| Decisão Texto Integral: | Acordam na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
1- Z---Lda, instaurou acção declarativa, com forma ordinária, contra, R---, pedindo:
- A condenação do réu a pagar à autora a quantia de 30 000,00€ acrescida de 6 300 € a título de IVA e no pagamento dos juros sobre essa quantia, desde 13/02/06, à taxa de 4% até integral pagamento.
Alega, em síntese, que celebrou com o réu um contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, relativamente ao imóvel que identifica, obrigando-se a autora a encontrar interessado na compra desse imóvel pelo preço de 1 000 000,00 € e, o réu, a pagar remuneração pelos serviços no montante correspondente a 3% do valor da venda acrescido de IVA; a autora encontrou comprador para o imóvel pelo valor solicitado de 1 000 000,00 €, em 13/02/06; o réu aceitou a proposta, mas recusou-se a vender enquanto a autora não lhe encontrasse três apartamentos em Lisboa; a vendedora da autora apresentou ao réu diversos apartamentos que ele sempre recusou; o réu acabou por comunicar à autora que não pretendia renovar o contrato; o contrato celebrado com o réu não foi sujeito a qualquer condição ou cláusula resolutiva, nem foi celebrado qualquer contrato com o réu pelo qual a autora se obrigava a encontrar três apartamentos para o réu.
2- Citado, o réu contestou.
Diz que procurou a “R---” e não a autora.
Que o contrato foi submetido ao réu para assinar sob a forma de contrato de adesão e nele não se prevê nem consta o que foi efectivamente acordado; que o réu pretendia vender a vivenda e simultaneamente a compra de três apartamento de qualidade em Lisboa, a serem pagos com o valor da venda da vivenda, devendo ainda ser suficiente para pagar a comissão, o IMT e sobrarem cerca de 200 000,00 €.
Foi a vendedora da “R---”, L---, quem disse ao réu que a vivenda valeria 1 000 000,00 €; a L--- explicou ao réu que o negócio que ele pretendia era viável e chegou a apresentar-lhe um orçamento global da operação pela qual iria receber 1 000 000,00 € e despender 756 000,00 €; que a “R---” sabia da essencialidade destas condições e não as colocou sob a forma escrita no contrato, apesar disso, o réu assinou-o por a vendedora L---lhe ter assegurado que o contrato apenas se destinava a assegurar a comissão da R--- e que as comissões pelas mediações dos apartamentos seriam pagos pelos respectivos vendedores.
Sempre pensou estar a negociar com a R--- não com a autora e só mais tarde soube que a R---é uma rede de sociedades imobiliárias, pelo que foi enganado sobre a verdadeira entidade da mediadora. Em termos de publicidade é dado grande relevo à R--- para esconder as verdadeiras entidades com quem os clientes contratam; a autora actuou com reserva mental, escondendo a sua verdadeira identidade para enganar o réu. O réu assinou os dois exemplares do contrato sem os ler. Ninguém explicou ao réu o conteúdo do contrato que assinou. Que o contrato é nulo por haver desconformidade entre a vontade real e a vontade declarada quer quanto à identidade da mediadora quer quanto ao objecto da mediação.
Além disso, o contrato não observa as exigências de forma do artº 19º nº 2, al. b) do DL 211/04, de 20/08 e não foram respeitadas as disposições do DL 446/85, de 25/10.
A moradia tinha um valor de mercado de 1 300 000,00 € e se o réu o soubesse não tinha aceite o valor proposto pela L---; o valor foi proposto por 1 000 000,00 € para que a moradia fosse rapidamente vendida a fim de assegurar rapidamente a comissão.
A moradia foi colocada à venda sem para tal estar autorizado pelo réu.
Pede a condenação da autora como litigante de má fé dizendo que alterou intencionalmente a verdade dos factos, pedido a sua condenação em multa e no pagamento de indemnização que compense os encargos com a defesa, que liquida em 10 000,00 €.
3- A autora respondeu às excepções, dizendo, em síntese, que não se verifica a excepção de nulidade por reserva mental, na medida em que a autora celebrou com a detentora da marca “R----” um contrato de franquia pelo qual explora estabelecimento de mediação imobiliária sob essa marca e, no contrato a autora identifica-se claramente pela sua denominação; qualquer mediadora que seja autorizada a explorar estabelecimento sob aquela marca é uma mediadora R----.
Defende inexistir o alegado incumprimento do contrato, por o réu apenas ter feito a exigência de serem encontrados três apartamentos após a autora ter encontrado comprador para a casa do réu.
Invoca que o contrato em causa não é subsumível ao regime das cláusulas contratuais gerais, por o contrato em questão corresponde a uma minuta elaborada pelo I---, pela D--- e AP---. Além disso foi o réu quem identificou o negócio pretendido, como venda de imóvel. Também não se verifica erro sobre o valor do objecto por ter sido o réu a fixar o valor da venda.
Defende inexistir a excepção de não cumprimento por a exigência de o réu obter três apartamentos só foi comunicada à autora quando esta lhe encontrou comprador para a vivenda.
Do mesmo modo, não se verifica a excepção de não vencimento da obrigação por a autora estar obrigada a encontrar comprador, o que conseguiu.
4- Em audiência preliminar saneou-se e condensou-se o processo, sem reclamações.
5- Realizou-se o julgamento e decidiu-se a matéria da Base Instrutória, sem reclamações.
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A final, foi proferida sentença, que decidiu julgar a acção totalmente improcedente e, consequentemente, absolver o réu do pedido.
Não condenar as partes como litigantes de má fé.
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Inconformada com o teor da sentença veio a Autora interpor recurso, formulando conclusões com o teor seguinte:
1. A recorrente não se conforma com a decisão tomada pelo Mmº. Juiz “a quo” sobre a matéria de facto, designadamente no que respeita às respostas dadas aos Quesitos 3º, 5º, 9º, 12º, 13º, 29º e 30º reputando-os incorrectamente julgados, porquanto entende que foi deficientemente apreciada a prova testemunhal (matéria de facto gravada).
