Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

770/12.3TVLSB.L1-1

Relator: ROSARIO GONÇALVES

Descritores: INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA
COMPENSAÇÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 07/01/2014

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: A indemnização de clientela trata-se de uma compensação devida após a cessação de um contrato, que poderá acrescer a qualquer outra indemnização, desde que no caso concreto se cumulem os requisitos a que alude o n.º 1 do art.º 33.º do Decreto-Lei nº.178/86, de 3 de Julho.
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1-Relatório:
A autora, B., S.A., intentou a presente acção declarativa de condenação, contra a ré, A., LDA., pedindo que seja condenada a pagar-lhe a quantia de 277.384,01€, acrescida de juros que se vencerem sobre o montante de 272.512,86 €, à taxa aplicável às operações comerciais, devidos até integral pagamento.
Alega, para tanto, que no âmbito da sua actividade de fabrico de dispositivos médicos e criopreservação de células do cordão umbilical celebrou com a ré um contrato de distribuição exclusiva, ao abrigo do qual a ré se obrigou a vender anualmente no mínimo 1725 unidades de criopreservação, tendo no ano de 2011 apenas vendido 796, pelo que a A. sofreu um prejuízo no valor de 272.512,86 €.
A ré contestou, alegando que a sua obrigação assumida no contrato era apenas a venda de Kits ou dispositivos médicos para ser efectuada a criopreservação, baseando-se a actuação da ré na promoção, divulgação e venda dos mesmos, apenas aqui se obrigando a vender quantidades mínimas.
Os dispositivos médicos em causa passaram a ser vendidos por outra entidade, a C., a pedido da A. criando assim, o incumprimento da ré desde o segundo semestre de 2011, quando havia assumido com esta a exclusividade na promoção e distribuição.
Em reconvenção alegou que com a possibilidade e incentivo concedido a terceiros na comercialização do mesmo tipo de ..., a A.criou danos na imagem da ré, provocando-lhe prejuízos, bem como, prejuízos decorrentes da concorrência directa quando a ré já tinha obtido determinada quota de mercado, o resultado das vendas que a ré deixou de auferir, indemnização por clientela angariada e aumento do volume de vendas da A. por actuação da ré.
Concluiu pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção, com a condenação da A. no pagamento à ré no valor de 752.742,78€ a título de danos emergentes e lucros cessantes e ainda, no pagamento da quantia de 200.000€ a título de indemnização de clientela, tudo acrescido de juros de mora desde a data da cessação do contrato.

Replicou a Autora e treplicou a ré mantendo ambas o alegado.

Foi dispensada a realização da audiência preliminar, tendo sido fixados os factos assentes e elaborada a pertinente base instrutória.

Prosseguiram os autos para julgamento, vindo a final a ser proferida sentença, com o seguinte teor na parte decisória:
«Pelo exposto, julgo a presente acção improcedente quanto ao pedido e parcialmente procedente quanto à reconvenção e, consequentemente decido:
a) Absolver a R. do pedido formulado pela A.;
b) Condenar a A. a pagar à Ré o valor 74.535,38€ (setenta e quatro mil quinhentos e trinta e cinco euros trinta e oito cêntimos).
Custas da acção pela A. e da reconvenção pela ré e A. na proporção do decaimento».

Inconformada recorreu a autora, concluindo nas suas alegações:
1. Ao celebrarem o contrato junto a fls. 7 a 20 dos autos, Recorrente e Recorrida, no uso da faculdade de fixarem livremente o conteúdo dos contratos, obrigaram-se a cumprir, pontualmente, o que do mesmo, para cada uma delas, decorria.
2. No contrato de distribuição exclusiva celebrado com A., a ora Recorrente B. ficou numa dependência quase total em relação à ...a e ao resultado do seu trabalho.
3. As partes estipularam uma previsão de vendas unitárias – no alcance da expressão que, pelo texto do contrato, seus benefícios e prova testemunhal, só se pode reportar a criopreservações efectuadas e facturadas pela A. aos clientes finais – que, em relação ao ano 4, montava a 3.450 criopreservações.
4. Por força do nº 5 da clª 5ª do contrato mencionado, a Recorrida obrigou-se expressamente a garantir um mínimo de vendas em cada ano de calendário em não menos de 50% das estimativas de vendas, o que significa que, no ano 4 do contrato (2011), a A. se obriga a vender 1.725 unidades, ou seja, a obter resultados de vendas que levassem a 1.725 criopreservações.
5. A Recorrida não cumpriu o mínimo de vendas a que se obrigou, apenas tendo conseguido 795 criopreservações.
6. O exercício, pela via da presente acção, do direito da Recorrente ser indemnizada pelos prejuízos decorrentes do incumprimento contratual da recorrida é lícito e legítimo, não constituindo qualquer violação do princípio da boa-fé.
7. Tal exercício coaduna-se com o expressamente estipulado pelas partes no nº 4 do art. 14º do contrato celebrado, sendo certo que o não exercício do direito em relação a incumprimentos ocorridos em relação aos anos de 2009 e 2010, não condiciona ou faz precludir o direito exercido pela via da presente acção.
8. Ao ter garantido um mínimo de vendas, que nunca se poderiam referir a kits, pois o seu preço (cerca de 32,00 euros) e margem são irrelevantes, a B. podia investir e manter a estrutura laboratorial, técnica e humana, necessária para, em permanência, dar resposta positiva às complexas operações de criopreservação do sangue do cordão umbilical e ao cumprimento das suas obrigações, quer perante a Recorrida, quer perante as entidades oficiais que regulam o exercício de tal actividade.
9. A oferta de kits em nada afecta as disposições contratuais de garantia de mínimo de vendas.
10. O facto do disposto no nº 5 da clª 5ª do contrato não se integrar nas disposições gerais ou adicionais do ..., em nada afecta o seu alcance e validade.
11. O poder de cada uma das partes poder fazer cessar o contrato em caso de incumprimento persistente da outra parte em nada afecta o exercício do direito a ser indemnizada pelo incumprimento da outra parte e não tendo a B. denunciado o contrato podia, legitimamente, exercer tal direito através da presente acção.
12. Ao faltar, culposamente, à obrigação contratual de mínimo de vendas a que estava vinculada, a Recorrida torna-se responsável pelo prejuízo causado à Recorrente, sua credora.
13. Tal prejuízo traduziu-se no lucro cessante, valor que a Recorrente deixou de auferir em cada criopreservação não efectuada no ano de 2011, ou seja, na diferença entre o mínimo garantido de 1.725 criopreservações e o número conseguido de 795 criopreservações, valor que multiplicado pela margem de benefício de 293,44 euros por criopreservação a favor da B., estipulada no contrato, traduz o prejuízo da Recorrente e de que tem direito a ser indemnizada.
14. Tal direito não é afectado, de forma alguma, pela não estipulação da cláusula penal.
15. O exercício do direito a ser indemnizada, nos termos peticionados, não traduz violação dos ditames da boa-fé.
16. Ao ser celebrado o contrato de fls., ambas as partes agiram de boa-fé, boa-fé essa extensiva ao exercício livre dos direitos decorrentes do seu clausulado.
17. O disposto no nº 4 da clª 14ª do contrato afasta qualquer exercício de direito pela Recorrente em violação de boa-fé.
18. Perante o incumprimento contratual da Recorrida, frustrou-se o direito ao ganho da Recorrente, sendo que tal direito ao ganho compreendia os benefícios que deixou de receber em consequência de tal incumprimento e que são os que foram peticionados – 272.512,86 euros.
19. Embora o contrato tenha sido denunciado pela Recorrida, tal denúncia não abrange os efeitos do mandato conferido pela Recorrente para facturar, nos termos e preço que entendesse, o serviço de criopreservação aos pais (clientes finais).
20. Tal facturação foi emitida pela Recorrida e promovida a sua cobrança pelos seus serviços administrativos.
21. Tal facturação constitui um crédito da A. sobre os pais – que a ela pagavam o valor contratualizado – não tendo qualquer ligação com o pagamento dos serviços facturados pela Recorrente à Recorrida.
22. O facto da recorrida A. não ter conseguido cobrar dos pais não afecta a prestação devida à Recorrente que cumpriu, com perfeição, a sua obrigação contratual de criopreservação e operações acessórias.
23. Não tem assim qualquer fundamento legal a condenação da recorrente na devolução à Recorrida dos montantes dos serviços prestados na criopreservação, prestação contratual plenamente cumprida.
24. A douta sentença fez errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 405 nº1, 406º nº 1, 562º, 564º, 762º nº 1, 798º, 799º nº 1 e 810º do Código Civil.

