| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório
No processo 922/18.2TELSB e no Tribunal Central Instrução Criminal – TCIC – Juiz … – foi proferido despacho, com o seguinte teor:
«No âmbito dos embargos de terceiro deduzidos a fls. 3 e seguintes, convolados a fls. 190 em requerimento ao abrigo do disposto no artigo 178º, nº 8 do Código de Processo Penal, veio o Banco Comercial Português, S.A, requerer que seja revogada a medida de apreensão do saldo bancário da conta nº ... aberta junto do BCP pela ... ou, sempre e em todo o caso, ser salvaguardado/ressalvado o direto real de garantia a favor do BCP, enquanto credor penhoratício e terceiro de boa-fé sobre o referido depósito bancário.
O BCP invoca para tal que beneficia de penhor sobre o saldo da referida conta bancária, correspondente ao depósito a prazo no valor de €375.000,00, para garantia das obrigações da Associação ... junto de tal instituição bancária, com vista a assegurar os seus direitos enquanto terceiro de boa-fé.
O Ministério Público opôs-se ao requerido.
A apreensão de saldos bancários de contas tituladas pelos arguidos, incluindo a conta titulada pela ASM junto do BCP, SA, sustentou-se na existência de fundadas razões quanto à relação existente entre a origem dos saldos bancários apreendidos e a prática dos crimes de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 3°, nºl, e 36º, nº 1, 2 e 5 do Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro, de branqueamento de capitais, p.e p. pelo art.368°-A do Código Penal, de fraude fiscal qualificada, p.e p. pelos artigos 103°, nº1, als. a), b) e c) e nº 2 a contrario e nº3 e 104º, nº 1, al. d) e nº 2, al. a), ambos da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT).
Com efeito, da análise da movimentação registada na conta bancária titulada pela ASM junto do BCP, SA (cfr. APENSO ATEMA BAN 4-A – conta depósito a prazo nº ... cujos movimentos se encontram reflectidos na conta nº ... com o saldo de €375.000,00) resulta que no período de Outubro de 2017 a Fevereiro de 2024 há registo de 89 transferências no montante global €29.269.279,29 oriundos de fundos pagos pela AD&C e, a débito, entre outros, pagamentos de empréstimos bem como transferências a favor de contas tituladas pela ASM e por AA, progenitora do arguido BB.
Verifica-se que a conta bancária em análise é utilizada para a recepção e posterior circularização de avultadas quantias com origem última em fundos europeus pagos à ... e cuja obtenção indevida se encontra em investigação nos autos principais.
Em consequência, mostra-se reforçada a necessidade de manutenção da apreensão do saldo da mesma.
O artigo 178º, nº 1 do Código Processo Penal dispõe que:
“São apreendidos os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, os que constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompensa, e bem assim todos os obiectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir a prova.”. Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 186° do Código de Processo Penal os objectos apreendidos serão restituídos, a quem de direito, logo que se torne desnecessária a sua apreensão para efeitos de prova, sem prejuízo do disposto na parte final do nº 2 do mesmo preceito legal.
Como referido e no caso concreto, tal desnecessidade, neste momento, não se verifica. Pelo contrário, da análise da movimentação registada na conta bancária titulada pela ASM confirma-se que a mesma tem sido creditada, em grande parte, por fundos com origem em subsídios europeus pagos à ... e, utilizada para efeitos de dissipação dos mesmos em benefício pessoal dos arguidos enquanto efectivos detentores das sociedades envolvidas no esquema ilícito em investigação.
Evidencia-se assim a utilização pelos arguidos do sistema financeiro nacional para a prática da actividade ilícita, pelo que somente a manutenção da apreensão do saldo bancário da conta da ASM evitará a imediata dissipação dos fundos ali depositados e consequente deslocação pelos arguidos dos meios financeiros relacionados com a actividade ilícita para fora do alcance das autoridades judiciárias com prejuízo para a descoberta da verdade e realização da justiça.
Assim, não deve o saldo da conta ser utilizado nos termos requeridos pela instituição bancária requerente, nomeadamente, para garantia do referido direito de crédito que alega sendo esta da exclusiva responsabilidade da sociedade arguida titular da conta aqui em causa.
Veja-se que de tal entendimento foi, a título de exemplo, o do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 21.04.2022 no âmbito do proc. nº 227/20.9 TELSB-P.Ll-9, disponível em www.dgsi.pt, do qual consta o seguinte sumário: “A modificação da decisão de apreensão de saldos bancários só poderá ocorrer se deixar de se verificar os pressupostos legais que determinaram o seu decretamento ao abrigo do disposto no artigo 181º do CPP. (…) Mesmo que o titular da conta bancária não tenha outros fundos, não está na sua disponibilidade utilizar as quantias monetárias que se encontram apreendidas para satisfação das suas obrigações pessoais.”
No Acórdão do TC 294/2008, de 29.05, decidiu-se que: “Por outro lado, a apreensão é também um meio de segurança dos bens que tenham servido ou estivessem destinados a servir o prática do crime, ou que constituam o seu produto, lucro, preço ou recompensa, como forma de garantir a execução da sentença penal, o que também justifica a conservação dos objectos apreendidos à ordem do processo até à decisão final”.
Pelo que, mostrando-se inalterados os pressupostos que sustentaram a decisão judicial que determinou a apreensão do saldo da conta bancária nº ... aberta junto do BCP pela ..., indefere-se o requerido e mantém-se a referida apreensão, artigos 178º, nº 1 e 181º, nº1, ambos do Código de Processo Penal.
Notifique.»
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Inconformado, recorreu o interveniente acidental, BCP, S.A. formulando as seguintes conclusões:
§ 1. Na sequência da notificação da apreensão do saldo da conta n.º ..., no valor de € 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil euros), titulada pela ..., o Recorrente, beneficiário de penhor sobre o mesmo, deduziu embargos de terceiro, ao abrigo do disposto nos artigos 342.º e seguintes do CPC, aplicável ex vi artigo 4.º do CPP, e, bem assim, do disposto no artigo 178.º, n.º 9, também do CPP.
§ 2. Por despacho do Tribunal Central de Instrução Criminal, foram os Embargos de Terceiro rejeitados, com fundamento na sua inadmissibilidade em processo penal, mais se argumentando que o meio adequado seria a interposição de recurso.
§ 3. Na sequência do recurso interposto pelo Recorrente, o Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 06.05.2025, julgou parcialmente procedente o mesmo, determinando a convolação dos Embargos de Terceiro para o requerimento/incidente previsto no artigo 178.º, n.º 7, do CPP.
§ 4. Na sequência da baixa dos autos à 1.ª instância para prosseguimento dos trâmites adequados, o Tribunal Central de Instrução Criminal decidiu manter a apreensão, com fundamento nos artigos 178.° n.° 1, e 181.º, n.º 1, ambos do CPP, nomeadamente no alegado risco de dissipação dos fundos pelos arguidos com prejuízo para a descoberta da verdade e para a realização da justiça.
A não verificação dos requisitos legais de manutenção da medida de apreensão
§ 5. A apreensão de bens, em concreto de saldos bancários, pode ser determinada quer como meio de conservação da prova, quer com o propósito cautelar de garantia patrimonial, devendo a mesma ser levantada sempre que (i) não seja necessária para efeitos probatórios, ou (il) não seja necessária para assegurar uma eventual decisão de perda a favor do Estado (cfr. artigo 186.º, n.ºs 1 e 2, do CPP).
§ 6. Compulsados os autos, não se verifica qualquer risco de dissipação dos fundos, atento o facto de existir um penhor específico sobre depósito a prazo, a favor do Recorrente, sobre o saldo bancário em causa, suscetível de imediata execução.
§ 7. Por outro lado, a manutenção da apreensão não se revela adequada nem necessária à prossecução das finalidades probatórias ou de garantia patrimonial (para efeitos de eventual declaração de perda a favor do Estado), mostrando-se desproporcional.
§ 8. Não está em causa o levantamento da apreensão para mera satisfação de um direito de crédito, mas, antes, a possibilitação efetiva de execução de um direito de garantia real, devendo a mesma ser revogada, ou, sempre e em todo o caso, ser salvaguardado/ressalvado o direito real de garantia a favor do BCP, enquanto credor penhoratício e terceiro de boa-fé.
A existência de um penhor específico sobre depósito a prazo e a ausência de risco de dissipação dos fundos apreendidos:
§ 9. Com a execução do penhor financeiro constituído a favor do Recorrente, os montantes apreendidos permanecerão sob a sua disponibilidade e controlo, ficando, assim, impedida a sua movimentação pelos arguidos.
§ 10. Da conjugação das várias cláusulas do Contrato de Penhor, resulta, por um lado, que o penhor se torna imediatamente exigível com a mora do devedor, e, por outro, que, havendo lugar à sua execução, o BCP fica imediatamente autorizado a utilizar a referida conta de depósito a prazo para fazer valer os seus direitos.
§ 11. A ... não liquidou, junto do BCP, os montantes utilizados ao abrigo do Contrato, encontrando-se em incumprimento, razão pela qual o Recorrente iniciou os procedimentos para liquidação da conta corrente em causa.
§ 12. O Recorrente dispõe das condições necessárias para utilizar, com efeitos imediatos, as quantias apreendidas, a fim de fazer valer o seu direito, pelo que o levantamento da apreensão não acarreta qualquer risco de dissipação dos fundos pelos arguidos.
§ 13. Acresce que, a medida de apreensão não é apta a prosseguir nenhuma das duas finalidades legalmente previstas.
a (des)necessidade da medida de apreensão para efeitos probatórios
§ 14. Não se vislumbra de que forma a medida de apreensão continua a ser necessária para efeitos probatórios, limitando-se o Tribunal a quo a mencionar de forma genérica que o levantamento da apreensão implicaria prejuízo para a descoberta da verdade.
§ 15. Dos autos constam já, para efeitos de investigação, os extratos bancários relativos à conta cujo saldo se encontra apreendido, e que permitem reconstituir as transações efetuadas pelos supostos agentes dos crimes em investigação.
§ 16. De resto, caso se entenda serem necessários elementos adicionais para a investigação em curso, o BCP mantém total disponibilidade para colaborar com as autoridades em prol da descoberta da verdade e para fornecer aos autos os documentos ou esclarecimentos tidos por necessários ou pertinentes.
§ 17. Pelo exposto, a manutenção da medida de apreensão não é necessária para efeitos probatórios, pelo que deve em cumprimento do disposto no artigo 186.º, n.º 1, do CPP, ser revogada, com a restituição dos bens apreendidos.
A (des)necessidade da medida de apreensão para efeitos de garantia patrimonial
§ 18. Também não se compreende em que medida é que a manutenção da apreensão se revela necessária para efeitos de garantia patrimonial, i.e., para salvaguardar uma eventual decisão de perda a favor do Estado.
§ 19. O saldo bancário apreendido nunca poderá, em última análise, ser declarado perdido a favor do Estado, por pertencer, de pleno direito, ao Recorrente, enquanto titular de um direito de garantia real, adquirido de boa-fé em momento anterior à apreensão.
§ 20. Em regra, apenas podem ser declarados perdidos a favor do Estado bens de terceiros que tenham concorrido, de forma censurável, para a utilização ou produção do objeto do crime (ou dele tenham retirado benefícios), ou que tenham adquirido os bens após a prática do facto, com conhecimento ou dever de conhecer a sua proveniência ilícita.
§ 21. A posição jurídica dos terceiros de boa-fé encontra-se protegida, não sendo possível, relativamente a estes, declarar a perda dos bens (cfr. artigo 111.º, n.º 1, do CP).
§ 22. Acresce que, o conceito de bens "pertencentes" a terceiros não pode ser interpretado no sentido literal, como limitando-se exclusivamente à noção de propriedade, tal como prevista nos artigos 1302.º e seguintes do CC.
§ 23. É inequívoca a intenção do legislador em consagrar um conceito amplo de terceiros, razão pela qual se deve interpretar o conceito de pertença como abrangendo os titulares de direitos reais de garantia.
§ 24. Essa interpretação é imposta, desde logo, pelo princípio da interpretação conforme ao Direito da União, resultando da Diretiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03.04.2014-transposta pela Lei n.º 30/2017, de 30 de maio-que apela à proteção dos "direitos" de terceiros de boa-fé, formulação que se manteve na mais recente Diretiva 2024/1260/UE, do Parlamento e do Conselho, de 24.04.2024.
§ 25. São considerados terceiros aqueles não envolvidos na relação jurídica substantiva discutida no processo, alheios à imputação subjetiva quanto ao crime determinante da suscetibilidade de perda a favor do Estado.
