Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
165/07.0TBCSC-A.L1-7
Relator: PIRES ROBALO
Descritores: GRAVAÇÃO DE PROVA
DEFICIÊNCIA DA GRAVAÇÃO
PRAZO
NULIDADE
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 04/20/2010
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: AGRAVO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: I - A arguição da deficiência da gravação da prova deve ser deduzida no prazo de dez dias, de acordo com o art. 153 do Cód. do Proc. Civil, iniciando-se a contagem desse prazo imediatamente após o termo da audiência da audiência de julgamento ou, pelo menos, a partir da data da entrega à parte da cópia da gravação. A parte - ou o seu mandatário - deverá diligenciar, dentro do prazo de dez dias, pela audição dos respectivos suportes fonográficos, presumindo-se que actua de forma negligente se não leva a cabo tal audição nesse espaço temporal.
II - Não constando a data em que os CD´s foram entregues à agravante, deve presumir-se que essa entrega foi feita no dito prazo de oito dias e, consequentemente, será a partir do termo deste prazo que se contará o prazo de dez dias para arguição da nulidade da falta ou deficiência da gravação.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório
1.1. No dia 19/11/2008 teve lugar a audiência de discussão e julgamento, em que são partes como A. L e RR. M e B, na qual cuja prova foi gravada, como se alcança de fl. 12 a 16.
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1.2. A fls. 16 dos autos os RR. vieram invocar a nulidade prevista no art.º 205, n.º 1, do C.P.C., por deficiência da gravação, não podendo por esse facto, os recorrentes dar satisfação ao disposto no art.º 690-A, do mesmo diploma, acarretando tal nulidade a nulidade da sentença como acto subsequente, nos termos do art.º 201, n.º 2, do C.P.C.
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1.3. A fls. 23 o A. respondeu referindo que a nulidade invocada deve ser rejeitada por extemporânea, já que, de acordo com o n.º 2, do art.º 7, do D.L. 39/95 o tribunal disponibiliza cópia das gravações no prazo máximo de 8 dias após a realização da respectiva diligência (Ac. de 16/9/08, do STJ, in proc. 08B2261).
Assim, deveria o R. ter arguido a nulidade em causa no prazo de dez dias, contados da data limite em que deveria ter solicitado a entrega do registo áudio da prova, o que não fez.
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1.4. A fls. 38 dos autos foi proferido despacho a indeferir a arguição da nulidade por intempestiva.
Para tanto refere-se no mesmo:
«… A imperceptibilidade do registo dos depoimentos prestados – na medida em que prejudica a reapreciação da prova testemunhal produzida pelo tribunal superior influirá num eventual reexame da causa que aí venha a ser feito -, constitui nulidade secundária (cfr. n.º 1, do art.º 201, n.ºs 1 e 2 do art.º 690-A e alínea a), do n.º 1, do art.º 712, todos do C.P.C.).
Como tal, a referida nulidade está sujeita ao prazo de arguição contido no n.º 1, do art.º 205, do C.P.C.
Dado que nada evidencia que a omissão do registo foi perceptível no decurso da aludida sessão de julgamento, o inicio do prazo de 10 dias (n.º 1, do art.º 153, do C.P.C.) para a suscitar coincide com a data em que vos RR. dela tomaram conhecimento, pois só então puderam constatar a omissão ou a deficiência do registo (neste sentido Cfr. Ac. da Rel. de Lisboa, de 3 de Maio de 2001, C.J. 2001, tomo III, pág. 77 e Ac. da Relação de Coimbra de 11 de Novembro de 2003, C.J. 2003, Tomo V, pág. 15).
Dos autos não evola qual a data em que foram entregues ao Mandatário dos RR. os suportes digitais da prova gravada, não se divisando que o mesmo tenha tido conhecimento da deficiência do registo em momento anterior.
Notificado para o efeito, o mesmo alegou desconhecer qual o dia em que a secção lhe facultou esses registos, alegando, no entanto, que o fizera em devido tempo.
Não se requereu a produção de qualquer meio de prova, não tendo sido alegado que o pedido verbal de entrega do CD´s junto da secção foi feito em data anterior à apresentação do recurso.
Assim sendo, não é viável apurar a data em que os suportes digitais chegaram ao poder dos RR.
Cabia àqueles alegar e demonstrar factos com base nos quais se pudesse concluir pela tempestividade da arguição.
Não o tendo feito e face ao que se veio expor, conclui-se que não existem elementos que permitam considerar que a arguição foi efectuada no prazo de 10 dias a contar da data da entrega dos suportes digitais.
Nestes termos, resta reputar como intempestiva a arguição, o que conduz ao seu indeferimento».
