Acordam na 9.ª Secção (Criminal) da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO:
(...)
Improcede, nestes termos, e âmbito, o recurso do arguido.
3.5. Outras questões são, ainda, suscitadas pelo recurso do arguido, sendo que se verifica aspecto processual que prejudicará o seu conhecimento.
No âmbito da censura que o recorrente dirige ao acórdão, afirma-se, nas conclusões XI, e XX :
“O Colectivo de Juízes, face à prova produzida/analisada em Audiência de Julgamento não deveria ter dado por provados os factos identificados na motivação do presente recurso, decisão de facto que desde já se impugna, nos termos e para os efeitos dos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal. Assim, nos termos do art. 431 do CPP, deverá a decisão ora recorrida, também na parte relativa à matéria de facto, ser modificada por esse Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, analisadas e apreciadas todas as provas que fundamentaram a douta decisão impugnada e, particularmente, as transcritas na motivação e que se encontram gravadas e já transcritas. Aliás, com todo o respeito, só por manifesto lapso do Tribunal se pode compreender e/ou aceitar a decisão de facto relativamente a alguns factos provados, em resultado de depoimento de testemunhas que nem sequer depuseram em julgamento.
Provar é demonstrar a verdade de um facto. Em processo penal a prova é efectuada através dos meios legais por ele admitidos. No caso em apreço, tal não aconteceu, o que viola preceitos constitucionais, da lei ordinária e princípios gerais do direito”.
Escreveu-se no acórdão do recurso n.º 5369/07, da 5ª Secção, do Tribunal da Relação de Lisboa:
“Impugna o recorrente os seguintes pontos da matéria de facto provada: parte final do § 3.º, §§ 5.º, 7.º, 8.º, 9.º a 13.º, 15.º a 59.º e 69.º, tendo-se em conta a numeração que lhes é atribuída na respectiva motivação, na falta de enumeração dos mesmos no acórdão recorrido.
(…)
A decisão recorrida, a seguir aos factos - provados e não provados -, indica os meios de prova em que assentou a decisão de facto, afirmando-se logo à cabeça o seguinte:
“Tendo a investigação por esteio o conjunto das gravações obtidas com as escutas telefónicas efectuadas, o que aliás se reflectiu no próprio estilo da acusação, é inegável serem elas a base da convicção do tribunal.”
(…)
Como expressamente é admitido, a convicção do tribunal no que concerne à responsabilidade criminal do arguido(A) funda-se, quase exclusivamente – pelo menos no que respeita à maioria dos actos de tráfico, bem como à delimitação temporal da actividade criminosa por aquele desenvolvida –, em escutas telefónicas.
Para além de quatro volumes de apensos relativos a documentação respeitante à situação patrimonial do arguido e informações de instituições bancárias, há seis volumes de apensos atinentes às escutas telefónicas realizadas, encontrando-se as respectivas transcrições insertas em dois desses volumes (I e II), cada um deles constituído por vários apensos (o volume I contém os apensos III a XIII e o II os apensos XIV a XXV). As respectivas conversações telefónicas respeitam a imensos telefones, das mais variadas pessoas, em muitas delas não intervindo sequer o arguido(A), apesar de nalgumas destas ele ser mencionado.
(…)
Só que, o tribunal recorrido limitou-se a afirmar que a sua convicção se formou com base nas escutas telefónicas, tout court.
Impunha-lhe o art. 374.º, n.º 2, do CPP, no mínimo, que discriminasse as escutas telefónicas com base nas quais deu como provado cada um dos actos de tráfico mencionados na matéria de facto provada e a sua concatenação com os demais meios de prova, nomeadamente testemunhal, na parte em que esta se mostrou igualmente relevante, o mesmo se dizendo quanto ao período correspondente à longa actividade criminosa (2001 a 2003) imputada ao arguido ora recorrente.
Sem essas referências específicas, fica este tribunal – ou qualquer destinatário da decisão – impedido de saber quais os concretos meios de prova (que escutas relevaram e para que factualidade?) e em que medida cada um deles contribuiu decisivamente para a decisão de facto. Não é possível a este tribunal de recurso fazer qualquer juízo de censura ao tribunal recorrido relativamente à convicção por este formada se não souber, relativamente a cada um ou a cada conjunto de factos, em especial dos impugnados, como é que foi formada tal convicção, nomeadamente com base em que elementos concretos de prova – identificando-os com precisão – e a razão pela qual desses elementos resulta inequivocamente a demonstração dos factos tidos por provados.”
Ora, o tribunal não indicou os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como provado ou não provado, não cumprindo a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal” – artigo 374º, n.º2, do Código Processo Penal.
