| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa.
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I– Por apenso ao processo especial de insolvência de A… d.. F… O… V… veio «F…, C… F…, S… U…, L...» propor contra a M… I… d.. A… d… F… O… V…, os credores da insolvente e a própria insolvente acção com vista à separação de bens.
Alegou a A., em resumo:
A A. celebrou com A… A… d.. E… R… contrato de trespasse do estabelecimento comercial de farmácia designado por “F… P… S….” adquirindo este estabelecimento o que compreendeu todo o seu activo. Embora o dito estabelecimento estivesse formalmente em nome da insolvente a propriedade do mesmo era do trespassante A… A… R…, devendo-se tal à circunstância de à data da aquisição do estabelecimento pelo A… A… R… os estabelecimentos de farmácia apenas poderem ser adquiridos por licenciados em farmácia, o que não era o caso.
Pediu que seja reconhecido à A. o direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial “F… P… S...” sita na R.. S… P… n.º 8, C…., que seja ordenada a separação daquele estabelecimento comercial da massa insolvente e seja ordenado à Sr.ª Administradora de Insolvência que se abstenha de promover qualquer acto de apreensão do mencionado estabelecimento, por o mesmo não pertencer à massa.
Foram apresentadas contestações pelas credoras «U… – C… F… S…A…» (fls. 63 e seguintes) e «C… G… d.. D… S…A...» (fls. 101 e seguintes) ambas pugnando pela improcedência da ação e pela condenação da A. como litigante de má-fé. Do mesmo modo a credora «A… H…, S…A…» pediu a improcedência da ação e condenação da A. como litigante de má fé (fls. 215 e seguintes).
Também a Massa Insolvente de A… d… F… O… V… apresentou contestação pedindo a improcedência da ação e subsidiariamente a declaração de nulidade do contrato de trespasse, bem como a condenação da A. como litigante de má fé (fls. 169 e seguintes).
Por seu turno a insolvente A… d… F… O… V… na contestação por si apresentada concluiu pela procedência da acção (fls. 154 e seguintes).
O processo prosseguiu sendo proferido saneador sentença que decidiu nos seguintes termos: «…declara-se a presente ação intentada por F… C… F….S... U… L… improcedente e consequentemente:
- Não se reconhece o direito de propriedade da A. sob o estabelecimento comercial F… P… S…. Sito na R… S… P… n.º 8, C….;
- Não se determina a separação daquele estabelecimento comercial da massa insolvente;
- Não se ordena ao Sr.º administrador nomeado nos autos que se abstenha de promover qualquer ato de apreensão do mencionado estabelecimento.
Condena-se a A, como litigante de má-fé no pagamento de multa correspondente a 4 (quatro) Ucs e numa indemnização à massa insolvente, em valor a quantificar após audição das partes».
Apelou a A., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
«a.- A lei aplicável ao negócio sob análise, um trespasse de farmácia ocorrido em 2 de junho de 2009, é o D.L. 307/2007, de 31 de agosto, na sua versão primitiva e não a anterior, invocada na sentença recorrida;
b.- O trespasse constituiu negócio oneroso, outorgado por meio de instrumento escrito, pelo efetivo proprietário do estabelecimento de farmácia trespassada e uma empresa regularmente construída, representada pelo seu gerente no ato;
c.- A propriedade do estabelecimento de farmácia em causa não pertencia à farmacêutica cuja identificação aparece inscrita no alvará respetivo, declarada insolvente nos autos principais, mas sim ao outorgante que se declara proprietário no instrumento de trespasse, existindo nos autos prova profusa sobre tal propriedade efetiva, a qual nunca se concretizara porque o acesso à propriedade de farmácia era vedado a não farmacêuticos até novembro de 2007;
d.- Quando ocorreu o trespasse o trespassante podia dispor desse bem e encontrava-se autorizado a tal disposição, pela própria titular inscrita no alvará, por meio de instrumento outorgado por esta em 12 de abril de 2002, sete anos antes, conforme se pode observar de fls. 721.