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1.5. Inconformados com tal despacho dele recorreram os RR. terminando a sua motivação com as conclusões transcritas:
«1.ª – O tribunal “ a quo” inquiriu o mandatário dos RR. sobre a data da entrega do pedido de cópia das gravações;
2.ª – A data da entrega do pedido da cópia das gravações é irrelevante em termos de contagem do prazo de arguição de nulidades;
3.ª - Não foi questionada a alegação de que o pedido de cópia da gravação foi feito em data posterior ao da interposição do recurso de apelação;
4.ª – A data da interposição do recurso da apelação é de 9 de Fevereiro;
5.ª – A data do pedido de cópia é posterior à interposição da apelação, logo, não anterior a 10 de Fevereiro;
6.ª – A secção demora, em regra, um a dois dias para reproduzir a gravação dos depoimentos;
7.ª A data do levantamento da cópia é sempre posterior a 10 de Fevereiro, logo, não anterior a 11 de Fevereiro;
8.ª A data da arguição da nulidade é de 20 de Fevereiro;
9.ª – Ainda que a data do conhecimento do vício fosse o dia 10 de Fevereiro, o primeiro dia do prazo para a arguição da nulidade seria o dia 11.
10.ª – A arguição da nulidade é tempestiva.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido e declarando-se tempestiva a arguição da nulidade, com as legais consequências.»
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1.6. A recorrida apresentou contra-alegações sem conclusões pugnando pela improcedência do recurso.
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1.7. A fls. 44 foi proferido despacho de sustentação.
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1.8. Os Senhores Desembargadores Adjuntos tiveram visto dos autos.
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2. Fundamentação
2.1. Factos que resultam dos autos com interesse para a questão.
2.1.1. No dia 19 de Fevereiro de 2008 foi realizada a audiência de discussão e julgamento (cfr. fls. 12)
2.1.2. Requerimento a arguir a nulidade data de 19/2/2009 (cfr. fls. 11 e 38).
2.1.3. A fls. 27 encontra-se uma informação da secretaria a referir não saber a data exacta em que os CD´s foram facultados ao ilustre mandatário dos RR.
2.1.4. A fls. 33 os RR após notificados para informarem a data em que os CD´s lhe foram facultados, informam não saberem qual a data, referindo no entanto, que houve o cuidado de apresentar a arguição da nulidade dentro do prazo de dez dias.
2.1.5. A data de interposição de recurso é de 9 de Fevereiro de 2009 (cfr. fls. 38).
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3. Motivação
Aos presentes autos, face à data da sua entrada em juízo, é ainda aplicável o regime de recursos anterior ao Dec. Lei nº 303/07, de 24.8.
O objecto dos recursos encontra-se balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso - arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil -, sendo ainda de referir que neles se apreciam questões e não razões, que não visam criar decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
Como resulta das conclusões do recurso a questão a decidir consiste em saber se o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que declare tempestiva a arguição da nulidade.
Vejamos.
A omissão ou a imperceptibilidade do registo magnético dos depoimentos produzidos na audiência de julgamento consubstancia omissão de acto que a lei prescreve e que tem influência no exame e na decisão da causa, uma vez que impede ou dificulta o cumprimento do disposto no art. 690 - A do Cód. do Proc. Civil.
Constitui, por isso, nulidade secundária de harmonia com o estatuído no art. 201 do Cód. do Proc. Civil. Está assim sujeita ao regime geral de arguição de nulidades previsto no art. 205 deste mesmo diploma, onde se preceitua o seguinte no seu nº 1:
«Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.»
A questão que agora se coloca é a de saber em que prazo pode ser arguida tal nulidade, sendo que, a este propósito, duas orientações se perfilam.
Uma primeira que entende que o prazo destinado à arguição da deficiência da gravação da prova se circunscreve a dez dias, de acordo com o art. 153 do Cód. do Proc. Civil, iniciando-se a contagem desse prazo imediatamente após o termo da audiência da audiência de julgamento ou, pelo menos, a partir da data da entrega à parte da cópia da gravação. A parte - ou o seu mandatário - deveria então diligenciar, dentro do prazo de dez dias, pela audição dos respectivos suportes fonográficos, presumindo-se que actua de forma negligente se não leva a cabo tal audição nesse espaço temporal. (cfr. neste sentido Ac. STJ, de 29/1/2004, p. 03B1241 e Ac. da Relação do Porto, de 10/11/2005, p. 0534448, in www.dgsi.pt)
Uma segunda que defende que não é exigível à parte - ou ao seu mandatário - que proceda à audição dos suportes magnéticos antes do início do prazo de recurso, relativo à reapreciação da decisão da matéria de facto, sendo no decurso do prazo destinado à apresentação das alegações que surge a necessidade de uma mais cuidada análise do conteúdo dos registos e, com ela, o conhecimento de eventuais vícios de gravação. Vícios esses que podem então ser arguidos nas próprias alegações de recurso (cfr. neste sentido Ac. STJ de 15.5.2008, p. 08B1099, Ac. STJ de 13.1.2009, p. 08A3741, Ac. Rel. Porto de 27.11.2008, p. 0836973 e Ac. Rel. Porto de 2.3.2009, p. 0855325, todos disponíveis in www.dgsi.pt. ).