Aliás, só os juízes do julgamento tiveram, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório, pelo que a convicção do tribunal, que se escreve suficientemente alicerçada, deve estar exposta de forma clara e transparente, de molde a convencer da justeza da respectiva decisão - verificando-se que a sentença não satisfaz as exigências que, a esse respeito - do respectivo exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal - se extraem do artigo 374.º, n.º 2, do CPP.
A norma do artigo 374º, do Código de Processo Penal, corporiza o propósito do legislador constitucional vertido no artigo 205°, n.º 1, da C.R.P/Lei Fundamental.
Essa norma corporiza o propósito do legislador constitucional vertido no artigo 205°, n.º 1, da C.R.P, que consagra o dever de fundamentação, quer de facto, quer de direito, para que a sentença - para além de dever conter a menção dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova - contenha os elementos que, por via das regras de experiência ou de critérios lógicos, conduziram o tribunal a proferir “aquela” decisão - e não outra.
Da fundamentação expressa pelos julgadores há-de ficar claro que o tribunal não decidiu arbitrária ou discricionariamente,
A fundamentação, ou motivação, deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso.
E extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade - cf. Marques Ferreira, “in” Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal (ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1988, pp. 230).
A fundamentação de uma sentença contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral.
Escreve Eduardo Correia: «só assim racionalizada, motivada, a decisão judicial realiza aquela altíssima função de procurar, ao menos, "convencer" as partes e a sociedade da sua justiça, função que em matéria penal a própria designação do condenado por "convencido" sugere» (“Parecer da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra sobre o artigo 653° do projecto de alteração do Código de Processo Civil”, “in” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, volume XXXVII (1961), p. 184).
O dever de fundamentação estende-se não só à decisão em matéria de direito, como, também, à decisão em matéria de facto.
Versando tal dever, escreveu o Tribunal Constitucional que “(...) a fundamentação das sentenças penais - especialmente das sentenças condenatórias, pela repercussão que podem ter na esfera dos direitos, liberdades e garantias das pessoas - deve ser susceptível de revelar os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, sobretudo tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da sua livre apreciação pelo julgador (...)”.
Reafirmando-se o que já constava no acórdão n.º 172/94 (e, como se escreve, também, no acórdão n.º 504/94), alude-se, adiante, que “a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir e ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório”.
Quanto ao que especialmente respeita à exigência do exame crítico das provas, não se trata de um substituto do principio da oralidade e da imediação, no que tange à actividade da produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência.
É antes a explicitação do “porquê”, a indicação das razões que levaram a que determinadas provas tenham convencido o tribunal e outras não.
A antinomia por regra subjacente à causa processual penal traduz-se, por um lado, em o acusador público, na sua função de colaboração com o tribunal, pugnar (ou dever pugnar) pela descoberta da verdade, e, por outro, em o arguido, verdadeiro sujeito processual e, enquanto tal, com um conjunto de direitos, procurar arredar as consequências que para si podem resultar no caso, entre o mais, de se comprovar a prática do facto ilícito típico.
“In casu”, o quadro antinómico assume, “brevitatis causa”, a materialidade que se descreveu.
Invocado no recurso, e, já, referido no acórdão do recurso n.º 5369/07, da 5º Secção, do Tribunal da Relação de Lisboa, ressalta da decisão revidenda que:
- ficou provado que “durante os anos de 2001, 2002 e 2003, pelo menos (M) procurou (A) para lhe adquirir doses de cocaína, fazendo-o, em regra, todos os dias, e recebendo dele as quantidades de que precisava, à razão de 125€ o grama”;
- se consignou nos factos não provados que “(M), sobretudo no ano de 2003, chegava a consumir 2gr por dia e era junto de (A)que se abastecia, por regra.”
Ou seja, como se escreveu, “é manifesta a contradição entre aquele facto provado e este não provado. Contradição essa que se apresenta como insanável, já que os dois factos contraditórios não podem co-existir. Por um lado, ficou provado que o (M), nos anos de 2001, 2002 e 2003 adquiriu regularmente (“em regra, todos os dias”) cocaína ao(A), por outro, não se provou que o mesmo (M) sobretudo no ano de 2003, chegava a consumir 2gr (de cocaína) por dia e era junto de (A)que se abastecia, por regra”.
Verificando-se o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2 al. b), do Código de Processo Penal, por o tribunal ter respondido, simultaneamente, de forma positiva e de forma negativa à questão, o mesmo pode ser suprido, sendo possível decidir da causa (CPP, artigo 426.º, n.º 1), pois foi documentada, e mostra-se transcrita nos autos, a prova oralmente produzida em audiência.