§ 26. A circunstância de o Recorrente não ser (ainda) proprietário de pleno direito dos montantes apreendidos não obsta ao exercício dos direitos que lhe assistem num processo (executivo) de perda, enquanto terceiro de boa-fé.
§ 27. E se assim é quanto a todo o tipo de direitos (incluindo direitos pessoais de gozo), também o será, por maioria de razão, em relação ao direito titulado pelo Recorrente, titular de um direito real de garantia constituído anteriormente à apreensão, cuja execução imediata se afigura possível, sendo suficiente o levantamento da apreensão para permitir a afetação dos valores depositados à satisfação do seu direito.
§ 28. De resto, a medida de apreensão de saldos bancários, quando determinada com o propósito cautelar de garantia patrimonial, deverá estar sujeita ao regime geral das medidas de garantia patrimonial constantes do Livro IV do CPP, designadamente a caução económica e o arresto preventivo.
§ 29. Assim, por força da remissão operada pelos artigos 4.º e 228.º, n.º 1, do CPP, são subsidiariamente aplicáveis, em tudo o que este Código não preveja e se harmonize com os princípios gerais do processo penal, as normas do processo civil, e, consequentemente, as disposições processuais e substantivas específicas do regime da penhora, por força da remissão estabelecida nos números 2 dos artigos 391.º do CPC e 622.º do CC.
§ 30. Existindo uma garantia real constituída em data anterior à data da penhora - que, no caso, se reportará à data da apreensão (cfr. artigo 822.º, n.º 2, do CC)- sendo o bem ou direito dado em execução, incluindo para perda a favor do Estado, o credor que beneficie de garantia real anterior terá o direito a ver o seu crédito satisfeito em primeiro lugar.
§ 31. Em termos práticos, da conjugação das referidas disposições legais resulta que o pagamento de quaisquer valores por via da apreensão determinada, incluindo do valor correspondente aos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico [cfr. artigo 227.º, n.º 1, alínea b), do CPP], só será efetuado depois de satisfeito o crédito dos credores beneficiários de garantias reais anteriores, de que o penhor constitui exemplo.
§ 32. A apreensão do saldo bancário ofende o direito do BCP, que não é parte na causa, sendo um terceiro, titular de direito real de garantia sobre os bens apreendidos, tendo sempre agido de boa-fé, quer na celebração, quer na execução do Contrato e do Contrato de Penhor, no exercício de direitos próprios validamente constituídos.
§ 33. Sendo a apreensão determinada incompatível com o pleno exercício dos direitos do BCP, incluindo de execução do penhor, na qualidade de terceiro de boa-fé (à luz, nomeadamente, do disposto no artigo 111.º do CP), deve a referida medida ser revogada, com a consequente restituição dos bens apreendidos, nos termos do disposto nos artigos 178.º, n.º 7, e 186.º, n.os 1 e 2, do CPP.
§ 34. Ainda que se considere que o penhor constituído em benefício do Recorrente não obsta à transmissão da propriedade para o Estado, caso venha, a final, a ser proferida uma decisão de perda a favor daquele - o que não se admite e apenas por hipótese de raciocínio se equaciona -, sempre deverá, em todo o caso, ser salvaguardado o direito real de garantia do Recorrente, com a conservação do correspondente ónus.
§ 35. Os artigos 111.º do CP, 178.º, n.ºs 7, 8, 9 e 10, 181.º, e 347.º-A, todos do CPP, interpretados no sentido de que o titular de direito real menor não pode exercer os direitos de terceiro de boa-fé no âmbito do regime de apreensão e perda de bens em processo penal, nomeadamente requerer a modificação ou revogação da medida de apreensão, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da certeza e segurança jurídicas, da tutela jurisdicional efetiva, do direito de propriedade privada, e, ainda, da função jurisdicional, ínsitos nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.ºs 1 e 4, 62.º, 202.º, 203.º e 204.º, todos da CRP, inconstitucionalidade que se deixa invocada para os devidos efeitos legais.
§ 36. Os artigos 111.º do CP, 178.º, n.ºs 7, 8, 9 e 10, 181.º, e 347.º-A, todos do CPP, interpretados no sentido de que o credor penhoratício não pode exercer os direitos de terceiro de boa-fé no âmbito do regime de apreensão e perda de bens em processo penal, nomeadamente requerer a modificação ou revogação da medida de apreensão, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da certeza e segurança jurídicas, da tutela jurisdicional efetiva, do direito de propriedade privada, e, ainda, da função jurisdicional, ínsitos nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.ºs 1 e 4, 62.º, 202.º, 203.º e 204.º, todos da CRP, inconstitucionalidade que se deixa, igualmente, invocada para os devidos efeitos legais.
§ 37. Os artigos 111.° do CP, 178.º, n.ºs 7, 8, 9 e 10, 181.º, e 347.º-A, todos do CPP, interpretados no sentido de que o terceiro não titular do direito de propriedade não pode exercer os direitos de terceiro de boa-fé no âmbito do regime de apreensão e perda de bens em processo penal, nomeadamente requerer a modificação ou revogação da medida de apreensão, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da certeza e segurança jurídicas, da tutela jurisdicional efetiva, do direito de propriedade privada, e, ainda, da função jurisdicional, insitos nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1 e 4, 62.°, 202.º, 203.º e 204.º, todos da CRP, inconstitucionalidade que se deixa, igualmente, invocada.interpretados no sentido de que apenas o terceiro titular do direito de propriedade pode exercer os direitos de terceiro de boa-fé no âmbito do regime de apreensão e perda de bens em processo penal, nomeadamente requerer a modificação ou revogação da medida de apreensão, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da certeza e segurança jurídicas, da tutela jurisdicional efetiva, do direito de propriedade privada, e, ainda, da função jurisdicional, ínsitos nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.ºs 1 e 4, 62.º, 202.º, 203.º e 204.º, todos da CRP, inconstitucionalidade que se deixa, igualmente, invocada para os devidos efeitos legais.
§ 39. Finalmente, os artigos 111.º do CP, 178.º, n.º 7, 8, 9 e 10, 181.º, 186.º, n.º 1 e 2. e 347.º-A, todos do CPP, interpretados no sentido de que podem ser declarados perdidos a favor do Estado bens pertencentes ao arguido em relação aos quais foi constituída garantia real em momento anterior à apreensão por terceiro de boa-fé, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.ºs 1 e 4 e 62.º, da CRP, inconstitucionalidade que se deixa, igualmente, invocada.
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Notificado para tanto, respondeu o Ministério Público concluindo nos seguintes termos:
1. Em sede de Incidente de Direitos de Terceiro, determinou a Mma. JIC a manutenção da apreensão do saldo bancário da conta nº ... titulada, junto do BCP, SA aqui Recorrente, pela arguida Associação ..., nos termos do art. 178°, nº1 e 181º, nº1, do CPP.
2. Inconformado, o BCP, SA veio interpor recurso de tal decisão requerendo o levantamento da apreensão do saldo,
3. Para tal, alega o Recorrente a não verificação dos requisitos legais da manutenção da medida de apreensão do saldo bancário e, adicionalmente a (des)necessidade de tal medida para efeitos probatórios e para efeitos de garantia patrimonial.
4. Invoca que dos autos já constam, para efeitos de investigação, os extractos bancários da conta, permitindo reconstituir as transacções efectuadas, e que o saldo bancário apreendido nunca poderá ser declarado perdido a favor do Estado por pertencer ao Recorrente, enquanto titular de um direito de garantia real, adquirido de boa-fé em momento anterior à apreensão.
5. Porém, entende o Ministério Público que não assiste razão ao Recorrente, porquanto,
6. A decisão a quo manteve o despacho judicial de apreensão do saldo bancário da conta titulada pela arguida Associação ... junto do Recorrente Banco Comercial Português, S.A.,
7. Tal decisão fundamenta-se na forte indiciação constante dos autos quanto à origem ilícita do referido saldo apreendido;
8. Efectivamente considerou a Mma.JIC a quo o saldo da referida conta, entre outras contas, foi obtido de forma ilícita porquanto no âmbito das operações cofinanciadas investigadas nos autos (nomeadamente as operações tituladas pela arguida Associação ... através das a mesma recebeu a quantia de trinta e oito milhões de euros) terão sido apresentados e utilizados como documentos de despesa levados aos projetos submetidos com vista ao respectivo reembolso, faturas suspeitas de corresponderem a negócios simulados, sem correspondência a serviços efectivamente prestados nos projetos ou ainda facturas com valores sobrefafurados.
10. Assim tal decisão a quo considerou que se encontra fortemente indiciada a prática pelos arguidos dos crimes de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo art. 3°, nº1, e 36º, nº 1, 2, e 5 do DL nº 28/84 de 20 de Janeiro, de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A do CP, e de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 103º, nº 1, ais. a), b) e e) e nº 2 "a contrario" e nº 3 e art. 104º, nº, ais. d) e n°2ai. a) da Lei nº15/2001 de 5 de Junho (RGIT).
11. Ademais da análise da movimentação registada na conta bancária titulada pela arguida Associação ... junto do recorrente BCP, SA (Cfr. APENSO ATEMA BAN 4-A - conta depósito a prazo nº ... cujos movimentos se encontram reflectidos na conta nº ... com o saldo de € 375.000,00) resulta que no período de Outubro de 2017 a Fevereiro de 2024 há registo movimentações que confirmam utilização de tal conta para a recepção e posterior circularização de avultadas quantias com origem última em fundos europeus pagos à arguida Associação Selectiva Moda e cuja obtenção indevida se encontra em investigação nos autos principais.
12. Assim não se verifica a alegada dispensabilidade da apreensão do saldo da conta da arguida Associação ... porquanto tal conta foi creditada, em grande parte, por fundos com origem em subsídios europeus pagos à arguida e utilizada para efeitos de dissipação dos mesmos em benefício pessoal dos arguidos enquanto efectivos detentores das sociedades envolvidas no esquema ilícito em investigação.
13. Verificando-se a utilização pelos arguidos do sistema financeiro nacional para a prática da actividade ilícita, impõe-se a manutenção da apreensão do saldo bancário da conta da arguida para evitar a imediata dissipação dos fundos ali depositados e consequente deslocação pelos arguidos dos meios financeiros relacionados com a actividade ilícita para fora do alcance das autoridades judiciárias com prejuízo para a descoberta da verdade e realização da justiça.
14. É entendimento do Ministério Público que o saldo bancário apreendido não deve ser utilizado, nos termos requeridos pelo Recorrente, para garantia do respectivo direito de crédito, sendo o respectivo cumprimento da exclusiva responsabilidade da arguida Associação ... titular da conta em causa.
15. Exemplo de tal entendimento foi o Acórdão proferido pelo TRL em 21.04.2022 (no)âmbito do proc. 227/20.9TELSB-P.L1-9):
"A modificação da decisão de apreensão de saldos bancários só poderá ocorrer se deixar de se verificar os pressupostos legais que determinaram o seu decretamento ao abrigo do disposto no artigo 181ª do CPP. (...) Mesmo que o titular da conta bancária não tenha outros fundos, não está na sua disponibilidade utilizar as quantias monetárias que se encontram apreendidas para satisfação das suas obrigações pessoais."
16. Por outro lado, falece igualmente o argumento da suficiência probatória decorrente da existência de extractos bancários da conta bancária,
17. Porquanto a aceitar-se tal argumentação, nunca se justificaria a apreensão de quantias monetárias em estabelecimentos bancários, já que bastaria que estes certificassem documentalmente o saldo existente nas contas para ser entender que seria prova bastante,
18. Tal entendimento permitiria que os agentes deste tipo de criminalidade económico-financeira complexa colocariam os meios financeiros relacionados com a actividade ilícita fora do alcance de uma execução, com prejuízo para a descoberta da verdade, ou seja, para a realização da justiça.
19. A tal propósito refere-se o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 16.03.2022, no âmbito do proc.109/19.7TELSB-G.P1:
"VII - O conceito de fundadas razões do art. 181ª do CPP está ligado ao periculum in mora consubstanciado no risco de desaparecimento ou ocultação da coisa que interessa à prova de uma infração penal e na probabilidade de que os objetos efetivamente tenham relação com a investigação de um facto criminoso. Reconhecendo-se como fundada a suspeita do dinheiro em causa ter origem ilícita, é indiscutível a necessidade da medida de apreensão decretada, pois para investigação do crime de branqueamento é essencial evitar o desaparecimento do dinheiro eventualmente produto de ato ilícito, além de que o mesmo poderá servir como meio de prova. Considerando a complexidade do caso, a apreensão além de necessária, apresenta-se como proporcional, pois a restrição que a mesma implica aos direitos do recorrente terá de ser considerada como inferior aos valores que com ela se pretendem assegurar (realização da justiça em relação a criminalidade económico-financeira
20. Por fim, importa referir que a apreensão (de saldos bancários) não extingue os ónus existentes sobre os produtos apreendidos, isto é, o bem é apreendido com as mesmas características e limitações com que se encontrava na esfera do sujeito visado.