Contra-alegou a ré, em síntese:
a) A Autora pretende obter a revogação da sentença recorrida e, em consequência, a condenação da Ré no pagamento da quantia de Euros 272.512,86, acrescida de juros, com fundamento no facto de a Ré não ter cumprido a obrigação prevista no n.º 5 da cláusula 5.ª do contrato;
b) Entende a Recorrente que, tendo ficado demonstrado que a Ré não cumpriu, no que respeita ao ano de 2011, as quantidades mínimas referidas no anexo 1 ao contrato, a Ré está obrigada, directa e automaticamente, a indemnizar a Autora no valor correspondente ao “lucro” que tais quantidades mínimas tinham representado para a Recorrente, caso tais quantidades tivessem sido atingidas;
c) Nenhuma razão assiste à ora Recorrente porquanto tal dever de indemnizar (i) não resulta directa e expressamente do contrato celebrado entre as partes, nem essa vontade resulta tacitamente do texto do mesmo (ii) e, do ponto de vista do direito, também não se encontram preenchidos os pressupostos necessários à constituição do dever de indemnizar por parte da Ré;
d) Para efeitos das presentes alegações, tenha-se em consideração a matéria de facto indicada nos pontos 3 a 13 da matéria de facto considerada provada;
e) Nos termos do referido contrato, Autora e Ré definiram, na cláusula 5.ª do referido contrato, os preços e as condições de pagamento, remetendo tal cláusula para o anexo 1, no que respeita aos preços, às previsões de vendas e aos descontos, e para o anexo 3 relativo a encomendas e condições de pagamento;
f) Da conjugação da referida clausula 5.ª com os anexos 1 e 3, outra não pode ser a conclusão que a obrigação constante no contrato celebrado entre as partes, nos termos do qual a Ré se comprometeu a vender 50% das unidades mencionadas no referido anexo, não é mais que uma cláusula de performance, destinada a aferir se, em cada ano, a Ré cumpria as vendas mínimas definidas no contrato, sob pena de, verificado tal incumprimento, grave e reiteradamente, dar causa à resolução do contrato por parte da Autora;
g) Tendo o contrato celebrado a duração de cinco anos e um carácter de exclusividade, as partes convencionaram um mecanismo que permitia, objectivamente - ou seja, mediante o controlo do número de vendas - medir os resultados económicos de tal contrato e regulando, à partida, as quantidades abaixo das quais a Autora podia cessar o contrato, na medida em que este deixava de ser rentável;
h) Na verdade, se as partes não tivessem convencionado tal causa objectiva de resolução, tal poderia significar que a Autora se via “presa” a um contrato exclusivo durante cinco anos, no âmbito do qual a Ré vendia os “...” da Autora, num volume tal reduzido que, do ponto de vista económico, não se revelar rentável;
i) A imposição de quantidades mínimas de venda à Ré é apenas uma forma de contratualizar uma causa objectiva de cessação do contrato e não um direito da Autora de reclamar, anualmente, a diferença entre o valor fixados no contrato e o valor das vendas realizadas;
j) Por outro lado, tendo em conta a factualidade já provadas nos autos (isto é, que foi a Ré quem suportou todos os custos do arranque do negócio (cfr. ponto 23 da matéria de facto provada) e todos os custos necessários aos suporte da actividade durante toda a vigência do contrato (cfr. ponto 64 da matéria de facto provada), que a Autora recebia a parte mais significativa de todo o valor pago pelos pais (cfr. ponto 21 da matéria de facto provada e fls. 198) e se, em contrapartida, admitíssemos que a Ré tinha ainda a obrigação de pagar anualmente o valor das criopreservações que a Autora não chegou a realizar, por referência às quantidades referidas no contrato, sempre teríamos que concluir que a Ré suportaria todos os custos e riscos do negócio (e em contrapartida recebia a menor parte do preço) ao contrário da Autora que, recebendo a maior fatia do preço, não tinha qualquer risco ou obrigação associada;
k) Entender o contrato celebrado entre as partes, nos termos defendidos pela Autora, significaria que a Ré assumiria todos os custos do negócio sem saber se iria obter o respectivo retorno, ao contrário da Autora que nenhum risco assumia, na medida em que, independentemente dos resultados obtidos pela Ré e dos custos por esta suportados, a Autora tinha sempre direito a receber, anualmente, o valor correspondente a 50% do número de criopreservações contratualizadas;
l) A tese da Autora não só não resulta da letra, do espírito nem da sistemática do
contrato, como sobretudo, não resulta das regras de senso comum que regulam este tipo de negócio e que pautam a actuação dos responsáveis das empresas, razão pela qual, por total falta de fundamento, não pode proceder o entendimento da Autora;
m) E, sempre se diga que não corresponde também à verdade que a Autora estava na total dependência da Ré e dos resultados por esta alcançados, na medida em que a Autora poderia prestar (e prestou) serviços de criopreservação para terceiras entidades que actuavam noutros países e que contratavam com a Autora o armazenamento das células do cordão umbilical;
n) Assim, a alegada estrutura de custos que a Autora suportou não estava alocada, exclusivamente, ao contrato celebrado com a Ré, razão pela qual a alegada dependência não se encontra demonstrada;
o) Acresce ainda que a definição de quantidades mínimas em cada ano do contrato, destinava-se precisamente a permitir que a Autora não ficasse dependente da Ré, possibilitando que a Autora cessasse o contrato, ficando livre de contratar com terceiros ou actuar em nome próprio, sempre e quando a Ré não cumprisse tais objectivos;
p) A Autora entra ainda em contradição nos seus argumentos porquanto, se a Autora estivesse dependente da Ré, na medida em que, em resultado da exclusividade do contrato, estava sujeita às vendas que a Ré efectuasse no mercado e, caso tais vendas não se realizassem, ficaria obrigada ainda a suportar os custos de estrutura decorrentes das suas obrigações contratuais, sem receber qualquer contrapartida, tal dependência não se verificaria se a Autora, independentemente do volume de vendas que a Ré atingisse no mercado, tivesse direito a receber anualmente um valor correspondente a 50% das quantidades mínimas apostas no contrato uma vez que, nesse caso, sempre os custos de estrutura estavam garantidos;
q) Sem prejuízo do que antecede, sempre se refira que cabia à Autora - no estrito cumprimento do ónus da prova - alegar e demonstrar em juízo a sua alegada dependência para com a Ré, bem como alegar e provar que, caso a Ré não cumprisse os mínimos de vendas identificados no contrato, tal causaria, como a Autora vem invocar em sede de alegações, a sua insolvência;
r) Por outro lado, de acordo com as regras do código civil relativas ao incumprimento do contrato e do estipulado na cláusula 11.ª do contrato, caso a Autora tivesse a intenção de reclamar à Ré uma indemnização pelo falta de cumprimento do contrato, sempre estava obrigada a comunicar, durante a vigência do ano de 2011, que a falta de cumprimento das quantidades mínimas apostas no contrato seria fundamento para resolver o contrato e constituiria a Ré no dever da indemnizar a Autora pelos prejuízos por esta causados;
s) Ora a Autora nunca interpelou a Ré no sentido de lhe comunicar o incumprimento grave, culposo e definitivo do contrato, nunca não lhe comunicou a resolução do mesmo, nem nunca a Autora demonstrou qualquer prejuízo;
t) A posição assumida pela Autora revela-se, por outro lado, abusiva e violadora dos princípios da boa-fé, uma vez que durante os anos anteriores nunca a Autora tinha reclamado qualquer alegada indemnização pela falta de cumprimento das quantidades mínimas, razão pela qual, consubstancia abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprio, vir reclamar, no início de 2012, as quantidades mínimas relativas ao ano anterior;
u) E, tal actuação, é ainda mais abusiva quando logo no mês seguinte (Fevereiro de 2012), a Autora começou a fornecer kits idênticos aos fabricados para a Ré a uma terceira entidade, em clara violação do direito de distribuição exclusiva e de não concorrência;
v) Não assiste ainda razão à Autora ao afirmar que o facto de não ter reclamado nos autos o valor correspondente às vendas não realizadas nos anos anteriores, não faz cessar o direito de reclamar tal indemnização relativa ao ano de 2011;
w) Também a cláusula 14.ª do contrato deve ser interpretada à luz dos princípios da boa- fé, pelo que, sempre se deverá entender que a Autora apenas veio reclamar o pagamento pelo alegado incumprimento das quantidades mínimas, quando já não tinha intenção de cumprir o contrato com a Ré;
x) Caso, porém, assim não se entenda, o que não se concede e apenas se admite por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que, ainda assim, o recurso da Autora nunca poderá proceder, na medida em que, a Autora não demonstrou que as quantidades mínimas mencionadas no contrato se reportam, alegadamente, a criopreservações;
y) Caso a Recorrente pretenda ver revogada tal decisão e, consequência, pretenda seja proferida nova decisão que condene a Ré ao pagamento das criopreservações em falta, sempre estava obrigada a demonstrar (i) em primeiro lugar, a existência do direito à indemnização e (ii) em segundo lugar, que as quantidades mínimas indicadas no contrato se reportavam a criopreservações, indicando, em concreto, em que ponto da factualidade provada assentava tal conclusão;
z) Ora da matéria de facto provada resulta precisamente o contrário, isto é, que as quantidades mínimas se reportam aos kits (cfr. ponto 24 da matéria de facto provada), sendo que a Autora não recorreu da matéria de facto;
aa) Por outro lado, do ponto 5 a 8 da matéria de facto provada, resulta que o vocábulo “...” se refere a kits;
bb) Do ponto 11 e 40 da factualidade provada, as referências a “...” quer no contrato de garantia de qualidade, quer no contrato de distribuição exclusiva (contrato principal), também se reportarão aos referidos kits, na medida em que um e outro contrato devem ser considerados, para todos os efeitos e tal como resulta do contrato de garantia de qualidade, como um único contrato;
cc) Da matéria provada nos pontos 25 a 39 resulta demonstrado que apenas relativamente aos kits a Ré tinha controlo sobre o respectivo processo de venda;
dd) Contudo, colocados os kits nos canais de venda a Ré perdia todo o controlo sobre o processo, na medida em que, a Ré não sabia se, por um lado, os ...es chegavam a vender tais kits aos clientes finais (pais) nem em que momento tais kits eram vendidos, nem, sempre que as vendas eram efectuadas directamente aos pais, a Ré sabia se estes chegavam efectivamente a utilizar o kit e se a amostra era ou não, a final, criopreservada;
ee) No que respeita às criopreservações a Ré não tinha qualquer controlo se as mesmas eram ou não realizadas (nem conhecia a favor de quem tais serviços eram prestados, na medida em que os contratos de armazenamento das células eram celebrados directamente entra a Autora e os pais);
ff) Assim, se relativamente aos kits a Ré assumiu, ao abrigo do contrato de distribuição celebrado com a Autora, uma verdadeira obrigação de resultado, na medida em que tinha a obrigação de colocar tais kits nos respectivos canais de venda, relativamente ao serviço que a Autora prestava de criopreservação das células estaminais, a Ré comprometeu-se apenas a promover a importância da criopreservação junto dos canais, médicos e clientes, confiando que, por via dos seus esforços, os pais viessem a optar por criopreservar as células do cordão umbilical (obrigação de meios);
gg) E, tanto assim é que relativamente aos kits, a Ré estava obrigada a comprar tais kits para revenda, não tendo as partes, por exemplo, acordado que os kits eram colocados à consignação junto dos respectivos canais de venda, conforme aliás era prática nas empresas concorrentes;
hh) A tese ora sufragada assenta ainda no facto de a aquisição, facturação e venda do kits entre a Autora e a Ré ser um procedimento totalmente autónomo da facturação dos serviços de criopreservação, pelo que se deverá entender que, existindo uma obrigação de venda de determinadas quantidades mínimas ao abrigo do contrato, tais obrigações dizem apenas respeito aos kits;
ii) Por fim, resulta do anexo 1 do contrato que, sempre que fossem ultrapassadas, em cada ano do contrato, as 1.500 criopreservações, a Ré beneficiava de um desconto adicional em cada criopreservação (aumentando assim a sua margem de facturação junto do cliente final) (cfr. Anexo I);
jj) Mais uma vez resulta demonstrado que tais estipulações contratuais só fazem sentido se se entender que a Ré apenas se obrigou a vender 1.725 kits, os quais, caso viessem a ser utilizados em criopreservações das células estaminais, permitiriam que a R. viesse a obter uma bonificação/desconto adicional no preço de tais serviços, se fossem ultrapassadas as 1.500 criopreservações;
kk) Mesmo que o Tribunal ad quem venha a entender que a Ré está obrigada a indemnizar a Autora pelo número de kits que a primeira não chegou a vender durante o ano de 2011 ainda assim sempre se diga que nunca a Ré poderá vir a ser condenada a pagar qualquer quantia líquida, porquanto, a Autora não alegou nem demonstrou nos autos qual o custo de produção de cada um dos referidos kits;
ll) Nos presentes autos, Autora só peticiona a respetiva margem líquida de cada
criopreservação, multiplicada pelo alegado número de criopreservações em falta, pelo que transportado tal raciocínio para o número de kits não vendidos, facilmente se constata que dos autos não resulta (nem alegada, nem demonstrada) qual era a margem líquida que a Autora obtinha na fabricação de cada kit, tendo apenas o Tribunal conhecimento do valor pelo qual a Autora facturava cada kit à Ré (Euros 32,00), razão pela qual nunca a Ré poderá vir a ser condenada no pagamento de uma quantia líquida;
mm) Vem a Autora ainda recorrer da parte do pedido que a condenou a devolver à R. o montante de Euros 74.535,38;
nn) Conforme resulta da matéria de facto provada, nos contratos de armazenamento das células do cordão umbilical celebrado entre a Autora e os pais ficou estipulado que, a Autora poderia indicar um terceiro, no caso a Ré, para proceder à facturação dos serviços de criopreservação que a Autora prestava aos pais;
oo) Ou seja, entre Autora e Ré foi celebrado um contrato de mandato com representação, razão pela qual terminado o mandato em resultado da cessação do contrato de distribuição exclusiva, caberá à Autora devolver à Ré o montante por esta antecipadamente liquidado e que ascende a Euros 74.535,38, pelo que, também quanto a este ponto, a decisão recorrida não merece qualquer censura, devendo, em consequência, ser integralmente mantida.

