| Decisão Texto Integral: | 1. Acordam, em Conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
Π
1. Relatório
1.1. O arguido AA foi condenado, por decisão administrativa proferida pelo Instituto da Segurança Social (Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal), na coima única de € 22.500,00 e na sanção acessória de encerramento do estabelecimento denominado “Estudos e Brincadeiras – Centro de Estudos e OTL”, pela prática das seguintes contraordenações:
- uma contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 11.º, 39.º-B, alínea a) e 39.º-E alínea a), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03 (falta de licença de funcionamento de estabelecimento);
- uma contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 30.º n.º 1, 32..º, 39-B alínea d) e 39.º-E alínea b), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03 (impedimento da acção de fiscalização por não disponibilizar o acesso a todas as informações para efeitos de fiscalização);
- uma contraordenação leve, prevista e punida pelos artigos 3.º n.º 1 alínea c) ii e 9.º n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15.09 (falta de indicação da entidade competente, no letreiro que anuncia o Livro de Reclamações).
1.2. Não se conformando com tal decisão, o arguido impugnou-a judicialmente.
1.3. Recebido o recurso, a Mma. Juiz a quo proferiu despacho nos termos e para os efeitos do disposto no art. 39.°, n.° 2, da Lei n.° 107/2009, de 14 de Setembro, não tendo a arguida ou o Ministério Público deduzido oposição a que a decisão fosse proferida por despacho.
1.4. Foi proferida decisão, por meio de despacho, que terminou com o seguinte dispositivo:
«Pelos fundamentos de facto e de direito supra expostos, o tribunal decide conceder parcial provimento à impugnação judicial e, consequentemente, decide:
- Revogar a decisão administrativa no que tange à prática de uma contraordenação de falta de indicação da entidade competente, no letreiro que anuncia o livro de Reclamações, p,. e p. pelo art. 3.º n.º 1 alínea c) ii e 9.º n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 15/62005, de 15.09;
- Manter a decisão administrativa no que tange às demais contraordenações e coimas;
- Aplicar ao arguido a sanção acessória de encerramento do estabelecimento denominado “Estudos e Brincadeiras – Centro de Estudos e OTL”.
Custas a cargo do arguido.
Notifique.
Proceda-se se ao depósito da presente decisão (artigo 372º, n.º 5 do Código Processo Penal, ex vi artigo 41º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de outubro, ex vi art. 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09).
Comunique a presente decisão à autoridade administrativa (art. 45.º n.º 3 da Lei n.º 107/2009, de 14.09).»
1.5. O arguido interpôs recurso da decisão para este Tribunal da Relação, tendo formulado, a terminar a respectiva motivação, as seguintes conclusões:
“1° O Recorrente foi notificado da douta sentença em que se imputam a prática das seguintes infracções:
1 - Impedida a acção e fiscalização pelos serviços da segurança social, p. e p. pelo art. 30° n° 1, art. 32°, alínea d) do art. 39°-B e alínea b) do art. 39°-E do DL 64/2007 de 14 de Março, numa coima a graduar entre os € 5.000,00 e os € 10.000,00;
2 - Verificado que o estabelecimento se encontra a funcionar sem licença de funcionamento ou autorização prévia de funcionamento, p. e p. pelo art. 11° n° 1, alínea a) do art. 39°-B e alínea a) do art. 39°-E do DL 64/2007 de 14 de Março, numa coima a graduar entre os € 20.000,00 e os € 40.000,00;
2° Tal decisão surge na sequência da impugnação judicial do Recorrente que mereceu provimento parcial.
3° Relativamente à primeira infracção imputada, isto é, o alegado impedimento de acção de fiscalização por parte do corpo de inspecção, não se compreende minimamente o alcance da imputação efectuada, dado que nem os srs. Inspectores foram impedidos de realizar a acção inspectiva, tendo inclusivamente, sido facultado o acesso dos srs. Inspectores ao interior do espaço, aliás como resulta do conteúdo do próprio auto.
4° Acresce que, a documentação solicitada apenas não foi entregue no momento da fiscalização, em virtude do proprietário não se encontrar presente, tendo tal situação sido transmitida aos srs. Inspectores, os quais aceitaram e apenas referiram que iriam deixar uma notificação para junção posterior de documentos, o que aconteceu, conforme documentação junta em sede de defesa escrita.
5° Por outro lado, da douta sentença não resulta qualquer facto concreto da qual resulta minimamente indiciado tal conclusão, bem pelo contrário!
6° Assim a imputação efectuada ao Recorrente é absolutamente desprovida de fundamento, dado que nunca e em momento algum foi impedida a acção de fiscalização ou de acesso ao estabelecimento, razão pela, por absoluta falta de preenchimento quer do elemento objectivo, quer do elemento subjectivo do tipo legal imputado, deve o Recorrente ser absolvido da presente contra-ordenação.
7° Não podendo ser confundido com esta infracção a inexistência dos documentos ou elementos solicitados.
Quanto à segunda infracção imputada, ou seja, funcionamento do estabelecimento sem licença ou autorização prévia, cumpre apreciar.
9° De acordo com o auto de contra-ordenação é imputado à Recorrente o facto de deter um estabelecimento que no momento da fiscalização tinha 7 crianças, contudo, mais adiante é referido que não detinha licença para manter em funcionamento uma estrutura residencial para pessoas idosas (pág. 5 da decisão, penúltimo parágrafo).
10° Estamos perante uma contradição da factualidade imputada, geradora de uma dúvida insanável, para saber e poder esclarecer se o Recorrente necessitava de licença/autorização prévia para explorar um estabelecimento de ATL para crianças, ou para explorar um estabelecimento residencial para pessoas idosas.