21. Por outro lado, atendendo ao teor do preceito contido no art. 111º do Código Penal (sob a epígrafe "instrumentos, produtos ou vantagens pertencentes a terceiro") resulta que, nos termos do disposto nos nºs. 1 e 2 do mencionado artigo, apenas é concedida protecção aos sujeitos a quem "pertençam" os "instrumentos, produtos ou vantagens" apreendidas, o que não é o caso do Recorrente face ao saldo apreendido.
22. O Recorrente apresenta-se como credor pignoratício, o qual tem posse em nome próprio do direito resultante do penhor, mas não a tem do direito de propriedade da coisa empenhada; pelo que não exerce posse em nome próprio sobre o bem dado em penhor.
23. Assim, o Recorrente, na qualidade de terceiro não titular de direito de propriedade sobre o bem apreendido nos autos (processo crime) não apresenta direito oponível à referida apreensão.
24. Pelo que, contrariamente ao pretendido pelo Recorrente, não poderá o saldo apreendido ser utilizado para a satisfação do respectivo direito de crédito, sendo que não obstará à eventual declaração de perda a favor do Estado do saldo bancário apreendido à arguida Associação ... e aqui em causa.
25. Face ao supra-exposto entende o Ministério Público que o despacho judicial a quo não padece de qualquer vício que cumpra conhecer, devendo por isso ser mantido por legalmente proferido.
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Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público tendo sido emitido parecer no sentido da integral adesão resposta do Ministério Público junto da 1.ª Instância, ao recurso interposto pelo recorrente, bem como, ao teor da oposição que o mesmo Ministério Público já havia apresentado à pretensão do requerente, ora recorrente. Pelo que conclui que o despacho não merece qualquer censura.
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Cumprido o disposto no art.º 417.º/2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta ao parecer.
Com efeito, a resposta dada, traduz-se numa resposta dada à resposta ao recurso do Ministério Publico na primeira instância, contrariando o disposto na norma referida e trazendo aos autos uma resposta do recorrente à resposta que já havia sido dada ao recurso por si interposto não admissível por lei- artigos 412º e 413º, ambos do mesmo diploma legal
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Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
OBJECTO DO RECURSO
Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995]
Desta forma, tendo presentes tais conclusões, são as seguintes as questões a decidir e analisar.
a) A apreensão na sua dupla vertente.
b) A (des)necessidade da medida de apreensão para efeitos probatórios.
b) A (des)necessidade da medida de apreensão para efeitos de garanta patrimonial.
c)Verificação dos requisitos legais de manutenção da medida de apreensão/ desnecessidade.
d) A existência de um penhor específico sobre depósito a prazo e a ausência de risco de dissipação dos fundos apreendidos.
*
Momentos processuais relevantes, Conforme Acórdão Deste Tribunal e secção Processo: 922/18.2TELSB-H.L1, Referência: 23083076:
«Por despacho de 24-04-2024, do Tribunal Central Instrução Criminal de Lisboa – Juiz 9, considerando estar em causa factos suscetíveis de integrarem, em abstrato, a prática dos crimes de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelos arts. 3.º, n.º 1 e 36.º, n.ºs 1, 2 e 5, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20-01, de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368.º-A, do Código Penal (C.P.) e de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 103.º, n.º 1, als. a), b) e c), n.º 2 (à contrário), e n.º 3 e 104.º, n.º 1, al. d), e n.º 2, al. a), do Regime Geral das Infrações Tributárias, tendo como finalidade a obtenção de prova bem como a recuperação de produto ou vantagem de atividade criminalmente ilícita, ao abrigo do disposto nos arts. 178.º e 181.º, n.º 1, e 268.º, n.º 1, al. c), e n.º 4, do C.P.P., foi determinada a apreensão imediata do saldo bancário, entre outras, da conta:
| 3. Banco Comercial Português |
| ... |
| Número | Abertura | Relação | Início |
20/CDA
/... | 2019-07-01 | Titular | 2019-07-12 |
A referida instituição bancária foi notificada para a referida apreensão imediata do saldo da referida conta bancária por via postal registada, por meio de carta registada enviada em 02-05-2024.
Em 15-05-2024 a referida instituição bancária informou que “(…) considerámos apreendido o saldo existente nas seguintes contas bancárias:
Conta de Depósitos a Prazo n.º ...
(Relacionada com a conta D.O. N.º ...)
Titulada por:
- ... ASSOC PROM SAL INT MODA – NIPC ...
Saldo existente/apreendido: 375.000,00 EUR
Nota 1 – Este valor encontra-se onerado por Contrato de Penhor a favor do Banco, na sequência de responsabilidades assumidas pela ... ASSOC PROM SAL INT MODA, perante esta Instituição de Crédito”.
II.3.B. Dos embargos de terceiro (cfr. ref.ª 8955445 de 15-07-2024 do Apenso D):
No dia 31-05-2024, o “Banco Comercial Português, S.A.” veio deduzir embargos de terceiro com o seguinte teor:
“BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., sociedade aberta, com sede na Praça 1 João I, número 28, ... Porto, com o capital social de e 3.000.000.000,00, registada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o número de identificação de pessoa coletiva 501.525.882, e matriculada sobre o mesmo número (adiante, "BCP"), tendo sido notificado da decisão de apreensão de saldos bancários sob a referência 8850656, vem, ao abrigo do disposto, nomeadamente, nos artigos 342.° e seguintes do Código de Processo Civil ("CPC"), ex vi artigo 4.° do Código de Processo Penal ("CPP"), e do artigo 178.°, n.º 9, também do CPP, por apenso ao processo acima identificado, deduzir
EMBARGOS DE TERCEIRO,
o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
(i) Introdução
1. Por ofício sob a referência 8850656, o BCP foi notificado da apreensão de saldos de determinadas contas bancárias, tendo, por comunicação datada do passado dia 15 de Maio, informado os autos da execução de tal determinação.
2. Fê-lo não só em cumprimento da lei e no espírito que sempre norteou as suas interacções no âmbito de qualquer processo judicial, mas também em salvaguarda do seu próprio património,
3. E com a ressalva de que parte desses saldos se encontram onerados por penhor a seu favor, o que motiva os presentes embargos.
4. Com efeito, uma das contas bancárias abrangidas pela notificação dirigida ao BCP tem atualmente o n.º ... [depósito a prazo no valor de e 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil euros)], e é titulada pela sociedade ... — ASSOCIAÇÃO DE …. ("...").
5. Como se teve oportunidade de expor em requerimento anterior apresentado nos presentes autos, e que adiante se detalhará, o BCP beneficia de penhor sobre o saldo da referida conta de depósito a prazo, para garantia das obrigações da ..., daí a razão de ser dos presentes embargos.
6. Não obstante, o BCP não deixa de manifestar o seu respeito pelas instituições aqui em causa e a sua disponibilidade para colaborar no que se entenda necessário.
7. Naturalmente, os embargos agora deduzidos não constituem qualquer tomada de posição sobre os factos em investigação nos presentes autos, que o BCP desconhece, nos quais não interveio, e que, tanto quanto lhe é possível aferir, lhe são completamente alheios.
8. Com os presentes embargos, o BCP visa exclusivamente assegurar os seus direitos, enquanto terceiro de boa-fé.
(ii) Questão prévia: Da tempestividade da dedução dos presentes embargos
9. Nos termos do número 2 do artigo 344.° do CPC, relativo à dedução de embargos de terceiro, "[o] embargante deduz a sua pretensão, mediante petição, nos 30 dias subsequentes àquele em que (...) o embargante teve conhecimento da ofensa".
10. O ofício recebido pelo BCP, determinando a "apreensão imediata" do saldo de várias contas bancárias, embora datado de 2 de Maio, foi apenas assinado em 3 de Maio (conforme Documento n.° 1 que se junta).
11. O BCP teve, pois, conhecimento da referida medida de apreensão depois de 3 de Maio, pelo que está em tempo para deduzir os presentes embargos.
(iii) Dos direitos do BCP sobre o saldo apreendido: existência de garantia real prévia incompatível com a medida de apreensão
12. O BCP exerce a atividade bancária, com a latitude consentida por Lei.
13. No exercício da sua atividade, o BCP, na qualidade de instituição de crédito, efetua, nomeadamente, operações de crédito.
14. No dia 13 de Setembro de 2017, foi celebrado um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente (conforme Documento n.º 2 que se junta, de ora em diante designado abreviadamente por "Contrato"),
15. Através do qual o BCP abriu a favor da ... um crédito em conta corrente até ao montante máximo de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros).
16. Nos termos da cláusula 9.2 do Contrato, a ... constituiu um penhor específico sobre aplicações financeiras para garantia de todas as responsabilidades por si assumidas no âmbito do Contrato.
17. Assim, foi celebrado entre a ... e o BCP, no mesmo dia 13 de Setembro de 2017, um Contrato de Penhor Específico sobre Depósito a Prazo (conforme Documento n.º 3 que se junta, de ora em diante designado abreviadamente por "Penhor").
18. Nos termos do Penhor, ficou acordado o seguinte:
"1.ª —O primeiro outorgante [a ...] é titular do Depósito a prazo constituído junto do BANCO, com o número ..., no montante de e 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil euros).
2.ª — Sobre o depósito a prazo identificado neste contrato, e sucessivas renovações que o mesmo venha a ter independentemente da numeração interna que lhe venha a ser atribuída, constitui o primeiro outorgante penhor, a favor do Banco Comercial Português SA, para garantia das responsabilidades assumidas por ... ASSOC PROM … perante o Banco, provenientes do contrato de financiamento, sob a forma de Conta Corrente Caucionada, no montante de 750.000 Euros (setecentos e cinquenta mil Euros) que o Banco lhe concede nesta data, incluindo reembolso do capital até ao indicado montante (...)".
19. Numa das renovações do depósito a prazo, e conforme previsto pelo Penhor (cláusula 2.a), a conta em causa foi renumerada, daí que a conta objeto do Penhor tenha atualmente o n.º ....
De notar, ainda, que,
20. Nos termos da cláusula 3.ª do Penhor, "[o] presente penhor abrange ainda todos os rendimentos inerentes ao depósito a prazo empenhado".
21. Por sua vez, nos termos das cláusulas 6.ª e 7.ª do Penhor, respetivamente, "[o] presente penhor torna-se imediatamente exigível, logo que se verifique mora no cumprimento de qualquer obrigação cujo cumprimento garante",
22. Sendo que, "[h]avendo lugar à execução do penhor fica desde já autorizado o Banco Comercial Português, por força do presente instrumento, a utilizar da referida conta de depósito a prazo (...) as importâncias necessárias para pagamento das responsabilidades asseguradas".
Ora,
23. A garantia real constituída ao abrigo do Penhor destina-se a garantir e assegurar o pagamento dos valores em dívida ao BCP resultantes do Contrato, cujo montante foi integralmente utilizado.
24. A ... ainda não liquidou ao BCP os montantes utilizados ao abrigo do Contrato.
25. Do teor da notificação recebida não é possível ao BCP concluir (i) quais os concretos fundamentos jurídicos que terão presidido à apreensão, e (ii) qual será o concreto objetivo dessa medida.
26. O que o BCP sabe é que é titular de um direito real que incide sobre o depósito a prazo cujo saldo é agora objeto de apreensão,
27. E que esse direito foi adquirido de boa-fé e em momento prévio à apreensão.
28. A apreensão agora determinada mostra-se incompatível com o exercício do direito do BCP de, em conformidade com a cláusula 7.ª do Penhor, "(…) utilizar da referida conta de depósito a prazo número ... [atualmente ...] as importâncias necessárias para pagamento das responsabilidades asseguradas."
29. Entretanto, o BCP iniciou os procedimentos para liquidação da conta corrente a que se refere o Contrato, protestando-se juntar as comunicações relevantes.
30. A apreensão determinada fere, assim, os direitos conferidos pelo Penhor ao BCP enquanto credor penhoratício.
31. Daí a necessidade de o BCP recorrer aos presentes embargos como forma de defender os seus legítimos direitos.
(iv) Da prevalência do Penhor
32. Nos termos conjugados do disposto nos artigos 178.°, n.º 1, e 181.°, n.º 1, ambos do CPP, respetivamente:
"São apreendidos os instrumentos, produtos ou vantagens relacionados com a prática de um facto ilícito típico, e bem assim todos os animais, as coisas e os objetos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros suscetíveis de servir a prova."