e.- Ao não admitir a documentação citada na motivação, e, nela, a procuração de fls. 721, o tribunal recusou documentos que suportam e consubstanciam a causa de pedir e, nessa medida, viola nomeadamente o disposto no nº. 2 do artigo 5º. do CPC, por tais documentos constituírem prova da efetiva propriedade da “F… P… S…”;
f.- De qualquer forma, dos factos provados constam, nomeadamente, os contidos nos nºs. 2, 3, 5, 6 e 22 que levam necessariamente à conclusão de que o efetivo proprietário do estabelecimento era o trespassante, situação que o invocado Decreto-Lei protege no seu artigo 17;
g.- O trespassante – ainda que não fosse farmacêutico – em 2009, poderia, portanto e por tudo, trespassar já o estabelecimento, nos termos do que dispõem os artigos 12, 14, 17, 18, 25, 60 e 61 do D.L. 307/2007, em vigor à data do negócio, desde 1 de novembro de 2007.
h.- A lei não consagrava já na altura, os averbamentos no alvará como atos constitutivos ou essenciais para a formalização dos negócios deste tipo sobre farmácias, constituindo tais averbamentos apenas uma forma de o Infarmed fiscalizar o cumprimento dos requisitos legais desses negócios (cf. Jurisprudência citada).
i.- Não existe prova nos autos de que o proprietário da trespassária, apenas por ser filho do trespassante, não estivesse convencido da bondade e regularidade do negócio descrito.
j.- Ao decidir como decidiu, determinando que a farmácia era propriedade da insolvente e não do trespassante e que a trespassária estava imbuída de dolo ao outorgá-lo, devendo, por isso ser condenada como litigante de má-fé, apesar de não ter sido produzida qualquer prova sobre tal má-fé, o tribunal a quo produziu decisão violadora, nomeadamente, do disposto nos artigos 12, 14, 17, 18, 25, 60 e 61 do D.L. 307/2007, em vigor à data do negócio e desde 1 de novembro de 2007 e do nº. 2 do art. 5º. do CPC.
k.- Pelo que a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra em que se reconheça
a.- a bondade do trespasse, por ser o trespassante o efetivo dono do bem,
b.- estar este bem na sua disposição,
c.- ter o negócio, oneroso, sido formalizado como a lei o determina e protege
d.- e estar a trespassária representada pelo seu gerente
e.- determinando-se, em consequência, a separação do património nos termos peticionados, devendo o mesmo ser entregue à Recorrente
f.- E absolvendo-se esta da pedida condenação como litigante de má-fé».
Contra alegaram «A… H…, S…A…» (fls. 999 e seguintes) e a Massa Insolvente de A… d… F… O… V… (fls. 1009 e seguintes).
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II– O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1– Foi celebrado com a data de 02 de junho de 2009, por escrito, entre A… A… d. E… R… e F…, C… F…, S… U… L…, acordo escrito, epigrafado “Contrato de Trespasse”, com o teor constante de fls. 9 e 10, que se dá por integralmente reproduzido.-
2– Foi celebrada por A… A… d.. E… R…, em representação e como procurador de R… R… C… N… e A… d… F… O… V… escritura, epigrafada de trespasse, no dia 6 de maio de 1999, no 2..º C… N… de L…, com o teor constante de fls. 18 e 19, que se dá por integralmente reproduzido.-
3– Foi outorgada por A… d.. F… O… V…, em 06 de maio de 1999, no 2..º C… N… d.. L…, procuração a favor de A… A… d.. E… com o teor constante de fls. 21 e 22 que se dá por integralmente reproduzido
4– No dia 20 de Abril de 2009 foi apreendido pela Srª Administradora, verba nº 35, o estabelecimento comercial denominado F… P… S. S… na R… S… P…, nº 8, C…-
5– Datada de 22.04.1999 foi feita pela insolvente declaração com teor constante de fls. 135, que se dá por integralmente reproduzido.-
6– Com data de 28.04.1999 foi outorgado entre A… d… F… O… V… e A… A… d.. E… R…, documento escrito, com a epígrafe “Contrato Promessa” com o teor constante de fls. 136 a 139 que se dá por integralmente reproduzido.-
7– Com data de 17 de julho de 1999, foi conferido a A… d… F… O… V… alvará pelo Infarmed – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento referente ao estabelecimento de F . P… S…, sito na R… S… P…, 8, C…, nos termos constante de fls. 140, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.-
8– M… F… C… R… é sócio único e gerente da A.-
