Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	3735/2006-5
Relator:	MARGARIDA BLASCO
Descritores:	SUBTRACÇÃO DE MENOR
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	06/27/2006
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NÃO PROVIDO
Sumário:	O art. 249º, nº 1 al. a) do Código Penal visa a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado do menor, sendo que a conduta para ser punível tem de consistir numa ofensa àqueles poderes. O objecto da acção é sempre um menor, sendo que aquela consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a cargo.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa I 1-O Ministério Público (MP), junto do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa deduziu acusação contra F…, imputando-lhe a prática em autoria material de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249º, nºs. 1 al. a) e 2 e do Código Penal (CP). 2-O arguido veio requerer a instrução, tendo sido juntos documentos (sentenças do Tribunal de Pau, do Tribunal de Grande Instância de Toulouse, respectivas traduções, e certidão de partes do processo de regulação de poder paternal do 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa); realizou-se debate instrutório e foi proferida a decisão instrutória, em 8.02.2006, que não pronunciou o arguido, determinando o arquivamento dos autos. 3-A assistente M… veio recorrer desta decisão, por entender, em síntese, que as decisões proferidas pelos tribunais franceses que conferiram a guarda da menor ao arguido não foram devidamente interpretadas, por não terem sido submetidas à verificação da sua exequibilidade pelo tribunal português, nos termos da Convenção Relativa à Protecção de Menores, assinada entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Francesa, em Lisboa, a 2 de Julho de 1983, publicada no DR I Série, nº29, de 3 de Fevereiro de 1984,pelo que se deve revogar o despacho recorrido e pronunciar o arguido pelo crime pelo qual foi acusado, julgando – se este recurso procedente. 4- O recurso foi devidamente admitido e fixado o efeito legal. 5- O arguido veio responder no sentido que não praticou o crime pelo qual foi acusado, tendo o tribunal recorrido feito a correcta interpretação e aplicação da referida Convenção, estando o arguido na posse de duas decisões válidas proferidas pelos tribunais franceses que lhe conferiam à data a guarda da menor. A decisão recorrida deve ser mantida e o recurso não obter provimento. 6- O MP veio responder no mesmo sentido que o arguido, entendendo que o recurso não merece provimento. 7- Foi proferido despacho de sustentação no mesmo sentido da decisão recorrida. 8- Subiram os autos a este Tribunal, onde na vista a que corresponde o art. 416º do Código de Processo Penal (CPP), a Exma. Procuradora – Geral Adjunta acompanhou na íntegra a posição assumida pelo MP em 1ª Instância. 9- Cumpriu-se o art.417º, nº 2 do CPP, nada tendo sido dito. 10- Efectuou-se exame preliminar, tendo os autos sido remetidos para conferência. Colhidos os vistos, cumpre apreciar. II 1- Diz a decisão recorrida (transcrição): Dispõe o art.249º, nº 1, al. a), do CP que “ Quem subtrair menor é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”. Subtrair consiste, assim, em retirar um menor do domínio de quem legitimamente detinha o cargo. De acordo com o despacho acusatório, o arguido L…, em 20/11/2001, levou consigo, para território francês, a menor R…, sua filha e da assistente, sem autorização judicial, subtraindo a menor à guarda legítima da assistente, guarda essa que lhe fora conferida por decisão judicial. Resulta dos autos, de acordo com a certidão de fls. 1036 a 1040, que efectivamente em 31/01/2001 foi proferida sentença homologatória de acordo sobre o poder paternal da menor R…, no âmbito do processo de Regulação do Poder Paternal com o nº 156/m/00, que correu seus termos no 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, 1ª Secção, segundo a qual o poder paternal da referida menor era atribuído à assistente a partir de 03/07/2001. Acontece, porém, que, em 05/07/2001, no âmbito de uma acção interposta pelo arguido L…, no Tribunal de Recurso de Pau - Tribunal de Menores, foi proferida sentença que atribuiu a este a guarda provisória da menor R…, sendo que a assistente M. .. de acordo com tal decisão, teve conhecimento e intervenção neste processo (vide fls. 1084/1085, com tradução fls. 1081 a1083). Posteriormente, em 15/11/2001, pelo Tribunal de Grande Instância de Toulouse, 2ª Câmara, foi decidido que “os pais exercerão em comum o poder paternal, tendo a menor a sua residência habitual em casa do pai” (vide fls. 1067 a1073, com tradução a fls. 1060 a 1066). Do teor de tal decisão resulta que, no âmbito desse processo, a assistente teve intervenção e, inclusive, acordou com o arguido ficar com a menor confiada à sua guarda entre 27/10/2001 a 04/11/2001, sendo que, apesar de ter participado em tal