| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
Banco, S.A. Sociedade Aberta instaurou contra 1º - E e outros…, procedimento cautelar de arresto. Alegou, em síntese, que: celebrou com o 1º requerido contratos de conta corrente caucionada, assim lhe emprestando um total de 25.322.414,54€; em garantia, o 1º requerido deu em penhor 5.170.541 acções de que era titular no capital social da requerente; por incumprimento das obrigações emergentes dos referidos contratos, a requerente procedeu à respectiva resolução e vendeu extrajudicialmente as acções, em 2.10.06, pelo preço de 12.629.764,27€; operada a compensação desta quantia com a dívida de capital, juros e imposto de selo vencidos à data, o requerente continuou credor do 1º requerido pelo montante de 17.173.249,55€; enquanto únicos sócios da 5ª requerida, os 1º e 2ª requeridos deliberaram aumentar o capital daquela de 25.000€ para 2.050.000€, realizado em dinheiro e em reforço das suas quotas; e, bem assim, doaram-nas aos 3º e 4ª requeridos, seus filhos, pelos respectivos valores nominais; tal aumento de capital foi feito utilizando parte das quantias mutuadas pelo requerente ao 1º requerido; a referida doação diminuiu significativamente o património dos 1º e 2ª requeridos (casados no regime da comunhão de adquiridos) e visou impedir a satisfação do crédito do requerente; os 1º, 2ª e 4ª requeridos vivem em economia comum, presumindo-se que beneficiaram das quantias emprestadas ao primeiro; os contratos de conta corrente caucionada têm natureza comercial, sendo que as dívidas deles emergentes se presumem contraídas em proveito comum do casal; o requerente já instaurou acção de impugnação pauliana contra os ora requeridos, pelo que pode requerer o arresto das quotas sociais doadas, o que inclui todos os direitos inerentes às mesmas, nomeadamente os direitos de propriedade sobre diversos imóveis; a alienação de quotas faz-se actualmente por forma simplificada, pelo que existe o receio de que os 3º e 4ª requeridos delas se desfaçam; também existe o receio de que a 5ª requerida venda ou onere os imóveis de sua propriedade. O requerente concluiu, pois, requerendo o arresto das quotas doadas aos 3º e 4ª requeridos e dos imóveis pertencentes à 5ª requerida.
Inquiridas as testemunhas arroladas pelo requerente, foi proferida decisão sobre a matéria de facto e, de seguida, decretado o arresto das quotas sociais doadas. Foi indeferido o arresto dos imóveis por se considerar não ter a requerente qualquer crédito sobre a 5ª requerida nem o arresto das quotas dos sócios implicar o arresto dos bens da sociedade.* Da decisão que decretou o arresto agravaram os 1º e 2ª requeridos e, bem assim, os 3º e 4ª requeridos.
Nas suas alegações de recurso, o 1º e a 2ª requeridos formularam as seguintes conclusões:
a) Entendem os ora agravantes/recorrentes que na decisão recorrida, nela se compreendendo a decisão sobre a matéria de facto em que se fundamenta, consideraram-se provados factos que, para além de contraditórios entre si, careciam de prova bastante para o efeito, violando ainda a referida decisão, por erro de interpretação e de aplicação, as disposições substantivas e adjectivas com que se devia conformar;
b) Quanto à decisão sobre a matéria de facto, o tribunal a quo julgou, por um lado, provado o teor do documento junto à petição inicial da acção principal, ficando assente que os 1º e 2ª requeridos efectuaram uma cessão de quotas, pelo valor nominal (isto é, €1.025.000,00 cada) aos 3º e 4ª requeridos (cfr. pontos nºs 9 a 11 da decisão sobre a matéria de facto);
c) Todavia, por outro lado, o tribunal a quo considerou provado, no ponto 13 da decisão sobre a matéria de facto, que os 1º e 2ª requeridos efectuaram uma doação daquelas quotas aos 3º e 4ª requeridos;