"O juiz procede à apreensão em bancos ou outras instituições de crédito de documentos, títulos, valores, quantias e quaisquer outros objetos, mesmo que em cofres individuais, quando tiver fundadas razões para crer que eles estão relacionados com um crime e se revelarão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, mesmo que não pertençam ao arguido ou não estejam depositados em seu nome."
33. A medida de apreensão de bens, em concreto de saldos bancários, quando determinada, não como meio de conservação da prova, mas com o propósito cautelar de garantia patrimonial (1) — por forma a assegurar a eventual declaração de perda a favor do Estado, isto é, "garantir a efetivação da privação definitiva do bem" (2), "o futuro enforcement da decisão que vier a decretar o confisco" (3) —,
34. Deverá estar sujeita ao regime geral das medidas de garantia patrimonial constantes do Livro IV do CPP, designadamente a caução económica e o arresto preventivo.
35. Com efeito, "[o] Ministério Público requer prestação de caução económica quando haja fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias (...) [d]a perda dos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico ou do pagamento do valor a estes correspondente" [cfr. artigo 227.°, n.º 1, alínea b), do CPP], podendo, igualmente, o arresto preventivo ser decretado "[p]ara garantia das quantias referidas no artigo anterior" (cfr. artigo 228.°, n.º 1, do CPP).
36. Por outras palavras, tanto a apreensão como as medidas de garantia patrimonial previstas nos artigos 227.° e 228.° do CPP são meios processuais destinados a garantir a execução de uma futura decisão.
37. Em particular, "não obstante a inserção sistemática nos meios de obtenção da prova, a apreensão de bens serve também, de forma autónoma, a finalidade de garantir a execução da decisão final que venha a decretar a perda de bens a favor do Estado" (4).
38. Assim, por força da remissão operada pelos artigos 4.° e 228.°, n.º 1, do CPP, são subsidiariamente aplicáveis, em tudo o que este Código não preveja e se harmonize com os princípios gerais do processo penal, as normas do processo civil,
39. E, consequentemente, as disposições processuais e substantivas específicas do regime da penhora, por força da remissão estabelecida no número 2 do artigo 391.° do CPC e no número 2 do artigo 622.° do Código Civil ("CC"), respetivamente.
40. Abordando o reflexo processual do número 1 do artigo 822.° do CC, aplicável ex vi número 2 do artigo 622.° do mesmo diploma, Lebre de Freitas refere, em anotação ao então artigo 406.° do CPC (actual 391.°), que "Mal como a penhora, [o arresto] oferece ao credor que o requeira e obtenha o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior à data em que é efectuado (art. 822-2 CC)" (5) (sublinhado nosso).
41. De outra perspetiva, e em consonância com este regime, prevê também o artigo 819.° do CC a oponibilidade à execução dos actos de disposição, oneração ou arrendamento dos bens penhorados (melhor dizendo, arrestados ou apreendidos), como de resto explicitam Pires de Lima e Antunes Varela:
"[o]s actos de disposição ou oneração dos bens, com data anterior ao registo da penhora (...), prevalecem sobre esta" (6).
Quer isto dizer que,
42. Existindo uma garantia real constituída em data anterior à data da penhora — cuja anterioridade se reportará à data da apreensão, por força do número 2 do art. 822.° do CC — sendo o bem ou direito dado em execução, incluindo para perda a favor do Estado, o credor que beneficie de garantia real anterior terá o direito a ver o seu crédito satisfeito em primeiro lugar.
43. Em termos práticos, da conjugação dos artigos referidos resulta que o pagamento de quaisquer valores por via da apreensão determinada, incluindo do valor correspondente aos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico [cfr. artigo 227.°, n.º 1, alínea b), do CPP], só será efetuado depois de satisfeito o crédito dos credores beneficiários de garantias reais anteriores,
44. De que constitui exemplo o penhor — como é pacificamente aceite na doutrina e jurisprudência portuguesas.
45. Neste sentido pronunciam-se, a título de exemplo, Menezes Cordeiro e Calvão da Silva.
46. O primeiro autor afirma que "a garantia financeira é uma garantia real, sob a forma de penhor (...) concluída entre uma instituição de crédito ou entidade para o efeito equiparada e uma pessoa colectiva, destinada a assegurar obrigações pecuniárias ou instrumentos financeiros, que recaiam sobre "numerário" e que as partes tenham decidido submeter ao regime financeiro especial, legalmente previsto" (7).
47. Calvão da Silva, sufragando o mesmo entendimento, refere que "[a] garantia financeira é, pois, uma garantia real prestada (em princípio) por e a favor de instituições financeiras" (8),
48. Da mesma forma, tal como pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Uniformização de Jurisprudência de 10.09.2008,
"[o]utros direitos reais de garantia resultam da lei processual civil (o direito que decorre do arresto depois de convertido em penhora e no processo de execução o direito real derivado da penhora) ou de legislação autónoma (o penhor financeiro e a alienação fiduciária em garantia, instituídos pelo Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio)" (sublinhado e realçado nossos) (9).
49. Se dúvidas restassem, refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.02.2013 que:
"(. ..) o penhor é considerado um direito real de garantia das obrigações e vem definido e regulado nos art.ºs 666.° e segs. do C. Civil, conferindo ao credor pignoratício o direito à satisfação do seu crédito, bem como juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro, podendo a obrigação garantida pelo penhor ser futura ou condicional ( n.ºs 1 e 3). No caso concreto, estamos em presença de um penhor que incide sobre depósito bancário, que Menezes Cordeiro, "Manual de Direito Bancário", 3." Edição, pág. 625, define como penhor financeiro (qualificação que é dada pela natureza dos sujeitos, do objeto do penhor, da obrigação garantida e da vontade das partes), sublinhando que, em rigor, tratar-se de um penhor de direitos (art.° 679.° do C. Civil), sendo a garantia caracterizada pela entrega do seu objeto ao credor pignoratício ou tomador da garantia sem que, por isso, a propriedade se transfira para este último" e" [d] o contrato de penhor emerge um direito real de garantia das obrigações, conferindo ao credor pignoratício o direito à satisfação do seu crédito, bem como juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro, podendo a obrigação garantida ser futura ou condicional (art.° 666.°, n.ºs 1 e 3 do C. Civil)" (10).
(v) Da verificação dos demais pressupostos da oposição por embargos de terceiro
50. Já se referiu que o BCP tomou conhecimento da medida de apreensão por notificação assinada a 3 de Maio, pelo que os presentes embargos são, desde logo, tempestivos.
51. Por outro lado, dispõe o artigo 342.° do CPC, quanto ao fundamento dos embargos de terceiro:
"1 — Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro."
52. Dá-se por reproduzido tudo quanto ficou dito quanto à constituição, a favor do BCP, do Penhor.
53. A apreensão do saldo bancário da referida conta ofende o direito do BCP, que não é parte na causa, sendo um terceiro, titular de direito real de garantia sobre os bens apreendidos,
54. Tendo sempre agido de boa-fé, quer na celebração, quer na execução do Contrato e do Penhor, no exercício de direitos próprios validamente constituídos e titulados.
55. Recorde-se, como se referiu, que o BCP não tomou parte nem teve qualquer intervenção nos factos em investigação nos presentes autos, desconhecendo, em absoluto, qualquer eventual alegada atuação ou proveniência ilícita dos titulares das contas bancárias ou dos saldos agora apreendidos.
56. De igual jeito, nunca foi intenção do BCP retirar qualquer benefício ilegítimo dos contratos celebrados com a ... (cuja celebração constitui prática corrente da sua atividade), nem provocar a lesão de interesses alheios,
57. Tendo-se limitado a atuar enquanto mutuante e credor por referência aos referidos contratos, e em estrito cumprimento dos seus deveres e obrigações (legais e contratuais) na qualidade de instituição de crédito.
Em síntese,
58. O Penhor de que o BCP é beneficiário, devidamente constituído, confere-lhe, nomeadamente, o direito de utilizar as importâncias existentes na conta para pagamento das responsabilidades asseguradas,
59. Sendo a apreensão determinada incompatível com o pleno exercício dos direitos do BCP, incluindo de execução do Penhor, na qualidade de terceiro de boa-fé (à luz, nomeadamente, do disposto no artigo 111.° do Código Penal).
Pelo que,
60. Nos termos do disposto no artigo 342.° do CPC, pode o BCP deduzir oposição mediante embargos de terceiro, para fazer valer os seus direitos, prévios à apreensão determinada, e que com ela se mostram incompatíveis.
Nestes termos e nos demais de direito:
i. Devem os presentes embargos ser recebidos e, a final, julgados procedentes, por provados,
ii. Em consequência, ser revogada a medida de apreensão determinada sobre o saldo bancário da conta n.º ..., aberta junto do BCP, pela ...,
iii. Ou, sempre e em todo o caso, ser salvaguardo/ressalvado o direito real de garantia a favor do BCP, enquanto credor penhoratício e terceiro de boa-fé, sobre o mesmo depósito bancário.»
Na sequência deste acórdão e segundo o princípio da adequação formal, os embargos vieram a ser convolados para oposição à apreensão, nos termos do artigo 178, nº 8 do C.P.P.
O Ministério Publico deduziu oposição ao levantamento/ modificação da apreensão, nos seguintes termos:
«1 - Requerimento apresentado pelo Banco Comercial Português, S.A.
No âmbito dos embargos de terceiro deduzidos a fls. 3 e segs. convolados em requerimento ao abrigo do disposto no artº 178°, º8 do CP, vem o Banco Comercial Português, S.A, requerer que seja "revogada a medida de apreensão do se/do bancário da conta nº ... aberta junto do BCP pela ..., sempre e em todo o caso, ser salvaguardado/ressalvado o direto real de garantia a favor do BCP, enquanto credor penhoratício e terceiro de boa-fé sobre o referido depósito bancário
Invoca para tal o BCP, SA que beneficia de penhor sobre o saldo da referida conta bancária, correspondente ao depósito a prazo no valor de €375.00C,OO, para garantia das obrigações da Associação ... junto desta instituição ba1cária, com vista a assegurar os seus direitos enquanto terceiro de boa-fé.
li - Decisão judicial de apreensão do saldo bancário da conta titulada pelo requerente Banco Comercial Português, S.A.
No âmbito dos autos principais foi decretada, por despacho judicial proferido a 24.04.2024 (fls. 8497 a 8511), a apreensão do saldo bancário, desta e outras, da conta nº ... junto do Banco Comercial Português SA, em nome da arguida,…, nos termos do disposto nos arts. 178º, nº1 e 181e, nº do CPP.
Para tal, considerou a Mma. Juiz de Instrução Criminal que, dos elementos probatórios recolhidos nos autos resultava fortemente indiciado que e saldo da --referida conta, entre outras, foi obtido de forma ilícita porquanto no âmbito das operaç5es cofinanciadas investigadas nos autos - concretamente as operações tituladas pela …. através das quais esta Associação recebeu da Autoridade den Gestão, a título de adiantamentos e de reembolsos, pelo menos, a quantia de trinta e oito milhões de euros - terão sido apresentados e utilizados como docu-mentos de despesa levados aos projetos submetidos com vista ao respetivo reembolso, faturas suspeitas de corresponderem a negócios simulados, sem correspondência a serviços efectivamente prestados nos projetos ou ainda facturas com valores sobrefafurados,
Concluindo assim a Mma. JIC que o saldo da conta do BCP, SA. titulada pela ASM é proveniente da atividade delituosa dos suspeitos, ora arguidos, bem como produto de tal actividade, mostrando-se a apreensão de tal saldo essencial à prova e à descoberta da verdade.
IlI - Dedução de OPOSIÇÃO pelo Ministério Público art. 178° nº 8, do CPP):
A apreensão de saldos bancários de contas tituladas pelos arguidos - incluindo a conta titulada pela ASM junto do BCP, SA – sustentou-se na existência de fundadas razões quanto à relação existente entre a origem :os saldos bancários apreendidos e a prática dos crimes de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. p. pelo o art. 3º, nº1, e 36º, nº 1, 2, e 5 do DL nº 28/84 de 20 de Janeiro, de bra1queamento de capitais.
p. e p. pelo art. 368º-A do CP, de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. "03u. rº 1. ais. a), b) e c) e nº 2 "a contrario" e nº 3 e art. 104º, nº, ais. d) e nº2. ai. a1 da Lei nº15/2001 de 5 de Junho (RGIT).