9– Foi anteriormente gerente da sociedade A. nomeada por deliberação de 30.10.2008 M… d.. P… S… R… O….-
10– A referida gerente renunciou à gerência com data de 21.11.2008.-
11– O referido M… C… R… é filho de A… A… d.. E… R….-
12– A… A… d.. E… R… foi declarado insolvente por sentença datada de 15.07.2009 no Processo n.º 8../0...9T2… que corre os seus termos no (extinto) J… de C… de A….-
13– Em 2004 foi declarada a cessação de atividade no Ministério das Finanças, Direção Geral de Impostos, para efeitos de IVA e IRC da insolvente A… d… F… O… V….-
14– A… d… F… U… L… entregou declaração de início de atividade, no Ministério das Finanças, Direção Geral de Impostos, com referência à data de 01.07.2004.-
15– Foi dirigido requerimento ao Presidente do Conselho de Administração do Infarmed – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento por A… F… – S. U. L…da recebido em 13.01.2005, com o teor constante de fls. 147 a 148 que se dá por integralmente reproduzido.-
16– Pelo Infarmed foi dirigida à F… P… S…, com data de 31.01.2005 comunicação escrita, com o teor constante de fls. 149, que se dá por integralmente reproduzido.-
17– A… A… R… não era nem é farmacêutico.-
18– Foi declarada a insolvência de A… d.. F… V… nos presentes autos por sentença datada de 30.10.2008.-
19– Em 31.10.2008 foi celebrado entre A… A… d.. E… R…, em representação, como procurador de A… d.. F… O… V… e M… d… P… S… R… V…, na qualidade de legal representante da A., acordo escrito, epigrafado de “Contrato de trespasse” com o teor constante de fls. 189 a 192, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.-
20– O negócio referido em 19 foi resolvido por comunicações escritas da Sr.ª administradora datadas de 21.03.2009.-
21– Em 17.06.2009 A… A… R… apresentou-se à insolvência declarando ser proprietário da F… P… S…A...-
22– Com data de 10.10.2011 foi dirigida à sociedade A… F… S… U… L… pela Direção Geral de Impostos comunicação escrita com o teor constante de fls. 555 a 568, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.-
23– Em 23.01.2002 foi lavrado por A… d.. F… V… e A… A… d.. E… R…, instrumento denominado de “revogação de procuração” com o teor constante de fls. 699 e 700, que se dá por integralmente reproduzido.-
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III– Sendo as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo, atento o teor das conclusões apresentadas, temos como questões que se nos colocam: se por via do «Contrato de Trespasse» documentado a fls. 9-10, a A. é titular do estabelecimento de farmácia apreendido, uma vez que este bem se encontrava na ”disposição” do ali trespassante, devendo o mesmo ser separado da massa; se a apelante deve (ou não) ser condenada como litigante de má fé.
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IV–1- Manda o nº 1 do art. 141 do CIRE que se apliquem as disposições relativas à reclamação e verificação de créditos, designadamente à «reclamação destinada a separar da massa os bens de terceiro indevidamente apreendidos e quaisquer outros bens, dos quais o insolvente não tenha a plena e exclusiva propriedade, ou sejam estranhos à insolvência ou insusceptíveis de apreensão para a massa» (alínea c) da dita disposição legal); a isto se procedendo com as adaptações mencionadas no nº 2 do art. 141.
A procedência da reclamação terá de ser apreciada de acordo com as regras do direito substantivo aplicáveis em cada caso; no art. 141 do CIRE regulam-se, apenas, as condições e termos do exercício do direito à separação.
Sabemos que foi declarada a insolvência de A… d.. F… V… por sentença datada de 30-10-2008 e que em 20-4-2009 foi apreendido pela Administradora da Insolvência o estabelecimento comercial denominado “F… P… S…”, constituindo a verba nº 35.
Efectivamente, em 6-5-1999 fora celebrada escritura de trespasse da dita farmácia figurando a insolvente como trespassária (fls. 18-19), vindo a ser-lhe conferido alvará pelo Infarmed referente ao dito estabelecimento em 17-7-1999 (fls. 140).
A apelante «F…» diz-nos, no seu requerimento inicial, que celebrou com A… A… d.. E… R… contrato de trespasse do estabelecimento comercial de farmácia designado por “F… P… S….” adquirindo este estabelecimento.