Por seu turno, inconformada a ré, com a improcedência parcial do pedido reconvencional, recorreu a mesma, concluindo nas suas alegações:
a) No que respeita ao julgamento da matéria de facto, tendo em conta toda a prova produzida, outra deveria ter sido a decisão do Tribunal a quo, relativamente ao ponto 41 da factualidade provada, impondo-se, por essa razão, o recurso sobre a matéria de facto com vista à modificação da decisão sobre essa matéria;
b) Entende a ora Recorrente que a conclusão do Tribunal a quo relativamente a este ponto da matéria de facto não poderá proceder, porquanto não só a denominação da A. (B., S.A.) é distinta da marca que a A. detém (V.), como é a A. (e não a marca) quem consta como fabricante e laboratório autorizado nos kits vendidos pela sociedade C.;
c) Do depoimento das testemunhas J. e N. resulta provado que estes adquiriam cada kit, sendo que na base de cada um deste dispositivo médico consta que o mesmo é fabricado pela A., B., S.A.;
d) Consta da caixa de cada um dos referidos kits da C., que tal dispositivo foi enviado diretamente às testemunhas pela A., desde a morada da sua sede, sendo que a pessoa que assina o registo de expedição postal é a mesma pessoa indicada pela A., como a responsável de logística da A. no Contrato de Garantia de Qualidade, junto aos autos a fls. 200 a 210;
e) E, na própria embalagem dos kits consta, adicionalmente, a seguinte informação:
“Em caso de problemas durante o transporte contactar: Direcção Técnica do laboratório B.”;
f) Nos kits encomendados pelos funcionários da Recorrente consta a identificação do respectivo lote de fabrico: o kit expedido pela A., em 12 de Fevereiro de 2012, pertence ao lote 12.01C e o kit expedido pela A., em 10 de Abril de 2012, corresponde ao lote 12.07C, sendo que ficou demonstrado que o kit de 10 de Abril faz parte do lote adquirido pela C. à A., conforme factura junta aos autos (cfr. documento a fls. 952);
g) Por outro lado, não corresponde à verdade que “A. é a marca identificada como fabricante”, uma vez que é a própria A., B., S.A., quem consta como fabricante e não a marca de que é titular, ou seja, a V., pelo que a referência à marca da A., na factualidade provada e acima transcrita, só poderá dever-se a um lapso de escrita do Tribunal a quo;
h) Face ao exposto, requer-se seja a matéria de facto alterada e, em consequência, sejam considerados provados os seguintes factos: “A sociedade C. passou a vender, a partir de Fevereiro de 2012, kits idênticos aos distribuídos pela R., sendo que aquela sociedade se encontra, desde então, a promover, comercializar e vender no território nacional os referidos kits mediante a utilização da marca C., sendo que, em tais kits a A. consta identificada como fabricante e laboratório autorizado nesse mesmos kits. A A.expediu directamente desde a sua sede para os pais pelo menos dois kits, sendo que, no que respeita ao kit expedido pela A. em 10 de Abril de 2012, o mesmo pertencia ao lote 12.07.C que a C. adquiriu à A.”;
i) A Recorrente entende ainda que, face à matéria de facto considerada provada,
sempre o Tribunal a quo deveria ter considerado que a resolução do contrato operada pela R. tinha fundamento e, em consequência, ter condenado a A. a pagar à R. os prejuízos por esta sofridos, bem com, uma indemnização de clientela uma vez que os respectivos requisitos se encontram preenchidos (este último independentemente da causa da cessação do contrato, desde que não imputável à Recorrente);
j) A decisão recorrida faz “tábua rasa” do contrato celebrado entre as partes, nomeadamente, do direito da R. de distribuir, exclusivamente, os kits fabricados
pela A. e do dever desta de não concorrer com a R., bem como desconsiderou totalmente a factualidade provada e que demonstra que a A. não só produziu e vendeu os mesmos kits que produzia para a R. à C., como ajudou no lançamento no negócio e permitiu que a C. se associasse à A., quer enquanto fabricante, quer enquanto laboratório de criopreservação, criando confusão no mercado quanto aos dois dispositivos;
k) Da matéria de facto indicada nas alíneas I), J) da Factualidade Assente e pontos 23, 24, 42, 43, 44, 45, 46, 47 e 41 (seja, quanto a este ultimo ponto, admitida ou não o recurso da matéria de facto), resulta que a A. não podia (como fez) permitir a introdução por terceiros no mercado de dispositivos por si fabricados, nem da mesma forma, poderia produzir/fabricar kits para terceiras entidades, as quais, de seguida, as revenderiam no mercado em concorrência com a R.;
l) Tendo as partes convencionado a “exclusividade da distribuição” dos dispositivos fabricados pela A. e a impossibilidade da A. concorrer, directamente ou através de terceiro com a R., a A. até ao termo do contrato estava a A. impedida de fabricar e vender a terceiros kits idênticos aos que produzia para a A., quer sob a mesma marca/designação (V.), quer sob uma nova marca;
m) Este direito a distribuir exclusivamente os kits produzidos pela A. derivava do facto de ter sido a R. quem suportou todos os custos de investimento inicial e, durante toda a vigência do contrato, foi a responsável por todas as despesas associadas ao negócio;
n) A R. não pode aceitar a conclusão do Tribunal a quo de que “o negócio V. se mantinha”, sendo que, por essa razão, a cláusula de exclusividade de distribuição dos kits não foi violada pela A.;
o) Revela-se atentatório do princípio da boa-fé na execução dos contratos que se possa admitir que, no âmbito de um contrato em que as partes acordaram a distribuição exclusiva no mercado nacional de um qualquer ... e o dever de não concorrência, a parte que se obrigou a conceder tal exclusividade possa fabricar e vender a terceiros ... idêntico, com fundamento no facto do “negócio inicial” se manter;
p) A regra da exclusividade visa precisamente que o titular desse direito fique “protegido” de uma eventual concorrência do seu parceiro de negócio, pelo que, a partir do momento em que a contraparte passa a produzir o mesmo ... para terceiro, o direito de distribuição exclusiva fica imediatamente posto em causa;
q) Por outro lado, a A., além de ter violado directa e reiteradamente o contrato, violou ainda um conjunto de deveres acessórios e que decorrem dos princípios da boa-fé na execução dos contratos, nomeadamente, o dever de abster-se de praticar actos que, indirectamente, possam pôr em causa tal direito de exclusividade;
r) A A. permitiu que (i) em todos os suportes publicitários que promovem a marca “C.” constasse a menção expressa da sua denominação, enquanto laboratório responsável pela recolha e criopreservação das células do cordão umbilical, (ii) por via da associação da sua denominação social a ambos os kits, V. versus C., tal criasse confusão entre ambos os kits, (iii) disponibilizou-se para enviar, directamente e em substituição da C., os kits da C. aos pais, desde a sua morada;
s) Ficou ainda demonstrado que a C., nos contratos e restantes documentos informativos, utiliza exactamente a mesma informação e wording só alterando o respectivo design;
t) Ao actuar desta forma, A. tinha que ter representado que estava a facilitar o arranque da actividade da C., a permitir que esta se associasse a si e à marca V., comercializada pela R., as quais já estavam anteriormente implementadas no mercado e aí eram reconhecidas, criando confusão entre os dois ...;
u) E, nem mesmo pode proceder, para afastar tal ilicitude da actuação da A. o facto de não ter ficado demostrado o efectivo desvio de clientela da R. para a C., porquanto, ficou também demonstrado nos autos (i) “que alguns delegados da C. afirmaram junto dos clientes da ré, que o laboratório (a ora A.) tinha lançado uma nova marca, razão pela qual a V. iria ser “descontinuada”, sugerindo ainda que retirassem da venda ao público os kits da V. e tendo por fim desviar os Clientes da R. para a C.” (ponto 46 da factualidade provada) e que a autuação dos delegados da C. criaram confusão entre os kits da marca promovida e vendida pela R. com a nova marca promovida e vendida pela C. (ponto 45 da factualidade provada), sendo que tal factualidade é suficiente para demonstrar a concorrência da C. à R., a qual era do conhecimento e foi promovida pela A.
v) A A., ao configurar tal resultado e, ainda assim, conformar-se com ele, violou o contrato celebrado entre as partes, na medida em que sabia (e nada fez para o evitar) que a sua conduta poderia pôr em causa o direito de distribuição exclusiva da R. e o seu dever de não concorrência.
w) A A. ao actuar dessa forma tinha que ter configurado o respectivo resultado e ao conformar-se com ele, violou o contrato celebrado entre as partes, na medida em que sabia (e nada fez para o evitar) que a sua conduta poderia pôr em causa o direito de distribuição exclusiva da R. e o seu dever de não concorrência;
x) A ora Recorrente não ainda pode concordar com a conclusão do Tribunal a quo no sentido de que a actuação da A. é apenas susceptível de ser violadora do direito de marca ou insígnia, porquanto a eventual lesão da marca V. foi consentida pela A. ou mesmo por esta praticada, circunstância que, por si só, afasta o preenchimento de qualquer ilícito;
y) Assim, verificando-se uma resolução com justa causa, fundada numa actuação ilícita da A., sempre a R. tem direito a ser indemnizada, pelos prejuízos cuja respectiva demonstração foi efectuada nos autos, bem como tem a R. direito a que lhe seja atribuída uma indemnização de clientela, por força da cessação do contrato;
z) Ficaram demonstrados os prejuízos indicados nos pontos 52, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64 e 65 da matéria de facto considerada provada;
aa) Pelo que a A. deve ser condenada a pagar os ... promocionais que a R., em resultado da cessação precoce do contrato, não conseguiu escoar, no valor de Euros 19.960,87;
bb) A. deve ainda ser condenada a pagar à R. os danos que esta sofreu na sua imagem junto dos outros profissionais de saúde, os danos resultantes da cessação abrupta da comercialização do ... e os danos na imagem e credibilidade dos ... de ginecologia da R. junto dos profissionais dessa área, bem como os custos que a R. teve que suportar com as novas visitas aos médicos, clínicas enfermeiros e farmacêuticos por forma a justificar e explicar tal situação, relegando para liquidação prévia à execução da sentença a sua quantificação;
cc) A R. entende ainda estarem verificados os requisitos relativos à indemnização de Clientela, independentemente do Tribunal ad quem vir a ou não a decidir pela licitude da resolução, porquanto ainda assim o contrato terminou por facto não imputável à R.
dd) Quanto ao primeiro requisito da indemnização de clientela, o Tribunal a quo
entendeu que o mesmo se encontra verificado, pelo que neste ponto acompanhamos a decisão recorrida;
ee) Quanto ao segundo requisito, o mesmo também se encontra verificado, uma vez que o facto de o contrato ser celebrado directamente entre a A. e os pais, tal não retira qualquer efeito à conclusão que os clientes foram angariados pela R. e que a A. beneficia com tal angariação, e tanto assim é, que no próprio regime da agência o contrato também não é celebrado com o agente;
ff) Por outro lado, também não procede a conclusão do Tribunal a quo de que a
angariação se esgote na compra do kit ou na celebração do contrato, pelo que, atenta a natureza do negócio não há “fidelização dos clientes” à A. e, nessa medida não se verificam os pressupostos à atribuição de uma indemnização de clientela;
gg) Caso assim se entendesse, sempre se deveria considerar que, por exemplo, os ...es de automóveis não tinham direito a qualquer indemnização de
clientela, na medida em que, sempre que o cliente compra um veículo a compra
esgota-se nesse acto, podendo só vir a ocorrer nova compra se tal cliente pretender mudar, no futuro, de veículo automóvel, momento em que poderá socorrer-se da mesma marca;
hh) Também no caso em apreço, os pais que a R. angariou e que, a final, celebraram um contrato com a A., sempre poderão no futuro, caso venham a ter outro filho, voltar a adquirir o kit da A. e celebrar com esta novo contrato destinado à criopreservação das células do cordão umbilical (ou a recomendar o ... a terceiros);
ii) Por fim, tendo ficado demonstrado que, cessado o contrato, a R. não continuou no negócio das criopreservações, não compreende a R., ora Recorrente, como poderá o Tribunal a quo entender que tal requisito não se encontra preenchido;
jj) Ora, quanto a esta conclusão, a R. relembra ao Tribunal que, por via da cessação abrupta do contrato e pelo facto de a R. vender outros ... do ramo ginecológico, a R. viu significativamente a sua imagem afectada, pelo que, o facto de a R. ter o seu nome associado à marca V. e ao negócio não só lhe causou prejuízos, como não lhe trouxe qualquer benefício na medida em que “deixou o negócio das criopreservações”;
kk) Assim, estando verificados os pressupostos, deve o Tribunal ad quem atribuir uma indemnização de clientela à R, com recurso à equidade, relegando, também neste ponto, para liquidação de sentença o valor concreto da indemnização que a A. terá que pagar à R., Recorrente.