d) Para além desta contradição inadmissível aos factos considerados indiciariamente provados, acresce que não foi feita prova nos autos de uma qualquer doação e ainda que alegada pela requerente, como foi, só poderia validamente ser celebrada por escritura pública, pelo menos à data de 11.2.2002 (cfr. artigos 228º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais e 80º nº 2 alínea h) do Código do Notariado, na redacção anterior à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março), e ser considerada provada pelo tribunal a quo, em sede de providência cautelar, pelo menos com cópia da mesma (artigo 364º nº 1 do Código Civil e artigo 655º nº 2 do Código de Processo Civil);
e) Assim, o tribunal a quo violou, manifestamente, as disposições legais acima citadas, justificando-se que, nesta parte, seja alterada por esse tribunal de recurso a decisão da matéria de facto, nos termos do artigo 712º nº 1 alínea b) do Código de Processo Civil, eliminando-se do elenco dos factos julgados provados a referida primeira parte do ponto 13 da decisão que recaiu sobre essa matéria;
f) O tribunal a quo também julgou provado (cfr. segunda parte do referido ponto 13 da decisão sobre a matéria de facto) que os 1º e 2ª requeridos “despojaram-se do património de que dispunham, tornando impossível que o requerente receba o seu crédito, ainda que parcialmente”;
g) Contudo, nos termos da matéria de facto indiciariamente provada constante dos pontos 3 a 5 da decisão sobre aquela matéria, não podia o tribunal a quo deixar de julgar provado que, em 11.02.2002, data da transmissão onerosa das quotas, o 1º requerido era titular de, pelo menos, 5.170.541 acções representativas do capital social da requerente, o que, desde logo, é manifestamente contraditório com o que se considerou indiciariamente provado na segunda parte daquele ponto 13;
h) Assim, nos termos do já mencionado artigo 712º nº 1 alíneas a) e b) do Código de Processo Civil, deverá esse tribunal de recurso eliminar, também nesta parte, o ponto 13 do elenco dos factos julgados provados e declarar provado que, em 11.02.2002, os 1º e 2ª requeridos, ora agravantes, eram titulares das 5.170.541 acções representativas do capital social da requerente da providência cautelar;
i) Quando à decisão de mérito, o tribunal a quo considerou verificar-se dos factos indiciariamente provados que “a requerente é detentora de um crédito sobre os 1ºs requeridos, sendo a 2ª requerida casada com o 1º requerido no regime de comunhão de adquiridos e a dívida de natureza comercial (…) consubstanciado no montante da dívida existente após a venda das acções dadas em penhor ao banco requerente”, sendo incompreensível o raciocínio feito para concluir que a requerente é detentora de um crédito sobre os 1ºs (1º e 2ª) requeridos e a referência que efectua ao disposto no artigo 1691º nº 1 alínea d) do Código Civil;
j) A requerente jamais alegou ou provou ser detentora de um crédito sobre a 2ª requerida (cfr. pontos 1 a 8 da decisão sobre a matéria de facto), sendo certo que nem as testemunhas inquiridas alguma vez sobre tal facto se pronunciaram;
l) Não obstante, na decisão recorrida, afirma-se que a dívida contraída pelo 1º requerido é da responsabilidade da 2ª requerida, por força do disposto no artigo 1691º nº 1 alínea d) do Código Civil. Esqueceu, porventura, o tribunal a quo que a aplicação desta disposição legal supõe a prova de factos donde resulte que o cônjuge devedor seja comerciante e que tenha contraído a dívida no exercício do seu comércio;
m) Ora, em momento algum alegou a requerente factos dos quais resultasse que o 1º requerido, ora agravante, é comerciante e, sendo-o, que as dívidas fossem por ele contraídas no exercício do comércio, pelo que jamais a decisão recorrida poderia retirar dos factos alegados pela requerente e julgados provados a conclusão da comunicabilidade da dívida à 2ª requerida e da responsabilidade pelo respectivo cumprimento;
n) Ao tê-lo feito, decretando em consequência o arresto da quota transmitida pela 2ª requerida à 4ª requerida, a decisão recorrida, para além de nula (artigos 264º e 668º nº 1 alíneas b) ou d), segunda parte, do Código de Processo Civil), por assentar em factos não alegados ou, em todo o caso, insuficientes, para o efeito, fez ainda uma errada interpretação e aplicação do disposto no referido artigo 1691º nº 1 alínea d) do Código Civil, devendo consequentemente ser revogada;