acordo, não o respeitou, não entregando a menor na data combinada, nem tendo dado entrada de um qualquer pedido de alteração de tal decisão. Encontra-se a fls. 1076 (tradução a fls. 1075) a concordância dada pela assistente ao referido acordo celebrado em 18/10/2001. O arguido tinha, assim, na sua posse, em 20/11/2001, duas decisões proferidas em data posterior à decisão proferida pelo Tribunal Português (em 31/01/2001) decisões essas que lhe confiavam a si a guarda da menor R…. Ora, como é sabido, o poder paternal mesmo quando é atribuído a um dos progenitores tal atribuição não é definitiva, competindo sempre ao outro, alegando factos que o justifiquem, interpor um pedido de alteração do poder paternal; e foi isso o que aconteceu no caso concreto, sendo que, aquando do pedido de alteração do acordo celebrado em Portugal, o Tribunal competente para decidir sobre tal questão era o Tribunal Francês, por ser, à data, esse o país e residência habitual da menor, conforme, aliás decisão proferida em 09/05/2002 no âmbito do Processo de Regulação do Poder Paternal com o nº156/m/00, que correu seus termos no 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores, 1ª Secção, e que se cita “(…) declaro este tribunal incompetente em favor do Tribunal da Comarca de Toulouse” (certidão a fls. 1089 a 1097). Assim, e independentemente do modo como o arguido fez cumprir as decisões judiciais existentes e válidas que lhe atribuíam a si a guarda da sua filha, que não terá sido o mais adequado até para um salutar convívio entre si e a assistente, verdade é que o arguido em 20/11/001 não retirou a menor do domínio de quem legitimamente a tinha a cargo, pelo que o despacho a proferir apenas poderá ser de não pronúncia. Nesta conformidade, não pronuncio: o arguido L…, pela prática como autor material e na forma consumada de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249º, nºs. 1 al. a) e 2 e do CP; determinando o oportuno arquivamento dos autos. 2- E as conclusões da recorrente, que nos termos do disposto no art. 412º, nº 1 do CPP, delimitam o objecto do recurso (transcrição): 1º-O arguido estava efectivamente habilitado com dois despachos proferidos por dois tribunais franceses que lhe conferiam, à data, a guarda da menor R…; 2º-Todavia, de acordo com a legislação aplicável em matéria de protecção de menores, in casu a Convenção Relativa à Protecção de Menores entre Portugal e a França, o arguido estava obrigado a submeter aquelas decisões judiciais à verificação das suas condições de exequibilidade pelo tribunal português de comarca competente para o efeito, isto é, o Tribunal de Família e Menores de Lisboa; 3º-A falta de reconhecimento pelo tribunal competente implica a ineficácia na ordem jurídica nacional das referidas decisões, o que tem como consequência, nomeadamente, a ilegalidade da conduta do arguido, traduzida na subtracção da menor da guarda da ora assistente. 4º-Tendo a menor R… sido apartada ilegalmente da guarda da ora assistente naquelas condições, aliás, suficientemente provadas no decurso do inquérito e da instrução do processo, a única decisão instrutória conforme à lei e direito é o despacho de pronúncia do arguido que deveria ter sido proferido a final; 5º-Não tendo sido proferido, in casu, despacho de pronúncia, o tribunal a quo não fez correcta avaliação da conduta do arguido, contrária à lei e ao direito, mormente às normas ínsitas na Convenção Relativa à Protecção de Menores entre o Estado Português e o Estado Francês. 3- As conclusões do recorrido (transcrição): a)O arguido estava, efectivamente, habilitado com duas decisões válidas proferidas por dois tribunais franceses que lhe conferiam, à data, a guarda da menor R…; b)Nos termos previstos no nº2 do Artº. 1094ºdo Código de Processo Civil, a sentença estrangeira não revista nem confirmada pode ser invocada em processo pendente em tribunal português como simples meio de prova, cujo valor é livremente apreciado pelo julgador; c) Nos termos previstos no Art. 7ºda Convenção de Cooperação Judiciária Relativa à Protecção de Menores entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Francesa, o tribunal francês de Toulouse era o material e territorialmente competente para decidir da questão; d) O ora arguente não cometeu o crime e subtracção de menor pelo qual vinha acusado porque, à data, a recorrente já não tinha a guarda da menor; e) O despacho de não pronúncia ora posto em crise interpretou correctamente a letra e o espírito da Convenção de Cooperação Judiciária Relativa à Protecção de Menores entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Francesa; f) O tribunal a quo fez uma correcta aplicação da lei penal ao considerar como não preenchido o elemento objectivo do crime de subtracção de menor de que o arguente vinha acusado. 