Contra-alegou a autora:
1. A resposta dada pelo Tribunal ao facto 24 da base Instrutória, vertido no ponto 41 da factualidade provada, é consentânea e adequada à prova produzida, não devendo ser alterada.
2. A matéria que a Recorrente pretende ver aditada à resposta dada pelo Tribunal não foi articulada pela Recorrente e não consta dos factos elencados na Base Instrutória pelo que, em nenhuma circunstância, poderia ser aditada aos factos provados.
3. O facto da V. se encontrar a promover e vender desde Fevereiro de 2012 kits idênticos aos distribuídos pela R. em si nada encerra de ilícito, pois o kit produzido pela B. não é objecto de qualquer protecção legal específica.
4. Tal kit será concorrente do kit V., num mercado aberto e livre, onde cada empresa tem a sua actividade comercial autónoma e ambas o desenvolvem de forma totalmente alheia à que é própria da B..
5. Ao ser aditada à resposta em questão a matéria “sendo que a A. é a marca identificadora como fabricante e laboratório autorizado nesses mesmos kits” o Tribunal responde àquilo que percepcionou directamente ao ver os kits em causa e não à actividade concreta desenvolvida pela A.
6. Ao invés, perante a restante prova produzida, o Tribunal não deu como provado que o kit C. tivesse sido efectivamente fabricado pela B.B., ao invés do que sucedia com os kits V., os quais eram de concepção, aquisição de caixa e componentes e montagem própria da B..
7. Em relação ao kit C., a B., tal como decorre dos depoimentos de N. e S., gestor da C. e J., responsável técnico da B., o kit foi concebido pela C., que escolheu e adquiriu caixa e componentes, limitando-se a B. a assemblar todos estes componentes no seu laboratório.
8. Fabricar e fazer a montagem são actividades completamente distintas.
9. No final de 2011 e mesmo na previsão de actividade para o ano de 2012, tal como decorre dos articulados, a A. estava numa situação de claro incumprimento dos mínimos de vendas decorrentes do contrato celebrado com a B..
10. A resolução contratual promovida pela B. não teve fundamento, nem a R. fez prova dos fundamentos, aliás inverídicos, em que assentou a sua resolução contratual num quadro em que, ela própria, há muito estava em incumprimento.
11. A conduta da B. não revela qualquer violação do contrato que, por ilícita, possa fundamentar a resolução promovida pela A., à qual qualquer pretexto serviu para se libertar de um contrato que não cumpria.
12. Ao incumprir o contrato, a A. gerou uma situação de asfixia financeira para a B. a qual, por falta de receitas de vendas, se via impedida de amortizar o elevadíssimo investimento nas suas instalações de processamento e criopreservação de sangue do cordão umbilical.
13. A B. nunca foi, em momento algum, concorrente do seu parceiro comercial, sendo que as vendas da A., no que respeita aos kits, nem sequer foram afectadas pela factualidade (não verdadeira) que invocou para se libertar do contrato.
14. Acresce que, sendo totalmente alheia ao lançamento e promoção da marca C. – tal como ainda o é nesta data, pois mantém a marca V., que promove por equipa comercial própria – não conhece a actuação dos seus delegados e o que transmitiam a terceiros, sendo certo que tais condutas lhe são totalmente desconhecidas e alheias.
15. Não ocorreu assim qualquer configuração de resultado com que a Recorrida se conformasse, inexistindo violação de qualquer direito da Recorrente.
16. E inexistindo justa causa de resolução contratual, a R. não tem direito de ser indemnizada.
17. E mesmo que se entendesse que havia razões válidas para a A. promover a resolução do contrato, tal resolução sempre se configuraria num verdadeiro abuso de direito, uma vez que, ela própria, desde há muito se encontrava em incumprimento contratual.
18. Sendo totalmente alheia à estratégia comercial da A., na qual não interveio, conheceu, consentiu ou aprovou, a B. nenhuma obrigação tem de pagar os ... promocionais que esta não entregou a terceiros, os quais desconhece se os iriam receber ou aceitar.
19. E mesmo que se aceite que houve danos na imagem da A., o que aqui é mera hipótese de raciocínio, aquela não provou minimamente os prejuízos efectivos e reais sofridos, não conseguindo quantificar seja o que for e muito menos os absurdos valores que veio peticionar.
20. Ao não ter feito a prova, há que assumir as consequências de tal omissão e não é lícito encontrar agora “solução” para a falta de prova na acção, através do expediente da liquidação de sentença.
21. A A. não tem direito a qualquer indemnização de clientela por não ocorrerem os pressupostos a que a Lei condiciona a atribuição de tal indemnização.
22. A B. em nada beneficiou da actividade desenvolvida pela A., a qual desconhecia onde e como era exercida, sendo que a clientela (os pais) se esgota na aquisição do kit e na criopreservação.
23. Ao cessar o contrato nenhuma informação comercial foi transmitida à B. a qual ignorava quem eram os locais onde a A. promovia os seus ... e, sem qualquer informação comercial, a B. partiu do zero.
24. Acresce que o nº 1 do art. 33º do Decreto-Lei 178/86 exige que, para além de haver um benefício, este seja considerável, o que não sucedeu no caso concreto pois este nem mínimo foi.
25. E é mera hipótese, de concretização absolutamente impossível de configurar na realidade, que os pais, se vierem a ter outro filho, se entenderem criopreservar o sangue do cordão umbilical e se tiverem os necessários meios financeiros, venham a adquirir um kit V., quer perante tais circunstâncias aleatórias e cada vez mais improváveis, quer por se tratar de um mercado de livre concorrência onde existem vários ... similares.
26. Acresce que sendo a A. a fixar o preço a facturar e receber dos pais, recebeu todos os valores a que tinha direito após a cessação do contrato, aqui faltando novo requisito legal para a indemnização da clientela.
Foram colhidos os vistos.
2- Cumpre apreciar e decidir:
As alegações de recurso delimitam o seu objecto, conforme resulta do teor das disposições conjugadas dos artigos 608º, nº2, 5º, 635º e 639º todos do CPC.
As questões a dirimir consistem em aquilatar:
Na apelação da autora:
- Se houve incumprimento contratual relativamente ao mínimo de vendas estipulado, gerador de prejuízos à autora.
- Se inexiste fundamento na condenação de pagamento no montante de € 74.535,38.
Na apelação da ré:
- Da alteração do ponto 41 da factualidade provada.
- Da violação da exclusividade da distribuição e de não concorrência.
- Da indemnização devida.
A matéria de facto delineada na 1ª. instância foi a seguinte:
1. A A. é uma sociedade comercial que se dedica ao “fabrico, desenvolvimento e investigação e consultadoria de células estaminais, regeneração nervosa, biologia molecular e celular, medicina, medicina veterinária, actividade de engenharia de tecidos humanos, comércio e representação dos ... e serviços acima indicados”- conforme cópia simples da certidão do registo comercial junta a fls. 176 e ss.;
2. A R. é uma sociedade comercial que se dedica à “produção, comercialização, importação, exportação e distribuição de: 1 - ... farmacêuticos, meios de diagnóstico, e outros para medicina humana e veterinária; 2 - ... de cosmética e de higiene para uso humano e veterinário; 3 - ... dietéticos para uso humano e veterinário” - conforme resulta da certidão do registo comercial junta a fls. 179 e ss.;
3. No exercício das respectivas actividades, A. e R. celebraram entre si, em 7 de Janeiro de 2008, e pelo período de cinco anos, um contrato que denominaram “Exclusive …”, sendo que o contrato foi assinado em exemplares de língua inglesa, junto a fls. 7 a 20 cujo teor se reproduz, constando a tradução que também se dá por reproduzida a fls. 21 a 33;
4. Nos termos do artigo 1º do contrato a A. nomeou a ré como ...a exclusiva no território para os “...”, identificados no anexo 1 do contrato, sendo que no artigo 5º n.6 estabeleceram as partes que a ré « (…) garantirá um mínimo de vendas anual, em cada ano de calendário, durante a vigência deste contrato, a partir do segundo ano de vigência, em não menos de 50% (cinquenta por cento) das respectivas estimativas de vendas de unidades mencionadas no anexo 1, isto sem prejuízo do disposto na cláusula 11ª», figurando no anexo 1 as previsões de venda para cada ano de vigência do contrato, sendo em 2011 de 3450 unidades;
5. Nos termos do contrato celebrado entre as partes, ficou ainda acordado que a R. se obrigou a: “d) ter níveis adequados de stock de ... por forma a poder sempre satisfazer os pedidos dos clientes no Território; o stock de reserva será sempre devidamente armazenado e preservado; e) Para tal efeito, dentro de 30 dias seguintes à Data do Contrato e, em cada ano, dentro dos 30 dias seguintes à data correspondente àquela em que o contrato foi assinado, o ... colocará junto da B. uma encomenda com número de quantidades mínimas dos ... que as partes acordarão aos preços descritos no Anexo 1” (Cfr. alíneas d) e e) do artigo 2º do contrato);
6. No artigo 3º do contrato, previram ainda as partes que: “a) O ... deverá permitir controlos e inspecções periódicas do stock referido em d) supra pela B. ou seus representantes, mediante pedido prévio da B. para esse efeito, a ser enviado com uma antecedência não inferior a 2 dias úteis, por escrito, ao .... A inspecção será levada a efeito dentro do horário de funcionamento normal dos armazéns onde os ... estão armazenados. b) O ... fica proibido de modificar e alterar os ... por qualquer forma, colocar novas etiquetas, ou remover as existentes, sem o consentimento escrito e prévio da B., o qual não será, de forma razoável, recusado”;
7. E no n.º 2 do artigo 5º: “A B. poderá rever os Preços de Fornecimento dos ..., não mais do que uma vez por ano, desde que, não obstante, qualquer revisão dos Preços de Fornecimento, seja exclusivamente baseada no mais elevado de (i) alteração documentadas em custos directos de materiais e encargos laborais relacionados com o fabrico dos ...”;
8. Estabelecendo, além do mais, na alínea d) do artigo 13.º do contrato: “A B. assegurará que toda a documentação técnica de suporte aos ... pelos quais o fornecedor é responsável cumprem os requisitos da Lei Portuguesa (Decreto-Lei n.º 30/2003, de 14/02) relativos a dispositivos médicos. Ambas as Partes, Principal e ..., cumprirão com os requisitos e regulamentos relativos a dispositivos médicos e relativos às boas práticas de distribuição e de vigilância pós-mercado, tal como definido na lei mencionada”;
9. No artigo 4º alínea h) do contrato, as partes convencionaram ainda que “a B. seja directamente (através de forças de venda, via internet ou Word Wide Web, etc) ou através de ...es locais, não deverá importar, distribuir ou vender no Território os ... ou quaisquer ... que sejam concorrentes dos ... sem o consentimento prévio por escrito do ...”;
10. As partes estabeleceram ainda no artº 8º nº 1 do contrato que “O ... manterá a sua qualidade como ... exclusivo, bem como quaisquer outros direitos decorrentes deste contrato, em relação aos ... mencionados no Anexo 1, bem como em relação a quaisquer futuros desenvolvimentos ou melhoramentos de tais ..., tais como novas indicações, novos kits, etc. na pendência deste contrato”;
11. A. e R. celebraram ainda entre si um “Quality …” (contrato de garantia da qualidade), cuja cópia se encontra junta a fls. 200 a 210 e cujo teor e tradução junta a fls.557 a 569 se reproduz, nos termos do qual regularam “a garantia da qualidade na produção, armazenagem e distribuição do ... fornecido pela B. à A. nos termos e condições estabelecidas no Acordo Principal”;
12. Nos referidos considerandos do contrato de garantia da qualidade consta ainda que: “ a. A B. e a A. celebraram um contrato de distribuição exclusiva “Contrato Principal”, datado de 7 de Janeiro de 2008, sendo este contrato de garantia da qualidade considerado parte do Contrato Principal e por isso abrangido por todos os artigos aplicáveis do Contrato Principal”;
13. No referido contrato de garantia da qualidade, ficou ainda definido no artº 2º que “as especificações do ... encontram-se discriminadas nos anexos específicos do ...”, constando tal anexo – 1 – a fls. 569;
14. A ré no ano de 2011, procedeu à venda de 605 dispositivos médicos ou kits “V.” produzidos pela A., destinados à recolha do sangue do cordão umbilical;
15. A R. obteve, em 1 de Fevereiro de 2012, o Certificado n.º …, em que o I. certifica a “regularidade da apresentação da notificação para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos realizada por A., LDA – …” – cf. doc. de fls. 231 a 233;
16. A R., em 13 de Março de 2012, remeteu à A. uma carta, nos termos do qual lhe comunicava que tinha tido conhecimento que a A. estava a vender a terceiros em Portugal, um kit idêntico ao comercializado pela R., sob a marca C., o qual competia directamente com o kit comercializado pela R. no mercado nacional, tudo conforme resulta da cópia da carta junta a fls. 244 a 247 e respectiva tradução de fls. 585 a 588 cujo teor se reproduz;
17. Na referida carta, a R. informa ainda a A. que, apesar dos diversos e expressos pedidos por si efectuados no sentido de lhe serem remetidas evidências da existência, pendência e estado do processo de certificação, nunca a A. lhe remeteu qualquer prova das suas actuações junto do I., e nessa mesma carta a R. interpelou a A. no sentido desta cessar qualquer actuação susceptível de violar o contrato celebrado entre as partes, sob pena de, caso tal actuação se mantivesse, findo 30 dias, a R. considerar o contrato resolvido sem necessidade de comunicação, e a ré ter direito a receber da A. a indemnização apropriada por quaisquer perdas incorridas devido aos actos de incumprimento da A.;
18. Em resposta à referida comunicação, a A. remeteu uma carta à R., datada de 16 de Março de 2012, junta a fls. 249 e 250 e cujo teor se reproduz, nos termos da qual, refutou qualquer violação do contrato celebrado entre as partes, nomeadamente, afirmando que “não comercializa, promove ou distribui o ... “C.”, bem como afirmou que aguardava aprovação final do processo junto do I.;
19. Em resposta a R., por carta datada de 9 de Abril de 2012, comunicou à A. a suspensão imediata da comercialização dos kits V., e a reiterar a sua intenção de resolver o contrato de distribuição exclusiva celebrado entre as partes, com efeitos a partir de 15 de Abril de 2012, tudo conforme resulta da cópia da carta junta a fls. 252 a 254 cujo teor se reproduz.
20. No ano de 2011, relativamente ao Kit V. comercializado pela ré no âmbito do contrato em causa procedeu-se à criopreservação de 795 unidades;
21. O valor facturado por crioperservação era de 600€, sendo o custo de cada de 306,66€ e o valor do kit de cerca de 32,32€;
22. A A. enviou à ré uma carta, registada com aviso de recepção, datada de 3 de Janeiro de 2012, referindo que faltariam 929 criopreservações das previstas no contrato, e que tal determinou que a A. tivesse deixado de auferir o valor 272.521,86€, pedindo o seu pagamento à ré;
23. Até à celebração do contrato em causa nos autos, a A. não exercia, directamente ou através de outro ..., qualquer actividade em Portugal relativa aos dispositivos médicos da sua marca em causa sendo que, a introdução dos mesmos foi iniciada, promovida e desenvolvida pela R., nos termos do contrato celebrado entre ambas;
24. No âmbito do contrato celebrado a R. obrigou se a vender/distribuir junto dos seus canais de venda ou directamente ao consumidor final um número mínimo de dispositivos médicos (ou kits) destinados à recolha do sangue do cordão umbilical, nos termos e quantidades indicados no Anexo 1 ao referido contrato;
25. E posteriormente, tal kit era utilizado pelos pais e equipa médica na recolha do sangue do cordão umbilical e, entregue à A., a qual procedia à análise da amostra e, caso a mesma se mostrasse viável, à criopreservação das células estaminais aí presentes;
26. A R. nos termos do contrato procedia à divulgação, promoção e venda junto dos referidos canais de venda e clientes finais do kit produzido pela A., bem como das vantagens da criopreservação;
27. Promovendo a ré, quer a qualidade superior do kit “V.” em relação aos restantes kits que se encontram no mercado (nomeadamente, quanto à sua capacidade de manutenção do frio), quer divulgando e promovendo as vantagens e benefícios da criopreservação das células estaminais;
28. Em resultado da sua actividade de promoção e comercialização, a R. recebia dos seus canais de venda, farmácias, parafarmácia (incluindo os health centres - espaços de saúde das grandes superfícies) e clínicas, determinadas encomendas de kits;
29. Simultaneamente, a R. com o acordo da A. criou e geriu, uma página na internet (www.V..pt) e uma linha de apoio a clientes, a qual, entre outros fins, se destinava a receber os pedidos de encomenda por parte dos pais;
30. Em função das encomendas que recebia, quer por parte dos canais de venda quer por parte dos clientes finais, a R. encomendava à A. os kits que previsivelmente iria vender;
31. A A., processada a encomenda, procedia à facturação e entrega dos kits à R., a qual, em contrapartida, efectuava o pagamento do preço acordado à A.;
32. Posteriormente, a R. procedia à revenda dos kits através dos canais de venda e/ou ao cliente final;
33. A percentagem de kits vendidos em relação às criopreservações efectuadas situava-se em cerca de 95%;
34. Os serviços de criopreservação eram contratados entre os pais e a A., a qual após efectuar análises à amostra, e caso a mesma se mostrasse viável, era a A. quem procedia à criopreservação e remetia aos pais o certificado final da criopreservação;
35. Era à A. a quem cabia informar a R. que tinha efectuado a respectiva criopreservação, facturando à R. o serviço de criopreservação nos termos e preços acordados entre as partes;
36. A A. celebrava um contrato de armazenamento do sangue do cordão umbilical com os pais, nos termos do qual se comprometia, mediante o pagamento do preço contratado, a proceder à criopreservação das células estaminais por um período de 20 anos;
37. A ré geria a linha de apoio ao cliente, bem como a gestão do transporte da amostra do cordão umbilical colhida no momento do parto para o laboratório da A.;
38. Estava previsto no contrato entre a A. e os pais que seria a R. quem facturava os serviços de criopreservação aos mesmos, prevendo-se nesse contrato que tal facturação «poderá ser efectuada por entidade comercialmente relacionada e mandatada pela B. nomeadamente pela A. (…) e outros ...es do kit de criopreservação”;
39. Os kits eram os únicos relativamente aos quais a R. poderia efectuar anualmente encomendas e mantê-los adequadamente em stock;
40. No denominado contrato de garantia da qualidade aludido 11. a referência a “...” reporta-se, exclusivamente, aos kits produzidos pela A. e comercializados pela R.;
41. A sociedade C. passou a vender, a partir de Fevereiro de 2012, kits idênticos aos distribuídos pela R., sendo que aquela sociedade se encontra, desde então, a promover, comercializar e vender no território nacional os referidos kits mediante a utilização da marca C., sendo que a A. é a marca identificada como fabricante e laboratório autorizado nesses mesmos kits;
42. Em todos os suportes publicitários que promovem a marca C. consta a menção clara e expressa que a C. tem como seu parceiro, na qualidade de laboratório de recolha e criopreservação das células do cordão umbilical, a A.;
43. Os delegados da C. apresentam-se como representantes da marca, mas nos cartões de visita que apresentam junto dos médicos, clínicas e farmácias aparece também o nome da A. com o respectivo logótipo;
44. E tal cria confusão entre os kits da marca promovida e vendida pela R., V., com a nova marca promovida e vendida pela C., a “C.”;
45. Na venda feita pela C. os kits são remetidos aos pais, que os solicitaram, com a indicação do nome da A. e da C., com a morada da A., juntamente com o do número de série do kit;
46. Alguns dos delegados da marca “C.” afirmaram junto dos clientes da ré, que o laboratório (a ora A.) tinha lançado uma nova marca, razão pela qual a V. iria ser “descontinuada”, sugerindo ainda que retirassem da venda ao público os kits da V. e tendo por fim fazer desviar os clientes da R. para a “C.”;
47. A C. utiliza o mesmo conteúdo da V. relativamente aos contratos de armazenamento e restantes documentos informativos relacionados com o Kit, alterando apenas o design dos mesmos;
48. A A., apesar de solicitado desde Setembro de 2011 nunca entregou à R. qualquer documento oficial que atestasse a certificação junto do I.;
49. A A. sempre informou que o Kit obedecia às normas de segurança quer do I. quer da ASST (autoridade que regula a actividade de criopreservação de células estaminais), informando ainda, em resposta ao pedido da ré, que desde 2011 foi solicitada a certificação junto do I.;
50. A partir de Fevereiro de 2012, a R. viu-se impedida de incluir o kit produzido pela A. na lista dos dispositivos médicos que comercializa e que está obrigada a notificar o I., circunstância que comunicou à A. por carta datada de 13 de Março de 2012 e referida em 16. e 17;
51. O registo junto do I. gera normalmente confiança nos clientes finais/pais;
52. A R. adquiriu um conjunto de ... promocionais destinados exclusivamente a promover o kit e marca V., que a R. contava distribuir durante a execução do contrato celebrado entre as partes e obter o respetivo retorno, e cujo valor ascende a 19.960,87€;
53. A R. foi sempre pagando à A. os valores por esta facturados pelos serviços prestados aos seus clientes, na expectativa que iria receber a totalidade do preço por parte dos pais;
54. Com data de 31.05.2012, o valor dos serviços de criopreservação prestados pela A. aos seus clientes/pais e ainda não pagos, ascendiam ao montante de 123.947,82€;
55. A R., nessa data, tinha já entregue à A. o montante de 74.535,38€ nos termos do contrato celebrado entre as partes;
56. A R. é uma sociedade comercial que actua na área farmacêutica há vários anos, promovendo, comercializando e vendendo no mercado nacional diversos e reconhecidos medicamentos, destinados a diferentes áreas da medicina, nomeadamente, os reconhecidos “…”, “…”, “…”, entre outros;
57. A R. goza quer de reputação junto dos médicos, enfermeiros, farmacêuticos e outros profissionais na área da saúde, quer de reconhecimento por parte dos utentes/doentes;
58. Tal reconhecimento advém do trabalho realizado pela R. ao longo dos anos, no sentido de criar uma relação de confiança com todos os players na área da saúde, por forma a que a marca da R. seja não só por estes reconhecida/identificada, como seja ainda uma marca de confiança recorrentemente recomendada por aqueles profissionais;
59. A R. sempre adoptou um comportamento ético e transparente junto do profissionais de saúde que recomendam ou prescrevem os seus medicamentos, por forma a que, também por esta via, venha a obter a sua imagem reforçada junto daqueles profissionais;
60. Em face da venda dos Kits C. nos moldes referidos alguns profissionais de saúde questionaram os delegados da R. para que esta esclarecesse a situação, porquanto a informação/rumores que lhes eram transmitidos gerava desconfiança sobre a manutenção do .../marca comercializada pela R. no mercado;
61. Na medida em que o kit produzido pela A. era comercializado pela R. junto dos médicos, enfermeiros e farmacêuticos juntamente com outros ... da gama de ginecologia, a imagem da R., no que respeita a tais ... veio também a ser prejudicada;
62. O mercado foi confrontado com uma interrupção da comercialização do kit por parte da R., circunstância que pôs em causa a imagem da R. junto dos referidos profissionais de saúde;
63. Tal determinou que os delegados da R. efectuassem novas visitas aos médicos, clínicas, enfermeiros e farmacêuticos, por forma a justificar e explicar tal situação;
64. Foi a R. quem suportou, em exclusivo, todas as despesas relacionadas com a estrutura do negócio da distribuição e comercialização do kit e de apoio à criopreservação, nomeadamente, pessoal, instalações, viaturas e custos operacionais, durante os quatro anos do contrato;
65. A A. irá aproveitar parte da logística montada pela R. na continuidade do negócio em causa.
Vejamos:
Apelação da Autora:
Insurge-se a apelante relativamente à sentença proferida, a dois níveis de razões.
Por um lado, por não ter obtido êxito o seu pedido de indemnização formulado contra a ré e numa outra vertente, a sua condenação no pagamento a esta do montante de € 74.535,38.
Ora, a autora estruturou a sua pretensão baseada na existência de um contrato apelidado de «Contrato de Distribuição Exclusiva», celebrado com a ré, mediante o qual, esta estaria vinculada a assegurar um mínimo de vendas de unidades de criopreservação, pelo que, não tendo tal sido cumprido, lhe teria causado um prejuízo de € 272.512,86, resultante da diferença entre o mínimo garantido e o número conseguido, que não lhe pagou apesar de ter sido interpelada para tal.
Entendeu a sentença proferida quanto ao pagamento da indemnização, que o pedido da autora falecia de razão, quer estivesse em causa o Kit ou dispositivo médico, quer as criopreservações, na medida em que só lhe assistiria o direito de peticionar o valor correspondente dos ... não vendidos, se a ré tivesse ficado obrigada a pagá-los, em termos contratuais, o que não se verificou, pois, aqui o que havia era apenas uma mera expectativa de vendas.
Com efeito, perante o princípio da liberdade contratual plasmado no art. 405º do Código Civil, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos no código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
Assim, perante a factualidade apurada e não impugnada pela ora apelante é que incumbirá aquilatar da vontade das partes, ou seja, aquilo a que efectivamente se vincularam.
Resulta, pois, dos factos, que no exercício das respectivas actividades, A. e R. celebraram entre si, em 7 de Janeiro de 2008 e pelo período de cinco anos, um contrato que denominaram «Contrato de Distribuição Exclusiva».
Nos termos daquele documento, a B. é proprietária de alguns ..., bem como de marcas comerciais, cujos modelos e preços são indicados no Anexo 1 (...) e a ré foi nomeada ....
No artigo 1 do contrato, a B. nomeou a ré ... exclusivo no território para os ....
Nos artigos 2 e 3 do contrato foram estipuladas as obrigações gerais e adicionais do ..., sendo que no artigo 4 se alude às obrigações da B..
O Artigo 5 do contrato, com o título «Preços e Condições de pagamento, estipula no seu nº. 6, que o ... (ré) garantirá um mínimo de vendas anual, em cada ano de calendário, durante a vigência deste contrato, a partir do segundo ano de vigência, em não menos de 50% (cinquenta por cento) das respectivas estimativas de vendas de unidades mencionadas no anexo 1,ou seja, as previsões de venda para cada ano de vigência do contrato, sem prejuízo do disposto na cláusula 11ª.
Por seu turno, nesta cláusula «Cessação do contrato» estipulou-se que, cada uma das Partes poderá fazer cessar o Contrato com aviso prévio por escrito com 30 dias de antecedência, no caso de a outra Parte se tornar insolvente ou se terceiro tiver sido nomeado fiel depositário dos seus bens e propriedades, se for liquidada ou se o negócio for vendido ou se for sujeita a um acordo para benefício dos credores, se incorrer em incumprimento persistente do contrato ou das obrigações do mesmo e for incapaz de o remediar dentro do prazo de 30 dias após notificação escrita da outra parte.
Ainda, nos termos do contrato ficou ainda acordado que a R. se obrigou a ter níveis adequados de stock de ... por forma a poder sempre satisfazer os pedidos dos clientes no Território; o stock de reserva será sempre devidamente armazenado e preservado; para tal efeito, dentro de 30 dias seguintes à Data do Contrato e, em cada ano, dentro dos 30 dias seguintes à data correspondente àquela em que o contrato foi assinado, o ... colocará junto da B. uma encomenda com número de quantidades mínimas dos ... que as partes acordarão aos preços descritos no Anexo 1.
No anexo 1 encontra-se a previsão de vendas unitárias dos ... da B. cobertos pelo acordo, para os cinco anos.
Para além deste contrato de Distribuição a autora e a ré celebraram ainda entre si um “…” (Acordo de Qualidade), nos termos do qual regularam a garantia da qualidade na produção, armazenagem e distribuição do ... fornecido pela B. à A. nos termos e condições estabelecidas no Contrato Principal e por isso abrangido por todos os artigos daquele.
No referido contrato de garantia da qualidade, ficou ainda definido no artº 2º que “as especificações do ... encontram-se discriminadas nos anexos específicos do ...”, incluso no anexo 1, a fls. 569.
A R. obrigou-se a vender/distribuir junto dos seus canais de venda ou directamente ao consumidor final um número mínimo de dispositivos médicos (ou kits) destinados à recolha do sangue do cordão umbilical, nos termos e quantidades indicados no Anexo 1 ao referido contrato.
E posteriormente, tal kit era utilizado pelos pais e equipa médica na recolha do sangue do cordão umbilical e, entregue à A., a qual procedia à análise da amostra e, caso a mesma se mostrasse viável, à criopreservação das células estaminais aí presentes.
A R. nos termos do contrato procedia à divulgação, promoção e venda junto dos referidos canais de venda e clientes finais do kit produzido pela A., bem como das vantagens da criopreservação.
A A., processada a encomenda, procedia à facturação e entrega dos kits à R., a qual, em contrapartida, efectuava o pagamento do preço acordado à A.
Posteriormente, a R. procedia à revenda dos kits através dos canais de venda e/ou ao cliente final.
A percentagem de kits vendidos em relação às criopreservações efectuadas situava-se em cerca de 95%.
Os serviços de criopreservação eram contratados entre os pais e a A., a qual após efectuar análises à amostra, e caso a mesma se mostrasse viável, era a A. quem procedia à criopreservação e remetia aos pais o certificado final da criopreservação.
Era à A. a quem cabia informar a R. que tinha efectuado a respectiva criopreservação, facturando à R. o serviço de criopreservação nos termos e preços acordados entre as partes.
A A. celebrava um contrato de armazenamento do sangue do cordão umbilical com os pais, nos termos do qual se comprometia, mediante o pagamento do preço contratado, a proceder à criopreservação das células estaminais por um período de 20 anos.
Estava previsto no contrato entre a A. e os pais que seria a R. quem facturava os serviços de criopreservação aos mesmos, prevendo-se nesse contrato que tal facturação «poderá ser efectuada por entidade comercialmente relacionada e mandatada pela B. nomeadamente pela A. (…) e outros ...es do kit de criopreservação”;
Os kits eram os únicos relativamente aos quais a R. poderia efectuar anualmente encomendas e mantê-los adequadamente em stock.
No denominado contrato de garantia da qualidade a referência a “...” reporta-se, exclusivamente, aos kits produzidos pela A. e comercializados pela R.
Ora, perante os factos expostos, não poderemos concordar com a ora apelante quando defende o entendimento de que foi estipulado no contrato celebrado com a ré, uma previsão mínima de vendas reportada a criopreservações.
Com efeito, o anexo 1 junto a fls. 32 dos autos não se reporta a este tipo de vendas.
O documento 3, junto a fls. 33 dos autos, apresentado pela autora, não integra qualquer anexo ao contrato de exclusividade celebrado, não representando qualquer vínculo contratual assumido.
Ora, o que os factos reflectem é que foi entre as partes configurado um número indicativo de vendas de Kits, sendo que, era a estes Kits que se reportava o «Contrato de Qualidade», quando se referia a «...», contrato este de qualidade que fazia parte integrante do contrato principal.
Signifa isto que, o contrato principal e o contrato de qualidade celebrados entre as partes, se reportava a ...-Kits e não a criopreservações efectuadas.
E, tanto assim é que, os serviços de criopreservação eram contratados entre os pais e a autora, sendo a esta que cabia informar a ré que tinha efectuado a respectiva criopreservação.
Os Kits eram os únicos relativamente aos quais a ré podia efectuar encomendas.
Do contrato principal e do acordo de garantia não resulta, pois, que tivesse sido estipulado qualquer valor mínimo de criopreservações a efectuar pela ré.
O que daquele acordo de vontades resulta é que foi feita uma previsão relevante de vendas unitárias mas dos «...», para os cinco anos.
Mas, esta previsão, como o nome indica, não tinha associada no contrato qualquer consequência, no sentido de gerar incumprimento do mesmo, ou seja, a imputação de responsabilidades caso não fossem respeitados aqueles indicadores de vendas.
As condições para a cessação do contrato estavam plasmadas no artigo 11 do mesmo.
E, no nº 6 do artigo 5 do contrato, como supra se escreveu, quando se aludia ao circunstancialismo de o ... garantir um mínimo de vendas anual das respectivas estimativas de vendas de unidades mencionadas no anexo 1, se mencionava «sem prejuízo do disposto na cláusula 11ª».
Com efeito, tal implica que, mesmo que o número de vendas estimadas fosse alcançado, mesmo assim, o contrato poderia cessar, caso se verificassem as condições estipuladas no artigo 11º.
Deste modo, o que se pode concluir é que, o volume de vendas poderia materializar um indício a ponderar para efeitos de materializar um incumprimento persistente do contrato ou das obrigações do mesmo, mas não extrair daí e desde logo, um incumprimento faltoso.
Com efeito, como se diz na sentença recorrida, a ré não ficou obrigada a pagar um valor indemnizatório correspondente ao valor dos ... não vendidos.
E, se tal raciocínio é válido para os Kits, por maioria de razão, o será para o valor das criopreservações, as quais não integraram em termos contratuais qualquer vinculação para as partes, ou seja, os serviços de criopreservação até obedeciam a um procedimento distinto.
Destarte, centrando a autora a sua pretensão, na frustração de ganho quanto às criopreservações não efectuadas, não lhe assiste razão nesta parte.