o) Acresce que, ao decretar o arresto da quota no capital social da 5ª requerida cedida pelo 1º requerido, ora agravante, ao 3º requerido, quota essa que, por força do regime de bens do casamento, fazia parte do património comum do casal constituído pelos 1º e 2ª requeridos, a decisão recorrida violou, também por erro de interpretação e de aplicação, o disposto no artigo 1696º nº 1 do Código Civil, que expressamente exclui dos bens que respondem pelas dívidas da responsabilidade exclusiva de um dos cônjuges, os bens próprios e a meação dos bens comuns do cônjuge não devedor;
p) Por isso, e quanto ao justo receio de perda da sua garantia patrimonial, no tocante à transmissão efectuada pela 2ª requerida, ora agravante, de quaisquer bens do seu património (próprio ou integrado na meação em bens comuns), nenhum receio pode existir, pois que só se perde o que se tem e, no caso, a requerente da providência cautelar de arresto não detinha, nem detém tal garantia;
q) E, quanto ao 1º requerido, também inexiste tal justo receio, pois que a quota (assim como a que foi da titularidade da 2ª requerida) que este detinha na 5ª requerida, foi transmitida onerosamente, por preço correspondente ao seu valor nominal (€1.025.000,00 conforme ponto 11 da decisão), por escritura pública realizada em 11.02.2002, ou seja, precisamente 5 anos antes da data da instauração da acção de impugnação pauliana;
r) Ora o facto de, na data da decisão recorrida, inexistirem outros bens e, na mesma data, ser elevado o valor da dívida do 1º requerido à requerente, não justificam de per si, directa ou indirectamente, a existência de um justo receio de perda da garantia patrimonial, pois que só em 28.09.2006 é que a requerente, de acordo com os factos por esta alegados, pôs fim aos contratos dos autos, procedendo a venda extrajudicial, em execução do penhor, das 5.170.541 acções representativas do seu próprio capital social;
s) Acresce que ficou por explicar – e esse ónus era da requerente da providência – porque razão concedeu créditos ao 1º requerido que, na sua totalidade, ascenderam a €25.322.414,54 (ponto 6 da decisão da matéria de facto), garantidos por 5.170.541 acções representativas do capital social da própria requerente (ponto 3 da decisão da matéria de facto), garantia essa que foi considerada suficiente durante mais de 5 anos e, só agora, em 2007 vem invocar um justo receio de perda de garantia patrimonial pelo facto de, 5 anos antes, o 1º requerido ter cedido onerosamente a quota de que era titular na 5ª requerida;
t) Relativamente aos 3º e 4ª requeridos nada ficou provado, como também nada foi alegado quanto a actos que estes se dispusessem a praticar relativamente às quotas que adquiriram em 2002, cuja transmissão foi objecto de impugnação pauliana na acção principal;
u) Pelo que, ao decidir pela verificação do requisito do justo receio de perda da garantia patrimonial previsto nos artigos 619º nº 1 do Código Civil, 406º nº 1 e 407º nº 1 do Código de Processo Civil, considerando que o mesmo decorre da matéria de facto julgada indiciariamente por provada, o tribunal a quo não só fez errada apreciação desta matéria, como violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nas referidas disposições legais em que se louvou, pelo que deve ser revogada por este tribunal de recurso;
v) Por fim, tendo sido requerida providência cautelar de arresto contra bens de terceiro, os pressupostos de que depende o decretamento desta constam dos artigos 619º nº 2 do Código Civil e 407º nº 2 do Código de Processo Civil. Ora, do cotejo das referidas disposições legais, verifica-se ser requisito do arresto requerido contra o adquirente dos bens do devedor a instauração de impugnação judicial da transmissão, ou quando não demonstrada a respectiva instauração, a dedução de factos que tornem provável a procedência dessa impugnação;