No entanto, na decisão revidenda, quanto a este, tal como quanto a outros factos, designadamente os impugnados (“v.g.” o aludido na conclusão XII - de nenhuma prova se ter produzido relativamente ao parágrafo “nono do acórdão recorrido”, onde se escreve que “durante os anos de 2001, 2002 e 2003, pelo menos, (M) procurou (A) para lhe adquirir doses de cocaína, fazendo-o, em regra, todos os dias, e recebendo dele as quantidades que precisava, à razão de € 125 o grama”, quando a testemunha em questão/(M) não depôs em audiência de julgamento”), o tribunal não demonstra como formou uma convicção segura a partir da prova de que dispunha, e produzida em julgamento, não demonstrando o modo como, no âmbito do dispositivo do artigo 127º, do CPP, chegou à conclusão de que se mostram provados todos, e cada um, daqueles factos, imputados ao arguido/recorrente.
Havia que demonstrar que, no caso dos autos, toda a prova foi apreciada, atentas as regras gerais da experiência e a livre convicção do Tribunal, sendo que a análise da valoração dos depoimentos, e da sua articulação com o mais produzido em audiência teria de ressaltar da valoração da prova, ínsita na concreta motivação a estabelecer pelo Colectivo.
Ao tribunal de recurso, como se referiu, “apenas compete aferir da legalidade e da bondade do caminho percorrido pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção e alcançar o resultado que se traduziu na respectiva decisão em sede de matéria de facto”.
Na verdade, e como, já, se escrevia no acórdão do recurso n.º 5369/07, da 5º Secção, do Tribunal da Relação de Lisboa, “não se concebe como seja possível, sem outros instrumentos que não sejam as transcrições das gravações da prova produzida em audiência, formar uma convicção diferente e mais alicerçada do que aquela que é fornecida pela imediação de um julgamento oral, onde, para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam”, devendo ter-se presente que “em matéria de apreciação da prova intervém sempre uma componente subjectiva, nomeadamente quanto à credibilidade da prova pessoal, e que os próprios depoimentos em audiência são frequentemente condicionados pelo modo como são recebidos”, e que “tal componente implica a imediação da produção da prova e a decisão pelos próprios juízes que constituíram o tribunal na audiência e essa componente não é, pelo menos em grande parte, sindicável pelo recurso, onde falta a imediação - cabendo ao tribunal de recurso, tão-só, controlar e sindicar a razoabilidade da opção feita, o bom uso ou o abuso do princípio da livre apreciação da prova, com base na motivação da sua escolha”.
Assim sendo, sobretudo quando se afirma que “tendo a investigação por esteio o conjunto das gravações obtidas com as escutas telefónicas efectuadas, o que aliás se reflectiu no próprio estilo da acusação, é inegável serem elas a base da convicção do tribunal”, não basta escrever (embora esse seja aspecto essencial e, eventualmente, estruturador, em articulação com o mais provado) que “as conversas mantidas pelo arguido (A), que se prolongam desde meados de 2003 até princípios de 2005, são reveladoras do teor das transacções de produto estupefaciente a que aquele se dedicava”, ou que “as referências a “aquilo”, a “peças”, a “peças grandes”, a “peças de roupa”, a “machos”, a “máquinas”, à “coisa”, a “petiscozinhos”, a “branca”, a “castanha”, ao “produto muito lindo”, que “está muito bom”, “maravilhas”, “está tudo direito”, “outra cor”, “tenho aquilo”, “da que tu vendes”, a “branca”, “tenho aquilo comigo”, “dois coisos”, “ir buscar isso”, “está fraca”, “disseste que não tinhas”, “foi buscar a peça”, “queres aquilo?”, “quero outra cor”, “castanha por 1.450 contos”, “pede castanha ao (A)”, “desenrasacar”, “castelo branco”, “café do branco”, “está fraca”, “compra”, “queres aquilo”, “litros de leite”, “caixas de comprimidos”, “pacotes”, desenrasca aquilo”, “castanha”, “vem o homem ao engano”, “apitos”, em um contexto de conversas que só ganha sentido se relativa a transacção de produto estupefaciente, são prova inequívoca da grande dimensão do comércio a que o arguido (A) (o Zinguinha, o Rabo de Peixe) se dedicava”, e que “é patente a tentativa de ocultação de qualquer referência expressa ao que se transacciona, sendo inconcebível que alguém pudesse durante um período tão longo expressar-se sistematicamente de forma tão estranha e reticente se não fora a intenção de ocultar aquilo que pretende dizer”.
A alusão a que “dos depoimentos das restantes testemunhas resulta confirmação de que as referências ambíguas constantes das escutas só podem ter por finalidade o encobrimento do que consubstanciam – combinações de compras, vendas e trocas de produto estupefaciente”, e a que “(…) se deixa consignado o local onde se leram transcrições demonstrativas do que supra se aduz e as respectivas datas.
