, Dr. Dinis de Almeida, diz ser um “prognóstico de recuperação”.
3 - Nestes termos, e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em audiência, em conceder parcial provimento ao recurso, fixando-se a pena em cinco (5) anos de prisão, pela prática de um crime de “burla informática”, na forma continuada, p.p. nos termos do art.º 221.º, nºs. 1 e 5, al. b), do Cód. Penal.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 Uc.
