Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I.–RELATÓRIO:
MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente decisão da AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES que lhe impôs sanção cumulada pela prática das infracções descritas nos autos.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
A ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações imputou à arguida, aqui RECORRENTE, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., a prática de dezanove contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb), do número 3 do artigo 113.º da Lei da Concorrência (aprovada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, com última alteração introduzida pelo D.L. n.º 92/2017, de 31.07, Lei das Comunicações Electrónicas, de ora, em diante, LCE), por violação do estabelecido no ponto D5. da Deliberação do Conselho de Administração da ANACOM de 28.10.2010.
Nesta sequência, condenou a MEO no pagamento de coima única, com o valor de € 472.000 (quatrocentos e setenta e dois mil euros).
Inconformada, a Recorrente MEO apresentou, para este Tribunal, douto recurso de impugnação judicial daquela decisão.
Para tanto, e em síntese, invocou, como a título de questões prévias, o seguinte: i) «a Acusação não continha todos os elementos necessários para que possa ser considerada válida», porque não foi cumprido o «dever de fundamentar não só a ilicitude dos atos alegadamente praticados mas também – e sobretudo – o de indicar concretamente o grau de culpa do agente e o sentido provável da decisão quanto ao montante de coima a aplicar», assim se prefigurando uma nulidade, nos termos constantes no acórdão do STJ n.º 1/2003 (pontos 14, 15.º e 20º); ii) verifica-se uma violação do artigo 18.º do RGCO porque «a mera indicação da moldura penal aplicável não é, de forma alguma, suficiente para perceber o tal sentido provável da decisão quanto ao montante de coima a aplicar, decorrendo ao invés da simples leitura da lei; iii) existiu violação do direito de defesa por a ANACOM ter negado a prorrogação do prazo de Defesa por mais 10 dias, além dos 20 estabelecidos. O processo está, assim, segundo alega, ferido da nulidade prevista na alínea d), do número 2, do artigo 120.º do Código de Processo Penal.
Quanto ao mérito da causa, sustenta que não praticou qualquer contraordenação, não se verificando o elemento subjectivo e objecto do tipo contraordenacional em causa e, além disso, a coima aplicada é excessiva.
Ao abrigo do disposto nos números 6 e 7 do artigo 13.º da LCE, a ANACOM apresentou alegações, propugnando pela inexistência de qualquer vício ou preterição de direitos da Recorrente, concluindo, por isso, pela improcedência do recurso.
Os autos foram recebidos, por nada obstar ao seu prosseguimento, relegando-se, para a decisão final, o conhecimento das várias questões suscitadas.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, conforme consta das actas de julgamento juntas.
Foi atribuída natureza urgente aos autos, por risco de prescrição.
Foi proferida sentença que decretou:
Em face do exposto e com os fundamentos acima explicitados, julga-se improcedente o douto recurso de impugnação judicial apresentado e, confirmando a douta decisão recorrida, decide-se:
I.- condenar a Recorrente MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia S.A. pela prática, em concurso real e efectivo, a título negligente, de dezanove contraordenações muito graves, p. e p. pela na alínea bbb), do número 3, do artigo 113.º da LCE, conjugada com o disposto no ponto D5 da deliberação adoptada pelo Conselho de Administração da ANACOM, em 28 de Outubro de 2010, fixando, as seguintes coimas parciais,
coima de 58 000,00 euros (cinquenta e oito mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0A01008, sita na Avenida do Infante, no Funchal;
coima de 19 000,00 euros (dezanove mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 01A4008, sita na Avenida do Infante, no Funchal;
coima de 50 000,00 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0111008, sita na Avenida do Infante, no Funchal;
coima de 50 000,00 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0314033, sita na Rua Doutor Pita, no Funchal;
coima de 34 000,00 euros (trinta e quatro mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0326042, sita na Estrada Monumental, no Funchal;
coima de 50 000,00 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0323042, sita na Estrada Monumental, no Funchal;
coima de 35 000,00 euros (trinta e cinco mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0322042, sita na Estrada Monumental, no Funchal;
coima de 90 000,00 euros (noventa mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0320042, sita na Estrada Monumental, no Funchal;
coima de 60 000,00 euros (sessenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0318042, sita na Estrada Monumental, no Funchal;
coima de 65 000,00 euros (sessenta e cinco mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0101016, sita na Avenida Arriaga, no Funchal;
coima de 39 000,00 euros (trinta e nove mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0101007, sita na Avenida Arriaga, no Funchal;
coima de 50 000,00 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa aos factos provados n.os 16 e 41 – caixa de visita n.º 0101008, sita na Avenida Arriaga, no Funchal;
coima de 40 000,00 euros (quarenta mil euros) para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0109007, sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal;
coima de 20 000,00 euros (vinte mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0110007, sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal;
coima de 30 000,00 euros (trinta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0205025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal;
coima de 30 000,00 euros (trinta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0206025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal;
coima de 45 000,00 euros (quarenta e cinco mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0503001, sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal;
coima de 30 000,00 euros (trinta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 000233, sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal;
coima de 59 000,00 euros (cinquenta e nove mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0105033, sita no Caminho do Palheiro, no Funchal.
II-Em cúmulo jurídico, fixar, à Recorrente, a coima única no valor de € 472.000 (quatrocentos e setenta e dois mil euros).
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido:
1.- O presente recurso vem interposto da Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pela qual se indeferiu o recurso de impugnação apresentado pela Recorrente, e se determinou a aplicação à MEO da coima, em cúmulo jurídico, de 472.000 euros (quatrocentos e setenta e dois mil euros)
2.- O Tribunal a quo incorreu no vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e, bem assim, no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alíneas b) e c) do CPP, ex vi do artigo 74.º n.º 4 do RGCO, uma vez que:
(i)- o Tribunal recorrido deu como provado que a informação da Extranet ORAC (printscreen) que serviu de base às verificações efetuadas tinha sido atualizada até dois dias antes da ação de fiscalização (facto provado 2) e não no próprio dia da ação de fiscalização, como resultava da decisão da ANACOM, dando assim como demonstrado que, à data da ação de fiscalização, o elemento base e de controlo da ação de fiscalização não estava devidamente atualizado;
(ii)- o printscreen da Extranet ORAC foi utilizado pelos Agentes de Fiscalização da ANACOM para avaliar da alegada atualização e correção da informação ali representada com a situação verificada no terreno;
(iii)- os factos provados 5 a 23 foram avaliados de acordo com o mencionado printscreen, sendo que as desconformidades que aí são constatadas, dependiam da análise prévia da situação retratada na Extranet ORAC;
(iv)- o Tribunal a quo não podia, assim, ter concluído pela existência de desconformidades, tendo as ações de fiscalização sido realizadas em 30.09.2013, 31.09.2013, 03.10.2013 e 04.10.2013. e os printscreen da ORAC obtidos em 27.09.2013, 30.09.2013, 02.10.2013 e 03.10.2013, uma vez que estes últimos elementos não foram obtido de forma atualizada;
(v)- com a prova que existe nos autos, e, sobretudo, com a matéria de facto provada, ninguém sabe, nem tem como saber, o verdadeiro estado da Extranet ORAC à data da ação de fiscalização;
(vi)- a alteração desta premissa base determina a formação defeituosa dos restantes factos (que foram demonstrados com base naquela) e, bem assim, da decisão;
(vii)- a alteração da mencionada premissa tornou também exigível e necessário o apuramento de outros elementos, uma vez que os elementos fácticos não permitem concluir pela existência das alegadas desconformidades apuradas pela ANACOM;
(viii)- com os elementos fácticos de que dispunha, o Tribunal não podia ter condenado a Recorrente, uma vez que, como visto, a premissa central de avaliação das alegadas desconformidades não estava atualizada à data da ação de fiscalização, assim fazendo “cair” todo o restante edifício de premissas assentes naquela, até chegar à conclusão – a decisão.
3.- O Tribunal a quo incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea a) do CPP, ex vi do artigo 74.º n.º 4 do RGCO, uma vez que:
(i)- o Tribunal socorreu-se do Relatório de Fiscalização para dar como provados os factos 5 a 23, quando, foi uma desconformidade desse mesmo Relatório (i.e., dos factos aí vertidos) que permitiu o facto provado 2;
(ii)- por outro lado, o Tribunal socorreu-se do depoimento da testemunha Sílvia Figueiredo, para dar como provados os mesmos factos, quando foi a desconformidade entre o seu depoimento e o Relatório que a mesma subscreveu no momento da ação de fiscalização que gerou a alteração do facto provado 2;
(iii)- ainda assim, o Tribunal preferiu atribuir credibilidade a estes dois elementos de prova em detrimento do depoimento das testemunhas de competência técnica da MEO responsáveis pela Extranet ORAC e que acompanharam a ação de fiscalização;
(iv) porém, os referidos elementos probatórios não tinham a virtualidade de sustentar os factos provados em causa.
Subsidiariamente,
4.- O Tribunal a quo interpretou incorretamente o ponto D5 da Deliberação de 28.10.2010, porquanto no mesmo não se impõem obrigações de cadastro de condutas, troços e CVPs, muito menos se discrimina o detalhe da obrigação de cadastro de troço e condutas que têm de constar representada na Extranet nem se indica especificamente qualquer obrigação de atualização.