Advogamos a primeira orientação, pelas razões que iremos referir.
De acordo com o disposto no art.º 522º-B do Cód. Proc. Civil, “As audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei.
Sendo que aquela “é efectuada em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor”, e “por funcionários de justiça”, vd. art.º 522º-C, do Cód. Proc. Civil e art.º 4º do referido Dec.-Lei n.º 39/95.
Tendo-se assim que a omissão ou deficiência da gravação são exclusivamente imputáveis aos serviços judiciários que dispondo da aparelhagem necessária ao registo fonográfico, devem garantir o seu funcionamento eficaz.
Sendo que, confirmadas as falhas técnicas assinaladas pelos recorrentes, e que assim lhes não são imputáveis, resultará afectada a reapreciação da decisão quanto à matéria de facto, contemplada na lei.
Integrando-se, por via da correspondente deficiência/omissão de gravação, e atenta a sua influência na decisão da causa, nulidade processual (cfr. art.º 201º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil).
Que não, assim, e como é jurisprudência uniforme - Veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2002-07-09, in CJ. STJ, Ano X, tomo II, págs. 153-156, e os Acórdãos desta Relação, de 27-11-2003, apelação n.º 8780/03-2, de 21-01-2003, proc. n.º 6340/2002-7, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf., e de 12-06-2003, agravo n.º 3697/03-2.), uma qualquer “nulidade da sentença”, prevista no art.º 668º, do Cód. Proc. Civil.
Estando tal nulidade processual sujeita ao correspondente regime geral, e, logo, no que ao prazo de arguição respeita, à regra do art.º 205º, na sua conjugação com o art.º 153º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil.
Nem se observe que nos termos do disposto no art.º 9º do Dec.-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, “Se em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que tal for essencial para o apuramento da verdade”.
É certo que sendo a gravação, e como visto já, efectuada por funcionário de justiça, os seus erros ou omissões não podem prejudicar as partes ( cfr.. art.º 161º, n.º 6, do Cód. Proc. Civil).
Mas como refere Lopes do Rego - In “Comentários ao Código de Processo Civil”, Almedina, 1999, pág. 138, nota V.), «O disposto neste preceito não preclude, naturalmente, o ónus de o interessado reclamar tempestivamente a nulidade eventualmente cometida, nos termos dos art.ºs 203º e 205º, que se mantêm sem alteração: é que a não arguição da nulidade, porventura cometida pela secretaria, torna o “prejuízo” dela decorrente imputável também ao interessado que negligentemente não curou de a reclamar tempestivamente no processo».
Também, como observa Lebre de Freitas - In “Introdução ao Processo Civil”, Coimbra Editora, 1996, pág. 153), “A progressiva afirmação do princípio da cooperação, considerado já uma trave mestra do processo civil moderno, leva frequentemente a falar duma comunidade de trabalho ( Arbeitsgemeinshaft ) entre as partes e o tribunal para a realização da função processual”.
E, nas palavras de Othmar Javernig - In “Direito Processual Civil”, Almedina, 2002, pág. 151.), “Os deveres das partes não são corpos estranhos no processo civil”.
A esta luz, e no confronto das normas citadas supra, conclui-se que não sendo perceptível qualquer anomalia da gravação durante o acto, qualquer das partes ainda poderá ulteriormente comprovar se a gravação está incompleta e, ou, imperceptível, bastando que – no final da audiência – requeira ao tribunal a cópia do registo respectivo, cuja entrega deverá ser feita no prazo máximo de oito dias, contados da diligência, (cfr. art.º 7º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 39/95, e art.º 6º, alínea b), do Dec.-Lei, n.º 329-A/95, de 12-12).
E quando, nesse condicionalismo, se verifique a ocorrência de omissão ou deficiência da gravação, cumprirá às partes arguir a correspondente nulidade, no prazo de dez dias subsequentes à entrega da cópia., (cfr. o já cit. art.ºs 153º, n.º 1 e 205º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil.