11° O auto não esclarece, sendo certo que a decisão não adianta nada nesse sentido e a douta sentença assume a situação como sendo um ATL, deixando por isso a Recorrente numa verdadeira posição de indefesa, pois não sabe, nem lhe é dado a conhecer qual a infracção que cometeu, a saber:
12° Não detinha licença para exercer a actividade de ATL ou para exercer a actividade residencial de pessoas idosas?
13º Não competindo, por isso à Recorrente esclarecer ou apurar qual a factualidade imputada.
14° De qualquer forma e tal como resulta da informação e documentação junta em sede de fiscalização, o Recorrente nunca desenvolveu, nem desenvolve qualquer actividade de ATL ou residencial para pessoas idosos;
15° Bem pelo contrário, a actividade desenvolvida pelo Recorrente resume-se à actividade de transporte de crianças, associada ou complementada por um centro físico de ensino e explicações (CEeE).
16° Ora, tal actividade, não se encontra sujeita ao licenciamento/autorização prévia mencionada pelo auto de contra-ordenação (DL64/2007), mas apenas e tão só perante o IMT, situação que o Recorrente demonstrou de forma cristalina ter cumprido.
18° Em abono da verdade, a entidade competente para aferir a legalidade e validade de funcionamento da actividade desenvolvida pela Recorrente não se encontra sobre a alçada ou tutela da Segurança Social.
19º Razão pela qual até estamos perante a falta de um pressuposto processual, legitimidade activa, facto pela qual não resta outra alternativa à entidade autuante que não a absolvição da Recorrente.
20° Pelo que, mais uma vez por absoluta falta de fundamento legal deverá a sentença recorrida ser revogada por uma decisão que absolva o Recorrente.
21° Sendo certo que, actualmente o estabelecimento em causa já não se encontra a ser explorado pelo aqui Recorrente, aliás em abono da verdade o Recorrente encerrou a actividade em causa no final do ano de 2022, razão pela qual a sanção acessória de encerramento do estabelecimento, não tem na presente data qualquer utilidade.”
1.6. Respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida.
1.7. O recurso foi admitido.
1.8. Uma vez remetido o mesmo a este Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer louvando-se no teor da resposta do Ministério Público em 1.ª instância e pugnando pela improcedência do recurso.
1.9. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, o recorrente nada veio alegar ou requerer.
1.10. Foi proferido despacho preliminar.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
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2. Objecto do recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação que a recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação, onde sintetiza as razões da discordância do decidido e resume as razões do pedido - artigos 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente por força do disposto, sucessivamente, no artigo 60.º, n.º 1 Regime Geral das Contra-Ordenações Laborais (RGCOL) aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro e nos artigos 41.º, n.º 1 e 74.º, n.º 4, do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO), este com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 356/89, de 17 de Outubro, pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro.
Assim, as questões fundamentais que se colocam à apreciação deste Tribunal são, pela ordem lógica da sua apreciação, as de saber:
1.ª – se se verifica a contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 11.º, 39.º-B, alínea a) e 39.º-E alínea a), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03 (falta de licença de funcionamento de estabelecimento);
2.º – se se verifica a contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 30.º n.º 1, 32..º, 39-B alínea d) e 39.º-E alínea b), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03 (impedimento da acção de fiscalização por não disponibilizar o acesso a todas as dependências e ausência de informação para efeitos de fiscalização).
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3. Questão prévia – o pressuposto processual da legitimidade activa da entidade administrativa
O recorrente, alegando que a actividade por si desenvolvida se resume ao transporte de crianças, associado ou complementado por um centro físico de ensino e explicações (CEeE), invoca que tal actividade não se encontra sujeita ao licenciamento/autorização prévia mencionada pelo auto de contra-ordenação (DL64/2007), mas apenas e tão só perante o IMT, pelo que a entidade competente para aferir a legalidade e validade de funcionamento da sua actividade não se encontra sobre a alçada ou tutela da Segurança Social, faltando um pressuposto processual, a legitimidade activa, pelo que deve ser absolvido.
Cabe, contudo, notar que os presentes autos de contra-ordenação não se reportam a qualquer ilícito contra-ordenacional praticado pelo arguido no âmbito da actividade de transporte de crianças, associada ou complementada por um centro físico de ensino e explicações (CEeE) que alega desenvolver, sendo certo que é para esta actividade que o arguido alega a falta de legitimidade do Instituto da Segurança Social.
Estão em causa duas contraordenações muito graves, ambas previstas no Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março, que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas.
Ora ao Instituto da Segurança Social, IP, estão, entre outras, acometidas as missões de promover o licenciamento dos serviços e estabelecimentos de apoio social, exercer a acção fiscalizadora no cumprimento dos direitos e obrigações dos beneficiários e contribuintes do sistema de segurança social, das instituições particulares de solidariedade social e de outras entidades privadas que exerçam atividades de apoio social e de exercer os poderes sancionatórios no âmbito dos ilícitos de mera ordenação social relativos aos estabelecimentos de apoio social, a beneficiários e contribuintes, nos termos legais (art. 3.°, n.° 2, als. q), u) e v), do DL n.° 83/2012, de 30 de Março, na redacção que lhe foi conferida pelo DL n.° 167/2013, de 30 de Dezembro).