5.- Nessa medida, os factos dado como provados 5 a 23– referentes ao mapeamento dos traçados, em particular ao detalhe da representação e ao cadastro de troços, respetivamente – não podem – nem sequer em abstrato – corresponder a uma violação do ponto D5 da Deliberação de 28.10.2010, nem violam em concreto qualquer outro dos pontos impostos à MEO no âmbito dessa mesma Deliberação, pelo que, não sendo tais factos subsumíveis no tipo contraordenacional tal como configurado pelo Tribunal recorrido e que se encontra previsto no artigo 113.º n.º 3 alínea bbb) da LCE (na redação em vigor à data dos factos), deve a MEO ser absolvida quanto aos dois ilícitos que lhe são imputados pela prática destes factos atípicos, sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, previsto no artigo 29.º da CRP.
6.- O Tribunal recorrido não ponderou, pese embora o tenha vertido na matéria provada, na sua decisão, o contexto em que foi emitido o ponto D5 da Deliberação, em particular o facto de tal ponto remeter expressamente para a proposta da MEO enquanto delimitadora da informação a prestar.
7.- A MEO explicou em sede de resposta ao SDP – e tal releva para a definição do âmbito do ponto D5 – que:
(i)- não dispunha, para si própria, de um sistema que indicasse o nível de ocupação das condutas em tempo real e que a informação que a ANACOM pretendia que fosse disponibilizada, atento o nível de detalhe, teria de ser levantada ainda e que teriam de definir-se procedimentos para a manutenção da sua atualização, atenta a circunstância de a mesma não depender exclusivamente da MEO;
(ii)- propunha a disponibilização de informação indicativa sobre a ocupação de condutas, a qual, num primeiro período experimental, resultaria da informação já existente nos sistemas da MEO e, posteriormente, seria atualizada com o levantamento das condutas que a MEO teria de realizar.
8.- A MEO nunca propôs mais do que a disponibilização de uma informação indicativa no que respeita à ocupação das condutas, admitindo, desde sempre, e mercê dos temas com a atualização da informação, a possibilidade de a mesma não se encontrar atualizada.
9.- Sendo a informação disponibilizada na Extranet a este respeito indicativa, para poder sancionar a MEO o Tribunal teria de ter demonstrado que a não coincidência da informação seria imputável à falta de realização de tarefas de atualização – e dizer que tarefas seriam essas – por parte da MEO., não legar apenas que tais não existem, não determinando sequer a que tarefas se refere e com base em que prova sustenta tal aferição;
10.- Do ponto de vista objetivo, o elenco de factos provados não descreve qualquer procedimento, tarefa ou atividade da MEO necessária à atualização que tivesse sido incumprida, não sendo os mesmos suficientes para imputar tal desatualização a uma conduta (ativa ou omissiva) da MEO.
11.- Acresce referir que a obrigação de atualização, sendo uma decorrência a obrigação de controlar e fiscalizar a gestão da rede, é uma obrigação de meios e não de resultado, dado que o controlo, por muito bem realizado que seja, não impede em absoluto e em todos os casos resultados indesejados que acarretem a desatualização de condutas.
12.- O Tribunal desconsiderou ainda a natureza da obrigação em causa, aderindo à tese da ANACOM de que à MEO poderia ser assacada responsabilidade quando se verificasse uma desatualização ou incorreção temporária na informação disponibilizada relativamente a uma ou mais das suas 517.000 CVPs – interpretação manifestamente desrazoável, por violação do princípio da proibição do excesso, que decorre dos artigos 2.º e 18.º, n.º 2 da CRP, nas suas vertentes de proporcionalidade e de razoabilidade, face à ao direito de propriedade e à liberdade de iniciativa privada da Recorrente, constitucionalmente consagrados nos artigos 61.º, nº 1 e 62.º da CRP.
13.- Pelo exposto, terá de considerar-se que os factos dados como provados não são suficientes para integrar uma violação do ponto D5 da Deliberação de 28.10.2010 devidamente interpretado e aplicado, não podendo a MEO ser condenada pelo ilícito previsto no artigo 113.º n.º 3 alínea bbb) da LCE (na redação em vigor à data dos factos), sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, previsto no artigo 29.º da CRP.
14.- Ainda que se entenda que a interpretação que o Tribunal a quo faz do ponto D5 da Deliberação de 28.10.2010 é a correta e que a mera verificação de uma discrepância entre a informação constante da Extranet e a existente no local no que respeita aos troços, seu desenho e ocupação constitui uma violação do tipo objetivo do referido ponto deliberativo, terá de considerar-se que não existem factos suficientes para dar como provada a existência de uma atuação negligente por parte da MEO, nos termos do artigo 15.º do Código Penal.
15.- Para imputar os factos à MEO a título negligente, o Tribunal recorrido utiliza os factos provados 24 a 49, que mais não são do que conclusões destinadas ao preenchimento do elemento subjetivo, através da descrição da fórmula normativa tabelar da negligência, não tendo alegado:
(i)- qualquer facto que explicasse o que deveria a MEO ter, em concreto, feito e não fez que fosse adequado a evitar o suposto resultado típico: a existência de discrepâncias na informação;
(ii)- que em concreto e face ao contexto em que a MEO atuou (ou devia ter atuado – i.e. segundo as circunstâncias – a MEO tivesse a possibilidade – fosse capaz – de atuar de forma a evitar o suposto resultado típico.
16.- Tal deverá determinar a absolvição da MEO, por não resultarem provados factos suficientes para a qualificação a sua conduta como culposa, sob pena de violação dos artigos 1.º e 2.º do RGCO, do princípio da culpa, ínsito no artigo 40.º do Código Penal, aplicável por remissão do artigo 32.º do RGCO, e do princípio da legalidade e da tipicidade, previstos também no artigo 29.º da CRP.
17.- Sem prescindir: face às circunstâncias e contexto em que a MEO se propôs e se encontra a disponibilizar informação na Extranet, é impossível à MEO cumprir integralmente com a obrigação de disponibilização da informação nos termos pretendidos pelo Tribunal recorrido, i.e. informação fidedigna permanentemente atualizada em tempo real em todos os casos.
18.- Basta um cabo passado por uma beneficiária sem o envio da atualização do cadastro à MEO ou com o envio atrasado (ou até dentro do prazo, que é de 30 dias e acarreta, necessariamente, uma discrepância durante esse período), a ocupação indevida de uma conduta, uma intempérie que destrua ou obstrua um troço, tudo factos que não são praticados por funcionários da MEO, que a MEO não domina, nem sabe o tempo ou o lugar onde as mesmas se verificarão e não são detetáveis nem resolúveis em tempo real e, como tal, não são ocorrências imputáveis à MEO.
19.- Resulta, pois, da experiência comum que existe sempre a possibilidade – que não é possível evitar – de ocorrência destas situações a que a MEO é totalmente alheia que, seguindo uma interpretação do ponto D5 consonante com a do Tribunal a quo (ainda que a MEO tenha a convicção que a obrigação daí resultante em termos de atualização é, meramente, de meios, atento o carácter indicativo da informação), poderão gerar, objetivamente, incumprimentos do ponto D5, os quais não podem, contudo, ser imputáveis à Recorrente, por, segundo as circunstâncias, não lhe ser exigível que os evitasse, nos termos do artigo 15.º do Código Penal.
20.- Assim, deverá considerar-se que não era exigível outro comportamento da Recorrente, não se vislumbrando negligência na sua atuação, devendo, consequentemente, a Sentença ser revogada e a MEO absolvida por não provados os ilícitos negligentes de que vem condenada.
21.- Caso se entenda que o comportamento da MEO é ilícito e culposo, deverá enquadrar-se o mesmo no disposto no artigo 30.º n.º 2 do Código Penal, devendo o mesmo ser punido como um ilícito continuado, sob pena de violação do artigo 29.º n.º 5 da CRP.
22.- Com efeito, embora sejam discriminados dois deveres de cuidado a verdade é que ambos se reconduzem a um mesmo dever de cuidado, que, de todo o modo, permanece não concretizado. E a verdade é que os factos imputados pelo Tribunal recorrido resultariam da suposta violação de um mesmo dever – o de atualização da Extranet –, cuja omissão teria redundado na mesma violação do ponto D5 da Deliberação.
23.- Na tese do Tribunal a quo o comportamento da MEO a punir é um comportamento omissivo, e, como tal, “executado” de forma essencialmente homogénea e no mesmo quadro externo de milhares de CVPs que estão sujeitas ao mesmo dever de atuação, pelo que terão de considerarse preenchidos os pressupostos do mencionado artigo 30.º n.º 2 do Código Penal, o que terá necessariamente consequências ao nível da sanção aplicável, devendo a mesma ser substancialmente reduzida.