Ora da análise da movimentação registada na conta bancária titulada pela ASM junto do BCP, SA (Cfr. APENSO ATEMA BAN 4-A - conta depósito a prazo n.º ... cujos movimentos se encontram reflectidos na conta nº ... com o saldo de € 375.008,00) resulta que no período de Outubro de 2017 a Fevereiro de 2024 há registo de 89 transferências no montante global 29.263.273,23 euros oriundos de fundos pagos pela AD&C e, a débito, entre outros, pagamento de empréstimos bem como transferências a favor de contas tituladas pela .A.SM e AA, progenitora do arguido BB.
Constata-se que a conta bancária em análise é utilizada para a receção e posterior circularização de avultadas quantias com origem última em fundos europeus pagos à ... e cuja obtenção indevida se encontra em investigação nos autos principais. Em consequência, mostra-se reforçada a necessidade de manutenção da apreensão do saldo da mesma,
Efetivamente, dispõe o art. 178º, nº 1 do Código Processo Penal que ''São apreendidos os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, os que constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompense, e bem assim todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir a prova."
Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 186°, do CPP. Os objectos apreendidos serão restituídos, a quem de direito, logo que se torne desnecessária a sua apreensão para efeitos de prova, sem prejuízo do disposto na parre final do nº 2, do mesmo preceito legal. Conforme supra exposto no caso concreto, tal desnecessidade, neste momento, não se verifica, Pelo contrário, da análise da movimentação registada na conta bancária titulada pela ASM confirma-se que a mesma tem sido creditada, em grande parte, por fundos com origem em subsídios europeus pagos à ... e, utilizada para efeitos de dissipação dos mesmos em benefício pessoal dos arguidos enquanto efetivos detentores das sociedades envolvidas no esquema ilícito em investigação.
Evidencia-se assim a utilização pelos arguidos ao sistema financeiro nacional para a prática da actividade ilícita, pelo que somente a manutenção da apreensão do saldo bancário da conta da ASM evitará a imediata dissipação dos fundos ali depositados e consequente deslocação pelos arguidos dos meios financeiros
Relacionados com a actividade ilícita para fora do alcance das autoridades judiciárias, com prejuízo para a descoberta da verdade e realização da justiça.
Não devendo, assim, o saldo de tal conta ser liberalizado nos termos requeridos pela Instituição bancária requerente, nomeadamente para garantia do referido direito de crédito que alega sendo esta da exclusiva responsabilidade da sociedade arguida titular da conta aqui em causa.
Exemplo de tal entendimento foi o Acórdão proferido pelo TRL em 2A .C-4.2022 (no âmbito do proc. 227/20.9TELSB-P.L1-9) do qual se destaca o seguinte sumário (disponível em www.dgsi.pt): ''A modificação da decisão de apreensão de saldos bancários só poderá ocorrer se deixar de se verificar os pressupostos legais que determinaram o seu decretamento ao abrigo do disposto no arrigo 181º do CPP. (...) Mesmo que o titular da conta bancária não tenha outros fundos não está na sua disponibilidade utilizar as quantias monetárias que se encontram apreendidas para satisfação das suas obrigações pessoais."
Ademais, e conforme se decidiu no Ac. do -e 294/2008, de 29.05 ''Por outro lado, a apreensão é também um meio de segurança dos bens que tenham servida ou estivessem destinados a servir a prática do crime, ou que constituam o seu produto, /lucro ou recompensa, como forma de garantir a execução da sentença penal o que também justifica a conservação dos objectos apreendidos à ordem do processe até à decisão final.
Pelo que, mostrando-se inalterados os pressupostos que sustentaram a decisão judicial que determinou a apreensão do saldo da conta bancária nº ... aberta junto do BCP pela …., promove o Ministério Público que o requerimento seja indeferido e se determine a manutenção da referida apreensão (art. 178°, nº1 e 181° nº1 do CPP).»
2. Fundamentação:
Nos presentes autos de inquérito investigam-se factos suscetíveis de integrarem, entre outros, os crimes de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo disposto nos artigos 21.º e 36.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 2, n.º 5, alínea a) e c) n.º 8, alíneas a) e b) do DL n.º 28/84, de 20 de Janeiro; associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.º 1, 2, 3 e 5, do Código Penal; branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.º 1, alínea k), n.º 2 e n.º 3 do Código Penal (cfr o art.º 25.º, n.º 2, da Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime); fraude fiscal, p. e p. pelos artigos 103.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 2 (a contrario) e n.º 3 e 104.º, n.º 1, alíneas d) e n.º 2, alínea a), ambos da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho; recebimento ou oferta indevidos de vantagem, p. e p. pelo artigo 372.º, n.º 2, do Código Penal, no qual, também, são arguidos BB e Associação ....
No âmbito da investigação foram apreendidos saldos bancários, designadamente o que está em causa e depositado numa conta aberta no Banco interveniente.
Na fase de investigação, da titularidade do Ministério Publico, resultam indícios que a conta em causa tem sido creditada, em grande parte, por fundos com origem em subsídios europeus pagos à ... e, utilizada para efeitos de dissipação dos mesmos em benefício pessoal dos arguidos enquanto efetivos detentores das sociedades envolvidas no esquema ilícito em investigação.
Do mesmo modo, considerou a Srª Juiz de Instrução do tribunal a quo que «o saldo da referida conta, entre outras contas, foi obtido de forma ilícita porquanto no âmbito das operações cofinanciadas investigadas nos autos (nomeadamente as operações tituladas pela arguida Associação ... através das a mesma recebeu a quantia de trinta e oito milhões de euros) terão sido apresentados e utilizados como documentos de despesa levados aos projetos submetidos com vista ao respectivo reembolso, faturas suspeitas de corresponderem a negócios simulados, sem correspondência a serviços efectivamente prestados nos projetos ou ainda facturas com valores sobrefafurados.
Da análise da movimentação registada na conta bancária titulada pela arguida Associação Selectiva Moda junto do recorrente BCP, SA (Cfr. APENSO ATEMA BAN 4-A - conta depósito a prazo nº ... cujos movimentos se encontram reflectidos na conta nº ... com o saldo de € 375.000,00) resulta que no período de Outubro de 2017 a Fevereiro de 2024 há registo movimentações que confirmam utilização de tal conta para a recepção e posterior circularização de avultadas quantias com origem última em fundos europeus pagos à arguida Associação ... e cuja obtenção indevida se encontra em investigação nos autos principais
Evidencia-se assim a utilização pelos arguidos ao sistema financeiro nacional para a prática da actividade ilícita pela qual estão indiciados.»
a. Da apreensão:
«Em bom rigor, a apreensão não configura nenhum «meio de obtenção da prova» como diz o título III, do Livro III do CPP.
Com a sua concretização (ao contrário das revistas, das buscas, dos exames ou, sobretudo, das escutas telefónicas) não se obtém, normalmente, nada de novo (Taormina, 2007, p. 85). O objeto apreendido, que consubstancia a prova, já existe, nada se acrescentando ao seu poder probatório original com esta medida restritiva. A imposição de uma custódia oficial limita-se a garantir a integridade.
(…) Mais do que um meio de obtenção da prova, está em causa um meio de conservação da mesma (neste sentido, de ser um simples meio de segurança das provas reais.
A fisiologia meramente conservatória (alheia a um verdadeiro meio de obtenção da prova) é, ainda, mais evidente se considerarmos a outra função processual da apreensão: garantir a execução do confisco dos instrumentos, produtos e vantagens decorrentes da prática de um facto ilícito típico. (destaque nosso).
Na fórmula De José Manuel Damião Da Cunha, «no âmbito do CP (mas também do CPP), existe uma direta ligação entre a figura da apreensão (enquanto medida processual) e a declaração de perda; existe uma dupla função quanto aos bens “apreendidos”: eles são meios de prova do facto cometido e devem ser declarados perdidos em direta ligação ao facto ilícito praticado» (2004, p. 139; no mesmo sentido, por todos, Manuel Costa Andrade/Maria João Antunes, 2017, pp. 360 e ss.). Assim, neste caso especial, importa apenas garantir que, no final do processo, mesmo aqueles bens que sejam irrelevantes para a prova, mas possam ser confiscados, ainda estão disponíveis, podendo a sua propriedade ser efetivamente transferida para o Estado. Finalidade processual que, obviamente, mais uma vez, nada tem a ver com a mera obtenção da prova. O que está em causa é só a imposição de um vínculo de indisponibilidade sobre uma coisa, com carácter provisório, com vista à sua futura utilização processual (na jurisprudência do TEDH ver, em geral, o caso Krasimir Aleksandrov Nedyalkov e outros c. Bulgaria, n.o 663/11, § 86 ss., de 10.09.2013). Mesmo quando verdadeiramente não seja nem uma prova, nem um meio de obtenção da prova, a conexão entre a apreensão e a demonstração do facto é inevitável. Sem a imposição de um vínculo de indisponibilidade sobre estes bens, eles podem ser destruídos, desaparecer ou ser adulterados, perdendo-se a aptidão probatória que encerram, assim prejudicando a descoberta da verdade e o consequente exercício do ius puniendi estadual. A sua aquisição e conservação processual devem ser, por isso, a primeira preocupação de um sistema minimamente eficiente, relegando-se as restantes finalidades (recuperação de ativos) para outros mecanismos legais – João Conde Correia, anotação ao artigo 178º do C.P.P. – Objeto E Pressupostos Da Apreensão, obra: Triunfante, Maria, António Gama, António Latas, João Conde Correia, José Mouraz Lopes, Luís de L. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal - Tomo II - Artigos 124.º a 190.º . Disponível em: Grupo Almedina, (5ª Edição). Grupo Almedina, 2026.
Assim, as apreensões podem ser meios de prova e simultaneamente bens ou valores sujeitos a confisco, designadamente, perda das vantagens do crime.
As vantagens decorrentes da prática do crime podem ter, igualmente carácter híbrido, mas, muitas vezes, a necessidade de conservação para efeitos de confisco é exclusiva. Para a demonstração do suborno, não é necessário apreender o montante depositado na conta do funcionário. Os documentos comprovativos desse mesmo depósito são suficientes. A desejável apreensão daquele montante não serve, portanto, um interesse probatório, mas um importante interesse confiscatório: tornar claro que commodum ex injuria sua non habere debet (art. 111.o/1/b CP) - João Conde Correia op cit, página 683.
É hoje entendimento unânime que a admissibilidade da apreensão de títulos, valores e quantias pode ter lugar, não só quando se verificar a sua relevância para a prova mas também quando revestir grande interesse para a “descoberta da verdade”, “incluindo a verdade patrimonial” (cfr. João Conde Correia op. Cit, pag. 686).
Desde que a quantia a apreender tenha interesse probatório ou seja necessária para garantir a execução da sua perda, as instâncias formais de controlo podem desencadear as diligências tendentes à sua colocação sob custódia final (idem pag. 717)»
*
a)A (dês)necessidade da medida de apreensão para efeitos probatórios:
Começando pelo exemplo dado supra a propósito do crime de corrupção, em princípio e para efeitos probatórios - adotando um raciocínio simplista - bastariam os alegados documentos bancários - os documentos comprovativos desse mesmo depósito, a documentação que permite a análise dos movimentos da conta bancária, que traduziria indiciariamente a sua proveniência ilícita, ou a sua dissimulação visando aparência de movimentos lícitos. A prova documental referida pelo recorrente poderia ser, na verdade, suficiente para a prova indiciária.
No entanto cumpre fazer a reserva de estarmos, ainda em fase de investigação da titularidade do Ministério Publico.
Dispõe o art. 262º n.º 1 do C. de Processo Penal que «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas» Assim, a direcção do inquérito é da competência do Ministério Público (art. 263º, n.º 1, do C. de Processo Penal) sendo que, por isso, e para a realização das finalidades do inquérito, pratica os actos e assegura os meios de prova, nos termos do art. 267º do C. de Processo Penal.
Nesta conformidade, compete-lhe determinar as diligências reputadas pertinentes e adequadas à investigação do crime e dos seus agentes, desse modo recolhendo as provas que irão fundamentar a sua decisão de acusar ou não, sempre com a salvaguarda da intervenção do JIC que, sem funções investigatórias nesta fase, é garante dos direitos liberdades e garantias na sua intervenção.
Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 186°, do CPP. os objetos apreendidos serão restituídos, a quem de direito, logo que se torne desnecessária a sua apreensão para efeitos de prova, sem prejuízo do disposto na parte final do nº 2, do mesmo preceito legal. Na fase em que os autos se encontram este juízo cabe primordialmente ao Ministério Publico.