O Decreto-Lei n.° 64/2007, de 14 de Março, com as alterações que nele foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 33/2014, de 4 de Março, define as competências da Segurança Social em matéria de fiscalização dos estabelecimentos de apoio social, designadamente a prestar a crianças e jovens. E estabelece que lhe compete, designadamente, desenvolver acções de fiscalização dos estabelecimentos e desencadear os procedimentos respeitantes às actuações ilegais detectadas, bem como promover e acompanhar a execução das medidas propostas – art, 32.º – aqui se compreendendo a fiscalização de estabelecimentos de apoio social que actuem junto de crianças e jovens.
Pelo que, sendo da competência do Instituto de Segurança Social, IP, a fiscalização dos estabelecimentos de apoio social, designadamente a prestar a crianças e jovens, cabendo-lhe desenvolver as acções de fiscalização dos estabelecimentos e desencadear os procedimentos respeitantes às actuações ilegais detectadas ou que porventura lhe sejam dadas a conhecer, é patente a legitimidade activa do Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal, I.P. para desencadear e prosseguir o procedimento contra-ordenacional sub judice.
Se acaso o recorrente não exercia esta actividade à data dos factos relatados, tal prende-se com o mérito da imputação contra-ordenacional, que não com o prssuposto processual da legitimidade.
Improcede a referida questão prévia.
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4. Fundamentação de facto
4.1. A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
“[…]
A. O arguido AA é proprietário de um estabelecimento de apoio social denominado “Estudos e Brincadeiras – Centro de Estudos e OTL”, com fins lucrativos, sito na Rua 1, que tem como atividade atividades de cuidados para crianças/frequência de centro de estudos.
B. No dia 10.12.2018 estavam no referido estabelecimento 7 crianças.
C. Em dezembro de 2018 existiam 10 crianças, sendo que uma delas utilizava o transporte casa/escola, escola/casa.
D. Praticava mensalidades pagas pelos encarregados de educação, pelos serviços e cuidados prestados pelo arguido às crianças que oscilava entre € 43 e € 350, no total mensal de € 2385,5.
E. O arguido tinha como atividades aberta junto da Autoridade Tributária “Cuidados para Crianças, sem Alojamento e Transportes Terrestres, Urbanos e Suburbanos, de passageiros”.
F. As crianças/jovens podiam frequentar o estabelecimento quando não tinham aulas, sendo que este se encontrava aberto todo o ano, nomeadamente nas férias escolares.
G. O estabelecimento em causa possuía outras atividades e aluguer de espaço para festas.
H. O estabelecimento funcionava das 7h às 24h de sábado a domingo.
I. O arguido disponibilizava com regularidade o serviço de transporte.
J. O arguido tinha uma sala apetrechada com material lúdico, bem como espaço externo para prática de jogos.
K. À data da fiscalização não foram facultadas informações sobre o processo dos utentes, valores pagos e data do início da atividade, uma vez que o arguido não se encontrava no local.
L. Foi deixada uma notificação para posterior entrega dos referidos documentos.
M. Não obstante solicitados, não foram entregues pelo arguido os seguintes elementos:
- identificação dos corpos gerentes;
- certificado de segurança contra incêndios;
- certificado higienosanitário;
- licença de utilização das instalações;
- quadro de pessoal atualizado;
- declaração de nomeação de diretor técnico,
- regulamento interno,
- listagem nominal dos utentes que contivesse as datas de admissão e nascimento,
- valor das comparticipações,
- distribuição por salas e escolas afetas às crianças, plano de utentes, seguro de acidentes de trabalho,
- contrato de arrendamento,
- contratos de trabalho e respetivos processos,
- contrato de prestação de serviços com utentes.
N. Em face do referido em K. a M. a equipa de fiscalização ficou impedida de apurar o funcionamento e organização técnico-administrativa do estabelecimento.
O. O aviso relativo à existência de livro de reclamações indicava a Autoridade para Segurança Alimentar e Económica como entidade tutelar.
P. As instalações do estabelecimento não dispunham de licença ou autorização emitida pela autarquia, parecer da Autoridade Nacional de Proteção Civil, nem de parecer ou auto de vistoria higienosanitária, emitido pela Autoridade de Saúde.
Q. As referidas instalações não eram dotadas de uma sala polivalente, uma sala destinada ao pessoal com gabinete e uma instalação sanitária dotada de chuveiro, sendo que as instalações sanitárias das crianças não dispunham de uma base de duche, nem eram equipadas com lavatórios de um para cinco crianças e cabinas com sanita na proporção de um para sete.
R. Ao nível dos Recursos Humanos encontrava-se em falta um diretor técnico e um elemento auxiliar.
S. Apesar de estar consciente do não cumprimento dos requisitos relativos à organização, fiscalização, recursos humanos e instalações técnicas, exigidos para obtenção da licença de funcionamento para o estabelecimento em causa, o arguido conformou-se com o resultado advindo da sua conduta.
T. O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que as condutas supra descritas eram proibidas e punidas por lei.
[…]»
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4.2. Em matéria de recurso de decisões judiciais proferidas em processos por contra-ordenações, o Tribunal da Relação, salvo disposição em contrário, apenas conhece da matéria de direito e funciona como última instância. É o que decorre do preceituado no artigo 51.º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações Laborais e nos artigos 66.º e 75.º, n.º1, do Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação Social1.
Como expressamente estabelece o n.º 1 do referido artigo 51.º do RGCOL, “[s]e o contrário não resultar deste diploma, a segunda instância apenas conhece de matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”.