Discorda também a apelante da sua condenação no pagamento à ré da quantia de € 74.535,38, a título de facturação dos serviços de criopreservação.
Ora, conforme resulta da factualidade assente, os serviços de criopreservação eram contratados entre os pais e a autora, a qual após efectuar análises à amostra, e caso a mesma se mostrasse viável, era a autora quem procedia à criopreservação e remetia aos pais o certificado final da mesma.
Era à A. a quem cabia informar a R. que tinha efectuado a respectiva criopreservação, facturando à R. o serviço nos termos e preços acordados entre as partes.
Estava previsto no contrato entre a A. e os pais que seria a R. quem facturava os serviços de criopreservação aos mesmos, prevendo-se nesse contrato que tal facturação «poderá ser efectuada por entidade comercialmente relacionada e mandatada pela B. nomeadamente pela A. e outros ...es do Kit de criopreservação.
A R. foi sempre pagando à A. os valores por esta facturados pelos serviços prestados aos seus clientes, na expectativa que iria receber a totalidade do preço por parte dos pais.
Com data de 31.5.2012, o valor dos serviços de criopreservação prestados pela A. aos seus clientes/pais e ainda não pagos, ascendiam ao montante de 123.947,82 €.
A R., nessa data, tinha já entregue à A. o montante de 74.535,38 € nos termos do contrato celebrado entre as partes.
Ora, neste contexto, temos que a autora celebrou com a ré um contrato, mediante o qual lhe conferiu poderes para proceder à facturação dos serviços de criopreservação contratados entre aquela e os pais.
Nos termos do disposto no, nº.1 do art. 1178º do Código Civil, referente ao mandato com representação, se o mandatário for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto nos artigos 258º e seguintes.
Por seu turno, nos termos do art. 258º do C. Civil, o negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último.
Ora, terminado o contrato, a ré deixa de ter as funções que desempenhava, passando a autora a facturar dos pais o respectivo preço.
Assim, tendo já a ré entregue à autora o montante de € 74.535,38, terá direito à sua devolução.
Destarte, improcedem na totalidade as conclusões do recurso apresentado pela autora.
Apelação da Ré:
Insurge-se a ré ora apelante, relativamente à sentença proferida que lhe não arbitrou indemnização pela resolução do contrato, nem indemnização de clientela.
Para tanto, alegou a ora apelante que a autora violou o direito da ré de distribuir exclusivamente os dispositivos Kits fabricados por aquela, o que lhe causou prejuízos, de cujos montantes pretende indemnização.
Assim, começa desde logo a ré por discordar da matéria de facto assente, concretamente do ponto 41.
O ponto 41 resultou da formulação do artigo 24º, aquando da elaboração da base instrutória.
A redacção de tal artigo era do seguinte teor:
- A A. passou a produzir e vender, desde o segundo semestre de 2011, Kits idênticos aos distribuídos pela R. à sociedade C. a qual se encontra também, desde então, a promover, comercializar e vender no território nacional os referidos Kits mediante a utilização da marca C.?
Após a realização do julgamento, da respectiva instrução/discussão da prova, veio a ser apurado o seguinte:
A sociedade C. passou a vender, a partir de Fevereiro de 2012, Kits idênticos aos distribuídos pela R., sendo que aquela sociedade se encontra, desde então, a promover, comercializar e vender no território nacional os referidos Kits mediante a utilização da marca C., sendo que a A. é a marca identificada como fabricante e laboratório autorizado nesses mesmos Kits.
Porém, pretende a ré que a resposta seja a seguinte:
A sociedade C. passou a vender, a partir de Fevereiro de 2012, Kits idênticos aos distribuídos pela R., sendo que aquela sociedade se encontra, desde então, a promover, comercializar e vender no território nacional os referidos Kits mediante a utilização da marca C., sendo que, em tais Kits a A. consta identificada como fabricante e laboratório autorizado nesses mesmos Kits. A A. expediu directamente desde a sua sede para os pais pelo menos dois Kits, sendo que, no que respeita ao Kit expedido pela A. em 10 de Abril de 2012, o mesmo pertencia ao lote 12.07.C que a C. adquiriu à A.
Para tanto, invocou a ré o teor dos depoimentos das suas testemunhas J. e N..
Tais testemunhas terão adquirido, respectivamente, em 10 de Abril de 2012 e em Fevereiro de 2012, Kits da C., pretendendo a ré que perante os seus depoimentos, se chegasse ao convencimento de que teria sido a autora a fabricante de tais Kits, na medida em que o tribunal entendeu apenas que, nestes consta a A. como marca identificada como fabricante.
Com efeito, a resposta atribuída teve por base o que foi percepcionado pelo tribunal.
Ora, não só os depoimentos destas testemunhas se reportam a um determinado período temporal, como a amostragem de aquisição de dois Kits não permite extrapolar sobre a situação concreta, ou seja, saber se foi a autora que fabricou e distribuiu em nome da C., os Kits que esta veio a introduzir no mercado.
A convicção do julgador terá de resultar de todo o contexto da prova, analisando de modo objectivo os depoimentos prestados.
E, assim sendo, há que proceder à ponderação, com base na dialéctica das declarações prestadas.
A testemunha da autora, N. e Silva foi credível quando afirmou que os Kits da Autora, são diferentes dos da C..
A B. fazia a assemblagem das caixas, ou seja, juntava os componentes, e «juntar os componentes não é fabricar».
Segundo a mesma testemunha, a esmagadora maioria dos Kits, 99,99% saíram da C., só em situações pontuais podiam ter saído da B..
Também de acordo com a testemunha da autora, J., a B. fazia o «assemblage dos componentes dos Kits para a C.». Os fabricantes dos componentes têm que ter a marcação da CE e esta não era da A.
Ora, não resultou da prova que a autora fosse a fabricante dos Kits da C., mas tão só que, nos Kits desta se fazia alusão àquela como fabricante.
Daqui também não se pode extrair que a autora expediu directamente desde a sua sede para os pais, pelo menos dois Kits, sendo pelo menos o de 10 de Abril de 2012, pertencente ao lote que a C. adquiriu à A.
Além do mais, sempre se dirá, que o aditamento que a ré pretende ver introduzido nos autos, nem tão pouco consta de matéria articulada.
A matéria constante do artigo 24º da base instrutória já deu origem a uma prova actualista, resultante da nova nomenclatura processual, ou seja, contemplou uma data diferente da que era sustentada pela ré, resultante da discussão da causa, pelo que, seria também excessiva uma redacção com a abrangência pretendida pela ré.
Porém, assistirá razão à apelante quando refere que não deverá ali figurar que a autora é a marca identificada, mas tão só constar neste segmento que a A. é identificada como fabricante.
Efectivamente, a denominação e a marca são coisas diferentes.
A denominação da autora é B., S.A. e a marca detida pela A. é a V..
Porém, não é a marca que está em causa, mas a alusão da autora como fabricante.
Assim, da matéria em causa apenas se retirará o vocábulo «marca», passando a constar «… sendo que a A. é identificada como fabricante e laboratório autorizado nesses mesmos Kits», mantendo-se tudo o mais.