2. O Tribunal entendeu considerar provada a factualidade constante dos arts. 3º e 5º da BI por força do depoimento da testemunha L---, e da testemunha Al---.
3. A testemunha Al--- referiu expressamente no início do seu depoimento, que o que sabia foi o que lhe havia sido transmitido por seu sogro, R., assumindo claramente não ter conhecimento directo dos factos, mas apenas indirecto por conversas com o Réu.
4. Em nenhuma parte do seu depoimento a testemunha L--- (Única testemunha com razão de ciência) referiu que o Réu lhe transmitira pretender a venda da sua casa “em simultâneo” com a compra de outras três, ou que impusesse como condição a compra dos 3 apartamentos.
5. Questionada pela mandatária da A. sobre se alguma vez o Réu lhe havia dito que não venderia o imóvel sem estar assegurada a aquisição de outros 3, se alguma vez o Réu lhe havia dito para não colocar a sua casa à venda sem encontrar outras para adquirir, a testemunha respondeu claramente “ Não”.. Questionada sobre se o Réu alguma vez lhe tinha referido que os imóveis que pretendia comprar com o produto da venda tinham que ser comprados à Autora, respondeu “Não. Absolutamente”. E, acrescentou, a respeito das visitas de Interessados ao imóvel do Autor, que o Réu “nunca disse que não vendia sem comprar outras”.
6. Do depoimento da testemunha consta que o Réu nunca lhe transmitiu tal condição ou exigência de simultaneidade dos negócios, bem assim como que o Réu nunca lhe transmitiu que só venderia a sua casa se assegurasse previamente a compra de outras 3 em simultâneo.
7. O motivo para a atitude do A ao recusar-se vender o imóvel objecto do contrato de mediação quando surgiu um Interessado que aceitou o preço proposto, como consta expressamente da decisão sobre a factualidade da Base Instrutória, foi referido pela testemunha Al---: “a razão de ser de o R. ter colocado a vivenda à venda foi porque estava em processo de separação da esposa, mas que, posteriormente, optou por não se separar daquela e decidiu não vender a vivenda”!
8. Como consta do depoimento de L---, esta referiu expressamente que tendo levado ao Réu um contrato de mediação que previa um regime de exclusividade por 6 meses mas “O Sr Eng. não aceitou”, tendo exigido 120 dias; E, acrescentou “A comissão também foi negociada. Foi o Sr. Eng. que propôs que só pagaria os 3%”.” Eu levei esses dois pontos para que a gerência pudesse analisar”.
9. Ora, faz parte da experiência comum da vida que, quem restringe o prazo de um contrato de mediação para venda de um imóvel, será necessariamente quem pretende uma venda rápida. Celeridade, esta, que não é compatível com uma intenção de compra de 3 apartamentos no mesmo prazo.
10. Acresce que, pelas testemunhas L--- e Al--- foi claramente referido, como consta da decisão da matéria da Base Instrutória, que “A R----não aceitava mediar simultaneamente vendas e compras, por não poder garantir a exclusividade nas compras de imóveis”. E que, por isso, “só aceitavam a mediação para venda da vivenda”.
11. Do depoimento da testemunha L---, não consta também a menção de que o Réu a tenha informado que com um milhão de euros pretendia comprar 3 casas consideradas “de qualidade”na cidade de Lisboa.
12. Aliás como depôs a testemunha, quando questionada pelo Autor, logo no primeiro contacto, sobre se um milhão seria suficiente para adquirir 3 fracções autónomas, respondeu “Eu disse que dependia do grau de exigência”.
13. Não constam do processo elementos de prova que permitam considerar provado que -“o R explicou à L--- que pretendia vender a sua moradia referida em A) e adquirir simultaneamente três apartamentos de qualidade na cidade de Lisboa.”, e que -“ O réu transmitiu ainda que só venderia a sua moradia se simultaneamente estivesse assegurada a compra dos apartamentos.” Aliás, da prova testemunhal resulta precisamente o inverso.
14. Constando do processo elementos de prova que impõem decisão diversa sobre a factualidade constante dos art. 3º e 5º da Base Instrutória (BI), deverá ser modificada a decisão do Tribunal “a quo”sobre a matéria de facto,
15. Considerando apenas como provado, no que respeita ao art. 3º da BI, que “o R explicou à L--- que pretendia vender a sua moradia referida em A), e com o produto da venda adquirir três apartamentos na cidade de Lisboa.”, modificando o ponto 8º da Fundamentação de Facto da Sentença
16. e considerando não provada a factualidade constante do art. 5º da BI, eliminando o ponto 10º da Fundamentação de Facto da Sentença.
17. O Tribunal decidiu, a factualidade do art. 9º da BI com base no depoimento de L---, tendo considerado provado que - “A L--- apresentou ao R valores globais em que iria despender 756.000€ e receber 1.000.000€, sendo:T2 custaria 236.000€; T3 custaria 350.000€; T2 170.000€; Comissão devida (3%) 30.000€; IMT à taxa de 6%, 47.160”.
18. Ora, L--- referiu no seu depoimento que no contacto inicial o R a questionou sobre se a casa que pretendia vender valeria 1.000.000€, e “Ainda nessa conversa, o Sr colocou-me logo a questão se na minha opinião conseguiria comprar 3 imóveis. Logo de início”. “. O que eu disse é que pode adquirir 3 imóveis ou 6 imóveis. Depende do seu grau de exigência “.
19. E, referiu ainda que “Provavelmente o Sr Eng tomou apontamentos de prints que eu lhe entreguei de imóveis em Lisboa”.“Estes valores aqui tão precisos, € 236.000, € 170.000, só podem vir de prints que eu dei ao Sr Engenheiro”. “Isto é uma conta básica”.
20. O que a testemunha apresentou ao R foram prints de imóveis disponíveis para venda (cfr. docs. juntos à Contestação); e, desses prints constariam imóveis na ordem dos €236.000 e €350.000 (cfr. docs. 5 a 8 juntos à Contestação, e depoimento de L---) – cfr. art. 151 da Contestação. E, a única coisa que L--- terá escrito, foi no papel de fls. 43 (parte final, como referido pelo Mmo “a quo”, cujo teor é “Venda imóvel 1.000.000€, 10%cpcv 100.000€, 50% 15.000€ comissão A, 75.000€.”