Assim, o poder de cognição deste tribunal mostra-se limitado à matéria de direito, devendo acatar-se a matéria de facto fixada na 1.ª instância, sem prejuízo do conhecimento dos vícios referidos no artigo 410.º do Código de Processo Penal, aplicável por força do disposto nos artigos 41.º, n.º1 e 74.º, n.º 4, do RGCO (já que os preceitos reguladores do processo criminal constituem direito subsidiário do processo contra-ordenacional), tendo em consideração o acórdão do plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Setembro de 1995 (in DR I-A, de 1995.12.28), que decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.
A recorrente não invocou qualquer vício decisório no que concerne à apreciação da prova.
Contudo, uma vez que tal matéria é de conhecimento oficioso, podemos adiantar que, a nosso ver, a sentença recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c), do nº 2, do art.º 410.º, do Código de Processo Penal num específico aspecto do ponto N. da decisão de facto.
De acordo com a jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal de Justiça, o erro notório na apreciação da prova tem de decorrer da decisão recorrida ela mesma, por si só ou conjugada com as regras da experiência. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão de mediana compreensão. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, ou razoável, da prova produzida2.
Na sentença sob recurso considerou-se provada a matéria de facto que emergia da Decisão Administrativa, sendo patente que se procurou depurar a mesma de conceitos conclusivos e de factos irrelevantes, nos quais se inscreve o relato de diligências probatórias que de nada adianta para o enquadramento o comportamento do arguido.
Assim, considerou provado o facto N., no qual ficou inscrito, em suma, o nexo de causalidade entre o referido em K. a M., por um lado, e, por outro, o impedimento da equipa do Centro Distrital de Segurança Social de apurar o funcionamento e a organização técnico-administrativa do estabelecimento. Corresponde este facto ao ponto T. da Decisão Administrativa, no qual se inscreve a enunciação destas duas consequências da conduta do arguido anteriormente descrita: o impedimento da equipa do Centro Distrital de Segurança Social de apurar o funcionamento do estabelecimento e de apurar a organização técnico-administrativa do mesmo.
Ora, se quanto ao apuramento da organização técnico-administrativa do estabelecimento, o texto da decisão recorrida não revela, por si só, qualquer erro na apreciação da prova quando no facto em causa se descreve que a equipa do Centro Distrital de Segurança Social foi impedida de o fazer, já quanto ao apuramento do funcionamento do estabelecimento o mesmo não pode dizer-se.
Na verdade, os demais factos provados evidenciam, por si só, que a equipa do Centro Distrital de Segurança Social apurou efectivamente no decurso da acção de fiscalização como funcionava o estabelecimento de apoio social denominado “Estudos e Brincadeiras – Centro de Estudos e OTL”, que o arguido explorava com fins lucrativos.
Ficou claro que apurou esse funcionamento, quer quanto à actividade a que o estabelecimento se dedica (facto A.), quer quanto à composição, características, equipamento e destino do espaço (facto J.), quer quanto ao número de crianças que lá se encontravam e que o frequentam (factos B. e C.), quer quanto às mensalidades que o arguido ali cobrava pelos serviços e cuidados prestados à crianças, o respectivo, valor, a sua cadência mensal e o total auferido no fim de cada mês (facto E.), quer quanto às alturas do dia e do ano em que as crianças e jovens podiam frequentar o estabelecimento (facto F.), quer quanto a outras actividades ali praticadas (factos G. e I.), quer quanto ao seu horário de funcionamento durante a semana e em cada dia (facto H.).
É assim de considerar que o tribunal a quo, ao apurar o ponto N. dos factos provados, incorreu em erro notório que se evidencia a partir da mera leitura dos demais factos provados no texto da própria decisão, sendo resultado de um juízo contraditório a afirmação de que a equipa do CDSS esteve impedida de apurar o funcionamento do estabelecimento quando o descreve (e na Decisão administrativa funda o seu juízo na visita inspectiva realizada, nos fotogramas aí captados e nos documentos que o arguido lhe disponibilizou).
Em princípio, a ocorrência de um dos vícios a que se reporta o artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, obriga ao reenvio do processo para novo julgamento, para nova decisão sobre todo o processo ou sobre pontos de facto concretamente identificadas.
Porém, o reenvio só deve ser ordenado se "não for possível decidir da causa" (cfr. o artigo 426.º, n.º 1).
Não é o caso, pois este Tribunal da Relação está habilitado pelos elementos da própria decisão recorrida, a sanar o erro notório detectado, bastando expurgar do facto N. que a equipa de fiscalização ficou impedida de apurar o funcionamento do estabelecimento.
Assim, passa o referido facto a ter a seguinte redacção:
N. Em face do referido em K. a M. a equipa de fiscalização ficou impedida de apurar a organização técnico-administrativa do estabelecimento.
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5. Fundamentação de direito
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5.1. Quanto à a contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 30.º n.º 1, 32.º, 39-B alínea d) e 39.º-E alínea b), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03
No que concerne a esta contra-ordenação, alega o recorrente, em primeiro lugar, que lhe é imputado o funcionamento do estabelecimento sem licença ou autorização prévia e que, de acordo com o auto de contra-ordenação, lhe é imputado o facto de deter um estabelecimento que no momento da fiscalização tinha 7 crianças mas, mais adiante, é referido que não detinha licença para manter em funcionamento uma estrutura residencial para pessoas idosas, o que gera uma dúvida insanável quanto à licença necessária, que o auto não esclarece, a decisão não adianta nada nesse sentido e a sentença assume a situação como sendo um ATL, deixando a recorrente numa verdadeira posição de indefesa, pois não sabe, nem lhe é dado a conhecer qual a infracção que cometeu, não lhe competindo esclarecer qual factualidade imputada.