Insurge-se ainda a apelante/ré, quanto à sentença proferida, na medida em que não terá tomado em consideração o contrato celebrado entre as partes, ao convencionaram a exclusividade da distribuição.
Ora, resulta da factualidade assente que, a A. nomeou a R. como ...a exclusiva para os seus ..., reportando-se estes aos Kits produzidos pela A. e comercializados pela R.
Nos termos da alínea h) do art. 4º do contrato celebrado, a autora, seja directamente ou através de ...es locais, não deverá importar, distribuir ou vender no Território os ... ou quaisquer ... que sejam concorrentes dos ..., sem o consentimento prévio por escrito do ....
A ré procedia à divulgação, promoção e venda junto dos canais de venda e clientes finais do Kit produzido pela A., promovendo a ré, quer a qualidade superior do Kit V., em relação aos restantes Kits que se encontravam no mercado.
Era em resultado desta actividade que a R. recebia dos seus canais de venda, farmácias, parafarmácias e clínicas as encomendas de Kits.
Sucede que, a partir de Fevereiro de 2012, a sociedade C. passou a vender Kits idênticos aos distribuídos pela ré.
Aquela sociedade encontra-se desde então, a promover, comercializar e vender no território nacional os referidos Kits mediante a utilização da marca C..
A autora é identificada como fabricante e laboratório autorizado naqueles dispositivos.
Em todos os suportes publicitários que promovem a marca C. consta a menção expressa que a C. tem como parceiro, na qualidade de laboratório de recolha e criopreservação das células do cordão umbilical, a autora.
Os delegados da C. apresentam-se como representantes da marca, criando confusão entre os Kits da V., com a marca vendida pela C..
A C. alterou o design dos Kits.
Com efeito, da análise dos factos não se extrai que a autora tenha passado a ter para com a C., o mesmo tipo de acordo negocial que a vinculara à ré, ou que de algum modo, tivesse violado a exclusividade que firmara com a ré.
Efectivamente, a marca V. não foi absorvida pela C., nem vice-versa.
Ambas se mantêm no mundo negocial, mas sem que dos factos se depreenda que uma e outra sejam exactamente a mesma coisa, ou seja, poderá haver uma concorrência de ... vendidos por duas marcas, mas daí não resulta que tivesse havido por banda da autora, uma conduta no sentido de substituir a ré por uma outra sociedade.
O facto de os delegados da C. suscitarem confusão entre os Kits vendidos, tal só responsabilizará a C., não havendo qualquer indício no sentido de se poder assacar à autora qualquer conduta sua, com tal finalidade.
Efectivamente, não deveria constar nos Kits vendidos pela C., qualquer alusão à A. como seu fabricante, tanto mais que não se apurou que assim fosse.
Mas, também não será menos certo, que a V. permanece no mercado como sendo um ... da autora e não da C. .
E, por outro lado, a autora não comercializa os ... da C. como sendo seus, já que, quem tinha a vocação de vender os Kits da V. era a ré e não foi substituída nesta tarefa por quaisquer terceiros.
A similitude dos ... só por si nada evidencia, tanto mais que no mundo dos negócios, a concorrência é enorme.
O que é relevante é que parceiros de negócios não se deixem envolver naquela, frustrando contratos.
Porém, no caso concreto, até era função da ré promover a qualidade superior do Kit V., em relação aos restantes Kits que se encontravam no mercado, pelo que, não faria muito sentido que a autora pudesse ser concorrente de si própria, mantendo um contrato com a ré, a enaltecer os seus ... e ao mesmo tempo, permitisse que um terceiro divulgasse e vendesse os seus mesmos ..., comercializando-os numa outra marca.
Neste caso, a concorrência não só afectaria o seu ... exclusivo, mas também a si própria, o que se não compreenderia.
Ora, não ficou de qualquer modo demonstrado, que a autora pretendesse lançar o negócio da C., permitindo que esta se associasse a si e à V., nem que a autora tivesse fabricado e vendido os Kits da C..
E, não ficando tal demonstrado, também não faz sentido que a ré venha invocar que a autora ao configurar um desvio de clientes da V. para a C., com tal se tivesse conformado, violando o contrato celebrado entre as partes.
Com efeito, o tribunal só poderá aplicar o direito com base em factos provados e não com base em situações hipotéticas.
Assim, contrariamente ao defendido pela ré, não ficou demonstrado que a autora tivesse produzido e vendido à C. os mesmos Kits que produzia para si, nem que tivesse ajudado no lançamento do negócio da C., nem que a violação da marca V. tivesse sido consentida pela autora.
Deste modo, não se verifica a violação do contrato, com base no não cumprimento das cláusulas da exclusividade e não concorrência pela autora.