É certo que em 2-6-2009 – já depois da apreensão do estabelecimento comercial de farmácia pela Srª Administradora da Insolvência, ocorrida em 20-4-2009 – foi celebrado acordo escrito denominado “Contrato de Trespasse” entre A… A… d.. E… R…e a apelante «F…», nos termos do qual aquele trespassou a esta o mencionado estabelecimento comercial de farmácia.
Sendo o estabelecimento uma universalidade, um conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas devidamente organizado para a prática do comércio ou da indústria, o trespasse é uma transmissão definitiva do estabelecimento, uma transferência para outrem daquela universalidade. Face ao documento junto aos autos a fls. 9-10 tal transmissão foi convencionada entre A… A… d.. E… R… e a «F…», mediante um preço, na referida data de 2-6-2009, reconduzindo-se, afinal o trespasse em causa à compra e venda do direito sobre a mencionada universalidade.
Sucede que segundo a versão da própria A, á data da apreensão pela Srª Administradora da Insolvência o estabelecimento comercial ainda não fora transmitido à A. por força do aludido trespasse.
De qualquer modo, para que aquele trespasse operasse a transmissão do estabelecimento este último haveria que encontrar-se na esfera do trespassante A… A… d.. E… R…. Saliente-se que ele interveio no contrato de trespasse com data de 2-6-2009, celebrado com a A., em nome próprio e não em representação de outrem.
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IV–2- Neste contexto é irrelevante a pretendida junção da procuração de fls. 721.
Na mencionada procuração, datada de 12-4-2002, A… d.. F… V… constituiu procurador A… A… d.. E… R… a quem conferiu poderes para dar de trespasse a “F… P…” de que ela era proprietária.
Ora, no negócio de 2-6-2009 A… A… d.. E… R… intervém em nome próprio, e não em representação da insolvente A… d.. F… V…. Aliás, no requerimento inicial não é feita referência a qualquer trepasse efectuado pela insolvente tendo a apelante como trespassária, não sustentando tal alegação o pedido formulado. O que se compreende, dada a anterior declaração de insolvência de A… d… F… V… e a apreensão do estabelecimento pela administradora da insolvência.
A apreensão de bens (art. 36, nº 1-g) e arts. 149 e 150, todos do CIRE) tem uma finalidade de acautelamento, mas não só. Como explica Lebre de Freitas ([1]) a «apreensão reveste-se de carácter definitivo, o que a distingue das providências cautelares. Com ela realiza-se, é certo, uma finalidade de acautelamento, na medida em que o ingresso dos bens na esfera de disponibilidade material do administrador de insolvência impede o insolvente de deles materialmente dispor, ocultando-os ou dissipando-os. Mas a função da apreensão consiste, essencialmente, em concretizar o conteúdo da massa insolvente e o objeto dos atos (de administração e de alienação) que sobre ela subsequentemente se irão realizar. Trata-se duma função semelhante à da penhora no processo executivo, embora, dos efeitos imediatos desta, só tenha o de atribuir ao administrador da insolvência o poder de administração dos bens apreendidos (art. 150-1 CIRE), pois, quer o efeito de inoponibilidade situacional dos atos de disposição dos bens da massa insolvente, quer o de perda da administração dos bens pelo insolvente, resultam, antes dela, da sentença de declaração da insolvência (art. 81 CIRE, nºs 1, 2 e 6). (…) De qualquer modo, a função da apreensão dos bens do insolvente extravasa a função cautelar, constituindo uma função executiva».
Certamente pela circunstância de a insolvente não ter poderes para dispor dos seus bens (nº 1 do art. 81 do CIRE), a que acrescia a circunstância referente à caducidade da procuração a favor de A…. A… d.. E… R…, nos termos do art. 112 do CIRE, o acordo escrito de fls. 9-10 foi subscrito por A… A… d.. E… R… em nome próprio e não como procurador de A… d.. F… V….