21. E, como resulta do seu depoimento, não apresentou qualquer orçamento, ou “Valores globais” de casas a comprar, ao R., tendo-lhe entregue sim prints de imóveis que estavam disponíveis para comercialização. E, as únicas notas por si escritas referiam-se á comissão da A na venda do imóvel objecto do contrato de mediação.
22. Termos em que por constarem do processo elementos de prova que impõem decisão diversa, deverá ser modificada a decisão do Tribunal “a quo”sobre a matéria de facto, considerando “não provado” o art. 9º da BI, e eliminando o ponto 13º da Sentença.
23. Se assim não se entender, deverá ser modificada a resposta ao art. 9º da BI, e ponto 13º da Sentença, sendo considerado provado que “L--- entregou ao Réu diversos prints de imóveis para comercialização”.
24. No que respeita aos arts. 12º e 13º da BI, o Tribunal decidiu esta factualidade, como consta da decisão da Matéria de Facto constante da BI, com base nos depoimentos de L---, pelo que não pode depor com conhecimento com razão de ciência sobre se - “A autora sabia que era essencial para o réu a compra dos apartamentos em simultâneo com a venda da moradia”, “E que de contrário o Réu não venderia a moradia” .
26. Refere o Mmo Juiz “a quo” na decisão sobre a matéria de facto da BI, que a L--- “admitiu que o R lhe disse que venderia a vivenda desde que comprasse os referidos 3 apartamentos e lhe disse isso logo na primeira vez que conversaram”.
27. Ora, tal não corresponde à verdade. Do depoimento de L--- não consta a menção dessa condição, mas consta o inverso, como supra referido nas presentes Conclusões, nºs 6 a 8.
28. A decisão da resposta aos arts. 12º e 13º da BI não poderá deixar de ter traduzido manifesto lapso do Exmo. Senhor Dr. Juiz a quo, porquanto a testemunha nada disse do que é referido pelo mesmo como tendo sido dito.
29. Termos em que por constarem do processo elementos de prova que impõem decisão diversa sobre os arts. 12º e 13º da BI, deverá ser modificada a decisão do Tribunal “a quo”sobre a matéria de facto, passando os mesmos a ser considerados “não provados”, e eliminado o ponto 14º da Sentença.
30. Considerou o Tribunal provado que “A L--- procedeu ao preenchimento do contrato referido em A) de acordo com as orientações que lhe foram dadas pelo R na parte da identificação do R e da vivenda” (decisão sobre o art. 29º da BI).
31. Considera a A. que esta resposta ao art. 29º da BI é incorrecta, porquanto como consta do depoimento de L---, o Réu propôs apenas duas condições para contratar com a Autora: prazo e preço. L--- referiu expressamente que tendo levado ao Réu um contrato de mediação que previa um regime de exclusividade por 6 meses mas “O Sr. Eng. não aceitou”, tendo exigido 120 dias. E, acrescentou que “A comissão também foi negociada. Foi o Sr. Eng. que propôs que só pagaria os 3%”.” Eu levei esses dois pontos para que a gerência pudesse analisar”.E “foi aceite”.
32. Termos em que por constarem do processo elementos de prova que impõem decisão diversa sobre o art. 29º da BI, deverá ser modificada a decisão do Tribunal “a quo”sobre a matéria de facto, considerando “provado” que . “A L--- procedeu ao preenchimento do contrato referido em A) de acordo com as orientações que lhe foram dadas pelo R”, com a consequente modificação do ponto 18ºda Sentença.
33. . Caso assim se não entenda, deverá ser modificada a resposta ao art. 29º da BI, considerando “provado” que “A L--- procedeu ao preenchimento do contrato referido em A) de acordo com as orientações que lhe foram dadas pelo R na parte da identificação do R e da vivenda, e de acordo com as exigências do R no que respeita ao prazo de duração do contrato e ao valor da remuneração dos serviços da A”.
34. Todas as testemunhas que depuseram sobre o art. 30º da BI manifestaram não ter conhecimento da alegada condição invocada pelo R. (de só vender o imóvel se em simultâneo adquirisse 3 apartamentos em Lisboa), previamente á 2ª visita do representante da G--- ao imóvel, aquando da aceitação do valor proposto para venda do imóvel.
35. L--- E, acrescentou, a respeito das visitas de Interessados ao imóvel do Autor, que o Autor “nunca disse que não vendia sem comprar outras”.
36. O Mmo a quo deveria ter dado como provado o art. 30º da BI: “ Só com a comunicação da proposta de compra da “G---” por 1.000.000€, em 13/02/06, é que o réu comunicou que não venderia a moradia sem que lhe encontrassem 3 apartamentos em troca “ em virtude de tal resultar dos depoimentos testemunhais sobre esta factualidade.
37. Termos em que por constarem do processo elementos de prova que impõem decisão diversa sobre o art. 30º da BI, deverá ser modificada a decisão do Tribunal “a quo”sobre a matéria de facto, considerando-o “provado”, sendo incluído novo ponto na Fundamentação de Facto da Sentença.
38. Em suma, que por constarem do processo elementos de prova que impõem decisão diversa, deverão as respostas á matéria de facto constante dos arts. 3º, 5º, 9º, 12º, 13º, 29º e 30º da BI, ser modificadas, pelo que deverá, ao abrigo do que dispõe o artº 712º nº 1 alíneas a) e b) do CPC, ser alterada a decisão do
Tribunal sobre a matéria de facto, nos termos expostos.
39. Autora e Réu celebraram um contrato de Mediação Imobiliária, o qual consta dos autos como doc. 1 junto à PI, e cujo teor se encontra no ponto 1º da Fundamentação de facto, da Sentença, contrato esse que assumiu a forma escrita, e cujos termos foram discutidos e negociados entre as partes, do mesmo constando condições impostas pelo Réu (como sejam o valor da remuneração da Autora e o prazo de duração do contrato.