Alega, em segundo lugar, que nunca desenvolveu actividade sujeita ao licenciamento prévio previsto no Decreto-Lei n.° 64/2007, mas a actividade de transporte de crianças, associada ou complementada por um centro físico de ensino e explicações (CEeE), pelo que deve ser absolvido.
5.1.1. Ora no que diz respeito à primeira vertente desta impugnação, cabe lembrar que efectivamente no auto da Autoridade Administrativa, após se descrever que “Na sequência de uma ação de fiscalização realizada em 10/12/2018, entre as 10.00h e as 12.00h, ao estabelecimento de Centro de Atividades de Tempos Livres (CATL), denominado Estudos e Brincadeiras Centros de Estudos e OTL, sita na Rua 1, propriedade de AA, verificou-se que o mesmo se encontrava em funcionamento sem dispor da respetiva licença ou autorização provisória de funcionamento, ao arrepio do previsto no nº 1 do artigo 11º do Decreto-Lei 64/2007, de 14 de março, republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 4 de março. No estabelecimento em causa, à data da visita inspetiva, encontravam-se 7 crianças” (fls. 48 verso), é também dito, nessa sequência, que “O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e censurável, e de que, para iniciar a atividade e manter em funcionamento uma estrutura residencial para pessoas idosas, necessitava de, previamente, obter a respetiva licença” (fls. 49).
Mas na Decisão Administrativa, versando sobre a defesa apresentada pelo arguido, ficou dito quanto a este aspecto que “[a] acusação remetida ao arguida é clara e refere que o estabelecimento do arguido é um CATL, onde se encontravam crianças, tanto que, no artigo 19.º da contestação refere: "de qualquer forma e tal como resulta da informação e documentação junta em sede de fiscalização, o arguido nunca desenvolveu, nem desenvolve qualquer atividade de ATL(…)", restando claro que a única referência a ERPI tratou-se de mero lapso de escrita, que não inviabilizou a defesa do arguido que foi exercida de forma ampla conforme resulta dos artigos 19.º a 25.º da contestação e que aqui se dão por integralmente reproduzidos” (vide fls. 62).
Na impugnação deduzida perante o tribunal da 1.ª instância, o arguido não refutou esta afirmação da Autoridade Administrativa de que a referência no auto à falta de licenciamento de uma estrutura residencial para idosos se deveu a lapso, pelo que deve acatar-se essa parte da Decisão Administrativa.
Além disso, a sentença não faz já qualquer referência a uma estrutura residencial para idosos na descrição dos factos imputados ao arguido.
Destinando-se o presente recurso a sindicar a sentença da 1.ª instância, e nesta não se vislumbrando qualquer referência como a assinalada que traga ao recorrente qualquer dificuldade na identificação do tipo de contra-ordenação por que foi condenado e que pretende impugnar em via de recurso, não tem já qualquer pertinência a sua alegação de que não lhe é dado a conhecer qual a infracção que cometeu e por que foi condenado, ou que não sabe de que se defender.
5.1.2. Numa segunda vertente da impugnação recursória, o recorrente vem reiterar perante este Tribunal da Relação que nunca desenvolveu actividade sujeita ao licenciamento prévio previsto no Decreto-Lei n.° 64/2007, mas, sim, a actividade de transporte de crianças, associada ou complementada por um centro físico de ensino e explicações (CEeE), pelo que deve ser absolvido.
Vejamos.
O artigo 1.º do Decreto-Lei n.° 64/2007, de 14 de Março, com a redação do DL nº 33/2014, de 14-03 (doravante apenas Decreto-Lei n.° 64/2007), traça o objecto do diploma do seguinte modo: “O presente decreto-lei define o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social, adiante designados por estabelecimentos, em que sejam exercidas atividades e serviços do âmbito da segurança social relativos a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os destinados à prevenção e reparação das situações de carência, de disfunção e de marginalização social, estabelecendo ainda o respetivo regime sancionatório”.
Quanto ao “âmbito” do diploma, o seu artigo 2.º, n.º 1, prescreve que “[o] presente decreto-lei aplica-se aos estabelecimentos prestadores de serviços de apoio social estabelecidos em território nacional das seguintes entidades: a) Sociedades ou empresários em nome individual; b) Instituições particulares de solidariedade social ou instituições legalmente equiparadas; c) Entidades privadas que desenvolvam atividades de apoio social (…)”
De acordo com o seu artigo 3.º, “[c]onsideram-se de apoio social os estabelecimentos em que sejam prestados serviços de apoio às pessoas e às famílias, independentemente de estes serem prestados em equipamentos ou a partir de estruturas prestadoras de serviços que prossigam os objetivos do sistema de ação social definidos na Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social”.
E nos termos do artigo 4º, “[o]s serviços de apoio às pessoas e famílias referidos no artigo anterior são desenvolvidos pelas seguintes respostas sociais: a) No âmbito do apoio às crianças e jovens: creche, centro de atividades de tempos livres, centro de apoio familiar e aconselhamento parental, lar de infância e juventude e apartamento de autonomização, casa de acolhimento temporário; (…)” (n.º 1), considerando-se ainda de apoio social “os estabelecimentos em que sejam desenvolvidas atividades similares às referidas no número anterior ainda que sob designação diferente” (n.º 2).
Visou o legislador, com este diploma, garantir as condições de instalação e de funcionamento dos serviços sociais prestados por entidades privadas, nomeadamente no que respeita à segurança e qualidade de vida dos grupos mais vulneráveis – como sejam crianças, jovens, pessoas com deficiência ou em situação de dependência e idosos – onde as respostas públicas não conseguem chegar.