x) Tal significa que deve o tribunal, quer num caso quer no outro, tomar conhecimento dos factos que justificam a procedência da impugnação pauliana, quer através dos articulados da acção já instaurada, ou por resultar dos próprios factos articulados no requerimento inicial da providência cautelar de arresto. O facto de estar pendente acção de impugnação pauliana pretendendo tornar ineficaz uma transmissão de bens efectuada pelo devedor a terceiros, não exime o tribunal de apreciar, ainda que sumariamente, a provável procedência dessa acção de impugnação, pois que é a mesma que funda o direito do requerente de arrestar os bens desses terceiros;
z) No caso da presente providência, o tribunal a quo limitou-se a verificar a existência da acção de impugnação pauliana, a alienação das quotas, o valor da respectiva alienação, que os adquirentes são filhos dos alienantes (1º e 2ª requeridos) e que a 4ª requerida reside com os 1ºs requeridos. Todavia, estes factos são manifestamente insuficientes para se poder, ainda que sumariamente, considerar como provável a procedência da acção pauliana, tendo em conta que o negócio impugnado é um negócio oneroso;a’) A falta de alegação de factos integradores do conceito de má-fé do devedor e do adquirente quando esteja em causa a impugnação pauliana de um acto oneroso, e, portanto, a falta de prova, ainda que indiciária, desse requisito, conduz necessariamente à improcedência da impugnação pauliana, sem necessidade de quaisquer outras considerações;
b’) Pelo que, ao decidir pela verificação, no caso dos autos, dos pressupostos de que depende o decretamento da providência cautelar de arresto contra bens de terceiro, o tribunal a quo violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 619º nº 2 do Código Civil e 407º nº 2 do Código de Processo Civil, bem como o disposto no artigo 601º do Código Civil;
c’) Assim, deve esse Venerando Tribunal:
- Considerar não provados os factos constantes no ponto 13 da decisão sobre a matéria de facto e considerar provado que, em 11.02.2002, os 1º e 2ª requeridos eram titulares de 5.170.541 acções;
- Declarar a nulidade da decisão que decretou o arresto, com os fundamentos invocados acima ou, quando assim não se julgar, revogar a referida decisão.
O requerente contra-alegou, entendendo que a decisão recorrida deveria ser mantida; não obstante, haveria o tribunal a quo de proceder à rectificação e reforma da sentença, pois que as contradições na matéria de facto invocadas pelos agravantes configuram, tão-só, erros de escrita e de qualificação.
Nas suas alegações de recurso, o 3º e a 4ª requeridos formularam as seguintes conclusões:
a) A decisão recorrida não procedeu a um correcto enquadramento jurídico dos factos que deu por apurados e as conclusões proferidas carecem de alicerce nesses mesmos factos;
b) Em primeiro lugar, os factos apurados no seu conjunto não preenchem os requisitos legais exigidos para que o arresto pudesse ser decretado contra bens de terceiro, encontrando-se acção de impugnação pauliana pendente nos termos do artigo 407.º n.º 2 do Código de Processo Civil;
c) Em segundo lugar, a decisão deu como apurados, por indiciariamente provados, factos que, para além de contraditórios entre si, não podiam ter sido dados como indiciariamente provados, uma vez que não foi efectuada prova nem documental, nem testemunhal para esse efeito;
d) Em terceiro lugar e por último, carece por absoluto de fundamento legal, face ao enquadramento fáctico apurado, o arresto da quota do capital social da 5ª requerida sociedade, cedida pela 2ª requerida, à 4ª requerida, sendo que a referida procedência cautelar jamais poderia proceder quanto à quota da mesma;
e) Da análise conjugada dos artigos 619º nº 2 do Código Civil e 407º nº 2 do Código de Processo Civil, resulta ser requisito essencial do arresto requerido contra terceiro, adquirente dos bens do devedor, a demonstração da instauração de impugnação judicial da transmissão ou, quando não demonstrada, a dedução de factos que tornem provável a procedência da mesma;