24.- As coimas de 58 000 euros (cinquenta e oito mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0A01008, sita na Avenida do Infante, no Funchal; 19 000 euros (dezanove mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 01A4008, sita na Avenida do Infante, no Funchal; 50 000 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0111008, sita na Avenida do Infante, no Funchal; 50 000 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0314033, sita na Rua Doutor Pita, no Funchal; 34 000 euros (trinta e quatro mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0326042, sita na Estrada Monumental, no Funchal; 50 000 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0323042, sita na Estrada Monumental, no Funchal; 35 000 euros (trinta e cinco mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0322042, sita na Estrada Monumental, no Funchal; 90 000 euros (noventa mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0320042, sita na Estrada Monumental, no Funchal; 60 000 euros (sessenta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0318042, sita na Estrada Monumental, no Funchal 65 000 euros (sessenta e cinco mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0101016, sita na Avenida Arriaga, no Funchal; 39 000 euros (trinta e nove mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0101007, sita na Avenida Arriaga, no Funchal; 50 000 euros (cinquenta mil euros), para a contraordenação relativa aos factos provados n.os 16 e 41 – caixa de visita n.º 0101008, sita na Avenida Arriaga, no Funchal; 40 000 euros (quarenta mil euros) para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0109007, sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal; 20 000 euros (vinte mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0110007, sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal; 30 000 euros (trinta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0205025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal; 30 000 euros (trinta mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0206025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal; 45 000 euros (quarenta e cinco mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0503001, sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal; 30 000 euros (trinta mil euros), para a contraordenação relativa aà caixa de visita n.º 000233, sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal; 59.000 euros (cinquenta e nove mil euros), para a contraordenação relativa à caixa de visita n.º 0105033, sita no Caminho do Palheiro, no Funchal, aplicadas à MEO pelos ilícitos negligentes correspondentes aos factos provados referentes à alegada desatualização da informação são manifestamente desproporcionais, porquanto correspondem a valores entre o dobro e o nonagésimo do limite mínimo da moldura sancionatória em causa (tendo em consideração o disposto nos artigos 113.º n.º 8, alínea e) da LCE e 4.º da Lei Quadro), quando está em causa apenas 9 CVP´s no toral e não se apurou o tempo de duração da suposta infração e, consequentemente, sem sequer se sabr a duração dos factos supostamente ilícitos, a sua causa nem qualquer elemento de contexto que agrave a conduta da MEO.
25.- A coima única de € 472.000,00 (quatrocentos e setenta e dois mil euros) é igualmente desproporcional e desajustada para uma única contraordenação continuada, à luz do princípio da culpa (artigo 40.º do CP) e do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º da CRP), devendo tal coima ser proporcional à pouca gravidade, expressão e culpa dos factos em causa, ou seja, mediante a sua redução significativa para montantes mais próximos do mínimo da moldura legal aplicável.
Concluiu pedindo:
Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas. se dignem admitir o presente recurso, por provado, e, em consequência, se dignem:
a)- Revogar a decisão recorrida, por verificação do vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e, bem assim, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos acima descritos, ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alíneas b) e c) do CPP ex vi do artigo 74.º n.º 4 do RGCO;
b)- Revogar a decisão recorrida, por verificação do vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos acima descritos, ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea a)- do CPP ex vi do artigo 74.º n.º 4 do RGCO;
Caso assim não se entende, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, sem se conceder, sempre se requer a V. Exas. se dignem:
c) Absolver a MEO, por não resultarem provados factos suficientes para a qualificação da sua conduta como culposa, sob pena de violação do disposto nos artigos 1.º e 2.º do RGCO, 40.º do Código Penal, ex vi do artigo 32.º do RGCO, e 29.º da CRP;
d) Revogar a decisão recorrida, nos termos supra melhor descritos.
Subsidiariamente, caso V. Exas. entenda que deverá ser mantida a condenação – o que não se admite –, deverá a sanção aplicada ser reponderada, mediante uma redução substancial da coima, sob pena de violação, entre outros, do disposto nos artigos 18.º do RGCO, 40.º n.º 2 do CP e 18.º da CRP.
A AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES respondeu às alegações de recurso concluindo:
1.- Na sentença ora recorrida não se verifica qualquer contradição insanável da fundamentação – e com essa alegação a ora Recorrente pretende simplesmente questionar a matéria de facto constante da sentença ora recorrida, o que não é admissível uma vez que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO, aquela se encontra assente.
2.- Na sentença ora recorrida não se verifica qualquer insuficiência da fundamentação da matéria de facto – e com essa alegação a ora Recorrente pretende simplesmente questionar a matéria de facto constante da sentença ora recorrida, o que não é admissível uma vez que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO, aquela se encontra assente.
3.- Na sentença ora recorrida não se verifica qualquer erro notório na apreciação da prova – e com essa alegação a ora Recorrente pretende simplesmente questionar a matéria de facto constante da sentença ora recorrida, o que não é admissível uma vez que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO, aquela se encontra assente.
4.- O Tribunal a quo valorou livremente os depoimentos das testemunhas arroladas pela MEO, sem quaisquer preconceitos nem juízos apriorísticos.
5.- Não é verdade que o Tribunal a quo tenha descredibilizado o depoimento das testemunhas arroladas pela ora Recorrente.
6.- Os factos em causa consubstanciam a prática de 19 contraordenações por violações do preceituado na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE (A versão da LCE com as alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, em vigor à data da prática dos facto).
7.- As alegações de inconstitucionalidade por aplicação dessa norma demonstram que a real pretensão da ora Recorrente é uma avaliação de mérito (e não da validade) da Deliberação pelo Tribunal ad quem, o que é juridicamente inadmissível.
8.- Decorre da sentença ora recorrida que os print screens retirados em cada dia útil imediatamente anterior correspondiam ao cadastro mais atualizado, recente e fidedigno, o qual, ainda assim, não estava em consonância com a informação vertida na Extranet ORAC.
9.- Esses print screens foram recolhidos cerca das 18 horas do dia útil imediatamente anterior a cada ação de fiscalização, ou seja, menos de 24 horas úteis antes de cada ação de fiscalização.
10.- Não se detetou nem se vislumbrou nas caixas de visita qualquer sinal de intervenção ou atuação humana recentes.
11.- A lógica de que a Extranet ORAC só é idónea se o print screen for recolhido no próprio dia de uma ação de fiscalização leva a consequências inaceitáveis, que o Tribunal ad quem não poderá de forma alguma acolher – porque poderia levar a que fossem por exemplo considerados idóneos elementos recolhidos 22 horas antes de uma ação de fiscalização, e considerados inidóneos elementos recolhidos 16 horas antes de uma outra ação de fiscalização.
12.- A fundamentação da prática negligente dos factos consta expressamente da sentença ora recorrida, quer quanto aos factos provados que consubstanciam a negligência quer quanto à análise do grau de culpa da ora Recorrente.
13.- Com a alegação de ausência de culpa a ora Recorrente pretende simplesmente questionar a matéria de facto constante da sentença ora recorrida, o que não é admissível uma vez que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO, aquela se encontra assente.
14.- Não se verifica a prática de um único ilícito continuado – desde logo porque os factos em causa no presente processo de contraordenação não foram praticados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, de uma circunstância unificadora exterior, que diminuísse a culpa da ora Recorrente.
15.- Não está em causa a preterição de um dever geral de atualização, mas sim a preterição, verificada em 19 momentos diferentes e relativamente a 19 diferentes câmaras de visita, do dever de atualização da Extranet ORAC, traduzida nas diferentes desconformidades entre a informação constante da Extranet ORAC e a realidade efetivamente existente no terreno, uma vez que, ao ter praticado cada uma das 19 condutas omissivas descritas, a ora Recorrente não atuou com o cuidado devido e de que era capaz na atualização daquele instrumento, assim permitindo que as informações dela constantes não correspondessem à realidade.
16.- Não se demonstrou que as desconformidades constatadas correspondessem a um incumprimento generalizado relativamente à obrigação de atualização dos dados da Extranet ORAC, nem sequer à omissão de uma atualização geral que devesse ter feito num dado momento.
17.- Ainda que tivesse existido um único comportamento negligente, seria de formular uma pluralidade de juízos de culpa, tendo em conta que quer a promoção da concorrência entre os vários operadores quer, em última análise, os interesses dos consumidores, foram prejudicados em duas distintas situações e relativamente a duas diferentes localizações.
18.- No presente processo de contraordenação, não estão em causa infrações de gravidade reduzida, atentos os interesses fundamentais que foram comprometidos pela atuação negligente da ora Recorrente e que a Deliberação não cumprida visava (e visa) salvaguardar.
19.- A culpa da ora Recorrente não é diminuta.
20.- Há que ter em conta os critérios de determinação da medida das coimas parcelares e da coima única expostos na sentença ora recorrida.
21.- No presente processo de contraordenação, não está em causa a observância ou inobservância do princípio da equivalência entre os procedimentos para satisfazer as necessidades internas da arguida e os procedimentos para satisfazer os pedidos de outras entidades.
22.- O critério do benefício económico apenas assume relevância como agravante, nos termos gerais do RGCO, Direito subsidiário aplicável nos termos do disposto no artigo 36.º do RQ.
23.- Na decisão ora recorrida explicitam-se claramente as razões pelas quais se verificam elevadas exigências quer de prevenção geral quer de prevenção especial.
24.- Os indicadores económicos da ora Recorrente relevam na fixação dos montantes das coimas parcelares e da coima única aplicadas, tendo em conta a diferença da sua dimensão face, nomeadamente, às empresas que estejam no limiar mínimo da qualificação como grande empresa.
25.- As coimas parcelares aplicadas encontram-se próximas do mínimo legal de 10 000,00 euros aplicável, e muito distantes do montante máximo legalmente previsto, de 2 500 000,00 euros.