40. Não foi produzida qualquer prova no sentido de ter sido convencionada entre as partes qualquer cláusula acessória, condição suspensiva, que não conste do texto do contrato escrito.
41. Ora, o ónus da prova de que a falta de cumprimento do negócio visado pelo contrato de mediação não derivada de culpa sua, incumbia ao R.. E, este não o logrou provar. Acresce que, existe uma presunção de culpa do R estabelecida no art.º 799º do CC.
42. O AC STJ de 03/04/2008, referindo que a empresa de mediação só tem direito a remuneração quando encontre um terceiro com quem o contrato visado com a mediação venha a ser efectivamente celebrado, considerando tratar-se de um “risco do negócio”, respeita a um caso concreto em que o contrato de mediação não revestiu a forma escrita; para além de que, não foi igualmente celebrado com exclusividade – pelo situação diversa da presente.
43. O Mmo Juiz“a quo” confundiu claramente a intenção de comprar 3 apartamentos com o produto da venda de um imóvel, com a condição de só vender o imóvel se comprasse 3 apartamentos em simultâneo.
44. Qualquer entendimento que se adopte sobre a “normalidade” do risco a assumir pelas empresas de mediação, será necessariamente de senso comum pois não poderá implicar que se faça tábua rasa quer da lei (excepções previstas no nº2 do art 18º do DL 211/2004), quer do que foi estabelecido em contrato que revestiu a forma escrita, e que foi efectivamente negociado entre as partes.
45. Estabelece o art. 18º do Decreto-Lei nº 211/2004 de 20.08 que a remuneração é devida à Mediadora, ainda que não tenha sido concluído o negócio visado pela mediação, “ quando o negócio visado, no âmbito de um contrato de mediação celebrado, em regime de exclusividade, com o proprietário do bem imóvel, não se concretiza por causa imputável ao cliente da empresa mediadora, tendo esta direito a remuneração;(...).”
46. Ora, a douta sentença violou este preceito legal.
47. A única testemunha com conhecimento dos factos, L---- referiu expressamente que o Réu nunca lhe transmitiu qualquer condição para o cumprimento do contrato de mediação Imobiliária, escrito, celebrado – para além das situações referidas na Conclusão 9., introduzidas no texto do contrato.
48. Não podendo ser considerada assente tal factualidade, da alteração da Fundamentação de Facto resultará evidente a inexistência de qualquer condição suspensiva acordada entre as partes, acessoriamente, para além do que consta escrito no contrato.
49. Aliás, a conduta do Réu, ao Requerer restrições no prazo de duração do contrato, e ao não exigir que constasse do texto do contrato a alegada condição que diz ter apresentado (mas em que a única testemunha com razão de ciência diz o contrário), é por si só demonstrativa de que não apresentou ou transmitiu qualquer condição, acessória, que não constasse do contrato escrito.
50. Pelo que, inexistindo prova produzida pelo R a quem incumbia, e sendo o depoimento da única testemunha com conhecimento direito dos factos resulta a inexistência de qualquer condição apresentada ou transmitida pelo R, terá de concluir-se inexistir qualquer cláusula acessória, ou condição suspensiva que não conste do texto do contrato de mediação de fls. 13-15.
51. Acresce que, relativamente às cláusulas acessórias verbais, existe “uma presunção natural de o documento ser completo, pelo que na dúvida sobre a existência de uma cláusula acessória ou simultânea, adicional, é de decidir contra a sua existência” – cfr. Mota Pinto, Teoria Geral, 3ª Ed., 433).
52. Para além de que, não se verificam os requisitos exigidos pelo art. 221º CC, para serem válidas a alegada estipulação verbal: constituírem cláusulas acessórias; não lhes ser aplicável a razão determinante da forma do contrato; corresponderem á vontade das partes; tratarem-se de estipulações adicionais ou complementares, que estejam para além do conteúdo do documento e não de estipulações que a contradigam.
53. Relativamente ao facto de existir convenção que constitua cláusula acessória, já supra se verificou não existir qualquer elemento de prova de onde tal decorra;
54. O depoimento das testemunhas atrás referido, nomeadamente Al-- e L--- foi claro, no sentido de afirmar que o A. nunca aceitaria tal condição, pelo que caso a mesma houvesse sido apresentada pelo R, nunca teria sido celebrado o contrato de mediação entre A e R – pelo que tal alegada cláusula não corresponderia á vontade da A.
55. A alegada cláusula /condição é também contrária ao teor do Contrato de Mediação negociado e celebrado entre as partes, e por estas assinado, constante de fls. 13-15., desde logo por ser contrária á previsão constante do contrato de Mediação em que é concedido á A um prazo de 120 dias para em exclusivo conseguir interessado na aquisição do Imóvel do R.
56. Termos pelos quais, por não se verificarem os requisitos exigidos pelo art. 221º do
CC para que tal alegada estipulação acessória fosse válida, a mesma é nula e de nenhum efeito.
57. Ao que acresce que, por força da conjugação do art. 221º com o art. 394º do CC, as estipulações adicionais não formalizadas, anteriores ou contemporâneas ao documento, não abrangidas pela razão determinante da forma, só produzirão efeitos se tiver lugar a confissão ou se forem provados por documento.
58. Ora, inexiste qualquer confissão, e inexiste qualquer documento de onde conste tal convenção.
59. O doc. de fls. 42 foi escrito pelo próprio R; e, do de fls 43 a L--- apenas escreveu a parte final com o seguinte teor: “Venda imóvel 1.000.000€, 10%cpcv 100.000€, 50% 15.000€ comissão A, 75.000€.”. Ora, tal não consubstancia qualquer convenção de venda de um imóvel na condição de compra simultânea de 3!
60. Pelo que a douta sentença ao decidir em sentido inverso, consubstancia uma violação dos arts. 221º, 289º, 394º do CC, e art. 18º nº 2.a) do DL 211/2004.