Nos termos do artigo 11.º do referido diploma legal:
“1 - Os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, sem prejuízo do disposto nos artigos 37.º e 38.º
2 - A instrução do processo e a decisão do pedido de licença de funcionamento são da competência do Instituto da Segurança Social, I.P.”
O Decreto-Lei n.º 64/2007 não define o que são “centros de actividades de tempos livres”, apesar de os incluir nas respostas sociais que contempla (artigo 4.º) ao invés do que anteriormente sucedia com o Decreto-Lei n.º 30/89, de 24 de Janeiro (que veio sujeitar obrigatoriamente a licenciamento prévio a instalação e o funcionamento dos estabelecimentos que desenvolvem actividades de apoio social no âmbito da acção social)3, entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.° 133-A/97 de 30 de Maio, por sua vez revogado também pelo Decreto-Lei n.º 64/2007).
Para a densificação do respectivo conceito, temos apenas o contributo do Despacho Normativo n.º 96/89, de 21 de Outubro, que aprova as “Normas Reguladoras das Condições de Instalação e Funcionamento dos Centros de Actividades de Tempos Livres com Fins Lucrativos”, em complemento das disposições constantes no Decreto-Lei n.º 30/89, de 24 de Janeiro, mas ainda em vigor, no qual se define que se consideram centros de actividade de tempos livres “os estabelecimentos que acolham um número igual ou superior a cinco crianças em simultâneo” (norma I, n.º 2) e que “[s]ão objectivos específicos dos centros de actividades de tempos livres: a) Proporcionar às crianças experiências que concorram para o seu crescimento como pessoa, satisfazendo as suas necessidades de ordem física, intelectual, afectiva e social; b) Criar um ambiente propício ao desenvolvimento da personalidade de cada criança, por forma a ser capaz de se situar e expressar num clima de compreensão, respeito e aceitação de cada um; c) Favorecer a inter-relação família-escola/comunidade-estabelecimento, em ordem a uma valorização, aproveitamento e recuperação de todos os recursos do meio”.
A sentença sob recurso, perante a argumentação do recorrente de que o Decreto-Lei n.° 64/2007 não era aplicável por não desenvolver qualquer actividade de tempos livres, mas de transporte de crianças, entendeu que:
«[…]
Da factualidade provada resulta que o arguido tinha como atividade, para além do transporte de crianças, proporcionar às crianças um espaço para os tempos livres, sendo o estabelecimento explorado um espaço que estas frequentavam na ausência de horário escolar. Esta conclusão resulta do facto atinente à atividade comunicada à AT pelo arguido e pela caracterização do local onde o estabelecimento se encontra instalado (salas, organização de espaços e a respetiva afetação).”
[…]»
E afirmou que o diploma em causa “é aplicável ao arguido, que prossegue esta atividade”, não julgando verificadas as excepções constantes do artigo 11.º do diploma uma vez que o arguido “explorava tal atividade com fins lucrativos”, pelo que recaía sobre o arguido o “dever de, previamente ao início da atividade do seu estabelecimento, obter a respetiva licença”.
O recorrente não refuta a análise da factualidade apurada a que a sentença procede, limitando-se a alegar, sem qualquer respaldo na decisão de facto – que, note-se, não impugnou perante o tribunal da 1.ª instância – que a sua actividade se “resume” ao transporte de crianças e a um centro de explicações.
Restrição esta que não demonstra e que dificilmente se coaduna com a existência no seu estabelecimento de uma sala apetrechada com material lúdico, bem como com um espaço externo para a prática de jogos (facto provado J.). Nem a dita sala, nem este espaço, se compreendem, quer no âmbito da actividade de transporte que o arguido disponibilizava, quer num centro de explicações (actividade esta a que, diga-se, a matéria de facto sequer alude).
Tinha, assim, o arguido o dever de, previamente ao início da atividade do seu estabelecimento, obter a respetiva licença, o que não fez.
A “abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida”, consubstancia uma contra-ordenação muito grave nos termos do artigo 39.º-B, alínea a), do Decreto-Lei n.° 64/2007, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 04.03.
E nos termos do disposto no art. 39.º-E, alínea a), do mesmo diploma, a esta infracção é aplicável uma coima “[e]ntre 20 000,00 EUR e 40 000,00 EUR”.
A sentença sob recurso fixou a coima em € 20.000,00, o que não foi posto em causa pelo arguido ou pelo Ministério Público.
Não procede o recurso no que concerne a esta contra-ordenação.
*
5.2. Quanto à contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 30.º n.º 1, 32.º, 39-B alínea d) e 39.º-E, alínea b), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03
No que diz respeito a esta contra-ordenação, o recorrente invoca que os srs. Inspectores não foram impedidos de realizar a acção inspectiva, tendo-lhes sido facultado o acesso ao interior do espaço, não sendo a documentação solicitada entregue no momento da fiscalização, apenas em virtude do proprietário não se encontrar presente, tendo os Inspectores referido que iriam deixar uma notificação para junção posterior de documentos, o que aconteceu. Defende que a imputação ao Recorrente é desprovida de fundamento, dado que nunca foi impedida a acção de fiscalização ou de acesso ao estabelecimento, não podendo a inexistência dos documentos ou elementos solicitados ser confundido com esta infracção.
Vejamos.