4- Delimitemos as questões controvertidas postas à apreciação deste Tribunal: 4.1- da validade das decisões proferidas pelos tribunais franceses no ordenamento jurídico português; 4.2- da imputação objectiva e subjectiva ao arguido do crime de subtracção de menores. 5 - Apreciemos: Os factos são os descritos na decisão instrutória, que digamos desde já, não merece censura. Vejamos o direito aplicável. Nos termos da Convenção Relativa à Protecção de Menores, assinada entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Francesa, em Lisboa, a 2 de Julho de 1983, publicada no DR I Série, nº29, e 3 e Fevereiro de 1984, as medidas tomadas pelas autoridades competentes visando a protecção da pessoa ou bens de menor são reconhecíveis no território de outro Estado. Pelo que as decisões tomadas pelos tribunais de menores de Pau e de Grande Instância de Toulouse são reconhecíveis em Portugal. Vejamos agora qual a exequibilidade das mesmas. Nos termos do disposto no art.11º daquela Convenção, a verificação dos requisitos enumerados é feita, em Portugal, pelo tribunal da comarca ao qual é requerida a execução da decisão judicial. Entende a recorrente que com base nesta norma, o arguido tinha de proceder ao reconhecimento das decisões dos tribunais franceses no tribunal da comarca de Lisboa, o qual é o único competente para a verificação do eventual preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais necessários para a exequibilidade da sentença dos tribunais franceses. Não o tendo feito, o arguido, que detém a especial qualidade de magistrado judicial em França, bem sabia que não tendo as sentenças sido reconhecidas pelo tribunal português não podem ser exequíveis e por isso são ineficazes e não produzem qualquer efeito jurídico (sublinhado nosso). Pelo que, quando levou consigo a sua filha para França, em 21.11.2001, o arguido fê-lo deliberadamente, subtraindo-a à tutela e guarda de sua mãe. Este o entendimento sufragado pela assistente. Apreciemos. O Assento do STJ, de 16.02.1988, in DR I Série, de 1.03.1089, pronunciou-se no sentido que: “(…) a sentença estrangeira antes de confirmada(…) produz, contudo, independentemente de revisão e confirmação, certos efeitos colaterais, entre eles o efeito probatório. Sendo a sentença um documento autêntico, está consignado no art. 365º do Código Civil que os documentos autênticos passados em país estrangeiro, na conformidade da respectiva lei, fazem prova, como o fariam os documentos da mesma natureza exarados em Portugal (…) Para além desta prova plena, a sentença tem ainda o efeito probatório dos factos que nela se constatam”. Em síntese: A sentença estrangeira não revista nem confirmada pode ser invocada em processo pendente em tribunal português como simples meio de prova, ainda que essa prova possa ser contrariada pela parte contrária, cujo valor é livremente apreciado pelo julgador. Na doutrina, a exemplo, o Prof. Ferrer Correia, in Lições e Direito Privado, Ed. Almedina, ano 2000, pág. 471, entende que e cita-se: “ Uma decisão de um Tribunal Estrangeiro pode ser invocada não como tal, mas como simples facto jurídico, ou até como situação de facto, e nesse caso produzirá os seus efeitos independentemente de exequatur.” E nos termos do disposto no art. 1094º,nº2 do Código de Processo Civil, de acordo com aquele Insigne Professor: “A sentença estrangeira pode ser produzida como meio de prova”,… “em processo pendente nos tribunais portugueses”,… “sujeita à apreciação de quem haja de julgar e acusa”. Pelo que as sentenças apresentadas pelo arguido têm valor probatório pleno, já que são documentos autênticos exarados num país estrangeiro, sendo livremente apreciadas pelo juiz ao caso de instrução criminal. Não assiste, pois, razão à recorrente quando diz que as sentenças não produzem qualquer efeito jurídico na nossa ordem jurídica, uma vez que as mesmas têm o valor de documento autêntico, cujo valor probatório é livremente apreciado pelo julgador. Pelo que, bem andou o Tribunal recorrido ao ter apreciado as referidas sentenças (apresentadas pelo arguido) como prova do que alegou em sede de instrução. Passemos à apreciação da 2ª questão: a conduta que o arguido adoptou nos autos é subsumível à prática do crime de subtracção e menores? Este crime consiste em retirar um menor a quem tem o exercício do poder paternal. Ou seja, A questão que se põe, nos presentes autos é apenas saber se o arguido agiu com dolo, ou seja, se deliberadamente retirou a menor da guarda da mãe, em 21.11.2001. A resposta é negativa. O art. 249º, nºs 1 al. a) do CP visa a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado do menor, sendo que a conduta para ser punível tem de consistir numa ofensa àqueles poderes. O objecto da acção é sempre um menor, sendo que aquela consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a cargo. Este tipo legal exige o dolo. E como se verificou no caso em concreto, havendo consentimento dado pelo titular dos poderes quanto à separação (o menor de quem tem a sua tutela), sendo