61. O contrato de mediação imobiliária em causa adoptou a forma escrita, tendo as cláusulas sido discutidas entre as partes; para além de que dele constam todas as menções exigidas pelo art. 19º nº2 do DL nº 211/2004; pelo que, não existe qualquer vício de falta de forma do contrato, ou nulidade (atípica) do mesmo.
62. A única nulidade (atípica) insusceptível de ser invocada pela empresa de mediação, nos termos do art. 19º nº 8 do DL nº 211/2004, é a que se fundamenta nos incumprimentos dos nºs 1, 2 e 7 – ora no caso presente não se verificou o incumprimento de qualquer destes preceitos, pois o contrato assumiu a forma escrita, e dele constam as previsões exigidas pelos nºs 2 e 7 do referido diploma.
63. A nulidade de um contrato pela falta de forma legalmente exigida não pode ser confundida com a nulidade de uma cláusula acessória verbal (aliás inexistente), quando o contrato escrito revestiu a formalidade exigida por lei.
64. A exigência de contrato escrito prevista no DL nº 211/2004 não existe apenas para protecção do consumidor/cliente; existe igualmente para protecção das empresas de Mediação, razão pelo qual merece consagração legal o nº2 do art. 18º do DL nº211/2004.
65. A alegada cláusula acessória/condição suspensiva, caso existisse seria assim nula por falta de forma nos termos do art. 286º do CC.
66. Pelo que, ao considerar valida tal alegada estipulação verbal acessória, a douta sentença violou os arts. 220º e 286º do CC, e os arts. 18º nº2.a) e 19º nº1 do DL nº 211/2004.
67. Como resulta dos autos, a A conseguiu Interessado na aquisição do imóvel objecto do contrato de Mediação, pelo preço pedido pelo R; Decorre da factualidade assente (pontos 1º, 3º e 4º da Fundamentação de Facto), e dos próprios articulados, o R recusou-se celebrar o negócio visado pelo contrato de mediação, recusando-se assinar o contrato-promessa de compra e venda.
68. E, tal conduta do Réu deve-se ao facto de ter mudado de ideias, como expresso pelo genro deste a testemunha Al---, e melhor explicitado na Conclusão 8: o R deixou de querer separar-se pelo que deixou de pretender vender a sua casa – sendo-lhe assim imputável a não concretização do negócio visado pela mediação.
69. Como tal, não poderá deixar de ser condenado no pagamento da remuneração devida, já que o contrato de mediação havia sido elaborado em regime de exclusividade, por força da aplicação do regime previsto na al. a) do nº2 do art. 18º da Lei nº 211/2004.
70. Ao decidir em sentido contrário, violou a douta sentença o regime previsto neste preceito legal.
71. Pelo que, ao decidir conforme decidiu, o Mmo Juiz “a quo” violou, entre outras do Mui Douto suprimento desse Venerando Tribunal, as normas dos artºs arts. 220º 221º, 286º, 394º, 342º nº1 e 799º do CC, e os arts. 18º nº2. a) e 19º nºs 1 e 8 do DL nº 211/2004.
Conclui no sentido de ser concedido provimento ao presente recurso de Apelação, e, consequentemente, revogada a douta sentença recorrida, e a mesma substituída por Acórdão que:
a) Proceda, ao abrigo do disposto no artº 712º nºs 1, alíneas a) e b) do CPC, à alteração da decisão do Tribunal sobre a matéria de facto passando a figurar:
Quesito 3º: Provado que “o R explicou à L--- que pretendia vender a sua moradia referida em A), e com o produto da venda adquirir três apartamentos na cidade de Lisboa
Quesito 5º: Não Provado;
Quesito 9º: Não Provado.
Quesito 12º: Não Provado.
Quesito 13º: Não Provado.
Quesito 29º: Provado.
Quesito 30º: Provado.
Em face das respostas supra expostas, deverão, concomitantemente, ser excluídos os pontos 10º 13º e 14º da epígrafe “Fundamentação de facto” da douta Sentença sub Júdice e incluído um ponto com o teor do art. 30º da Base Instrutória.
Do mesmo modo, deverá substituída a redacção dos pontos 8º (quesito 3º) e 18º (quesito 29º).
b) Efectue devida interpretação e aplicação do Direito aos factos e, consequentemente, condene o Recorrido no pedido formulado pela Autora; e
c) Condene o Réu/Recorrido nas custas do processo e procuradoria condigna.
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O recorrido contra-alegou, concluindo que a sentença recorrida fez uma correcta avaliação da matéria de facto, que não deve ser alterada, e fez uma correcta aplicação do direito aos factos, não tendo violado nenhuma disposição legal, pelo que a decisão recorrida deve ser confirmada de pleno.
Conclui no sentido de que o recurso apresentado deve ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença recorrida, quer quanto aos factos assentes, quer quanto ao Direito.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
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QUESTÃO A DECIDIR:
-Decidir se a matéria de facto impugnada deve ser alterada.
-Decidir se a recorrente tem direito a remuneração devida pela celebração do contrato de mediação.
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FUNDAMENTAÇÃO:
1- Fundamentação de Facto.
Está provado que:
1º-O réu apôs a sua assinatura no escrito cuja cópia se mostra a fls. 13 a 15, datado de 27/01/06, intitulado "Contrato de Mediação Imobiliária", constando na parte superior esquerda do rosto do mesmo o símbolo "R- P---"; sendo constituído por uma minuta, com parte pré-impressa e por espaço em branco destinados a serem preenchidos; constando que é celebrado entre a autora "Z---, Lda. (R---P---)...detentora da licença AMI nº 6012...adiante designada por mediadora"... (pré-impresso) e, o réu, constando a sua identidade manuscrita, bem como a qualidade de proprietário, constando que é proprietário de prédio urbano destinado a "habitação" (manuscrito) constituída por "13" (manuscrito) divisões assoalhadas, sito na "Rua ---, nº - e -,... -" (manuscrito); constando ainda que "...a mediadora obriga-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado." (pré-impresso) na "compra" (opção assinalada) pelo preço de "1 000 000,00 € (manuscrito); constando que "o segundo contraente contrata a mediadora em regime de "exclusividade" (opção assinalada); constando ainda que "o segundo contraente obriga-se a pagar à mediadora a título de remuneração", seguindo-se assinalada a opção: " a quantia de 3% (manuscrito) calculada sobre o preço pelo qual o negócio for efectivamente concretizado acrescida de IVA à taxa de 21% (manuscrito) e que "o pagamento da remuneração apenas será efectuado nas seguintes condições" "10% (manuscrito) após a celebração do contrato-promessa e o remanescente de 90% (manuscrito) na celebração da escritura na conclusão do negócio; constando ainda que "o presente contrato terem uma validade de "120" (manuscrito) dias contados a partir da sua celebração... (cláusula 8ª, fls. 14).