Terminou sustentando a improcedência do recurso.
Também o Ministério Público respondeu às alegações de recurso e, sem apresentar conclusões, sustentou, a final, a respectiva improcedência.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1.– O Tribunal a quo incorreu no vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e, bem assim, no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
2.– O Tribunal a quo incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova?
3.– Os factos dados como provados não são suficientes para integrar uma violação do ponto D5 da Deliberação de 28.10.2010, não podendo a MEO ser condenada pelo ilícito previsto no artigo 113.º n.º 3 alínea bbb) da Lei das Comunicações Electrónicas ?
4.– Não existem factos suficientes para dar como provada a existência de uma atuação negligente por parte da MEO?
5.– Caso se entenda que o comportamento da MEO é ilícito e culposo, deverá o mesmo ser punido como um ilícito continuado?
6.– As coimas impostas são manifestamente desproporcionais, sendo a coima única não só desproporcional mas também desajustada?
II–FUNDAMENTAÇÃO:
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1–Entre 30.09.2013 e 04.10.2013, foi realizada, pelos Serviços de Fiscalização da ANACOM, uma ação de fiscalização na qual foram analisadas 21 caixas de visita situadas no concelho do Funchal, com o objetivo de verificar qual a informação que sobre elas constava na Extranet ORAC, nomeadamente a confirmação da existência de caixas de visita, traçados, condutas e semáforos indicativos dos níveis de ocupação das condutas. Foi confirmado o número de condutas existentes, e, sempre que possível, foram tiradas fotografias das respetivas condutas e medidos os diâmetros internos dos tubos das condutas e os diâmetros externos dos cabos existentes em cada tubo de conduta.
2–A informação da Extranet ORAC que serviu de base a essas fiscalizações foi recolhida nos dias 27.09.2013, 30.09.2013, 02.10.2013 e 03.10.2013.
3–Em 08.10.2013, a ANACOM solicitou à arguida que prestasse a seguinte informação relativamente às caixas de visita fiscalizadas: número e secção da conduta, por caixa de visita; número e secção de tubos de conduta, por conduta; e número e secção de cablagem por tubo de conduta, por conduta.
4–Em 15.10.2013, a arguida disponibilizou à ANACOM a informação solicitada, contudo, quanto ao número e secção de cablagem por tubo de conduta, por conduta, apenas disponibilizou o número de cabos e a respetiva secção por conduta – e não desagregada por tubo de conduta –, dados estes que, não obstante, foram aceites.
5–Em 30.09.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0A01008, sita na Avenida do Infante, no Funchal, tendo sido constatado que:
a)- Conduta Este E – CV 0108008 apresentava um perfil com 12 tubos (6x2), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 25 a 29% (a que deveria corresponder um semáforo verde) e secção interna entre 832 e 923 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC (que corresponde à informação detida pela arguida e que enviou a esta Autoridade em 27.09.2013) referia um perfil com 9 tubos (3x3), semáforo vermelho e secção interna de 535cm2;
b)- a Conduta Oeste O – CV 01A5008 apresentava um perfil com 12 tubos (4x3), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 30 a 36% (a que deveria corresponder um semáforo verde ) e secção interna entre 778 e 866 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC referia um perfil com 9 tubos (3x3), semáforo vermelho e secção interna de 713 cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 27.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 12 tubos (4x3), tal como verificado por esta Autoridade, tendo ainda informado que a essa conduta correspondia um semáforo laranja;
i.- o facto de esta conduta apresentar, na Extranet ORAC, um perfil com 9 tubos (3x3) e não um perfil com 12 tubos (4x3), deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total;
ii.- o facto de esta conduta apresentar, na Extranet ORAC, um nível de ocupação correspondente a um semáforo vermelho e não a um semáforo verde, deve-se a uma incorreção no carregamento do diâmetro dos tubos que compõem esta formação de condutas, que ocorreu aquando das obras de desvio para construção do túnel que existe no local – esta desconformidade foi corrigida pela arguida em data entre a ação de fiscalização e a instauração do presente processo de contraordenação;
c)- a Conduta Nordeste NE – NF 9410 apresentava um perfil com 4 tubos (4x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 65 a 89% (a que deveria corresponder um semáforo laranja), e secção interna entre 58 e 73 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC não referia qualquer perfil, mencionando apenas semáforo verde e secção interna de 79 cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 27.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 4 tubos (4x1), tal como verificado por esta Autoridade, tendo ainda informado que essa conduta tinha uma secção interna de 79cm2;
i. o facto de esta conduta apresentar, na Extranet ORAC, uma secção interna de 79 cm2 deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total – esta desconformidade foi corrigida pela arguida em data entre a ação de fiscalização e a instauração do presente processo de contraordenação.
6– Em 30.09.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 01A4008 (Os agentes de Fiscalização desta Autoridade tiraram fotografias, avaliando o número de condutas, o seu perfil e o número de tubos por conduta), continuamente inundada devido a rotura num tubo de água nas suas imediações, sita na Avenida do Infante, no Funchal, tendo sido constatado que:
a)- a Conduta Norte N – CV 0102521 apresentava um perfil com 2 tubos (2x1) – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC não referia qualquer perfil, sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 27.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 1 tubo (1x1).
i.- esta desconformidade foi corrigida pela arguida em data entre a ação de fiscalização e a instauração do presente processo de contraordenação
7–Em 30.09.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0111008, sita na Avenida do Infante, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Este E – CV 0110008 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 102 a 120% (a que deveria corresponder um semáforo vermelho) – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC referia um semáforo laranja, sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 27.09.2013, segundo a qual a essa conduta correspondia um semáforo amarelo;
b-a Conduta Oeste O – CV 0112A08 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 78 a 92% (a que deveria corresponder um semáforo laranja) - quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC referia um semáforo vermelho;
c- a Conduta Norte N – CV 011018 apresentava uma secção interna entre 108 e 121 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC referia uma secção interna de 127 cm2;
d-a Conduta Nordeste NE – CV 0101519 apresentava uma secção interna entre 207 e 230 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC referia uma secção interna de 127 cm2;
e- a Conduta Nordeste NE1 apresentava um perfil com 3 tubos (3x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de 0% (a que deveria corresponder um semáforo verde) e uma secção interna entre 104 e 120 cm2 – quando da Extranet ORAC não constava qualquer informação sobre ela.
1– Em 30.09.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0314033, sita na Rua Doutor Pita, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Sudeste SE – CV 000471 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 186 a 216% (a que deveria corresponder um semáforo vermelho), e uma secção interna entre 174 e 195 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC não indicava qualquer semáforo nem a medida da secção interna; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 27.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 191 cm2, tal como verificado por esta Autoridade, tendo ainda transmitido, naquela data, à ANACOM que a conduta correspondia um semáforo laranja.
i.- o facto de o semáforo correspondente e a secção total não se encontrarem visíveis na Extranet ORAC deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total;
b- a Conduta Noroeste NO – CV 0313033 apresentava um perfil com 3 tubos (3x1) e uma secção interna entre 192 e 213 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC não indicava qualquer perfil e referia uma secção interna de 95 cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 27.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 3 tubos (3x1) e uma secção interna de 208cm2;
i.- o facto de o perfil da conduta não se encontrar visível na Extranet ORAC deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total;
c-a Conduta Nor-Noroeste NNO – CV 0301122 apresentava um perfil com 2 tubos (2x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 60 a 75% (a que devia corresponder um semáforo amarelo) e uma secção interna entre 99 a 112 cm2 – quando a informação disponibilizada pela Extranet ORAC não indicava qualquer perfil e referia um semáforo verde e uma secção interna de 190cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 27.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com tubos (2x1).
1–Em 01.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0326042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Norte N – CV 0317033 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 84 a 99% (a que deveria corresponder um semáforo laranja) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia um semáforo amarelo;
b-a Conduta Oeste O – CV 0301432 apresentava uma secção interna entre 159 e 175 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia uma secção interna de 127cm2;
i-esta desconformidade foi corrigida pela arguida em data entre a ação de fiscalização e a instauração do presente processo de contraordenação;
a- a Conduta Este E – CV00A0522 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 51 a 65% (a que deveria corresponder um semáforo amarelo), e uma secção interna entre 43 e 49 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia um semáforo verde e uma secção interna de 64cm2.
1– Em 01.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0323042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Nordeste NE – CV 0324042 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 83 a 98% (a que deveria corresponder um semáforo laranja) e uma secção interna entre 337 e 378 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia um semáforo amarelo e uma secção interna de 382cm2;
b- a Conduta Sudeste SE – CV N595 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 96 a 117% (a que deveria corresponder um semáforo vermelho), e uma secção interna entre 51 e 57 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia um semáforo verde e não indicava a medida da secção interna. A arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 95cm2.
c- a Conduta Oeste – CV 0301433 apresentava um perfil com um tubo (1x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 38 a 47% (a que deveria corresponder um semáforo verde), e uma secção interna entre 48 e 55 cm2 – quando da Extranet ORAC não constava qualquer informação sobre ela; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com um tubo (1x1) e lhe deveria corresponder um semáforo verde (Correspondendo a um espaço ocupado na conduta de 14%, determinado através do cálculo da percentagem de espaço ocupado em conduta, segundo o então estabelecido na ORAC e com base nos dados fornecidos pela arguida), sendo que, tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM na mesma data, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 95cm2.