esse acordo válido, não há sequer tipicidade. Recordemos os factos: Em 31/01/2001, foi proferida sentença homologatória de acordo sobre o poder paternal da menor R…, no âmbito do processo de Regulação do Poder Paternal com o nº 156/m/00, que correu seus termos no 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, 1ª Secção, segundo a qual o poder paternal da referida menor era atribuído à assistente a partir de 03/07/2001. Em 05/07/2001, no âmbito de uma acção interposta pelo arguido L…, no Tribunal de Recurso de Pau - Tribunal de Menores, foi proferida sentença que atribuiu a este a guarda provisória da menor R…, sendo que a assistente M… de acordo com tal decisão, teve conhecimento e intervenção neste processo (vide fls. 1084/1085, com tradução a fls. 1081 a1083). Em 15/11/2001, pelo Tribunal de Grande Instância de Toulouse, 2ª Câmara, foi decidido que “os pais exercerão em comum o poder paternal, tendo a menor a sua residência habitual em casa do pai” (vide fls. 1067 a1073, com tradução a fls. 1060 a 1066). Do teor de tal decisão resulta que, no âmbito desse processo, a assistente teve intervenção e, inclusive, por acordo celebrado em 18/10/2001 com o arguido, ficou acordado que a menor seria confiada à sua guarda (da assistente) entre 27/10/2001 e 04/11/2001, durante as férias de Todos os Santos, regressando nesta data a França, para ficar com o seu pai. Só que não entregou a menor naquela data, apesar de ter participado em tal acordo, não o tendo respeitado, nem tendo dado entrada de um qualquer pedido de alteração de tal decisão. Encontra-se a fls. 1076 (tradução a fls. 1075) a concordância dada pela assistente ao referido acordo celebrado em 18/10/2001. Pelo que, à data dos factos imputados ao arguido, 20.11.2001, a menor estava à guarda do pai, em conformidade com as decisões judiciais que obtivera em França e, independentemente do valor destas decisões, havia o acordo da assistente nos termos do qual a menor deveria regressar a França, em 4.11.2001 para ficar com o seu pai, arguido nos autos. Esse acordo está firmado entre a assistente e o arguido e foi feito perante o juiz de recurso de Toulouse. Relembremos que o poder paternal mesmo quando é atribuído a um dos progenitores não é definitivo, competindo sempre ao outro, alegando factos que o justifiquem, interpor um pedido de alteração do poder paternal; e, compulsados os autos, verifica-se que têm sido sucessivos os pedidos de alteração do exercício do poder paternal e de guarda da menor. A última decisão proferida em Portugal (e conhecida nestes autos), em 09/05/2002, no âmbito do Processo de Regulação do Poder Paternal com o nº156/m/00, que correu seus termos no 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores e Lisboa, 1ª Secção, aquando do pedido de alteração do acordo celebrado em Portugal, decidiu que o Tribunal competente para decidir sobre tal questão (do poder paternal) era o Tribunal Francês, por ser, à data, esse o país e residência habitual da menor: “(…) declaro este tribunal incompetente em favor do Tribunal da Comarca de Toulouse” (certidão a fls. 1089 a 1097). Perante estes factos, será que a conduta do arguido se subsume ao crime de subtracção de menores? Como já dissemos, entendemos que não. Explicitemos: A guarda da menor estava entregue à assistente por decisão homologada em 31.0.2001, a partir de 3.07.2001. O arguido obteve uma decisão em 5.07.2001, que lhe atribua a guarda provisória da menor. Em 15.11.2001, o tribunal de Grande Instância e Toulouse decidiu que os pais exercerão em comum o poder paternal, tendo a menor a sua residência habitual em casa do pai. A assistente teve intervenção nos processos que decorreram em França e acordou com o arguido que lhe entregaria a menor após as férias de Todos os Santos (entre 27/10/2001 a 04/11/2001) não o tendo feito, nem tendo dado entrada de um qualquer pedido de alteração de tal decisão. Para cometer aquela infracção é necessário que o arguido pratique os actos que preencham a violação consciente e deliberada da tutela da menor, retirando-a a quem legitimamente detém a sua guarda. O que não aconteceu, pois à data, 21.11.2001, a própria assistente tinha dado o seu consentimento, para que a menor estivesse com seu pai. Não se pode, pois, dizer que estejam preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do crime pelo qual o arguido foi acusado. E de tudo isto se dá conta na decisão de não pronúncia, pelo que se mantém esta decisão, negando-se provimento ao recurso. III Por tudo o exposto, acordam as Juízas deste Tribunal em negar provimento ao recurso interposto por M…, mantendo na íntegra a decisão recorrida. Custas pela recorrente que se fixam em 4 UC. O presente Acórdão foi elaborado em processador de texto e revisto pela Relatora que rubricou. Lisboa, 27.06.2006 Relatora: Margarida Blasco 1ª Adjunta: Desembargadora Filomena Lima 2ª Adjunta: Desembargadora Ana Sebastião