- Alínea A) dos Factos Assentes, doravante, FA.
2º-A A comunicou ao réu que em 10/2/06 recebeu proposta de aquisição do imóvel por "G---, S.A., por 900.000 €, mas essa proposta não foi aceite pelo réu.
- Alínea B), dos FA.
3º-Em 13/2/06, a A comunicou ao réu que a "G---, SA" propunha 1 000 000 € pela compra do imóvel, tendo o réu, em 23/2/06, manifestado por escrito que "o valor está aceite pois coincide com o pedido, mas não efectuo qualquer contrato de promessa de venda enquanto não tivesse umas habitações conforme combinado inicialmente com a R---".
-Alínea C), dos FA.
4º-No dia 27 de Maio de 2006, o R. enviou à A. carta comunicando a sua intenção de não renovação do contrato referido em A) supra.
-Alínea D), dos FA.
5º-A loja da A., encontra-se identificada com publicidade exterior de "R---" e "R----P---", Av. de ---.
- Alínea E), dos FA.
6º-Encontram-se registados a favor de R---- Internacional Inc., com sede nos ---, as marcas nacionais "R---" nºs ... e ..., de 4/8/93 e as marcas comunitárias nº ... e nº ..., de 13/12/2000 e nº ... e ..., de 17/11/06; bem como se encontra registada a marca comunitária "R----" nº ..., a favor de "R- -, Ltd" com sede no ---.
- Alínea F), dos FA.
7º-A A. celebrou com a C---, Lda. um contrato denominado de "Franchising", pelo qual esta, declarando ser titular dos direitos de exploração da marca "R----", lhe concedeu o direito exclusivo de explorar o estabelecimento de mediação Imobiliária na área territorial de ---, ---, da marca "R---".
- Alínea G), dos FA.
8º O réu explicou à L--- que pretendia vender a sua moradia referida em A) e adquirir simultaneamente três apartamentos de qualidade na cidade de ---. - Resposta ao ponto 3º da base Instrutória, doravante, BI.
9º-Apartamentos que deveriam ser pagos com o produto da venda da moradia.
- Resposta ao ponto 4º da BI.
10º- O réu transmitiu ainda que só venderia a sua moradia se simultaneamente estivesse assegurada a compra dos apartamentos.
- Resposta ao ponto 5º da BI.
11º- O produto da venda da moradia devia ser suficiente para pagar o IMT e a comissão da autora de 3% sobre o valor da venda da moradia.
- Resposta ao ponto 6º da BI.
12º- Autora e ré fixaram o valor de 1 000 000,00 € como preço de venda da moradia.
- Resposta ao ponto 7º da BI.
13º- A L--- apresentou ao réu valores globais em que iria despender 756 000,00 € e receber 1 000 000,00 €, sendo que um T2 custaria 236 000,00 €, um T3 custaria 350 000,00 € e um T1 170 000,00 €, a comissão de 3% seriam 30 000,00 € e o IMT, à taxa de 6%, daria 47 160,00 €.
- Resposta ao ponto 9º da BI.
14º- A autora sabia que era essencial para o réu a compra dos apartamentos em simultâneo com a venda da moradia.
- Resposta ao ponto 10º da BI.
15º- A ré aceitou mediar a venda da moradia e procurar apartamentos para o réu escolher. - Resposta ao ponto 14º da BI.
16º- A L--- procurou e propôs ao réu diversos apartamentos em Lisboa, nas zonas de Telheiras, Lumiar, Lapa, Expo, São Sebastião, Benfica e Anjos, entre 20/01/2006 e 22/02/06.
- Resposta ao ponto 26º da BI.
17º- O réu não se decidiu por adquirir nenhum dos apartamentos que lhe foram mostrados pela L---.
- Resposta ao ponto 27º da BI.
18º- A L--- procedeu ao preenchimento do contrato referido em A), de acordo com as orientações que lhe foram dadas pelo réu na parte relativa à identificação do réu e da vivenda.
- Resposta ao ponto 29º da BI.
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DE DIREITO:
I- Da Impugnação da matéria de facto:
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II-Do direito aplicável ao caso:
Tendo presente o exposto, e ponderando a bem cuidada subsunção jurídica efectuada pela sentença objecto de recurso adere-se na integra à mesma, nos moldes que se passam a transcrever, por nada mais haver a acrescentar.
A questão essencial que se coloca nos autos é a de saber se a autora tem direito à remuneração pela actividade de mediação imobiliária que diz ter realizado por conta do réu.
A autora afirma que sim, defendendo que o negócio que angariou, a venda da vivenda, não se realizou apenas por culpa do réu que se recusou a efectuar a venda.
O réu, por sua vez, defende que não vendeu a vivenda porque a autora não encontrou os três apartamentos, a que se obrigara, como condição para ele vender os apartamentos.
Não merece contestação que o contrato celebrado entre as partes foi um contrato de mediação imobiliária.
Trata-se de um contrato típico, com regime jurídico especial legalmente previsto.
Tendo em consideração a data em que o negócio foi realizado, vigorava o DL 211/2004, de 20/08, justamente relativo à regulação do exercício da actividade de mediação imobiliária (cfr artº 1º desse diploma legal, quanto ao âmbito de aplicação respectivo).
De acordo com o artº 2º nº 1 do referido diploma, “A actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, ma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de um negócio que vise a constituição ou a aquisição de direitos reais sobre bens imóveis…” e consubstancia-se no desenvolvimento de: “Acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente” (nº 2 al. a)); e, “Acções de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio…” (nº 2 al. b)).