Por último, pretendia a ré, com base na resolução do contrato por si operada, ser indemnizada pelos prejuízos sofridos com a actuação ilícita da autora, bem como, numa indemnização de clientela.
Como resulta da factualidade, a R., em 13 de Março de 2012, remeteu à A. uma carta, nos termos do qual lhe comunicava que tinha tido conhecimento que a A. estava a vender a terceiros em Portugal, um kit idêntico ao comercializado pela R., sob a marca C., o qual competia directamente com o kit comercializado pela R. no mercado nacional.
Na referida carta, a R. informa ainda a A. que, apesar dos diversos e expressos pedidos por si efectuados no sentido de lhe serem remetidas evidências da existência, pendência e estado do processo de certificação, nunca a A. lhe remeteu qualquer prova das suas actuações junto do I., e nessa mesma carta a R. interpelou a A. no sentido desta cessar qualquer actuação susceptível de violar o contrato celebrado entre as partes, sob pena de, caso tal actuação se mantivesse, findo 30 dias, a R. considerar o contrato resolvido sem necessidade de comunicação, e a ré ter direito a receber da A. a indemnização apropriada por quaisquer perdas incorridas devido aos actos de incumprimento da A.;
Em resposta à referida comunicação, a A. remeteu uma carta à R., datada de 16 de Março de 2012, nos termos da qual, refutou qualquer violação do contrato celebrado entre as partes, nomeadamente, afirmando que “não comercializa, promove ou distribui o ... “C.”, bem como afirmou que aguardava aprovação final do processo junto do I..
Em resposta a R., por carta datada de 9 de Abril de 2012, comunicou à A. a suspensão imediata da comercialização dos kits V., e a reiterar a sua intenção de resolver o contrato de distribuição exclusiva celebrado entre as partes, com efeitos a partir de 15 de Abril de 2012.
A R. obteve, em 1 de Fevereiro de 2012, o Certificado n.º …/…/2012, em que o I. certifica a “regularidade da apresentação da notificação para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos realizada por A., LDA – NIPC….”.
A A. sempre informou que o Kit obedecia às normas de segurança quer do I. quer da ASST, informando ainda, que desde 2011 foi solicitada a certificação junto daquele.
Ora, as causas enunciadas para efeitos de resolução do contrato tinham a ver por um lado com a violação da exclusividade e por outro, com a falta de certificação do I..
Porém, nenhuma delas se materializou nos autos, dado que, pelo explanado supra, não houve violação contratual por banda da autora, com base na violação da exclusividade, nem se verificou qualquer actuação a si imputável, como se alude na sentença quanto à certificação (esta última questão nem foi suscitada no âmbito do recurso), sendo que, face à cláusula 11 do contrato, não foi imputável à autora a cessação do mesmo, pelo que, não há que indemnizar a ré a título de prejuízos sofridos com os ... promocionais em stock e na sua imagem.