1– Em 01.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0322042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Nor-Nordeste NNE – CV 0313271 apresentava um perfil com 2 tubos (2x1) e uma secção interna entre 120 e 134 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não indicava qualquer perfil e referia uma secção interna de 95 cm2, sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 1 tubo (1x1).
b- a Conduta Este E – CV 000175 apresentava uma secção interna entre 223 e 250 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia uma secção interna de 380 cm2;
c-a Conduta Sudoeste SO – CV 0321042 apresentava um perfil com 6 tubos (3x2) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não indicava qualquer perfil; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 6 tubos (3x2);
i- o facto de o perfil da conduta não se encontrar visível na Extranet ORAC deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total;
1–Em 01.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0320042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Nordeste NE – CV 0321042 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 116 a 138% (a que deveria corresponder um semáforo vermelho), e uma secção interna entre 298 e 336 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia um semáforo laranja e uma secção interna de 357 cm2, sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual a essa conduta deveria corresponder um semáforo amarelo.
b- a Conduta Este E – CV 0301757 apresentava um perfil com 3 tubos (3x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 15 a 18% (a que deveria corresponder um semáforo verde) e uma secção interna entre 149 e 168 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não indicava qualquer perfil e referia um semáforo laranja e uma secção interna de 95 cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 3 tubos (3x1) e lhe deveria corresponder um semáforo verde (Correspondendo a um espaço ocupado na conduta de 25%, determinado através do cálculo da percentagem de espaço ocupado em conduta, segundo o então estabelecido na ORAC e com base nos dados fornecidos pela arguida), sendo que, a arguida tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM, na mesma data, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 385m2 ;
c- a Conduta Sul S apresentava um perfil com 2 tubos (1x2), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 153 a 180% (a que deveria corresponder um semáforo vermelho) e uma secção interna entre 99 e 111 cm2 – quando da Extranet ORAC não constava qualquer informação sobre ela;
d- a Conduta Sudoeste SO1 – CV 0319042 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 121 a 143% (ibidem), e uma secção interna entre 282 e 319 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia um semáforo laranja e uma secção interna de 357 cm2;, sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual a essa conduta deveria corresponder um semáforo amarelo;
e- a Conduta Sudoeste SO2 – CV0301391 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 38 a 47% (a que deveria corresponder um semáforo verde), e uma secção interna entre 92 e 105 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia um semáforo amarelo e uma secção interna de 127 cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual a essa conduta deveria corresponder um semáforo verde (Correspondendo a um espaço ocupado na conduta de 29% determinado através do cálculo da percentagem de espaço ocupado em conduta, segundo o então estabelecido na ORAC e com base nos dados fornecidos pela arguida), sendo que, tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM na mesma data, segundo a qual essa tinha uma secção interna de 190cm2;
f-a Conduta Oeste O1 – CV 000155 apresentava uma secção interna entre 112 e 126 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia uma secção interna de 190 cm2;
g- a Conduta Oeste O2 – CV 000033 apresentava uma secção interna entre 172 e 189 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia uma secção interna de 127 cm2;
h- a Conduta Norte N – CV 0304130 apresentava uma secção interna entre 123 e 137 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia uma secção interna de 190 cm2;
1– Em 01.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0318042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Este E – CV 0319042 apresentava um perfil com 6 tubos (3x2) e um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 113 a 134% (a que deveria corresponder um semáforo vermelho ) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não indicava qualquer perfil e referia que lhe deveria corresponder um semáforo laranja; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 6 tubos (3x2) e tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM na mesma data, segundo a qual essa tinha uma secção interna de 190cm2;
i- o facto de o perfil da conduta não se encontrar visível na Extranet ORAC deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total;
a- a Conduta Oeste O – CV 0301282 apresentava uma secção interna entre 102 e 115 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC referia uma secção interna de 127 cm2;
b- a Conduta Norte N1 – CV0301439 apresentava um perfil com 4 tubos (4x1) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não referia qualquer perfil, sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 4 tubos (2x2).
i- o facto de o perfil da conduta não se encontrar visível na Extranet ORAC deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total;
a- a Conduta Norte N2 – CV 0301931 apresentava um perfil com 6 tubos (3x2) e uma secção interna entre 361 e 403 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não referia qualquer perfil e referia uma secção interna de 95 cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 6 tubos (3x2), sendo que, a arguida tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM na mesma data, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 570cm2;
b- Conduta Nordeste NE apresentava um perfil com um tubo (1x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 97 a 115% (a que deveria corresponder um semáforo vermelho) e uma secção interna entre 60 e 67 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não referia qualquer perfil, indicando que lhe deveria corresponder um semáforo verde e uma secção interna de 95 cm2;
1– Em 02.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0101016, sita na Avenida Arriaga, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Este E2 – CV0102016 apresentava um perfil com 9 tubos (3x3) e referia uma secção interna entre 722 e 795 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um perfil com 6 tubos (3x2) e uma secção interna de 382 cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 9 tubos (3x3) e tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM na mesma data, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 573cm2.
b- a Conduta Sudeste SE – CV 0101109 apresentava um perfil com 9 tubos (3x1 + 3x2) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um perfil com 6 tubos (3x2);
c- a Conduta Sudoeste SO-N630 apresentava um perfil com 2 tubos (2x1) e uma secção interna entre 116 e 130 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não referia qualquer perfil nem a respetiva secção interna (sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 2 tubos (2x1) e uma secção interna de 127cm2);
i- o facto de o perfil da conduta e de a secção interna não se encontrarem visíveis na Extranet ORAC deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total;
a- a Conduta Oeste O – CV 0101108 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 56 a 65% (a que deveria corresponder um semáforo amarelo) e uma secção interna entre 160 e 177 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava que lhe deveria corresponder um semáforo verde e não indicava qualquer medida da secção interna, sendo que, a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 190cm2 ;
b- a Conduta Norte N – CV 0102007 apresentava um perfil com 6 tubos (6x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 72 a 79% (A que deveria corresponder um semáforo laranja) e uma secção interna entre 317 e 357 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um perfil com 6 tubos (3x2), um semáforo amarelo e uma secção interna de 382cm2; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 6 tubos (6x1).
1- Em 02.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0101007, sita na Avenida Arriaga, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Este E – CV 01A1007 apresentava um perfil com 12 tubos (3x2 + 3x2), e uma secção interna entre 680 e 766 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um perfil com 12 tubos (4x3) e uma secção interna de 1140 cm2; (A arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 833cm2);
i- a desconformidade relativa à secção interna foi corrigida pela arguida em data entre a ação de fiscalização e a instauração do presente processo de contraordenação;
a- a Conduta Oeste O – CV0102003 apresentava um perfil com 12 tubos (6x1 + 3x2), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 94 a 111% (A que deveria corresponder um semáforo vermelho) e uma secção interna entre 653 e 734 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um perfil com 12 tubos (4x3), um semáforo laranja e uma secção interna de 1140 cm2(A arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 833cm2).
1– Em 02.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0101008, sita na Avenida Arriaga, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Este E – CV0102003 apresentava um perfil com uma secção interna entre 558 e 626 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 694 cm2;
b- a Conduta Sul S + Norte N – N076 apresentava um perfil com 5 tubos (4x1 + 1x1) e um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 60 a 78% (A que deveria corresponder um semáforo laranja) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não referia qualquer perfil e indicava um semáforo verde; a arguida tinha então em sua posse informação (Enviada a esta Autoridade em 30.09.201), segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 5 tubos (5x1);
c- a Conduta Sudoeste SO1 – CV 0102008 apresentava um perfil com 14 tubos (5x2 + 4x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 99 a 117% (A que deveria corresponder um semáforo vermelho) e uma secção interna entre 717 e 809 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não referia qualquer perfil nem dimensão da secção interna, indicando apenas um semáforo verde; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil com 14 tubos (5x2 + 4x1) (A arguida tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM na mesma data, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 882cm2 e que a ela deveria corresponder um semáforo laranja);
i- o facto de o perfil da conduta e de a secção interna não se encontrarem visíveis na Extr anet ORAC deve-se a um desalinhamento entre a informação proveniente de dois sistemas informáticos, um em vias de descontinuidade e outro que tinha por base o cálculo do nível de ocupação e secção total.
a- a Conduta Oeste O – CV0101308 apresentava uma secção interna entre 153 e 169 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 190 cm2;
1– Em 02.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0109007, sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Este E – CV 0110007 apresentava uma secção interna entre 318 e 358 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 570 cm2;
b- a Conduta Sudeste SE – CV01A1262 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 54 a 65% (A que deveria corresponder um semáforo amarelo) e uma secção interna entre 150 e 166 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um semáforo verde e uma secção interna de 190 cm2;
c- a Conduta Sul S – N099 apresentava uma secção interna entre 54 e 60 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 95 cm2;
d- a Conduta Sudoeste SO – CV0108007 apresentava uma secção interna entre 448 e 495 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 570 cm2;
1– Em 02.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0110007 (Tendo em conta o muito pouco espaço de manobra para que se efetuassem medições com correção, foi apenas possível aos Agentes de Fiscalização desta Autoridade tirar fotografias, ainda assim sendo avaliados o número de condutas, o seu perfil e o número de tubos por conduta), sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal, tendo sido constatado que a Conduta Norte N – CV0111007 apresentava um perfil com 6 tubos (4x1 + 2x1) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um perfil com 6 tubos (6x1); a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil de 6 tubos (4x1 + 2x1).