Com efeito, nos termos do contrato, a autora obrigou-se a “…diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra, pelo preço de 1 000 000,00 €, do imóvel pertencente ao réu.
A questão que se coloca, como vimos, é a de saber se a autora tem direito à retribuição pela sua actividade que levou à identificação de interessado na compra da vivenda.
Ora sobre a retribuição da mediadora rege o artº 18º do referido DL 211/04, que estabelece:
“1-A remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação”.
“2 – Exceptuam-se do disposto no número anterior:
a)- os casos em que o negócio visado, no âmbito de um contrato de mediação celebrado, em regime de exclusividade, com o proprietário do imóvel, não se concretiza por causa imputável ao cliente da empresa mediadora, tendo esta direito à remuneração.”
Esta disposição legal consagra e confirma a regra segundo a qual o direito à retribuição só se constitui com a válida celebração (“conclusão e perfeição”) do negócio visado. Ressalva-se, porém, nas situações de mediação com exclusividade, os casos de não contratação por facto imputável à contraparte (cliente da empresa): não obstante a não celebração do contrato promovido, haverá direito à remuneração
– cfr, Carlos Lacerda Barata, Contrato de Mediação, in Estudos do Instituto do Direito do Consumo, vol. I, pág. 212.
Estabelece-se, pois, uma regra geral e uma excepção.
De acordo com a regra geral, não basta angariar um qualquer candidato a negociar com o cliente dono do imóvel; isto porque, o contrato de mediação é, essencialmente, um contrato para a obtenção de um negócio: a empresa de mediação cumpre a sua obrigação contratual quando encontra um terceiro com quem o contrato visado com a mediação venha a ser efectivamente celebrado; pelo que o mediador só pode reclamar a remuneração no momento em que, entre o comitente e a entidade angariada, for concluído o negócio visado pelo exercício da mediação. Isto é assim a ponto de, não obstante todo o empenho na actividade de angariação de interessado e o êxito dessa diligência, o negócio não vier a concluir-se, não há lugar a remuneração. Como se refere no Ac. do STJ de 03/04/2008 (Santos Bernardino) – in www.dgsi.pt – “… Esta é uma fatalidade com que as empresas de mediação, que são comerciantes, que exercem uma actividade comercial numa economia de mercado têm de viver e é nesse pressuposto que a desempenham, sendo que as percentagens cobradas sobre o valor das vendas que ajudam a concretizar têm já em conta o risco normal, a álea que é inerente a essa actividade…” (cfr ainda o Ac do STJ, de 28/04/2009, Fonseca Ramos, in www.dgsi.pt). No caso dos autos, não há dúvida que a venda da vivenda não se concretizou, nem ao terceiro angariado, nem a outrem.
A autora, ainda assim defende que tem direito à remuneração, argumentando que celebrou com o réu o contrato em regime de exclusividade e que a venda angariada só não se concretizou por causa imputável ao réu: recusou-se a vender a vivenda.
A autora baseia-se na excepção, relativa à remuneração da mediadora prevista na al. a) do nº 2 do artº 18º do referido DL 211/2004. Já acima verificámos essa excepção: situações de mediação com exclusividade, nos casos de não contratação por facto imputável à contraparte (cliente da empresa), não obstante a não celebração do contrato promovido, haverá direito à remuneração.
Ora provou-se que entre a autora e o réu foi celebrado e reduzido a escrito o contrato de mediação imobiliária referido no ponto 1º dos Factos Provados (FP).
No entanto provou-se ainda que, o réu explicou à L--- que pretendia vender a sua moradia referida e adquirir simultaneamente três apartamentos de qualidade na cidade de Lisboa (ponto 8º FP), apartamentos que deveriam ser pagos com o produto da venda da moradia (ponto 9º FP), bem como, o réu transmitiu ainda que só venderia a sua moradia se simultaneamente estivesse assegurada a compra dos apartamentos (ponto 10º FP) e, a autora sabia que era essencial para o réu a compra dos apartamentos em simultâneo com a venda da moradia (ponto 14º FP) e, a ré aceitou mediar a venda da moradia e procurar apartamentos para o réu escolher (ponto 15º FP).
Ora desta factualidade resulta que o réu aceitou vender a sua moradia condicionada à compra dos três apartamentos.
No fundo, o negócio foi celebrado sob condição suspensiva.
Como é sabido, a condição é uma cláusula contratual típica que vem subordinar a eficácia duma declaração de vontade a um evento futuro e incerto (artº 270º do CC). A condição é suspensiva quando o negócio só produz os seus efeitos após a eventual verificação do evento: venda da vivenda condicionada à compra de três apartamentos.
Para além de constituir uma condição suspensiva, trata-se também de uma condição potestativa (por contraposição a condição causal) na medida em que o evento futuro e incerto – de encontrar três apartamentos do agrado do réu – se traduz num facto que emerge da vontade de uma das partes (por contraposição a condição dependente de facto alheio). Para além disso, trata-se de uma condição exercitável (por oposição a condição automática) porque a verificação da condição necessita da manifestação de vontade de uma das partes (sobre a questão cfr, entre outros, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, parte geral, tomo I, 2ª edição, pág. 511).
O negócio celebrado sob condição é um negócio único: há uma vontade única mas condicional; todo o conteúdo do negócio fica tocado pela condição (Menezes Cordeiro, ob. cit. pág. 514).
O negócio celebrado sob condição tem subjacente uma distribuição do risco do negócio: “…uma situação condicionada é, por definição, uma situação instável; as partes – ou alguma delas – podem, daí, retirar danos: trata-se, porém, dum risco que correm e que livremente assumiram, pelo que deve ser suportado, de acordo com a ordem natural das coisas…” (Menezes Cordeiro, ob. cit. pág. 517).