No entanto, a inutilidade probatória alegada pelo recorrente e que se pode admitir, não afasta a suscetibilidade de serem objeto de confisco, como veremos infra.
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b) A (dês)necessidade da medida de apreensão para efeitos de garanta patrimonial:
Por ora e havendo apenas a apreensão do objeto do depósito, apenas podemos equacionar a apreensão para efeitos de confisco no âmbito da chamada perda clássica.
Em causa está a apreensão de determinada quantia depositada em conta bancária, em virtude da existência de indícios dos crimes referidos, representando indiciariamente uma vantagem daqueles crimes.
Nos termos do nº 1 do art.º 178º do Cód. Proc. Penal “são apreendidos os instrumentos, produtos ou vantagens relacionadas com a prática de um facto ilícito típico …
Precisa o nº 1 do art.º 181º do mesmo Código que “o juiz procede à apreensão em bancos ou outras instituições de crédito de documentos, títulos, valores, quantias e quaisquer outros objectos, mesmo que em cofres individuais, quando tiver fundadas razões para crer que eles estão relacionados com um crime e se revelarão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, mesmo que não pertençam ao arguido ou não estejam depositados em seu nome”.
Retira-se destes normativos que o Juiz procede à apreensão, em bancos, de instrumentos, produtos ou vantagens…
No que concerne ao conceito de “fundadas razões” do n.º 1 do art. 181.º do C.P.P., o mesmo está necessariamente ligado ao periculum in mora e ao fundado receio de sonegação do bem ou valor que interessa à prova de um facto ilícito típico e na sua probabilidade de ter uma relação directa com a investigação desse crime, o que justifica a adoção de uma medida de tutela urgente. E, s.m.o., não se exigirá, contrariamente que estejamos perante suficientes ou fortes indícios de que o ativo seja vantagem do crime (destacado nosso), mas apenas indícios, enquanto fundadas razões para crer que seja esse o caso.
«Com a reforma do Código Penal levada a cabo pela Lei nº 48/95, de 15 de março, o capítulo IX, do Título III, Livro I, do Código Penal, passou a regular nos artigos 109º a 112º, a «perda de instrumentos, produtos e vantagens», tendo a Lei nº 32/2010, de 02 de setembro, alterado posteriormente, o nº 2 do artigo 111º do Código Penal, suprimindo o advérbio “diretamente”.
Todas as normas do Código Penal relativas a esta matéria foram, entretanto, objeto de alteração pela Lei nº 30/2017, de 30 de maio, que transpôs a Diretiva 2014/42/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03 de abril de 2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, tendo entrado em vigor a 03 de maio de 2017.
Nos termos previstos no artigo 110º do Código Penal, “1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou acometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
«À expressão «vantagem» deve dar-se “… um sentido amplo, abrangendo tanto a recompensa dada ou prometida aos agentes, como todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime ou através dele tenha sido alcançado.” Nas vantagens, o que está em causa primariamente, nas palavras de Figueiredo Dias1, “…é um propósito de prevenção de criminalidade em globo, ligada à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o crime não compensa». Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual) como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspecto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração)”2.
A perda de vantagens tem em vista, primordialmente, uma perigosidade em abstrato, um propósito de prevenção da criminalidade em geral. Tal como a perda de instrumentos e produtos do crime, também a perda de vantagens vem sendo definida, maioritariamente, no que respeita à sua natureza jurídica, como uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança3. (a propósito, João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, “O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários”, in Revista Julgar Online, Janeiro de 2017)» - Tribunal da Relação de Lisboa, Processo nº 1119/20.7S3LSB.L1, Sandra Oliveira Pinto - IGFEJ, Bases Jurídico-documentais.
Conforme refere Hélio Rigor Rodrigues «Como é sabido, o confisco - (decorrente da clássica e tradicional distinção entre a «perda dos instrumentos ou produtos» do crime e a «perda de vantagens» deste resultantes), assenta essencialmente em dois modelos: (i) a perda dos instrumentos, produtos ou vantagens do crime e …
(ii) Na perda de instrumentos, produtos e vantagens, exige-se uma relação causal (um vínculo) entre o facto típico e ilícito e o bem concreto suscpetível de ser confiscado.
Em primeiro lugar, é indispensável compreender a diferença entre o que o confisco das vantagens é (em si mesmo) ou seja, a sua natureza ontológica, por um lado, e as finalidades que pretende alcançar, por outro.
A definição dos valores protegidos com o confisco das vantagens não se confunde com a definição da sua natureza jurídica.
importa reconhecer que, em alguns casos, especialmente nos crimes praticados com exclusiva intenção de obter um incremento patrimonial, a remoção dos ganhos obtidos com o crime pode ser um mecanismo tão efetivamente dissuasor - porventura até mais - que uma multa ou mesmo como a aplicação de uma pena de prisão.
O confisco das vantagens, em qualquer das suas modalidades ou variações, que de seguida trataremos, é um instituto baseado num modelo de aniquilamento dos benefícios ilicitamente obtido, e apenas destes, onde o sucesso patrimonial se alcança com a reposição do status quo ante à prática do facto ilícito.
Em nossa perspetiva, o confisco das vantagens constitui uma consequência jurídica do crime de natureza civil ou restitutiva, na medida em que visa colocar o agente do crime no estado patrimonial em que este estaria se o crime não tivesse sido praticado.
A primeira ideia que importa sublinhar relativamente às finalidades do confisco das vantagens é que este não visa impor qualquer sacrifício ao agente, nem sancioná-lo pela prática do crime, numa lógica tributária de aplicação de uma pena. (…)Poderemos assim, seguindo esta lógica identificar o segundo grupo de valores protegidos com a remoção das vantagens do crime através do confisco. Como se refere a este respeito no Acórdão do Tribunal Constitucional de nº 392/2015, de 12 de Agosto de 2015 “(…) além das finalidades preventivas, a este regime também está subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente. Um Estado de Direito não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto”.
Esta necessidade de «restauração da ordem patrimonial correspondente ao direito vigente», que assume representação autónoma relativamente às finalidades preventivas, encerra, provavelmente, o valor mais relevante protegido pelo confisco das vantagens.
A finalidade de restauração da ordem patrimonial correspondente ao direito deriva da indispensabilidade de assegurar que não será permitida nem tolerada a acumulação de riqueza proveniente da prática de factos ilícitos típicos na disponibilidade dos criminosos- destacado nosso.
Essa acumulação de riqueza ilícita conduz a fenómenos que têm sido identificados como “criminalidade do poder”, que mina os alicerces ou a estrutura em que assenta o Estado de Direito através da criação de uma “economia criminal” que movimenta quantias consideráveis de riqueza em prejuízo de toda a comunidade, e conquista ilegal de um “espaço de poder económico” e um reconhecimento institucional de influência.
Se considerarmos as formas mais graves de criminalidade, será ingénuo acreditar que os benefícios económicos obtidos com a prática do crime (e que o motivaram) não serão, na generalidade dos casos, investidos quer, por um lado, no aperfeiçoamento e na utilização de técnicas cada vez mais avançadas de cometimento de novos ilícitos, e de financiamento de organizações criminosas ou mesmo terroristas, quer, por outro lado, na aproximação, pelo poder que o dinheiro confere, aos centros de decisão, com possibilidade de deturpar os interesses económicos não de alguns, mas de todos.
Os incentivos económicos de qualquer espécie, obtidos com a prática do crime, servem em regra (sem exceção) para alimentar estruturas larvares e parasitárias, que dependendo dos fenómenos criminais a que se dediquem, poderão não só ceifar as vidas ou a saúde de cidadãos cumpridores, como destruir ou fazer perigar a economia de um país.
O conceito de vantagem «confiscável» corresponde a todo e qualquer benefício económico obtido, direta ou indiretamente com a prática do crime. Neste conceito de vantagem cabem todos os benefícios de natureza patrimonial,…
A ideia principal a considerar no confisco das vantagens é a de que este mecanismo visa remover todo e qualquer benefício económico que o agente tenha obtido através do facto ilícito típico, assegurando-se a necessidade de «garantir que o crime não compensa». Essa garantia, conjuntamente com a necessidade de restabelecer a ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente alcança-se restabelecendo o “status quo ante” patrimonial, ou seja, colocando o agente e aqueles que beneficiaram com o crime (beneficiários e terceiros de má-fé) na situação patrimonial em que estariam caso o crime não tivesse sido praticado.
Os mecanismos de confisco previstos nos artigos 109.º e 110.º do Código Penal poderão ser identificados como exemplos paradigmáticos de modalidades substantivas que operam no domínio da perda clássica ou tradicional… Com efeito, o confisco não é um efeito da pena, nem uma pena acessória. O que verdadeiramente justifica e legitima o confisco é o facto de o crime investigado e julgado nesse processo específico ter gerado benefícios económicos para o agente do crime (que foi condenado) ou para outrem.» - (RODRIGUES, Hélio Rigor; Tipologias substantivas de confisco das vantagens : os diferentes caminhos para garantir que o crime não compensa / Hélio Rigor Rodrigues In: O confisco não baseado numa condenação / coord. Norberto Martins, João Conde Correia. - Coimbra : Almedina, 2023. - p. 145-192, sendo de destacar que as notas de rodapé são da titularidade do mesmo autor que se introduziram por pertinentes à análise do caso).
«O instituto da perda de vantagens configura uma medida que tem como finalidade subtrair ao arguido (ou a terceiros) os proventos obtidos em resultado da prática de factos ilícitos típicos. E constitui um instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu “ius imperium” anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que nenhum benefício resultará da prática de um ilícito. A jurisprudência e a doutrina têm assinalado que a concretização das finalidades subjacentes ao confisco das vantagens do crime poderá erigir-se, brevemente, segundo uma lógica de confluência de dois vetores primaciais. Primeiramente, à perda das vantagens deverá reconhecer-se uma marcada finalidade preventiva. Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o “crime” não compensa». Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral). Perda de vantagens versus pedido de indemnização civil – algumas questões práticas[*] Liliana Páris Dias Juíza Desembargadora, Revista do Ministério Público 172 : Outubro : Dezembro 2022.
Vertendo ao caso que nos ocupa e atentos os factos indiciados, estamos claramente perante a apreensão das indiciadas vantagens da prática dos crimes indiciados que poderão determinar, em tese, o confisco dessas vantagens, no âmbito da supra referida «perda clássica» - os montantes depositados que indiciariamente são vantagens dos crimes indiciados.
«O confisco das vantagens do crime assenta sobre premissas densificadas na própria legitimação do “ius imperii” do Estado, materializado entre outros no seu “ius puniendi” enquanto concretização de um interesse público que antes de mais reivindica a manutenção de um espaço de liberdade e segurança (assim o impõe o artigo 1.º da CRP, e que assume como tarefa primordial o empenho na construção de uma sociedade livre, justa e solidária). Só depois, cumprida esta função, e garantidos os pressupostos mínimos de vigência de um Estado de Direito onde, com legitimada autoridade, se protejam os bens jurídicos com dignidade penal, e se afastem os incentivos à prática do crime, se admite, racional e logicamente, num patamar inferior de protecção, a salvaguarda dos legítimos interesses económicos das entidades privadas…»
A garantia de um Estado de Direito Democrático, como valor fundamental, consta do artº 2º da Constituição da República Portuguesa.
«Nesse sentido, jamais a fonte de legitimação da intervenção estadual concretizada na realização da justiça por intermédio dos Tribunais – cfr. artigo 202.º da CRP – admitiria o aniquilamento do interesse público primordial para garantir a satisfação dos interesses jus privados secundários (por mais legítimos que devam considerar-se) - Hélio Rigor Rodrigues. QUANDO DOIS MUNDOS COLIDEM: DO (POTENCIAL) CONFLITO ENTRE O CONFISCO DAS VANTAGENS DO CRIME E O PROCESSO DE INSOLVÊNCIA In: Estudos Projeto ETHOS : corrupção e criminalidade económico-financeira / [compilação] Procuradoria-Geral da República. - 1ª ed. - [Lisboa] : [Procuradoria-Geral da República], [2018]. - p. 427-478 ; 24 cm. - ISBN 978-972-27-2704-4. )
A restauração da ordem patrimonial assegura, antes de mais, a sobrevivência do Estado de Direito (é efectivamente disso que se trata). O certo é que o conceito de «dívida» marcadamente civilista não se confunde com a imposição que cabe ao Estado de confiscar todas as vantagens do facto ilícito. Para além do mais, o Estado actua neste domínio ao abrigo do seu ius imperii, num exercício de autoridade, através do poder judicial, que dispensa a preexistência de uma acção – op cit.