2– Em 03.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0205025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Norte N – CV 0201167 apresentava uma secção interna entre 166 e 182 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 190 cm2;
b- a Conduta Sul S – CV 000388 apresentava uma secção interna entre 127 e 142 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 190 cm2;
c- a Conduta Sudeste SE – CV0204025 apresentava um perfil com 7 tubos (1+ 3x2) – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um perfil com 6 tubos (3x2).
1– Em 03.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0206025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Sul S – CV 0205025 apresentava uma secção interna entre 320 a 360 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 382 cm2;
b- a Conduta Sudeste SE – 0201098 apresentava uma secção interna entre 119 a 133 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 190 cm2;
c- a Conduta Oeste O1 – CV0201075 apresentava uma secção interna entre 128 a 143 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 190 cm2.
1– Em 04.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0503001, sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Oeste O1 – CV000174 apresentava um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 74 a 86% (A que deveria corresponder um semáforo laranja) e uma secção interna entre 398 e 443 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava um semáforo amarelo e uma secção interna de 570 cm2;
b- a Conduta Noroeste NO – CV 0502001 apresentava uma secção interna entre 720 a 797 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 950 cm2;
c- a Conduta Norte N – CV 000233 apresentava um perfil com 2 tubos (2x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 42 a 50% (A que deveria corresponder um semáforo verde) e uma secção interna entre 134 e 149 cm2 – quando da Extranet ORAC não constava qualquer informação sobre ela; a arguida tinha então em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM em 30.09.2013, segundo a qual essa conduta tinha um perfil de 2 tubos (2x1) e que a ela corresponderia um semáforo verde (A arguida tinha ainda em sua posse informação, que transmitiu à ANACOM na mesma data, segundo a qual essa conduta tinha uma secção interna de 190cm2).
1- Em 04.10.2013, foi verificada a existência da caixa de visita n.º 000233 (Que não foi, contudo, aberta, devido a por cima dela estar estacionado um veículo), sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal, tendo sido constatado que da Extranet ORAC não constava qualquer informação sobre ela, e sabendo-se que a arguida detinha informação segundo a qual a mesma apresentaria um perfil com 2 tubos (2x1) e uma secção interna de 190cm2, na conduta orientada a Norte.
2– Em 04.10.2013, foi verificada a caixa de visita n.º 0105033, sita no Caminho do Palheiro, no Funchal, tendo sido constatado que:
a- a Conduta Nordeste NE – CV 01A2033 apresentava uma secção interna entre 403 e 448 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 382 cm2;
b- a Conduta Sudeste SE1 apresentava um perfil com 6 tubos (3x2), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de 0% (A que deveria corresponder um semáforo verde) e uma secção interna entre 387 e 431 cm2 – quando da Extranet ORAC não constava qualquer informação sobre ela;
c- a Conduta Sudeste SE2 – CV AE01047 apresentava um perfil com 1 tubo (1x1) e uma secção interna entre 75 e 83 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC não referia qualquer perfil e indicava uma secção interna de 95 cm2;
d- a Conduta Sul S apesentava um perfil com 2 tubos (2x1), um espaço ocupado, incluindo reserva de manutenção, de entre 4 a 6% (Ibidem) e uma secção interna entre 121 e 135 cm2 – quando da Extranet ORAC não constava qualquer informação sobre ela;
e- a Conduta Sudoeste SO – CV 0104033 apresentava uma secção interna entre 321 e 361 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 382 cm2;
f- a Conduta Noroeste NO – CV 0101139 apresentava uma secção interna entre 299 e 330 cm2 – quando a informação disponibilizada na Extranet ORAC indicava uma secção interna de 380 cm2;
sendo que todas estas desconformidades foram corrigidas pela arguida em data entre a ação de fiscalização e a instauração do presente processo de contraordenação.
1– A arguida conhece as normas legais aplicáveis, bem como as especiais obrigações que lhe foram impostas em matéria de acesso a condutas.
2– A arguida sabe que, através de Deliberação da ANACOM adotada em17.07.2004 (Doravante apenas designada por “D04”), foi-lhe imposta a obrigação de proceder à construção, manutenção e atualização de uma base de dados de condutas – Extranet ORAC –, o que faz desde 26.11.2007, que disponibilize informação descritiva das condutas e infraestrutura associada, incluindo informação sobre dimensões das condutas e do volume ocupado para efeitos de cedência de espaço.
3– Na sequência da Deliberação, designadamente do estabelecido no respetivo ponto D5, a arguida sabe também que deve disponibilizar na Extranet ORAC informação sobre:
·o perfil da conduta (com a representação da formação dos tubos entre caixas de visita adjacentes), permitindo a indicação dos tubos a ocupar;
·informação indicativa da ocupação dos troços de conduta, com base num sistema com pelo menos quatro níveis (intervalos) de ocupação (em percentagem);
·informação sobre a secção total, em centímetros, dos troços de conduta correspondendo à totalidade dos tubos do troço da conduta.
1– A arguida sabe que subjacente às obrigações impostas pela Deliberação está a necessidade de indicação na Extranet ORAC de informação atualizada e correta sobre as condutas e infraestruturas em causa e a respetiva taxa de ocupação.
2– A arguida sabe igualmente que o incumprimento das referidas obrigações a que se encontra sujeita consubstancia o desrespeito de uma determinação da ANACOM, que lhe foi regularmente comunicada, bem sabendo também que a respetiva violação constituiu contraordenação.
3– Uma vez que conhece com exatidão os contornos e alcances das obrigações em matéria de ORAC que sobre si impendem e as consequências do respetivo incumprimento, é exigível à arguida, por poder e ser capaz, que identifique e represente correta e rigorosamente na Extranet ORAC informação atualizada sobre o perfil das condutas de que seja proprietária ou cuja gestão lhe incumba, com a representação da formação dos tubos e a indicação dos tubos a ocupar, que proceda à indicação correta da cor dos semáforos com base na efetiva percentagem de ocupação dos troços de conduta, e bem assim que indique corretamente a secção total, em cm, da totalidade dos tubos dos troços das condutas, em ordem a garantir o rigoroso e cabal cumprimento daquelas obrigações.
4– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 5, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0A01008, sita na Avenida do Infante, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
5– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 6, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 01A4008, sita na Avenida do Infante, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
6– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 7, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0111008, sita na Avenida do Infante, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
7– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 8, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0314033, sita na Rua Dr. Pita, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
8– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 9, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0326042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
9– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 10, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0323042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
10– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 11, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0322042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
11– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 12, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0320042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
12– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 13, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0318042, sita na Estrada Monumental, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
13– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 14, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0101016, sita na Avenida Arriaga, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
14– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 15, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0101007, sita na Avenida Arriaga, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
15– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 16, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0101008, sita na Avenida Arriaga, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
16– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 17, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0109007, sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
17– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 18, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0110007, sita na Rua Dr. Fernão de Ornelas, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
18– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 19, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0205025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
19– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 20, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0206025, sita no Caminho de Santo António, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
20– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 21, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0503001, sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
21– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 22, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 000233, sita no Caminho da Bica de Pau, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
22– Ao adotar a conduta descrita no facto provado n.º 23, não mantendo atualizada a informação relativa à caixa de visita n.º 0105033, sita no Caminho do Palheiro, no Funchal, a arguida omitiu o dever de cuidado a que estava obrigada na atualização da Extranet ORAC, não tendo atuado com o cuidado que podia e de que era capaz.
23– A arguida não atualizou sequer a informação da Extranet ORAC com informação de que dispunha na sua base de dados cadastral, revelando uma postura de absoluto desprezo pelo cumprimento do dever de manutenção de uma Extranet ORAC atualizada e das obrigações que lhe foram impostas nessa matéria, designadamente através da Deliberação.
24– De acordo com o Relatório e Contas referente ao ano de 2014, a arguida dispôs, nesse ano, de um número médio de 7 639 trabalhadores, apresentou um resultado líquido negativo do exercício no valor de 2 271 393 590,00 euros, um balanço total no valor de 9 709 867 657,00 euros, e obteve um volume de negócios no valor de 2 416 975 362,00 euros.
25– No ano de 2018, a arguida dispôs de um número médio de 8783 trabalhadores, apresentou um resultado líquido negativo de 123 218 066,00 euros, um balanço total da ordem dos 6 870 588 460,00 euros e um volume de negócios de 2 034 693 959,00 euros.