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IV–3- Refere a apelante que à data da apreensão o trespassante A… A… d.. E… R… não sendo “proprietário titulado” era um “putativo detentor” da propriedade do estabelecimento de farmácia. No requerimento inicial explicara que a circunstância de o mesmo se encontrar em nome da insolvente se devera a, à data da aquisição, os estabelecimentos comerciais de farmácia só poderem ser adquiridos por licenciados em farmácia, o que não era o caso do A… A… d.. E… R…, mas que fora ele quem pagara o valor do trespasse celebrado em 6-5-1999 (aludido em II – 2) e quem gerira a farmácia, sendo que com a entrada em vigor do dl 307/2007, cessando aquela proibição, assumiu a real qualidade de proprietário da mesma.
Na alegação de recurso chama a apelante em abono da sua tese:
- A procuração constante de fls. 21-22, outorgada em 6-5-1999 por A… d.. F… O… V… a favor de A… A… d.. E… R…, conferindo-lhe poderes para em seu nome «comprar, prometer comprar, ou tomar de trespasse, gerir e administrar o estabelecimento» denominado “F… P… S... ”, «podendo praticar todos os actos que constituem o comércio e actividade inerentes da referida Farmácia»;
- A declaração datada de 22-4-1999, subscrita por A… d.. F… O… V…, constante de fls. 135, em que aquela declara que em caso de trespasse ou cedência da “F… P…” os valores que vierem a ser recebidos são pertença de A… A… d.. E… R…;
- O documento com a epígrafe “Contrato Promessa”, datado de 28-4-1999 e em que são outorgantes A… d… F… O… V… e A… A… d.. E… R…, constante de fls. 136 a 139, em que aquela se obriga a trespassar o estabelecimento de farmácia em referência a quem lhe vier a ser indicado por este.
Refere, também, o ponto 22 dos factos provados, o qual não nos parece favorecer a sua tese – eventualmente quereria referir, antes, o ponto 21 dos mesmos factos, ou seja, que em 17-6-2009 A… A… R… se apresentara à insolvência declarando ser proprietário da “F… P…”. Todavia, quanto a tal, assinale-se que a apresentação à insolvência supra referida ocorreu depois de ter celebrado o acordo de trespasse do estabelecimento de farmácia com a ora A. (acordo datado de 2-6-2009), já depois da apreensão do estabelecimento na sequência da declaração de insolvência de A… d.. F… O… V… – sendo estranho declarar o A… A… R… que era proprietário de um estabelecimento de farmácia que acabara de trespassar…
Vejamos.
Após a entrada em vigor do dl 307/2007, de 31-8, qualquer pessoa passou a poder, em regra, ser proprietário de uma farmácia de oficina. Este diploma revogou a Lei n.º 2125, de 20-3-1965 e o dl n.º 48547, de 27-8-1968 que regulavam o exercício da actividade farmacêutica.
No âmbito do regime anterior a possibilidade de ser proprietário de uma farmácia estava circunscrita a farmacêuticos (ou a sociedades em que os sócios fossem farmacêuticos) consoante resulta dos nºs 1 e 2 da Base II da Lei nº 2125. Os negócios que fossem celebrados em violação daquelas disposições eram nulos, como resulta dos nºs 2 e 3 da Base IX da referida lei e do art. 76 nº 2 do dl 48547, de 27-8-1968 (além de que integravam a prática de ilícito penal, conforme a Base X da Lei n.º 2125 e o art. 107, n.º 1, do dl 48547).
A apelante não alega factos que permitam concluir pela verificação dos requisitos da simulação no que concerne ao trespasse celebrado em 6-5-1999 em que figura como trespassante R… R… C… N… e como trespassária a insolvente. Como decorre do nº 1 do art. 240 do CC, são três esses requisitos: divergência bilateral entre a vontade real e a vontade declarada; um acordo ou conluio entre declarante e declaratário (acordo simulatório); a intenção de enganar terceiros.
Tratando-se de simulação relativa, sob o negócio simulado existe um outro que as partes quiseram celebrar, o negócio dissimulado, querido pelo declarante e pelo declaratário e que se oculta sob o negócio simulado – art. 241 do CC.
No caso não foram alegados e não estão caracterizados os requisitos em referência – desde logo, nada sabemos sobre qual era a “vontade” da trespassante R… R… C… N… no âmbito do negócio de trespasse, se ela participava no necessário conluio.
De qualquer modo, mesmo que ocorresse simulação relativa subjectiva ([2]), o negócio dissimulado seria nulo.