Entende também a ré/apelante que lhe será devida uma indemnização a título de clientela, ainda que se não verifique o fundamento de resolução invocado.
A indemnização de clientela trata-se de uma compensação devida após a cessação de um contrato, que poderá acrescer a qualquer outra indemnização, desde que no caso concreto se cumulem os requisitos a que alude o nº 1 do art. 33º do Decreto-Lei nº.178/86, de 3 de Julho.
Ora, na sentença proferida qualificou-se a relação negocial entre as partes, como materializando um contrato de concessão na modalidade de distribuição comercial, o qual, como contrato atípico que é, se rege pelas cláusulas acordadas entre as partes, nos termos da liberdade contratual, pelas regras gerais dos contratos e ainda pelas normas dos contratos nominados, sempre que a analogia das situações o justifique.
Tal significa que a indemnização de clientela possa ser concedida, cessado um contrato, desde que a situação concreta preencha os requisitos para tanto.
No âmbito do Decreto-Lei nº. 178/86, de 3 de Julho, na redacção do Decreto-Lei nº. 118/93 de 13 de Abril, dispõe o art. 33º que, sem prejuízo de qualquer indemnização a que haja lugar, o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes:
a)- O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios, com a clientela já existente;
b)- A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
c)- O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
Como resulta da factualidade assente, a A. nomeou a R. como ...a exclusiva no território para os «...», sendo que até à celebração deste contrato, a A. não exercia aquela comercialização, a qual efectivamente se iniciou por intermédio da ré.
Ainda no âmbito do contrato, a R. obrigou-se a vender/distribuir junto dos seus canais de venda ou directamente ao consumidor final um número mínimo de dispositivos médicos destinados à recolha do sangue do cordão umbilical.
Posteriormente, tal Kit era utilizado pelos pais e equipa médica na recolha do sangue do cordão umbilical e, entregue à A., para proceder à análise da amostra e, caso a mesma se mostrasse viável, à criopreservação das células estaminais aí presentes.
A R. procedia à divulgação, promoção e venda junto dos respectivos canais de venda e clientes finais do Kit produzido pela A., bem como das vantagens do criopreservação.
Em resultado da sua actividade de promoção e comercializxação, a R. recebia dos seus canais de venda, farmácias, parafarmácias e clínicas, determinadas encomendas de Kits.
Em função das encomendas que recebia, a R. encomendava à A. os Kits.
Posteriormente a R. procedia à revenda daqueles.
Por seu turno, os serviços de criopreservação eram contratados entre os pais e a A., a qual após efectuar análises à amostra era quem procedia à criopreservação, informando depois a ré.
Estava previsto no contrato entre a A. e os pais que seria a R. quem facturava os serviços de criopreservação aos mesmos, prevendo-se que a facturação poderia ser efectuada por entidade mandatada pela A., como aqui o foi a ré.
Na situação em apreço, não se verificam todos os requisitos conducentes à indemnização de clientela.
Efectivamente, relativamente à criopreservação, os pais é que eram os destinatários, os clientes finais, mas estes serviços não passavam pela ré, mas antes se processavam entre a autora e aqueles.
A actividade da ré era toda ela direcionada para a promoção e aquisição dos respectivos Kits.
A ré apenas tinha um contrato e mandato da autora para proceder à facturação dos serviços de criopreservação.
A angariação dos pais apenas sucede num primeiro momento, ou seja, aquando da aquisição dos Kits e da divulgação das vantagens da criopreservação.
Depois, o negócio da criopreservação propriamente dito já funcionava entre a autora e os pais.
Nem se diga, como o pretende a ré, que haja lugar a fidelização de clientes, pois, nada implica que os pais que celebraram um contrato destinado à criopreservação das células do cordão umbilical venham a celebrar novos contratos no futuro com a mesma autora, ou sequer vir a pretender nova criopreservação ou sugeri-la a outras pessoas.
Assim, não se encontra demonstrado que a autora possa vir a beneficiar consideravelmente de novos clientes, em consequência do desempenho da ré nesse sentido.
Assim, não há lugar a indemnização de clientela.
O único montante a que a ré terá direito, como já foi explanado supra, aquando do conhecimento da apelação da autora, será o resultante da função que desempenhou enquanto a relação negocial se manteve entre as partes, ou seja, do mandato conferido para facturação.
Destarte, improcedem na totalidade as conclusões do recurso apresentado.
Em síntese:
- A indemnização de clientela trata-se de uma compensação devida após a cessação de um contrato, que poderá acrescer a qualquer outra indemnização, desde que no caso concreto se cumulem os requisitos a que alude o nº 1 do art. 33º do Decreto-Lei nº.178/86, de 3 de Julho.
  3- Decisão:
Nos termos expostos, acorda-se em julgar improcedentes as apelações da autora e da ré, mantendo-se a sentença proferida.
Custas em cada uma das apelações, a cargo das respectivas apelantes.
Lisboa, 1 de Julho de 2014
Maria do Rosario Gonçalves
Maria da Graça Araujo
José Augusto Ramos