Sobre a noção de apreensão acolhida no âmbito da União Europeia importa essencialmente destacar as soluções constantes da Directiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de Abril de 2014 sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, e da actual Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao reconhecimento mútuo das decisões de congelamento e de confisco, uma vez que sintetizam o entendimento que vinha a ser seguido pela União Europeia nesta matéria.
«Deste modo, importa antes de mais salientar que a noção de apreensão prevista na referida Directiva engloba igualmente todas as medidas cautelares, uma vez que é definida como «a proibição temporária de transferir, destruir, converter, alienar ou movimentar um bem ou de exercer temporariamente a guarda ou o controlo do mesmo».
«Se dúvidas restassem relativamente à amplitude deste conceito, bastaria que se convocasse igualmente o artigo 7.º da Directiva que impõe, antes de mais, que os Estados-Membros adoptem as medidas necessárias para permitir o congelamento de bens, tendo em vista uma eventual decisão de perda subsequente. Essa decisão de perda subsequente poderá constituir, nos termos da Directiva, uma decisão de perda clássica, incluindo a perda pelo valor ou uma decisão de perda ampliada, e implica, naturalmente a adopção da medida adequada a cada uma delas, que como vimos, no direito nacional poderá ser a apreensão, o arresto preventivo ou o arresto da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro.
É também por isso que o conceito de apreensão para efeitos de confisco no direito nacional haverá de incluir todas as medidas cautelares que o visam assegurar.
Note-se que essa constatação não é apenas o resultado de um trabalho hermenêutico, uma vez que o legislador português teve já oportunidade de definir expressamente o que deve entender-se por apreensão para estes efeitos, quando no artigo 2.º alínea c) da Lei 25/2009, de 05 de Junho afirmou expressamente que por apreensão deverá entender-se “qualquer medida tomada (…) para impedir provisoriamente operações de destruição, transformação, deslocação, transferência ou alienação de bens que podem ser objecto de perda”
«…O crime não constitui, em qualquer caso, e sob qualquer circunstância, uma forma de adquirir propriedade sobre um bem ou valor. Se os bens ou valores adquiridos com a prática do facto ilícito não pertencem ao arguido não poderão, naturalmente, servir para pagar as suas dívidas.
O vector axiológico intuitivo, expresso no brocardo que afirma que “o crime nunca é título legítimo de aquisição da propriedade”- destacado nosso - não se esgota numa mera semântica metafisica. (…) As finalidades subjacentes à remoção das vantagens do crime constituem um pilar fundamental no travejamento de qualquer Estado de Direito. Reflexo dessa importância estruturante é precisamente circunstância de ter sido atribuída relevância penal a praticamente todas as formas de manipulação das vantagens. Bastará que se convoquem os elementos típicos dos crimes de Branqueamento (artigo 368.º - A do CP), de receptação (artigo 231.º do CP), e de auxílio material (artigo 232.º do CP) para que imediatamente se conclua que o benefício económico obtido com a prática do crime se encontra subtraído à titularidade de qualquer detentor, e que qualquer utilização relevante dessa vantagem será criminalmente punida. Em reforço do percurso argumentativo que temos vindo a trilhar, cumpre ainda proceder a uma breve referência ao carácter obrigatório do confisco das vantagens.
A remoção de todos os incentivos económicos gerados pelo crime não constitui um mecanismo eventual ou facultativo.- destacado nosso.
O legislador nacional estabeleceu o confisco das vantagens como uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá, por imperativo legal, sempre que com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos.
O artigo 110.º do Código Penal é inequívoco a esse respeito quando prescreve:
“1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
(…)
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
(…)
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, (…) Não se atribui ao intérprete ou ao realizador do direito qualquer margem de discricionariedade na aplicação deste mecanismo ablativo. Não existe possibilidade de convocar nesta matéria critérios de oportunidade ou conveniência.
O confisco das vantagens do crime tal como desenhado no artigo 110.º do Código Penal…constitui uma consequência jurídica do facto ilícito típico, que integra ainda o conceito operativo de “acção penal”, enquanto multiversum composto pelas matérias relativas à questão penal, traduzidas adjectivamente na investigação criminal.»
«…Quer as normas penais relativas ao confisco das vantagens presentes no Código Penal, quer as iniciativas legislativas comunitárias posteriores gravitam sobre esta ideia que remover as vantagens obtidas com a prática de crimes da natureza daqueles que se investigam constitui uma tarefa que, para além de ser imposta por razões de prevenção de assinalável relevância pública, atinge a própria razão de existir destes fenómenos criminosos.
Existem tipos legais de crimes que, praticados em determinados contextos, são susceptíveis de criar um fenómeno caracterizado como de “economia criminal” que movimenta quantias consideráveis de riqueza que de outro modo não seria alcançada, em prejuízo de toda a comunidade, e com isso consegue garantir a conquista ilegal de um “espaço de poder económico” e um reconhecimento institucional de influência no país em que opera Independente da posição que se assuma relativamente à natureza do confisco das vantagens do crime (ou seja, opte-se pela natureza penal, civil ou análoga a uma medida de segurança), haverá que reconhecer-se que as finalidades que lhe estão subjacentes assumem relevância colectiva semelhante àquela que deve ser reconhecida à protecção dos bens jurídico-penais. Isto porque para além de constituírem um instrumento tão importante na tarefa de protecção de determinados bens jurídicos como a aplicação de uma pena, alcançam, para além disso, reflexamente o equilíbrio no mercado que de outro modo não existiria com a acumulação de riqueza de origem ilícita, evitando-se que sejam falseadas as regras da concorrência e o normal funcionamento do tecido económico empresarial, e evitando-se ainda que se comprometa a confiança nos sistemas financeiros. Trata-se, insiste-se, do único modo não ingénuo de combater estes crimes. Por outro lado, mesmo que os bens potencialmente confiscáveis não sejam ontologicamente ilícitos, como ocorre na generalidade dos casos com as vantagens, haverá de considerar- se que as mesmas não são transaccionáveis. É por estarem subtraídas ao mercado que a manipulação das vantagens é sancionada penalmente, quer pelo crime de branqueamento, quer de receptação, quer de auxílio material…»
Trata-se de devolver à sociedade (Estado comunidade) os bens que lhe pertencem, por via do dano que o crime lhe infligiu e não de permitir a sua entrada e circulação na economia de um Estado de Direito Democrático.
Se as vantagens do crime estão fora do comércio não podem solver as dívidas de quem as adquiriu independentemente dos direitos reais de garantia constituídos - prévia ou posteriormente à apreensão dessas vantagens.
Só pelo exposto e ressalvando-se que ainda estamos em fase de investigação, se a quantia monetária que existe na conta, objeto de apreensão constitui vantagem do crime não pertencerá aos arguidos/Sociedade e jamais poderá responder pelas dívidas destes. A prática de um crime que gera vantagens confiscáveis jamais poderá ser título de aquisição de propriedade. Era o próprio Estado a admitir que a vantagem do crime- ilícita- pudesse licitamente integrar a economia financeira desse Estado, contrariando os artigos 1º e 2º da C.R.P.
E, desta forma, a apreensão, com vista a tal desiderato- confisco posterior das vantagens do crime teria que manter-se, improcedendo o recurso.
Do exposto decorre a verificação dos requisitos legais de manutenção da medida de apreensão, que impede que, por via do artigo 186º do C.P.P., se possa concluir pela sua desnecessidade ( alínea c) do objeto do recurso.
Ainda assim e subsidiariamente, analisa-se a vertente recursiva, sob o título:
d) A existência de um penhor específico sobre depósito a prazo e a ausência de risco de dissipação dos fundos apreendidos.
O recorrente alega ser credor pignoratício pretendendo ver reconhecido o seu direito a obter uma modificação ou levantamento da apreensão, como titular da vantagem apreendida – artigo 178º, nº7 do C.P.P.
Tal como refere: “o penhor é considerado um direito real de garantia das obrigações e vem definido e regulado nos art.ºs 666.º e segs. do C. Civil, conferindo ao credor pignoratício o direito à satisfação do seu crédito, bem como juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro, podendo a obrigação garantida pelo penhor ser futura ou condicional ( n.ºs 1 e 3). No caso concreto, estamos em presença de um penhor que incide sobre depósito bancário, que Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, 3.ª Edição, pág. 625, define como penhor financeiro (qualificação que é dada pela natureza dos sujeitos, do objeto do penhor, da obrigação garantida e da vontade das partes), sublinhando que, em rigor, tratar-se de um penhor de direitos (art.º 679.º do C. Civil), sendo a garantia caracterizada pela entrega do seu objeto ao credor pignoratício ou tomador da garantia sem que, por isso, a propriedade se transfira para este último” e “[d]o contrato de penhor emerge um direito real de garantia das obrigações, conferindo ao credor pignoratício o direito à satisfação do seu crédito, bem como juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro, podendo a obrigação garantida ser futura ou condicional (art.º 666.º, n.ºs 1 e 3 do C. Civil)”.
Importa, pois, definir o conceito de terceiro para este efeito.
Conforme refere Cura Mariano, atendendo à redação do n.º 1, do artigo 111.º, do Código Penal, é terceiro quem não é agente do facto ilícito típico ou seu beneficiário. Agente de um facto ilícito típico é uma designação genérica que abrange todos aqueles que participam de forma penalmente relevante no seu cometimento, independentemente da modalidade que assume essa participação (autoria, cumplicidade, instigação).
Já a delimitação da amplitude do termo beneficiário deve ser objeto de uma interpretação restritiva, face às situações previstas nas alíneas b) e e), do n.º 2, do mesmo artigo 111.º, do Código Penal, as quais têm como sujeito o que se considera ser um terceiro. Assim, por exigência de uma necessária coerência sistemática, devem ser considerados beneficiários de um crime, para efeitos de exclusão da aplicação da regra de que a perda de bens não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens do crime pertencerem a um terceiro, apenas aqueles em que uma qualquer vantagem económica resultante da prática do crime, por via deste, ingressa diretamente no património de pessoa diversa dos seus agentes. É esse também o sentido do disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, quando determina que são declaradas perdidas as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica direta ou indiretamente resultante desse facto, para outrem, ou do n.º 2, do mesmo artigo, quando refere que essa alínea b), do n.º 1, do artigo 110.º, abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para outrem. São só estes beneficiários diretos que não são considerados terceiros, para efeitos da aplicação da regra geral contida no n.º 1, do artigo i:a.1.º, do Código Penal, devendo os produtos e vantagens do crime que ingressaram diretamente no seu património, em resultado da prática do facto ilícito típico, serem declarados perdidos, nos termos do artigo 110.º do Código Penal.
O n.º 1, do artigo 111.º, do Código Penal, determina que a perda a favor do Estado de bens relacionados com o crime não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens pertencerem a um terceiro, o que, numa leitura imediata e restritiva do texto, em que pertença equivale a propriedade, apenas o direito de propriedade dos terceiros seria salvaguardado daquela perda.
Contudo, tendo em consideração que essa perda não constitui uma aquisição originária desses bens pelo Estado, mas apenas uma transmissão ope judicis dos mesmos, não há razão para que outros direitos que confiram ao seu titular um poder sobre as coisas, como os direitos reais limitados ou menores (v. g. direitos de superfície, usufruto, uso e habitação, habitação periódica, penhor, hipoteca, direito de retenção), a promessa real e direitos pessoais de gozo (v. g. o direito do locatário (…)
A diferença é que, existindo um direito de propriedade de terceiro, em princípio a perda já não pode ocorrer, uma vez que a mesma teria como consequência a transmissão desse direito para o Estado, o que é incompatível com a sua manutenção na esfera jurídica do terceiro, enquanto nos restantes direitos reais limitados ou nos direitos pessoais de gozo dos terceiros , a transmissão do direito de propriedade para o Estado pode ocorrer, mantendo-se incólumes aqueles direitos no património dos terceiros.
(…) se os credores forem titulares de um direito de garantia real sobre os bens do devedor (v. g. penhor, hipoteca), entretanto declarados perdidos a garantia mantém-se, apesar da transmissão ope judicis do bem para o Estado, uma vez que a mesma confere ao seu titular um poder sobre a coisa que deve permanecer, apesar de ocorrer a transferência para o Estado do direito de propriedade» - A perda de bens de terceiro relacionados com o crime / João Cura Mariano, In: O novo regime de recuperação de ativos : à luz da Diretiva 2014/42/EU e da Lei que a transpôs / coordenadores Maria Raquel Desterro Ferreira, Elina Lopes Cardoso, João Conde Correia. - 1ª ed. - [Lisboa] : IN – Imprensa Nacional, 2018. - p. 137-184 ; 23 cm. - (Direito, jurisprudência e doutrina). - ISBN 978-972-27-2670-2.