Nos termos do preceituado no artigo 30.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 64/2007, “[o]s proprietários ou titulares dos estabelecimentos são obrigados a facultar aos serviços competentes de fiscalização e inspeção o acesso ao estabelecimento e a todas as suas dependências, bem como as informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do seu funcionamento”.
Como acima analisado, a Autoridade Administrativa que efetuou a fiscalização do estabelecimento do arguido é a competente para o efeito (cfr. o artigo 32.º do diploma).
Em conformidade com o artigo 39.º-B, alínea d) do Decreto-Lei n.º 64/2007, constitui infração muito grave “[o] impedimento das ações de fiscalização, designadamente por falta de disponibilização, aos serviços competentes do Ministério que tutela a área da segurança social do acesso a todas as dependências do estabelecimento e das informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do seu funcionamento”.
E nos termos do disposto no art. 39.º-E, alínea a), do mesmo diploma, a esta infracção é aplicável uma coima “[e]ntre 5 000,00 EUR e 10 000,00 EUR”.
A este propósito, a sentença sob recurso ponderou que:
«[…]
Da factualidade descrita em K. a N. constata-se que o arguido, não obstante notificado para o efeito, não procedeu à entrega de documentação necessária para aferir da conformidade da atividade com as normas reguladoras (nomeadamente, atentos os documentos em falta, art. 7.º n.º 2, 10.º, 16.º alínea g), 39.º D alínea e), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007).
Resulta, igualmente, que o arguido, não obstante ter conhecimento desta sua obrigação legal, agiu de forma descuidada.
Verificam-se, assim, todos os elementos objetivos e subjetivos da norma, inexistindo quaisquer causas de ilicitude ou da culpa, pelo que se impõe a manutenção da decisão administrativa no que tange à condenação pela prática desta contraordenação.
[…]»
Neste ponto, não podemos acompanhar a sentença.
Com efeito, a nosso ver, a factualidade apurada não é de molde a preencher os elementos típicos do ilícito contra-ordenacional que vem imputado ao arguido, sendo certo que esta questão se coloca a montante da exclusão da ilicitude.
Na verdade, decorre do disposto na conjugação das normas acima citadas que incorre na prática da contra-ordenação grave aqui tipificada o proprietário ou titular do estabelecimento que “impeça as acções de fiscalização” designadamente por falta de disponibilização aos serviços competentes “do acesso a todas as dependências do estabelecimento e das informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do seu funcionamento”.
Para que se considere praticada esta contra-ordenação é pois necessário que se prove que o arguido não disponibilizou o “acesso a todas as dependências do estabelecimento” e “as informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do seu funcionamento”, facto que deve determinar, como consequência, o impedimento da acção de fiscalização.
Ora, compulsada a matéria de facto apurada a propósito desta infracção (factos K. a N.) não descortinamos que na mesma se mostrem relatados factos consubstanciadores da hipótese legal do artigo 39.º-B, alínea d) da Lei n.º 64/2007.
Na verdade, ali se relata que:
K. À data da fiscalização não foram facultadas informações sobre o processo dos utentes, valores pagos e data do início da atividade, uma vez que o arguido não se encontrava no local.
L. Foi deixada uma notificação para posterior entrega dos referidos documentos.
M. Não obstante solicitados, não foram entregues pelo arguido os seguintes elementos:
- identificação dos corpos gerentes;
- certificado de segurança contra incêndios;
- certificado higienosanitário;
- licença de utilização das instalações;
- quadro de pessoal atualizado;
- declaração de nomeação de diretor técnico,
- regulamento interno,
- listagem nominal dos utentes que contivesse as datas de admissão e nascimento,
- valor das comparticipações,
- distribuição por salas e escolas afetas às crianças, plano de utentes, seguro de acidentes de trabalho,
- contrato de arrendamento,
- contratos de trabalho e respetivos processos,
- contrato de prestação de serviços com utentes.
N. Em face do referido em K. a M. a equipa de fiscalização ficou impedida de apurar a organização técnico-administrativa do estabelecimento.
Destes factos não resulta que o arguido tenha vedado o acesso da equipa do CDSS a todas as dependências do estabelecimento.
E nada resulta, também, no sentido de que o mesmo tivesse em seu poder informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do funcionamento do estabelecimento e as não tivesse disponibilizado.
Para alcançar uma tal conclusão não basta que se tenham provado os factos L. e M. – a saber, que foi deixada uma notificação ao arguido para entrega de documentos e que os elementos elencados no facto M. foram solicitados e não entregues –, pois que se desconhece se tais documentos existiam, sendo certo que só se assim fosse seria exigível ao arguido que os disponibilizasse e só se assim fosse poderia afirmar-se que a conduta do arguido ao não os disponibilizar seria ilícita e culposa.
Ora, a matéria de facto não revela que o arguido tivesse em seu poder os indicados elementos e os não tivesse disponibilizado, partindo-se aliás do princípio, quanto a alguns deles, de que os não teria. É o que sucede por exemplo com a “declaração de nomeação de director técnico” elencada no facto M., que naturalmente não existia na medida em que, como se relata no facto R., não havia director técnico no estabelecimento (vide também o facto P. quanto ao “certificado higienosanitário”, elencado no facto M.).
Como bem diz o recorrente, a inexistência dos documentos é realidade distinta da sua existência e não disponibilização.
A falta de disponibilização aos serviços da Segurança Social das informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do funcionamento do estabelecimento, como elemento do tipo que sanciona o impedimento das acções de fiscalização, tem como pressuposto essencial que as mesmas existam e não tenham sido disponibilizadas pelo arguido, ao contrário do que é seu dever nos termos do artigo 30.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.° 64/2007.