Como vimos as normas então em vigor cominavam com a nulidade os negócios celebrados em violação da determinação de o adquirente de um estabelecimento de farmácia não ser um farmacêutico.
É certo que o dl 307/2007, de 31-8 ([3]), revogou aquelas normas, mas nada no mesmo – designadamente nas suas disposições transitórias e nas suas disposições finais - nos diz que ele seja de aplicar retroactivamente aos negócios celebrados anteriormente, convalidando-os. Muito embora do preâmbulo do diploma conste que havendo a lei anterior fomentado a «criação de situações fictícias» e que com a «alteração do regime jurídico da propriedade permitir-se-á a regularização dessas situações», nada indica que a dita regularização passe pela aplicação retroactiva da lei, antes se afigurando que os interessados teriam de proceder em ordem a essa regularização.
Refira-se que em nosso entendimento, face ao disposto no art. 12 do CC, não caberia ao caso, de qualquer modo, uma interpretação retroactiva da lei. Como princípio geral, a lei só dispõe para o futuro, sendo que quando dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos se entende em caso de dúvida que só visa os factos novos.
Estatuindo a primeira parte do nº 2 do art. 12 «que as leis dispondo sobre os requisitos da validade substancial ou formal de um facto são aplicáveis aos factos ocorridos após o seu início de vigência, desprende-se daí, linearmente, ser desprovida de relevância, quanto ao valor daqueles factos, a circunstância de a lei nova ser menos exigente que a antiga (assim, por exemplo, aligeirando formalidades, dispensando pressupostos ou trâmites ou eliminando impedimentos). Não é assim, todavia, se a lei nova expressamente confirmar atos nulos ou anuláveis realizados sob o império da lei antiga; é que, em casos tais, ocorrerá, afinal, a edição de uma solução particular de direito transitório que, desembocando em retroactividade in mitius, afasta a primeira parte do nº 2» ([4]) - sendo que esta circunstância, como vimos, não ocorreu.
Acresce que em face do nº 2 do art. 241 do CC, não constando da escritura pública de trespasse celebrado em 6-5-1999 o nome de A… A… d.. E… R… como trespassário, com dificuldade se poderia considerar, também por essa via, um negócio dissimulado válido em que este era parte, tendo em vista o controlo da legalidade da transacção que aqui se pretenderia exercer, não sendo possível “aproveitar” a forma observada na celebração do negócio simulado ([5]).
Decorre assim do exposto que, nesta vertente, não se poderia considerar a existência de um válido trespasse celebrado entre a trespassante R… R… C… N… e A… A… d.. E… R….
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IV–4- Diversa da simulação relativa subjectiva/interposição fictícia acima referida é a interposição real de pessoas. Enquanto na interposição fictícia «há um conluio entre os dois sujeitos reais da operação e o interposto» sendo este «um simples testa de ferro, um homem de palha», na «interposição real o interposto actua em nome próprio, mas no interesse e por conta de outrem, por força de uma acordo entre ele e um dos sujeitos», não se nos apresentando aqui uma simulação, mas antes um mandato se representação – arts. 1180 e seguintes do CC ([6]).
Não haverá aqui simulação, mas um negócio real verdadeiro, que pode ou não ser válido consoante as circunstâncias que nele concorram ([7]).
À figura do mandato sem representação nos poderemos reconduzir se considerarmos que quando do trespasse celebrado em 6-5-1999 (e sequentes actos relativos ao Infarmed) a insolvente nos autos principais actuou em nome próprio mas por conta do A… A… d.. E… R….
Aí, tendo em conta o disposto no art. 1180 do CC, a insolvente A… d.. F… O… V… adquiriu efectivamente o estabelecimento de farmácia, estando obrigada a transferir os direitos adquiridos para o A… A… d.. E… R… - nº 1 do art. 1181 do CC – o que poderia ter ocorrido após a entrada em vigor do dl 307/2007, de 31-8, mas não antes. Os direitos sobre o estabelecimento pertenciam àquela enquanto não fossem transferidos.
Tal não sucedeu, não tendo lugar a transferência do estabelecimento de farmácia para o A… A… d.. E… R….