Sobre os terceiros escreve Hélio Rigor Rodrigues:
«Pese embora não constitua uma modalidade autónoma de confisco, não poderá deixar de se assinalar a importância que o confisco de bens de terceiro assume no instituto jurídico do confisco das vantagens.
Esta importância é manifesta se considerarmos que a necessidade de proteção dos terceiros de boa-fé constitui o único limite efetivo ao confisco das vantagens.
O artigo 111.º n.º 1 do Código Penal é esclarecedor a este respeito, quando refere que “a perda não tem lugar se os instrumentos produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários (…)”.
Na verdade, o confisco não cede perante qualquer outra vicissitude. Não encontra sequer no princípio geral e transversal de proporcionalidade qualquer limitação. Se alguém lograr obter dez milhões de euros com a venda de estupefacientes, será precisamente esse valor que terá que ser confiscado, independentemente de o arguido não ter qualquer património quando decidiu dedicar-se a esta atividade. Operando o confisco, ficará novamente no estado em que estaria se o crime não tivesse sido praticado, ou seja, sem qualquer património.
As fronteiras ou os limites do confisco, em qualquer das suas tipologias, são definidos pela identificação e concretização dos benefícios económicos derivados do facto ilícito típico, ou seja, das vantagens (o mesmo vale para os produtos e instrumentos) e pela necessidade de assegurar que não é afetado o património de terceiros de boa-fé. Deste modo, definir o conceito de «terceiro de boa-fé» para efeitos de confisco significa identificar e reconhecer quem são aqueles que podem impedir a pretensão estadual traduzida no confisco.»
«… A proteção dos terceiros de boa-fé constitui um limite ao confisco, (ou seja, significa que este terceiro, estando de boa-fé, deverá ser reconhecido como aquele que tem o poder ou a capacidade de impedir a concretização do confisco) importa assumir como tarefa primordial determinar se apenas o proprietário poderá ser considerado terceiro ou se, por outro lado, deverá ser reconhecida essa qualidade àqueles que possuem sobre o bem qualquer outro direito real.
Após a entrada em vigor da Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio, o ordenamento jurídico nacional continuou a fazer referência, unicamente, aos bens «pertencentes» a terceiros.
A Diretiva 2014/42 EU refere a este respeito, no considerando 33, as garantias que são devidas aos “terceiros que alegam ser proprietários dos bens em causa ou titulares de outros direitos de propriedade («direitos reais» ou «ius in re»), como o direito de usufruto.
Considerando a enunciada posição dos terceiros de boa-fé como constituindo um limite ao confisco, não vemos razão para que se altere a posição que já foi assumida por João Conde Correia, com a qual se concorda integralmente, quando afirma que “Em nosso entender, atento o princípio da unidade da ordem jurídica, apesar da linguagem descuidada do legislador, parece-nos óbvio que só poderão ser considerados como terceiros aqueles que tenham uma situação jurídica tutelada pelo direito civil. O direito penal não pode ser utilizado para criar desvios ou para subverter as regras gerais relativas à transmissão de bens. Só quem, formalmente, for proprietário poderá reivindicar a exceção e usufruir do seu regime mais generoso.”4
Nesta conformidade, não deverá reconhecer-se legitimidade para evitar a concretização do confisco àquele que invoque outro direito real para além da propriedade plena. Ou seja, o confisco apenas não terá lugar se os bens pertencerem a um terceiro de boa-fé.
(…) O direito que o Estado adquire com o confisco das vantagens depende, assim, da existência, conteúdo, amplitude e natureza do direito real pré-existente no anterior titular. Isto significa que se um imóvel estiver hipotecado ou arrendado enquanto na titularidade do agente do crime, o Estado através do confisco das vantagens adquire um imóvel precisamente com esses ónus. Os titulares desses direitos reais poderão continuar a exercê-los relativamente ao novo proprietário (Estado), mas não são terceiros para efeitos do confisco das vantagens, com capacidade para evitar que este se concretize.
Sucede que quando falamos em terceiros de boa-fé como limite ao confisco das vantagens (pois é isso que está essencialmente em causa), tal como regulado no artigo 111.º do Código Penal, falamos apenas no proprietário, nada mais.
Nesta conformidade, não deverá reconhecer-se legitimidade para evitar a concretização do confisco àquele que invoque outro direito real para além da propriedade plena. Relativamente aos titulares de outros direitos reais merecedores de tutela o problema coloca-se numa dimensão diferente, que é a de saber junto de quem poderão reclamar a satisfação dos seus direitos. O titular de um direito real de garantia, designadamente a hipoteca, não tem legitimidade para evitar que o bem seja confiscado, do mesmo modo que não pode evitar a sua alienação. Relativamente a estes, e outros direitos reais, o problema coloca-se quanto ao enquadramento que deverá ser concedido à satisfação dos seus direitos , e não à sua classificação como terceiros de boa-fé, na dimensão de limite ao confisco que este conceito representa, tal como regulado no artigo 111.º do Código Penal.
Os credores dos arguidos, no âmbito das vantagens adquiridas com a prática do crime, não poderão, deste modo, ser classificados como terceiros para efeito de confisco, nos termos do artigo 111.º do Código Penal. Estes possuem apenas a legítima expectativa de recebimento do seu crédito, pelo que não lhes poderá ser reconhecido o poder de limitar a efectividade do confisco, previsto para os “terceiros de boa-fé”, enquanto conceito técnico jurídico previsto no enunciado artigo.
(…) Mecanismos ao dispor desses interessados que não são «terceiros»
Significará que estão completamente desprotegidos os credores do insolvente- no caso dos arguidos que praticam os crimes indiciados-, cuja pessoa ou património se encontra comprometido com a prática de um facto ilícito típico?
Naturalmente que não. Tal como em tempos ocorreu com institutos agora globalmente admitidos e seguidos – nomeadamente o abuso de direito – existe neste momento uma corrente jurisprudencial que vem admitindo que, nestes casos, pese embora a impossibilidade de travar o confisco, poderão os credores obter o ressarcimento devido através da convocação da doutrina da “perda chance”, responsabilizando o património pessoal dos responsáveis pela prática do facto ilícito típico.
Por outro lado, acresce ainda que nos casos em que estes credores possam considerar-se vítimas ou lesados, directa ou indirectamente pela prática do crime, o que ocorrerá na generalidade das situações, nada impede que, justificadamente, se socorram do mecanismo previsto no artigo 130.º do Código Penal - QUANDO DOIS MUNDOS COLIDEM: DO (POTENCIAL) CONFLITO ENTRE O CONFISCO DAS VANTAGENS DO CRIME E O PROCESSO DE INSOLVÊNCIA In: Estudos Projeto ETHOS : corrupção e criminalidade económico-financeira / [compilação] Procuradoria-Geral da República. - 1ª ed. - [Lisboa] : [Procuradoria-Geral da República], [2018]. - p. 427-478 ; 24 cm. - ISBN 978-972-27-2704-4. ).
O levantamento da apreensão, no caso concreto, acarretaria risco de dissipação dos fundos apreendidos, designadamente, pela expetativa de que tais fundos, vindo a ser considerados vantagens do crime, poderiam solver as dívidas dos arguidos.
Posto isto, estando indiciado que a apreensão incidiu sobre as indiciadas vantagens dos crimes, por ora igualmente, indiciados- a utilização da conta bancária em análise a receção e posterior circularização de avultadas quantias com origem última em fundos europeus pagos à ... e cuja obtenção indevida se encontra em investigação nos autos principais- e que a conta foi utilizada para efeitos de dissipação dos mesmos em benefício pessoal dos arguidos enquanto efectivos detentores das sociedades envolvidas no esquema ilícito em investigação, não se vislumbra possível, por ora e na fase em que os autos se encontram, afirmar-se a desnecessidade prevista no mencionado artigo 186º do C.P.P. considerando a função processual da apreensão: garantir a execução do confisco dos instrumentos, produtos e vantagens decorrentes da prática de um facto ilícito típico.
Do exposto decorre:
Que em caso algum o dinheiro que constitua vantagem do crime pode ser considerado pertença do arguido para a satisfação das dívidas deste. Se os autos ainda estão em investigação deve, pois, aguardar-se que se afaste que a quantia monetária em causa seja vantagem do crime e, consequentemente, não se verifique a necessidade da sua apreensão – artº 186º do C.P.P. para efeitos de confisco no âmbito da perda clássica.
A apreensão, pese embora se admita que possa ter perdido interesse para a prova- substituída por prova documental que analisa os movimentos bancário-, continua a ser necessária até que se apure se a quantia em causa constitui vantagem da prática dos crimes indiciados.
Com a apreensão decretada nos autos não existe um propósito de acautelar a garantia patrimonial, mas antes, de tornar indisponíveis as indiciadas vantagens diretas dos crimes indiciados.
A apreensão do património/ quantias monetárias que constituem vantagem dos crimes indiciados justifica-se para efeitos de confisco no âmbito da perda clássica.
Se a quantia monetária assim apreendida vier a ser declarada como vantagem obtida com a prática dos crimes jamais poderá ser fonte de aquisição da propriedade sobre tais quantias pelo arguido, e consequentemente, constituir o seu património responsável pelo pagamento de quaisquer dívidas a terceiros. De outra forma a prática dos crimes indiciados passava a ser fonte aquisitiva da propriedade a coberto de uma autorização do Estado que permitia, assim, a entrada de fundos ilícitos - que pertencem à comunidade Estado - na economia financeira, contrariando os princípios constitucionais constantes do artº 1º e 2º da Constituição da República Portuguesa.
As vantagens geradas pela prática dos crimes indiciados nunca poderão ser título aquisitivo da propriedade e, consequentemente, solver as dívidas do arguido que assim as adquiriu.
A detenção por parte do arguido de tais vantagens constitui apenas uma falsa aparência de propriedade, que não merece qualquer tutela jurídica.
Subsidiariamente, também é de concluir:
Que o credor pignoratício não é proprietário de uma quantia certa determinada, vg. da quantia constante do depósito em causa, mas antes um titular de direto de crédito com garantia real sobre o património do devedor.
Que o ónus do credor pignoratício não se extingue com a apreensão, tal como não se extingue uma hipoteca sobre um imóvel apreendido. O direito real de garantia não desaparece com a apreensão.
Por fim e considerando as alegadas inconstitucionalidades:
Estando em causa, como assim cremos, princípios constitucionais constantes do artº 1º e 2º da Constituição da República Portuguesa, não nos parece que exista sequer um conflito de direitos com proteção constitucional como os alegados pelo recorrente (por exemplo, com base numa ordem de valores ou na distinção entre direitos sujeitos a leis restritivas e direitos não sujeitos a essas leis), na medida em que a própria Lei constitucional dê prevalência a qualquer um destes, conjugado o princípio da proporcionalidade com os ditames da necessidade e de adequação, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, aplicando critérios metódicos abstratos que orientem a tarefa de formação e/ou harmonização concretas, tais como "o princípio da concordância prática, "a ideia do melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes" quando confrontados com os princípios ínsitos no artigo 1º e 2º da referida Lei fundamental.
Um Estado de Direito, em defesa da comunidade Estado, não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto. A defesa deste Estado de Direito, contemplada expressamente no artº 2º da CRP, em nossa opinião, prevalecerá sobre os direitos constitucionais invocados pelos recorrentes, sem que existam quaisquer das inconstitucionalidades invocadas.
Nesta conformidade, deverá manter-se a apreensão, sendo improcedente o recurso.
*
3. Decisão
Nestes termos, e face ao exposto, decide o Tribunal da Relação de Lisboa julgar o recurso interposto pelo interveniente acidental, BCP, S.A. improcedente e, consequentemente, manter a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se em 4 UC a respetiva taxa de justiça.
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Lisboa, 9 de junho de 2026.
Alexandra Veiga
(Relatora)
João Grilo Amaral
(Primeiro Adjunto).
Sandra Oliveira Pinto
(Segunda Adjunta)
_______________________________________________________
1. Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime, Notícias Ed., pág. 632.
Vd., a propósito, João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, “O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários”, in Revista Julgar Online, Janeiro de 2017.
2. Cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 628, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª ed. atualizada, Universidade Católica Editora, 2021, pág. 487, e Maia Gonçalves, Código Penal Português, 8ª ed., pág. 474 e, ainda, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 202/2000, em www.tribunalconstitucional.pt.
3. Correia, João Conde, Da proibição (…) ob cit pag. 74. |