f) Resulta da decisão recorrida ter-se o tribunal a quo limitado a verificar que foi instaurada acção de impugnação pauliana, a transmissão das quotas e o valor da respectiva alienação, que os adquirentes, os 3º e 4ª requeridos, ora agravantes, são filhos dos alienantes (os 1º e 2ª requeridos) e que a 4ª requerida reside com os 1ºs requeridos, resultando serem estes factos manifestamente insuficientes para o mesmo poder, ainda que indiciariamente, considerar como provável a procedência da acção pauliana;
g) Com efeito, competia ao tribunal a quo averiguar se, em face dos factos alegados na petição inicial da acção de impugnação (ou da providência), seria desde logo provável a procedência da impugnação pauliana – o que este não fez, nem concluiu;
h) Não foram alegados pelo requerente quaisquer factos relativos ao requisito da má-fé exigido para a impugnação do acto oneroso (cfr. Código Civil, art.º 612º nºs 1 e 2), nem na petição inicial da acção de impugnação pauliana, nem no requerimento inicial da providência cautelar de arresto;
i) O requerente optou por classificar o acto impugnado como “doação” (cfr. artigos 13º e 38º da petição inicial), quando do documento nº 9 que a própria juntou à petição inicial, documento autêntico dotado de fé pública que constitui a escritura pública celebrada no Cartório Notarial do Centro de Formalidades das Empresas Lisboa II a 11.02.2002, resultava – e resulta - indubitável ser o acto impugnado uma cessão de quotas pelo valor nominal destas, procurando desse modo escusar-se a provar o requisito da má-fé exigido para a impugnação do acto oneroso, para cuja prova não alegou quaisquer factos nem na petição inicial da acção de impugnação pauliana, nem no requerimento inicial da providência cautelar de arresto;
j) Foi essa desacertada qualificação que permitiu que o tribunal a quo desse como provados factos em si mesmo contraditórios (cfr. pontos 13. e 11. da decisão sobre a matéria de facto) e ainda se dispensasse de analisar, ainda que de forma indiciária, o requisito da má-fé, no que respeita ao acto oneroso impugnado, o que conduziria forçosamente à improcedência da impugnação pauliana;
l) O tribunal a quo, ao decidir pela verificação, no caso dos autos, dos pressupostos de que depende o decretamento da providência cautelar de arresto contra bens de terceiro, violou, assim, claramente, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 619º nº 2 do Código Civil e 407º nº 2 do Código de Processo Civil, devendo, por isso, ser revogada a decisão recorrida;
m) A decisão sobre a matéria de facto, ao dar como indiciariamente provada uma “doação” (no ponto 13.) e, ao mesmo tempo, uma “cessão de quotas pelo valor nominal” (nos pontos 9. a 11.), mostra-se manifestamente contraditória;
n) Das duas hipóteses julgadas provadas, só uma é verificável: ou os 1º e 2ª requeridos transmitiram as quotas que detinham na 5ª requerida sociedade por meio de doação, ou seja, gratuitamente, aos 3º e 4ª requeridos, ora agravantes (como se refere no ponto 13. da decisão), ou as transmitiram onerosamente, pelo seu valor nominal (como se refere no ponto 11. da decisão);
o) Apesar de o requerente ter alegado a existência de uma “doação” nos autos e de esta ter sido dada por provada no citado ponto 13. da matéria provada, simultaneamente, com uma cessão de quotas, não foi feita prova de uma qualquer doação efectuada pelos 1º e 2ª requeridos aos 3º e 4ª requeridos, pois que, atento o disposto nos artigos 228º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais, 80º nº 2 alínea h) do Código do Notariado e 364º nº 1 do Código Civil, à data em que se verificou, só por escritura pública poderia ter lugar e, como tal, considerar-se provada;
p) Atento o disposto no artigo 655º nº 2 do Código de Processo Civil, só em face da respectiva escritura pública poderia o tribunal a quo considerar provada a “doação” a que alude no ponto 13. dos factos provados;
q) Assim, nesta parte e por força da aplicação do disposto no artigo 712º nº 1 alínea b) do Código de Processo Civil, deve ser alterada por esse Venerando tribunal de recurso a decisão da matéria de facto, eliminando-se do elenco dos factos julgados provados a primeira parte do ponto 13. da decisão que recaiu sobre essa matéria;