Devendo tal arguição ter lugar perante o tribunal onde a falta ocorreu...ou, caso o processo seja expedido em recurso antes de findar tal prazo, perante o tribunal ad quem, contando-se o prazo desde a distribuição do processo,( cfr. o cit. art.º 205º, n.º 3).
Assim, o momento do art.º 9º do Dec.-Lei n.º 39/95, tem como baliza o prazo de dez dias contados do momento da entrega da cópia da gravação ao seu requerente, como também já se decidiu no Acórdão desta Relação, de 2004-06-24, e tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça, cfr. os seus Acórdãos de 2005-12-14, e 29-01-2004, cfr. ainda o acórdão do Tribunal desta Relação de 19-10-2006, proferido no processo n.º 6098/2006-2 – Relator Desembargador Ezaguy Martins in http://www.dgsi.pt).
“Resulta do art. 7º do Dec. Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, que as partes podem aceder a uma cópia do registo da audiência, bastando para tanto apresentar o correspondente requerimento para que a cópia lhe seja entregue no prazo máximo de 8 dias.
Com a gravação da prova oralmente produzida e com a opção de facultar às partes cópia do respectivo registo, a lei pretendeu consagrar um efectivo 2º grau de jurisdição em matéria de facto, a exercer junto do Tribunal da Relação, mediante a indicação dos concretos pontos de facto a alterar e dos concretos meios de prova que impõem a modificação (art. 690º-A do CPC), direito que o recorrente declarou que pretendia exercer.
Ora, as falhas da gravação que o recorrente R. veio invocar tanto poderiam derivar de deficiências que afectassem o registo inicial (em duplicado – art. 7º, nº 1), como de outras que tivessem ocorrido na ocasião em que a secretaria procedeu á duplicação do registo para entrega da cópia ao recorrente.
Se no primeiro caso, ao abrigo do art. 9º do referido Dec. Lei, a comprovação das deficiências poderia levar, em última instância, à repetição da prova que se revelasse imperceptível, já no segundo a questão poderia ser facilmente resolvida pela própria secretaria, através de nova duplicação do registo, sem que o prazo para apresentação de alegações tivesse de ser interrompido.
Neste quadro de direitos e de ónus, não encontra apoio na lei processual uma opção, quanto a nós, de se deixar para o último dos 40 dias.
É verdade que nos termos do art. 698º, nº 2, do CPC, o prazo normal de alegações é de 30 dias, mas quando a parte revela a intenção de impugnar a decisão da matéria de facto, àquele prazo acrescem 10 dias, nos termos do nº 6, extensão que se justifica, quanto a nós, pela maior dificuldade no preenchimento do ónus de alegação, na medida em que envolve a audição de prova registada.
Quanto a nós, e pelas razões já expostas, com excepção das nulidades da sentença, o sistema está construído de modo a onerar a parte interessada com a prévia arguição, sujeitando a questão à apreciação judicial para, então, em caso de improcedência, interpor recurso da respectiva decisão.
Aliás, nesta perspectiva, e no caso em apreço, constata-se que a alegada deficiência da gravação nem sequer é instrumental relativamente à sentença, pois que quando foi arguida já aquela decisão fora proferida, sendo a questão meramente instrumental em relação ao direito de impugnar a decisão da matéria de facto.
Quanto ao prazo de arguição da referida nulidade, e como já dissemos, não encontra base legal a pretensão do recorrente, quando refere que poderia inclusive invocar a nulidade de falta ou deficiência de gravação da prova em alegações de recurso, pois isso seria sair do quadro geral das nulidades processuais e de se guiar pelas regras previstas para a apresentação de alegações em recurso interposto da sentença, como já referimos, mantém-se nesta sede perfeitamente actual a jurisprudência a que já Alberto dos Reis aludia quando citava o seguinte postulado "dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se".
Por isso, mais do que aguardar pelo fim do prazo das alegações, dever-se-á agir dentro do prazo geral de 10 dias (prazo idêntico à extensão prevista no art. 698º, nº 6, para os casos em que se pretenda impugnar a decisão da matéria de facto).
É esta a solução mais razoável e que permite conjugar melhor os diversos interesses em confronto (a segurança jurídica, a par da celeridade), fazendo recair sobre a R. o ónus (correspondendo a um verdadeiro dever de diligência de quem foi notificado do decurso de um prazo que implica a apresentação de alegações sobre a decisão da matéria de facto) de averiguar da existência de alguma deficiência relevante na gravação, submetendo a questão a imediata decisão judicial, a fim de garantir a pretendida impugnação.” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-01-2003, proferido no processo n.º 6340/2002-7 – Relator Desembargador Abrantes Geraldes in http://www.dgsi.pt).