O que tanto basta, a nosso ver, para que se não considere preenchida a fattispecie do tipo contra-ordenacional do do artigo 39.º-B, alínea d), do Decreto-Lei n.° 64/2007.
Acresce que, mesmo que o referido nos factos K. a M. constituísse uma conduta susceptível de um juízo de ilicitude no âmbito da contra-ordenação em análise – e já vimos que, por si só, o não constitui –, apenas resulta do facto N. que, em face deles, a equipa de fiscalização ficou impedida de apurar a organização técnico-administrativa do estabelecimento e, não, que tenha ficado impedida de avaliar e fiscalizar o seu funcionamento.
Ora, apenas é censurada como conduta contra-ordenacional a falta de disponibilização aos serviços competentes das “informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do seu funcionamento [do estabelecimento]”. Não mais do que isso.
Deve ainda dizer-se que não resulta dos autos ter sido de algum modo impedida a acção de fiscalização, pois que a mesma permitiu à Autoridade Administrativa apurar o que, na sua perspectiva, estava em falta (vide os factos O., P., Q., R. e S.) e imputar ao arguido nestes autos mais duas contra-ordenações distintas da agora em análise.
Em suma, a matéria de facto elencada na sentença e em que se sustentou a condenação da recorrente pela contra-ordenação prevista no artigo 39.º-B, alínea d), do Decreto-Lei n.° 64/2007 – por ter impedido a acção de fiscalização da equipa da Segurança Social –, não contém os necessários factos concretos que individualizem e descrevam um comportamento do recorrente consubstanciador da prática pelo mesmo da contra-ordenação por que, a este título, foi condenado em 1.ª instância.
Não sendo a factualidade apurada de molde a preencher os elementos típicos deste ilícito contra-ordenacional muito grave que vem imputado ao arguido, deve o mesmo ser absolvido da prática desta contra-ordenação prevista no artigo 39.º-B, alínea d), do Decreto-Lei n.° 64/2007.
*
Procede parcialmente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida apenas na parte em que condena o arguido na coima de € 20.000,00 pela prática de uma contra-ordenação prevista pelos artigos 11.º e 39.º-E, alínea a), do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03, bem como na sanção acessória de encerramento do estabelecimento, nos termos do artigo 39.º-H, n.º 1, l. d), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03, sendo que, quanto a esta, não é a alegação do arguido de que encerrou a actividade no ano de 2022 – indemonstrada – de molde a afastá-la.
Restando apenas uma contra-ordenação, não há que proceder a qualquer cúmulo jurídico de coimas.
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5.3. Em caso de decaimento ou de improcedência do recurso para este Tribunal da Relação, há lugar ainda a condenação do arguido nas custas pela actividade processual a que deu causa e uma vez que a decisão lhe é desfavorável, ainda que apenas em parte (cfr. os artigos 92º nº 1 e 93.º, n.º 3, do DL 433/82, de 27 de Outubro e artigo 513º nº 1 do Código de Processo Penal).
De acordo com o disposto na tabela III do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça a fixar, a final do recurso, varia entre três e seis UC. É de notar que, apesar da procedência da argumentação do arguido no que concerne a uma das contra-ordenações, em processo penal ou contra-ordenacional não vigora a regra do decaimento.
Tendo em conta a gravidade relativa do ilícito por que vai condenada, a situação económica do recorrente que emerge do único elemento disponível – o seu rendimento mensal à data dos factos (facto D.) e a complexidade do processo nesta instância, julga-se adequado fixar essa taxa em três UC’s.
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6. Decisão
Em face do exposto:
6.1. altera-se oficiosamente o facto N. nos termos sobreditos;
6.2. concede-se parcial provimento ao recurso interposto e absolve-se o arguido AA da contraordenação muito grave, prevista e punida pelos artigos 30.º n.º 1, 32.º, 39-B alínea d) e 39.º-E alínea b), todos do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03;
6.3. mantém-se a decisão recorrida apenas na parte em que condena o arguido na coima de € 20.000,00 e na sanção acessória de encerramento do estabelecimento denominado “Estudos e Brincadeiras – Centro de Estudos e OTL”, pela prática de uma contra-ordenação prevista pelos artigos 11.º e 39.º-E alínea a) do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14.03, e em conformidade com o artigo 39.º-H, n.º 1, alínea d), do mesmo diploma.
Condena-se o recorrente em 3 UC´s de taxa de justiça.
(Documento elaborado pela relatora e integralmente revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, 03 de Dezembro de 2025
Maria José Costa Pinto
Alves Duarte
Francisca Mendes
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1. Vide neste sentido os Acórdãos da Relação de Lisboa de 2010.09.28, Processo: 1106/09.6TAPDL.L1-5, e de 2008.09.24, Processo: 7290/2008-3, ambos in www.dgsi.pt.
2. Vide, entre muitos outros, os Acórdão de 2008.01.24, Recurso n.º 4085/06, de 2008.07.15, Recurso n.º 1787/08, de 2008.07.18, Recurso n.º 102/08, de 2008.10.16, Recurso n.º 2851/08, de 2009.02.18, Recurso n.º 2505/08 e de 2009.03.12, Recurso n.º 3173/08, todos sumariados em www.stj.pt
3. No artigo 30.º, n.º 2, do DL30/89, com o seguinte teor: “Designam-se por «centros de actividades de tempos livres» os estabelecimentos destinados a acolher durante uma parte do dia crianças com idade de frequência de ensino básico, nomeadamente nos períodos extra-escolares e noutros tempos disponíveis”. |