r) No ponto 13. em análise ficou ainda indiciariamente provado que os 1º e 2ª requeridos “despojaram-se do património de que dispunham, tornando impossível que o requerente receba o seu crédito, ainda que parcialmente”, encontrando-se este ponto em clara contradição com o que ficou indiciariamente provado nos pontos 3. a 5. da decisão, pois sobre esta matéria, não podia o tribunal a quo deixar de julgar provado que, em 11.02.2002, data da transmissão onerosa das quotas, o 1º requerido era titular de, pelo menos, 5.170.541 acções representativas do capital social da requerente, o que, desde logo, é necessariamente contraditório com o que considerou indiciariamente provado na segunda parte daquele ponto 13.;
s) Assim, nos termos do já mencionado art. 712º nº 1 alíneas a) e b) do Código de Processo Civil, deverá esse Venerando tribunal de recurso eliminar, também, nesta parte, o ponto n.º 13. do elenco dos factos julgados provados e declarar provado que, em 11.02.2002, os 1º e 2ª requeridos, ora agravantes, eram titulares das 5.170.541 acções representativas do capital social do requerente da providência cautelar;
t) No que concerne ao alegado crédito do arrestante sobre a 2ª requerida, Maria Isabel, que cedeu a sua quota no capital social da 5ª requerida, à 4ª requerida, jamais o requerente alegou ser detentor de um crédito sobre a mesma, sendo que o que alegou e foi considerado indiciariamente provado relativamente ao crédito de que aquele se arrogou é o que consta dos pontos 1. a 8. da decisão sobre a matéria de facto;
u) Acresce que apenas ficou provado indiciariamente, nos pontos 14. e 15. da decisão sobre a matéria de facto, respectivamente, que a 2ª requerida é casada com o 1º requerido no regime da comunhão de adquiridos e que os 1º, 2ª e 4ª requeridos têm residência no mesmo local;
v) Não obstante o que ficou indiciariamente provado, a decisão recorrida concluiu que a dívida contraída pelo 1º requerido é da responsabilidade da 2ª requerida, por força do disposto no artigo 1691º nº 1 alínea d) do Código Civil;
x) Ora, o requerente não alegou nem logrou provar quaisquer factos dos quais resultasse que, por um lado, o Banco requerente é credor da 2ª requerida ou que com esta tivesse celebrado qualquer contrato de conta corrente caucionada – vide pontos 1. a 8. da decisão sobre a matéria de facto – e que, por outro, o 1º requerido é comerciante e, sendo-o, que as dívidas foram por este contraídas no exercício do comércio;
z) Ao decretar, nos termos e com os fundamentos com que o fez, o arresto da quota do capital social da 5ª requerida, cedida pela 2ª requerida, à 4ª requerida, a decisão recorrida:
- é nula, por assentar em factos não alegados ou, em todo o caso, claramente insuficientes, para o efeito, nos termos dos artigos 264º e 668º nº 1 alíneas b) e d), 2ª parte, do Código de Processo Civil;
- fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no referido artigo 1691º nº 1 alínea d) do Código Civil;
e, consequentemente, devendo ser revogada;
a’) Não obstante ter sido alegado pelo requerente, no artigo 39.º do requerimento inicial, que “a alienação das quotas, ou de bens imóveis, está hoje de tal modo simplificada na legislação em vigor que o banco requerente tem justo receio de que os requeridos, adquirentes das quotas, possam cedê-las a terceiros (...)”, no que respeita aos 3º e 4ª requeridos nada ficou provado quanto a actos que estes se dispusessem a praticar relativamente às quotas que adquiriram em 2002, cuja transmissão foi objecto de impugnação pauliana na acção principal;
b’) Sendo certo que nenhum acto de diminuição de garantia patrimonial foi, quanto a estas quotas, praticado no longo período de cinco anos (!) que mediou entre a data da sua aquisição pelos 3º e 4ª requerentes, ora agravantes, e a entrada do requerimento de arresto;