Assim, pelo exposto o prazo para se invocar a falta de gravação da prova ou deficiência da mesma é de 10 dias a contar da entrega dos CD´s ao requerente.
No caso em apreço não consta do processo a data em que foram entregues à recorrente os CD´s com a gravação dos depoimentos prestados na audiência realizada.
Na verdade apenas resulta que no dia 19 de Fevereiro de 2008 foi realizada a audiência de discussão e julgamento, que o requerimento a arguir a nulidade data de 19/2/2009, que a fls. 27 se encontra uma informação da secretaria a referir não saber a data exacta em que os CD´s foram facultados ao ilustre mandatário dos RR., que este notificado para informar a data em que os CD´s lhe foram facultados, informou não saber qual a data, referindo no entanto, que houve o cuidado de apresentar a arguição da nulidade dentro do prazo de dez dias, que a data de interposição do recurso de apelação é de 9 de Fevereiro de 2009.
Resulta também que os recorrentes afirmam terem solicitado cópia dos CD´s após a data em que interpuseram o recurso, ou seja, 10 ou 11 de Fevereiro e que foram notificados da sentença em 2 de Fevereiro de 2009.
De acordo com o disposto no art.º 7º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, incumbe “ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram”.
Sendo certo que as partes não estão vinculadas a qualquer prazo para solicitar a cópia em causa, aquele prazo de oito dias referido no citado normativo deve ser contado a partir do momento em que a mesma é solicitada, nomeadamente para efeitos de recurso.
Assim, o prazo de oito dias referido no n.º 2 do citado art.º 7º para o tribunal entregar a cópia da gravação deveria ser contado a partir da notificação do despacho que deferiu a confiança das cassetes, só que no caso em apreço, não existe qualquer despacho sobre essa matéria nem existe na secção qualquer documento indicativo do dia da solicitação dos CD´s, pois se assim fosse os oito dias contar-se-iam a partir desse documento.
Ou seja, não constando a data em que os CD´s foram entregues à agravante, deve presumir-se que essa entrega foi feita no dito prazo de oito dias e, consequentemente, seria a partir do termo deste prazo que se contaria o prazo de dez dias para arguição da nulidade da falta ou deficiência da gravação, caso houvesse algum documento de onde fosse possível saber-se a data do pedido dos CD´s.
Face aos factos supra referidos não é possível saber se o recorrente arguiu ou não a nulidade dentro do prazo dos 10 dias após a entrega dos CD´s.
Assim, e ao contrário do entendimento advogado na 1.ª instância, temos para nós que não devemos concluir que a arguição da nulidade foi intempestiva.
Na verdade, não podemos atirar as culpas e o ónus para cima do recorrente quando este não consegue demonstrar quando teve acesso aos CD´s, quando é o próprio tribunal que facilitou e entregou os CD´s sem exigir qualquer documento comprovativo do pedido dos mesmos e quando não tem o cuidado de lavrar cota no processo a fazer referência da data da entrega dos mesmos.
Assim, face ao exposto julgamos o recurso interposto procedente e em consequência revogamos o despacho recorrido, devendo ser substituído por outro que julgue que a nulidade invocada o foi tempestivamente.
Aliás, fazendo um à parte, e pela lógica das coisas, com base dos elementos supra referidos tudo aponta no sentido de a nulidade ser invocada em devido tempo.
Sendo os recorrentes notificados da sentença em 2 de Fevereiro de 2009, altura em que tiveram acesso ao conteúdo da sentença, é credível que só depois dessa data solicitassem cópia dos CD´s.
Tendo a secretaria o prazo de oito dias para entregar os CD´s, como supra referido, e devendo o prazo dos 10 dias iniciar-se após os 8 dias a que alude o art.º 7, n.º 2, do D.L. 39/95, de 15 de Fevereiro, desconhecendo-se a data da entrega dos mesmos, mas partindo que os recorrentes fossem logo solicitar os CD´s e com base no raciocínio exposto a nulidade teria sido arguida a tempo, ou seja, pedir CD´s dia 2 mais 8 dias para a secretaria entregar 10 mais 10 dias para arguir a mesma 20.
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4. Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar o recurso interposto procedente e em consequência
revogar o despacho recorrido e substituí-lo por outro que julgue a nulidade invocada o tempestiva.
Sem custas.

Lisboa, 20 de Abril de 2010

Pires Robalo – Relator
Cristina Coelho – 1.º Adjunto
Roque Nogueira – 2.º Adjunto