26– A arguida regista os seguintes antecedentes contraordenacionais: condenada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 05.05.2015, numa coima de 20 000,00 euros, no processo n.º 20002510-653/2011 (Processo judicial n.º 162/13.7YUSTR. A sentença consta do presente processo a fls. 814 e ss), por ter praticado, entre 19.04.2011 e 02.05.2011, uma contraordenação em violação negligente do preceituado na alínea xxx) (Na versão vigente à data da prática desses factos, correspondendo esse preceito à alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, quer na sua versão à data da prática dos factos pelos quais a arguida ora vem acusada quer na sua versão atualmente em vigor) do n.º 1 do artigo 113.º da LCE, por violação de obrigações fixadas na Deliberação, e que era então punível com coima de 5 000,00 euros a 5 000 000,00 euros, tendo esta decisão se tornado definitiva em 22.05.2015;
Da impugnação da Recorrente MEO
27– Foi à data atribuída à PT Comunicações, S.A. (PTC), ora MEO, aqui Recorrente, a concessão do serviço público de telecomunicações, que engloba a prestação do serviço universal de telecomunicações e de outros serviços de telecomunicações, bem como o desenvolvimento, a exploração e a gestão das infraestruturas de telecomunicações;
28– Enquanto concessionária do serviço público de telecomunicações, a MEO tem obrigações específicas no sentido de garantir às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público o acesso a condutas e outras infraestruturas de que seja proprietária ou cuja gestão lhe incumba para instalação e manutenção dos seus sistemas e equipamentos,
29– Tem a Recorrente a obrigação de disponibilizar “uma oferta de acesso às condutas, postes, outras instalações e locais, da qual devem constar as condições de acesso e utilização, nos termos a definir pela ARN” (Autoridade Reguladora Nacional (ARN), in casu a ANACOM), que foi designada como Oferta de Referência de Acesso a Condutas (“ORAC”).
30– A PTC apresentou e disponibilizou a sua ORAC às empresas beneficiárias.
31– A ANACOM emitiu uma primeira Deliberação, em 17 de julho de 2004, referente às condições de acesso e utilização das condutas e infraestrutura associada da concessionária PTC.
32– A PTC apresentou, em 4 de novembro de 2004, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, um pedido de suspensão de eficácia parcial dessa Deliberação, o que veio a ser julgado improcedente por decisão de 5 de Agosto de 2005;
33– Em consequência, a PTC enviou à ANACOM uma comunicação datada de 1 de Setembro de 2005, na qual, em suma, referiu a essa Autoridade Administrativa que:
(i)- se encontrava a desenvolver os passos necessários para a preparação do cadastro e para a construção da base de dados com informação descritiva das condutas e infraestrutura associada, advertindo a PTC, contudo, que se trataria, necessariamente, de um processo complexo e moroso, dado que, por um lado, envolveria vastíssimas operações de levantamento no terreno, uma vez que a PTC não dispõe de informação detalhada, atualizada e tratada sobre toda a sua rede e, por outro lado, implicaria – face aos montantes envolvidos – o lançamento de um concurso por parte da concessionária;
(ii)- estava a preparar o envio de informação relativa às condutas e infraestrutura associada, prevenindo, no entanto, que tal informação não poderia ser apresentada de forma detalhada, nem estaria atualizada e tratada relativamente à rede de condutas e respetivo estado de ocupação, na medida em que a PTC não dispõe de informações com essas características sobre a sua rede de condutas e respetivo estado de ocupação; e que
(iii)- remeteria as informações em causa à ANACOM até ao final do mês de Setembro de 2005.
34– Em 2 de setembro de 2005, a ANACOM instou a PTC para, até 20 de setembro de 2005, apresentar uma “descrição da concepção da base de dados e uma calendarização detalhada e faseada, do processo de operacionalização da base de dados e do levantamento exaustivo do cadastro das condutas e infra-estruturas associadas, por área geográfica, no território nacional”, bem como para apresentar a descrição do espaço em condutas e infraestrutura associada.
35– Para cumprimento do determinado, em 20 de setembro de 2005, e com base em estudos iniciados em 2005, a PTC:
a)- remeteu à ANACOM a informação solicitada, nomeadamente a descrição do sistema de informação geográfica da PTC, a Especificação de Requisitos para Adequação do Cadastro de Ocupação de Condutas, a Especificação de Requisitos para Adequação do SIGNet, a Especificação da Operacionalização da Base de Dados e do Levantamento do Cadastro e o Plano de Necessidades Associadas ao Desenvolvimento de Infra-Estruturas;
b)- esclareceu a ANACOM que o SIG-PT é um sistema de informação geográfica, relativo ao cadastro de infra-estruturas da rede de acesso e exterior da PTC e que o processo de informatização do cadastro da rede de acesso local (RAL) se encontrava na sua fase final de implementação;
c)- salientou que as novas exigências da ANACOM implicariam a adaptação das aplicações de gestão de infraestruturas de suporte da PTC (SIG-PT e SIGNet) para disponibilizar a informação adicional de cadastro, o que previsivelmente levaria 4 meses
d)-informou que seria igualmente necessário proceder ao carregamento da informação nos sistemas de cadastro, de maneira a que esta ficasse disponível na base de dados;
e)- advertiu que o levantamento de campo necessário para a recolha de informação relativa à ocupação e respetiva atualização do cadastro em SIG-PT (carregamento dessa informação) levaria aproximadamente 3 anos e implicaria a abertura de mais de 250.000 caixas de visita e de passagem espalhadas por todo o território nacional;
f)- expressou claramente a impossibilidade de cumprir todas essas exigências no prazo fixado, desde logo devido aos fatores assinalados nas alíneas anteriores;
g)- manifestou a sua preocupação quanto às consequências para a segurança das comunicações nacionais do cumprimento integral das imposições da ANACOM, nomeadamente a construção da base de dados e disponibilização numa Extranet .
h)- terminou reiterando a sua discordância relativamente às obrigações impostas pela Deliberação de 17 de Julho de 2004 e relativamente àquelas que estavam a ser impostas pela Deliberação de 2 de Setembro de 2005.
36– Em 26 de maio de 2006, o Conselho de Administração da ANACOM decidiu introduzir novas alterações à ORAC, estabelecendo um prazo de 18 meses para a PTC concluir a recolha de informação e a elaboração da base de dados e levantamento do Cadastro de Condutas e infraestrutura associada (“Deliberação de 26 de Maio de 2006”).
37– A Recorrente impugnou a deliberação sobredita por via da modificação objetiva da instância, na ação administrativa especial que correu os seus termos pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, 3.ª Unidade Orgânica, processo n.º 2605/04.1BELSB.
38– Em 3 de outubro de 2007, a PTC informou a ANACOM de que a partir de 26 de novembro de 2007 iria disponibilizar na sua Extranet toda a informação disponível relativa a mapeamento de traçados de condutas, ramais de acesso a edifícios e localização de câmaras de visita através do acesso a uma base de dados cadastral.
39– Em 15 de novembro de 2007, a PTC informou a ANACOM de que havia efectivado o referido cadastro.
40– A ANACOM tem vindo a analisar periodicamente a matéria da ORAC, tendo emitido outras Deliberações, em particular as seguintes Deliberações:
(i)- 23 de Outubro de 2006 - procedeu à análise de conformidade da versão V.2 da ORAC da PTC, esclareceu alguns pontos e retificou outros da Deliberação de 26 de Maio de 2006;
(ii)- 6 de Agosto de 2008 - relativa o preço de acesso à base de dados sobre condutas da PTC;
(iii)- 11 de Março de 2009 - sobre a publicitação dos níveis de desempenho na qualidade de serviço das ofertas grossistas (onde se inclui a ORAC); e
(iv)- 28 de Outubro de 2010 - determinou novas alterações à ORAC, intensificando o detalhe da informação exigida à PTC .
41– Por Deliberação de 28 de Outubro de 2010, a ANACOM veio “reforçar (…) a imposição de medidas que assegurem, efetivamente, uma maior equivalência e igualdade de acesso por parte do operador regulados e das beneficiárias” (cfr. página 3 da Deliberação).
42– A Deliberação em causa visava a adaptação da Recomendação de 20 de Setembro de 2010 da Comissão Europeia cujo objetivo foi impor medidas que garantissem o respeito pelo princípio de equivalência.
43– Na mencionada Recomendação da Comissão, o princípio da equivalência encontra-se definido como a garantia de que o operador com Poder de Mercado Significativo (“PMS”) fornece um acesso equivalente aos elementos passivos da sua rede, no sentido de que o operador com PMS deve seguir os mesmos processos e procedimentos, quer para satisfazer as suas necessidades internas, quer para satisfazer os pedidos das restantes entidades, sob pena de se encontrar numa situação de vantagem concorrencial face aos outros operadores.
44– A ANACOM entendeu que a concretização deste princípio passaria pelo acesso às condutas da MEO como meio privilegiado de promoção dos investimentos por parte dos operadores alternativos em rede própria ao reduzir a principal componente de custo na implementação das Novas Redes de Acesso (“NRA”) – os trabalhos de construção civil para instalação de redes de fibra ótica.
45– A ANACOM aprovou, em 28 de Outubro de 2010, uma nova Deliberação.
46– Em sede de audiência dos interessados relativamente ao Sentido Provável da Decisão (“SPD”), a PTC, quanto a este ponto específico, destacou, desde logo, que a obrigação de disponibilização de informação quanto à ocupação das condutas é “uma exigência sem paralelo na Europa”;
47– As beneficiárias dispõem de um prazo de 30 dias de calendário para elaborar e apresentar o cadastro e dispondo a MEO de 10 dias úteis para atendimento, validação e registo dos cadastros;
48– O sincronismo entre os sistema-fonte de cadastro (NETWIN e SIGPT) e o sistema de apresentação da informação em consulta para os Operadores na Extranet (ORAC) constituí um processo contínuo e muito volumoso de atualização de informação de rede, via ficheiros informáticos.