c’) Entendendo-se que o “justo receio” deve ser aferido perante factos que revelem actos dos adquirentes dos bens, o tribunal a quo, ao decidir pela verificação do requisito do justo receio de perda da garantia patrimonial previsto nos artigos 619º nº 1 do Código Civil e 406º nº 1 e 407º nº 1 do Código de Processo Civil, considerando que o mesmo decorre da matéria de facto julgada indiciariamente por provada, não só fez uma errada apreciação desta matéria, como violou, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto nas referidas disposições legais em que se louvou, pelo que deve ser revogada por este Venerando tribunal de recurso;
d’) Ao decretar o arresto das duas quotas do capital social da 5ª requerida, de que os 3º e 4ª requeridos, ora agravantes, são titulares, no valor de €1.025.000,00 cada uma, a decisão recorrida viola, assim, frontalmente o disposto nos artigos 369º a 371º, 610º, 612º, nºs 1 e 2, 619º nºs 1 e 2 e 1691º nº 1 alínea d), todos do Código Civil e nos artigos 264º, 406º nº 1 e 407º nºs 1 e 2 , 655º nº 2 e 668º nº 1 alíneas b) e d), “2ª parte”, todos do Código de Processo Civil;
e’) Nos termos expostos, deve revogar-se a decisão recorrida, dando-se provimento ao presente recurso de agravo nos estritos termos supra requeridos, negando-se provimento à requerida providência cautelar de arresto.
O requerente contra-alegou, entendendo que a decisão recorrida deveria ser mantida; não obstante, haveria o tribunal a quo de proceder à rectificação e reforma da sentença, pois que as contradições na matéria de facto invocadas pelos agravantes configuram, tão-só, erros de escrita e de qualificação.* A 1ª instância considerou indiciariamente provados os seguintes factos:
1. Em 12/02/2007 o Banco requerente instaurou contra os requeridos acção de impugnação pauliana de que esta providência cautelar constitui apenso.
2. Nela alegou que concedeu créditos ao 1° requerido através de contratos de contas correntes caucionadas, os quais se mostram identificados no artigo 2° da petição inicial da acção principal.
3. Para garantia do pagamento das responsabilidades assumidas, o 1° requerido deu de penhor ao Banco requerente 5.170.541 acções de que ele era titular no seu capital social.
4. Através de notificação judicial avulsa realizada em 28/09/2006, o Banco requerente notificou o 1° requerido de que, em consequência do não cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de conta corrente caucionada, os considerava resolvidos e se propunha proceder de imediato à venda extrajudicial das acções dadas em penhor.
5. A venda extrajudicial das acções foi efectuada em 02/10/2006, pelo preço de €12.629.764,27.
6. As quantias mutuadas através dos referidos contratos de contas correntes caucionadas ascenderam a €25.322.414,54.
7. À data da venda das acções dadas em penhor, o 1° requerido devia ao Banco requerente, além do capital mutuado, juros no montante de €3.992.994,46 e o respectivo imposto de selo no montante de €159.717,78.
8. Operada a compensação parcial da dívida, através do produto alcançado com a venda extrajudicial das acções em 11/02/2007, o montante em dívida pelo 1° requerido ascende a €17.173.249,55, a que acrescem juros vencidos e vincendos, calculados à taxa legal.
9. Por escritura notarial datada de 11 de Fevereiro de 2002, lavrada no Cartório Notarial do Centro de Formalidades das Empresas Lisboa II, o 1° e 2ª requeridos, que eram os únicos sócios da 5ª Requerida, M, Lda., deliberaram, por unanimidade, aumentar o capital da sociedade de €25.000,00 para €2.050.000,00, mediante um reforço em euros de €2.025.000,00.
10. 0 reforço do capital foi totalmente realizado em dinheiro e subscrito pelos sócios na proporção e em reforço das suas quotas.
11. Na mesma escritura, declararam "que livre de quaisquer ónus ou encargos, com todos os direitos e obrigações inerentes e pelos seus respectivos valores nominais, já recebidos, cedem ao 2° outorgante, N, a referida quota do valor nominal de um milhão e vinte e cinco mil euros titulada em nome do outorgante varão e cedem à terceira outorgante, C, a referida quota do valor nominal de um milhão e vinte e cinco mil euros, titulada em nome da outorgante mulher".