Ou seja, no caso dos autos as partes aceitaram celebrar o negócio de mediação sob condição suspensiva, potestativa e exercitável; a autora sabia o risco que resultava dessa condição e aceitou mediar a venda da moradia e procurar apartamentos para o réu e sabia que este só venderia a moradia se simultaneamente estivesse assegurada a compra dos apartamentos.
Daqui resulta que a não venda da moradia não resultou de facto imputável ao réu: não se concretizou a venda porque não se verificou a condição aposta ao contrato. Assim sendo, não se tendo concretizado a venda objecto do contrato de mediação e, não sendo imputável ao réu essa não efectivação da venda, temos de concluir que não é aplicável ao caso dos autos a excepção da al. a) do nº 2 do artº 18º do DL 211/04.
Deste modo, a autora não tem direito à remuneração pela sua actividade de mediação imobiliária.
Mas, aqui chegados, uma outra questão se coloca que importa solucionar: o contrato de mediação imobiliária está legalmente sujeito a forma escrita, conforme decorre do artº 19º nº 1 do DL 211/2004. E a condição suspensiva referida, não consta aposta, por escrito no contrato em causa. Qual a consequência dessa não inclusão da condição no contrato escrito?
Como é sabido, a condição traduz uma cláusula acessória de um negócio jurídico – cfr Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, pág. 222.
De acordo com o artº 221º nº 1 do CC, “As estipulações verbais acessórias anteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial, ou contemporâneas dele são nulas, salvo quando a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração.”
Deste preceito resulta que as cláusulas acessórias anteriores a documento escrito ou contemporâneas dele têm de satisfazer essa forma, sob pena de serem nulas, salvo verificando-se três requisitos: a)- tratar-se de estipulações acessórias; b)- não serem abrangidas pela razão de ser da exigência do documento; d)- provar-se que correspondem à vontade das partes.
No caso dos autos já vimos que a condição é uma estipulação acessória.
Quanto às razões de ser da exigência do documento, prendem-se elas, essencialmente, por um lado, com a protecção dos consumidores e com a “moralização” do exercício da actividade da mediação, (cfr Calos Lacerda Barata, ob. cit. pág. 210 e seg.) conforme resulta do preâmbulo do diploma legal e do nº 7 do artº 19º do referido DL 211/2004. Por outro lado, com a necessidade de identificação do imóvel objecto do contrato e com as condições de remuneração, mormente o montante ou percentagem e com o tipo de mediação que se pretende. Por outro lado, a inobservância da forma legal acarreta uma invalidade mista (ou nulidade atípica) já que não pode ser invocada pela empresa mediadora (artº 19º nº 8 do DL 211/2004).
Assim, entendemos que aquela estipulação não está abrangida pela razão de ser do documento.
Por fim, demonstrou-se que aquela condição correspondia à vontade das partes: demonstrou-se que a autora aceitou mediar a venda e procurar apartamentos para que o réu escolhesse, sabendo que era essencial para o réu a compra dos apartamentos em simultâneo com a venda da vivenda.
Assim, a condição suspensiva a que as partes condicionaram o contrato deve ser tida em consideração e relevar no caso dos autos.
Note-se que esta conclusão não colide, no nosso caso e salvo melhor opinião, com a proibição de produção de prova testemunhal sobre determinadas estipulações adicionais ao conteúdo do documento, a que se reporta o artº 394º nº 1 do CC. Com efeito, essa inadmissibilidade refere-se aos actos não abrangidos pela força probatória plena do documento e, além disso, entendemos que a essa proibição devem ser admitidas excepções: a primeira delas, é a de haver começo ou princípio de prova escrito, entendido este como qualquer escrito proveniente da parte contra quem a acção é dirigida ou de seu representante, que torne verosímil o facto alegado, no caso, o documento de fls. 42 e 43; a segunda excepção, decorre de ser impossível, materialmente, ao contraente obter prova escrita, como sucede no caso dos autos – Sobre a admissibilidade destas excepções àquela proibição de prova testemunhal, veja-se Vaz Serra, Direito Probatório Material, BMJ, 112, págs. 219 e segs.
Do que se expôs conclui-se que a autora não tem direito à remuneração que reclama. Esta solução assim encontrada para o caso prejudica a necessidade de analisar as diversas excepções avançadas pelo réu.
No entanto, analisando-as sucintamente diremos que:
- Quanto à pretendida nulidade do contrato por pretensa reserva mental e erro na identidade do contraente, alegadamente baseada na circunstância de a autora ter ocultado do réu e ele desconhecer que não negociava com a “R---”: importa dizer que esta excepção, tal como o réu a apresentou, não procederia, pela simples razão que o réu não conseguiu convencer o tribunal e por isso não provou que desconhecia que não negociava com a “R----”.
-Quanto à pretendida nulidade do contrato por alegada desconformidade entre a vontade real e a vontade declarada por, alegadamente não ter sido escrita a pretensão do réu de só vender a vivenda desde que lhe fossem encontrados três apartamentos para comprar com o produto da venda da vivenda e em simultâneo com este negócio, vimos que o réu demonstrou a estipulação dessa condição e que a mesma veio a ser considerada pelo tribunal; donde, fica prejudicada a análise desta questão face ao enquadramento jurídico e à solução dados ao caso.
- No que respeita à excepção de não cumprimento do contrato, por a autora não ter encontrado os apartamentos para o réu adquirir, verifica-se que a solução dada supra baseia-se nesse não cumprimento e na consequente impossibilidade de a autora exigir a remuneração pretendida.
- No que toca ao pretendido erro essencial sobre o valor da vivenda, por alegadamente valer 1 300 000,00 € e não 1 000 000,00 €, tal pretensão não poderia proceder, na medida em que o réu não demonstrou que a vivenda valesse os pretendidos 1 300 000,00 €.
Em face do que fica exposto, resta concluir que a acção improcede totalmente, bem como a apelação com os fundamentos invocados.
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DECISÃO:
Nos termos vistos, Acordam os Juízes da 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso de apelação, mantendo na integra a sentença recorrida.
Custas a cargo da apelada.
Lisboa, 17 de Fevereiro de 2011
Maria Amélia Ameixoeira
Carlos Marinho
Caetano Duarte |