Volume I
Apenso V – 3, 6, 9 e 11 a 13 (14.08.2003 a 26.09.2003)
Apenso VI – 15, 16 e 18 a 20 (2.07.2003 a 1.10.2003)
Apenso VII – 4, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 31, 32 a 37, 38 a 40, 41 a 43, 44 a 46, 49, 50, 55, 57, 60, 61, 65, e 66 (12.01.2005 a 3.02.2005)
Apenso VIII – 3, 4, 7 e 12 (11.12.2004 a 31.12.2004)
Apenso IX – 2, 3, 10, 12, 14, 19 a 22, 23, 25, 27, 28, 31, 32 a 35, 36, 37, 40, 41, 44, 46 (23.01.2005 a 27.0.2006)
Apenso X – 2, 6, 37 e 38 (Janeiro e Março de 2005)
Volume II
Apenso XIV – 2, 3, 6 e 7 (2.03.2005 a 6.03. 2005)
Apenso XVIII – 8 e 9 (29.03.2005 a 2.04.2005)”, é, de resto, aspecto que poderá, eventualmente, servir de suporte ao que importa explicitar em termos dos critérios lógicos e mentais que foram seguidos, mas mais não é do que o “mínimo”, a que aludia o acórdão do recurso n.º 5369/07, da 5º Secção, do Tribunal da Relação de Lisboa, quanto ao discriminar das “escutas telefónicas com base nas quais se deu como provado cada um dos actos de tráfico mencionados na matéria de facto provada e a sua concatenação com os demais meios de prova, nomeadamente testemunhal, na parte em que esta se mostrou igualmente relevante, o mesmo se dizendo quanto ao período correspondente à longa actividade criminosa (2001 a 2003) imputada ao arguido ora recorrente”.
Dessas específicas referências há que partir para o saber-se quais os “concretos meios de prova que relevaram, e para que factualidade”, e “em que medida cada um deles contribuiu decisivamente para a decisão de facto”.
Como ali se escreveu, “não é possível a este tribunal de recurso fazer qualquer juízo de censura ao tribunal recorrido relativamente à convicção por este formada se não souber, relativamente a cada um ou a cada conjunto de factos, em especial os impugnados, como é que foi formada tal convicção, nomeadamente com base em que elementos concretos de prova – identificando-os com precisão – e a razão pela qual desses elementos resulta inequivocamente a demonstração dos factos tidos por provados”.
A motivação de facto que acompanha o acórdão continua a não proceder ao exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, e tal, como antes, mostra-se imprescindível à decisão do recurso.
O colectivo, devendo apreciar e valor criticamente a prova, dentro dos parâmetros positivados no artigo 127°, do Código de Processo Penal, continua a não explicitar quais os critérios lógicos e mentais que seguiu e que o levaram, perante as referidas versões antagónicas, a optar pela que vem vertida na acusação - sendo que os julgadores não afirmam, inequívoca, e completamente, as razões lógicas (decorrentes da normalidade das coisas, das regras da experiência, etc.) por que proferiram aquela decisão de facto - e não outra -, assim não deixando claros os fundamentos que sustentam a convicção que formaram.
A apontada omissão do exame crítico das provas implica a nulidade do acórdão recorrido - Código de Processo Penal, artigos 374°, n.º 2, e 379°, n.º 1, al. a).
A história dos autos e a situação do arguido constituirão razões para que o tribunal colectivo, com a brevidade exigível, reformule o acórdão de forma a sanar a apontada nulidade, reformulação que deverá, se possível, ter lugar pelos mesmos juízes.
*
III. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em:
1. Negar provimento, nos termos “supra”, sob o nº 1, ao recurso do Ministério Público, confirmando-se, nessa medida, a sentença recorrida;
2. Julgar, nos termos expendidos, “supra”, sob os nºs 3.2 e 3.4 (por o acórdão do recurso n.º 5369/07, da 5º Secção, do Tribunal da Relação de Lisboa, ter formado, neste âmbito, caso julgado, inclusive quanto às, ordenadas, rectificações, do acórdão recorrido) não providos: - a) o recurso, intercalar, do despacho de fls. 1701/1702; - b) e, também, nessa medida, o, presente, recurso do arguido;
3. Julgar improcedentes, como aludido, “supra”, sob o nº3.3, as nulidades arguidas, e, nessa medida, não provido o, presente, recurso do arguido.
4. Declarar, por falta de completo exame crítico da prova, nulo o acórdão recorrido;
5. Condenar o recorrente (A) nas respectivas custas, com taxa de justiça que se fixa em dez (10) UC’s – CCJ, artigo 87.º, n.º 1, al. b).
Notifique.
Lisboa, 2008.10.30.
(Elaborado em computador e revisto pelo relator, o 1.º signatário)
Guilherme Castanheira
Margarida Veloso