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IV–5- Temos, pois, que a apelante não demonstrou que quando, com data de 2 de Junho de 2009, subscreveu acordo escrito com A… A… d.. E… R… epigrafado “Contrato de Trespasse” este A… A… d.. E… R… fosse o titular do estabelecimento de farmácia a que aquele escrito se reporta, havendo-o validamente adquirido anteriormente. Assim, ao contrário do que a apelante afirma, quando ocorreu aquele trepasse o A… A… d.. E… R… não podia dispor em nome próprio (como foi o caso)daquele bem*
IV–6- O Tribunal de 1ª instância condenou a apelante como litigante de má fé, contra o que esta reage no recurso interposto.
De acordo com o nº 1 do art. 542 do CPC, tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir. Esclarece o nº 2 do mesmo artigo que se diz litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
As partes têm o dever da boa fé processual – art. 8 do CPC. A imposição deste dever implica que possam ser sancionadas pela via da má fé condutas processuais imputáveis à parte (ou ao seu mandatário) a título de negligência grave e não, apenas, de dolo. De um ponto de vista subjectivo, deixou de valer a ideia segundo a qual a condenação por litigância de má fé pressupunha necessariamente o dolo, podendo fundar-se em erro grosseiro ou em culpa grave.
A lide diz-se temerária quando as regras aludidas no art. 8 são violadas com culpa grave ou erro grosseiro e dolosa quando a violação é intencional ou consciente. A litigância temerária é mais do que a litigância imprudente que se verifica quando a parte excede os limites da prudência normal, actuando culposamente mas, apenas, com culpa leve ([8]).
Como assinalado na sentença recorrida o único sócio e gerente da apelante é filho de A… A… d.. E… R…. Por outro lado, sabemos que em 31-10-2008 (dia seguinte à declaração de insolvência de A… d.. F… O… V…) fora celebrado entre o referido A… A… d.. E… R…, dessa feita como procurador de A… d.. F… O… V…, e a ora apelante (então representada por M… d.. P… V…) um «Contrato de Trespasse» que se reportava ao mesmo estabelecimento de farmácia – a “F… P… S….” – conforme documento de fls. 189-192, bem como sabemos que tal negócio foi resolvido por comunicações escritas da Srª Administradora da Insolvência datadas de 21-3-2009.
Verificamos, pois, que se sucederam dois negócios referentes ao trepasse do mesmo estabelecimento em que intervém como trespassária a apelante cujo sócio e gerente é o filho de A… A… d.. E… R…, intervindo também o referido A… A… d.. E… R…, de uma vez como representante da insolvente e de outra em nome próprio. Face ao primeiro negócio celebrado e que veio a ser resolvido, concordamos com a sentença recorrida quando nela se diz que a A. deduziu pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar, agindo – pelo menos – com culpa grave, se não com dolo.
Pelo que se mantém a sua condenação como litigante de má fé.
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V–Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
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Lisboa, 11 de Janeiro de 2018
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Jorge Leal
[1]Em «Apreensão, Separação, Restituição e Venda», «JURISMAT, Portimão, n.º 5, 2014», pags. 16-17, acessível na Internet.
[2]O que se pode denominar de interposição fictícia de pessoas – modalidade de simulação através da qual se visa praticar um acto com certa pessoa que por lei não seria autorizada a fazê-lo. Ver Carvalho Fernandes, «Teoria Geral do Direito Civil», III vol. Edição da AEFDL, pags. 146-147 e Castro Mendes, «Direito Civil (Teoria Geral)», Vol. III, Edição da AEFDL, pag. 264.
[3]Que entrou em vigor 60 dias após a data da sua publicação.
[4]Maria João Matias Fernandes em «Comentário ao Código Civil – Parte Geral», coordenação de Carvalho Fernandes e Brandão Proença, Universidade Católica Editora, 2014, pag. 61.
[5]Ver Ana Filipa Morais Antunes no «Comentário ao Código Civil – Parte Geral» supra citado, pag. 561.
[6]Ver Mota Pinto, «Teoria Geral do Direito Civil», Coimbra Editora, 1976, pag. 361.
[7]Ver Carvalho Fernandes, obra citada, pags. 168-169.
[8]Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, «Código de Processo Civil Anotado», vol. II, Almedina, 3ª edição, pag. 456.
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