49–À data, existiam duas 2 fontes de informação paralelizadas (NETWIN e SIGPT).
50– Esta importação múltipla de informação obrigava a atualizações em 2 sistemas, pressupondo cuidados extra na importação e sobreposição de dados, já que nesta altura não estavam compartimentadas nem isoladas as áreas por sistema de informação origem de cadastro distintos.
51– Tais ficheiros, eram extraídos à data de NETWIN e SIGPT em consequência de intervenção manual do utilizador (funcionário da Recorrente) no desenho de cadastro, sendo seguidamente entregues em máquina SIGNET para carregamento para o sistema SIGNET/ORAC.
52– A dimensão de cada ficheiro independentemente de uma pequena intervenção manual do Utilizador no desenho de apenas um troço, depende da agregação considerada para a extração da quadrícula afetada, podendo abranger várias quadrículas num único ficheiro, com um elevado número de elementos de rede.
53– Tal complexidade depende também se a quadrícula afetada é de uma zona urbana densamente povoada, com um considerável volume de informação contida num único ficheiro, potenciando eventual demora no processamento/necessidade de reprocessamento.
54– Atualmente o cadastro está suportado por um só sistema informático que serve de base à visualização da Extranet ORAC.
Fundamentação de Direito
1.– O Tribunal a quo incorreu no vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e, bem assim, no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
Segundo a Recorrente, existiria contradição entre a fundamentação e a decisão em virtude do facto de o Tribunal «a quo» ter dado «como provado que a informação da Extranet ORAC (printscreen) que serviu de base às verificações efetuadas tinha sido atualizada até dois dias antes da ação de fiscalização (...) e não no próprio dia da ação de fiscalização, como resultava da decisão da ANACOM, dando assim como demonstrado que, à data da ação de fiscalização, o elemento base e de controlo da ação de fiscalização não estava devidamente atualizado».
Com vista à ponderação desta questão, impõe-se a obtenção de noção segura sobre os elementos objectivos do tipo de ilícito apreciado nos autos.
A este nível, mostram-se adequadas as referências lançadas pelo Tribunal «a quo», não havendo razão para desvios analíticos ou reconstruções. Foram as seguintes as ditas menções que merecem sufrágio:
Em 17.07.2004, o Conselho de Administração da Autoridade Nacional de Comunicações determinou que, tendo em conta que “as necessidades de descrição e identificação das condutas e infraestrutura associada da concessionária implicam um fluxo complexo de informação entre as partes”, compete à Recorrente MEO “numa ótica de transparência e disponibilização de informação às entidades beneficiárias”, “proceder à construção, manutenção e atualização de uma base de dados que disponibilize informação descritiva das condutas e infraestrutura associada, que seja angariada com base no cadastro de infraestruturas da concessionária e permanentemente atualizada no decurso dos diversos pedidos de acesso e cuja divulgação à generalidade das entidades beneficiárias e à ANACOM, deverá, de acordo com padrões de eficácia, contemplar as efetivas necessidades das entidades beneficiárias”, no prazo de 90 dias1.
Em 26.05.2006, o Conselho de Administração da Autoridade Nacional de Comunicações determinou que a Recorrente MEO arguida deveria “disponibilizar a informação constante na base de dados sobre condutas e infraestrutura associada numa página Extranet à qual cada beneficiária poderá aceder mediante o respetivo código de acesso”, devendo “estar sempre disponível, para informação das beneficiárias, a data da última atualização da base de dados, bem como a data em que ocorreu o levantamento a que a informação disponibilizada diz respeito” 2.
Em 06.08.2008, o Conselho de Administração da Autoridade Nacional de Comunicações determinou que, a partir de 31.10.2008, o acesso à informação sobre condutas efetuar-se-ia exclusivamente através da Extranet3.
Em 28.10.2010, o Conselho de Administração da Autoridade Nacional de Comunicações determinou que “a informação a disponibilizar na Extranet consiste na informação que a PTC se propôs introduzir, incluindo necessariamente (…) [o] perfil da conduta (com a representação da formação dos tubos entre caixas de visita adjacentes), permitindo a indicação do(s) tubo(s) a ocupar; [a] informação indicativa da ocupação dos troços de conduta, com base num sistema com pelo menos quatro níveis (intervalos) de ocupação (em %)4; [a] informação sobre a secção total, em centímetros, dos troços de conduta correspondendo à totalidade dos tubos do troço de conduta”.
A referida Deliberação prossegue a finalidade de assegurar o acesso, sem limitações e de forma igualitária, ao mercado de oferta regulada de comunicações móveis, dado que é a partir dos elementos vertidos na EXTRANET que as empresas concorrentes, da operadora histórica MEO, têm acesso a dados fundamentais para a tomada de decisão de oferecerem, ou não, serviços de comunicação.
Nos termos do disposto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, o incumprimento de ordens ou mandados legítimos da ANACOM regularmente comunicados aos seus destinatários constitui contraordenação muito grave, punível com coima.
Verifica-se que são bens tutelados pelo reforço sancionatório a transparência e a disponibilização de informação actualizada, às entidades beneficiárias mencionadas nos autos, relativa às condutas e infraestrutura associada de comunicações electrónicas da concessionária, sob indicação nos autos.
Foi tal a importância atribuída ao conhecimento imediato e em tempo real do estado da rede que se impôs que o cadastro de infraestruturas deveria mostrar-se permanentemente atualizado, estando essa colocação em dia subordinada a padrões de eficácia orientados para a satisfação de necessidades efectivas das apontadas entidades beneficiárias.
Tudo, manifestamente, com vista a garantir a existência de condições de concorrência real e efectiva entre os agentes económicos sectoriais assegurando dois fins essenciais; efectividade e igualdade dos operadores no acesso à rede.
A página da rede externa («Extranet») ORAC, tornada obrigatória e de uso exclusivo, destinava-se a funcionar como instrumento tecnológico veicular apontado às ditas finalidades. A sua componente digital e ubiquidade garantiam o acesso permanente e conhecimento seguro da data da última atualização da base de dados e do tempo do levantamento da informação.
A norma impositiva de sanção orientada para a compulsão de comportamentos é a alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (LCE) – na redacção da Lei n.º 51/2011, de 13.09, aplicável à data dos factos – que qualificava como contra-ordenações muito graves: «O incumprimento de ordens ou mandados legítimos da ARN regularmente comunicados aos seus destinatários».
No contexto descrito, a fiscalização do cumprimento das referidas ordens e mandados faz-se, necessariamente, por comparação entre uma aferição local e a noção da exibição feita pela aludida rede externa no momento desse contacto físico com a infra-estrutura.
Para que o mecanismo funcione, tudo depende da coincidência temporal, sob pena de se obterem noções desprovidas de rigor, conhecimento em tempo o mais aproximado do real possível e transparência, exigidos.
Comparar uma informação passada com medição (avaliação) presente e usá-la como critério de punição com fundamento em descolamento entre ambas, sempre produziria profunda injustiça, sanção de ilícito de materialização desconhecida e introduziria agravadas e inúteis dificuldades num sector em que se deve intervir mas em função de finalidades que são, exclusivamente, as acima indicadas.
Da análise dos factos provados e subsunção dos mesmos às regras referidas na norma de desenho do tipo do ilícito – n.ºs 1 a 23 e, particularmente, n.ºs 1 e 2 – não extraímos noção segura da coincidência temporal entre o momento da leitura da informação disponibilizada na Rede ORAC e a aferição local.
Era da entidade sancionatória o ónus de patentear o preenchimento das condições objectivas do tipo do ilícito.
Não foi feita a necessária demonstração da materialização da conduta contrária à lei.
Esta constatação impõe, de imediato, que se responda afirmativamente à questão proposta, ficando dispensada a ponderação das demais vertentes do perguntado.
2.–O Tribunal a quo incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova?
Face ao respondido à questão n.º 1, fica afastada a necessidade de se realizar a ponderação aqui proposta.
3.– Os factos dados como provados não são suficientes para integrar uma violação do ponto D5 da Deliberação de 28.10.2010, não podendo a MEO ser condenada pelo ilícito previsto no artigo 113.º n.º 3 alínea bbb) da Lei das Comunicações Electrónicas?
Face ao respondido à questão n.º 1, fica afastada a necessidade de se realizar a ponderação aqui proposta.
4.– Não existem factos suficientes para dar como provada a existência de uma atuação negligente por parte da MEO?
Face ao respondido à questão n.º 1, fica afastada a necessidade de se realizar a ponderação aqui proposta.
5.– Caso se entenda que o comportamento da MEO é ilícito e culposo, deverá o mesmo ser punido como um ilícito continuado?
Face ao respondido à questão n.º 1, fica afastada a necessidade de se realizar a ponderação aqui proposta.
6.– As coimas impostas são manifestamente desproporcionais, sendo a coima única não só desproporcional mas também desajustada?
Face ao respondido à questão n.º 1, fica afastada a necessidade de se realizar a ponderação aqui proposta.
III.–DECISÃO
Pelo exposto, julgamos procedente o recurso e, em consequência, revogamos a sentença impugnada e a decisão administrativa sobre a qual a mesma incidiu.
Sem custas.
*
Lisboa, 16.03.2021
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa (1.ª Adjunta)