12. Os requeridos N e C são filhos dos requeridos E e Maria.
13. Com a doação das quotas aos seus filhos, os 1° e 2ª requeridos despojaram-se do património de que dispunham, tomando impossível que o requerente receba o seu crédito, ainda que parcialmente.
14. A 2ª requerida é casada com o 1° requerido no regime da comunhão de adquiridos.
15. Todos os requeridos, com a excepção do requerido N, residem no mesmo local.
16. Do património da requerida M, Lda. fazem parte os seguintes bens imóveis, todos situados no Concelho de Lisboa:
a) prédio urbano composto de rés do chão e cinco andares sito na Rua D. João, freguesia de Ajuda, descrito na 3ª CRP de Lisboa;
b) prédio urbano, composto de Loja com 1 armazém na cave e 6 andares, sito na Rua Morais … freguesia de S. Jorge de Arroios, descrito na 1ª CRP de Lisboa;
c) fracção autónoma, designada pelas Letras "BP", sétimo Piso, Letra E, destinada a uso terciário, com 2 lugares de estacionamento na 3ª cave, do prédio urbano sito na Av. Almirante…, freguesia de S. Jorge de Arroios, Lisboa;
d) fracções autónomas, designadas pelas letras "A", "B", "C", "D", "E", "F", "G", "H", e "I", do prédio urbano sito na Rua D. João…, freguesia da Ajuda, descrito na 3ª CRP de Lisboa e inscrito na matriz urbana;
e) prédio urbano sito na Rua Casimiro…, composto de r/c, 1°, 2°, 3° e 4° andares, freguesia de Penha de França, descrito na 6ª CRP de Lisboa e inscrito na matriz urbana da freguesia de Alto do Pina.
Tendo os autos sido remetidos à 1ª instância para apreciação das requeridas rectificação/reforma, veio a ser rectificada a redacção do ponto 13. da matéria de facto, que passou a ser a seguinte:
13. Com a cedência das quotas aos seus filhos, os 1º e 2º requeridos despojaram-se do património de que dispunham, tornando impossível que o requerente receba o seu crédito, ainda que parcialmente.* I - A primeira questão a tratar respeita à nulidade da decisão recorrida.
Com base no disposto nas alíneas b) e d), segunda parte, do nº 1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civ., os agravantes consideram nula a decisão – na parte em que decreta o arresto da quota social cedida pela 2ª à 4ª requerida – por assentar em factos não alegados ou, pelo menos, insuficientes. Ou seja, a decisão recorrida concluiu pela responsabilidade da 2ª requerida pela dívida em causa sem que o requerente tenha sequer alegado qualquer contrato com ela celebrado ou que o 1º requerido seja comerciante e as dívidas tenham sido contraídas no exercício do comércio.
A) Entende a jurisprudência, quase unanimemente, que para que se verifique a nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civ., é necessário que haja total omissão de fundamentação e não apenas deficiência/insuficiência da mesma (vd., por todos, o Ac. STJ de 26.02.04, in http://www.dgsi.pt.JSTJ000.
Na decisão recorrida – correcta ou incorrectamente, não importa agora analisar – referiu-se que o requerente detém um crédito sobre os dois primeiros requeridos, “sendo a 2ª requerida casada com o 1º requerido no regime de comunhão de adquiridos e a dívida de natureza comercial”, mais se invocando a alínea d) do artigo 1691º do Cód. Civ..
E tanto basta para se concluir não haver total omissão de fundamentação.
B) Mas a sentença também enferma de nulidade quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (artigo 668º nº 1-d) do Cód. Proc. Civ.). E por “questões” deverão entender-se os pedidos – analisados em articulação com as respectivas causas de pedir – que cada uma das partes formule na acção (cfr. Professor Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra, 1984: 49 ss).
A decisão recorrida pronunciou-se sobre a existência de um crédito do requerente sobre a 2ª requerida, considerando a sua responsabilidade por via da comunicabilidade da dívida contraída pelo 1º requerido, dívida que reputou de comercial. Tal aspecto foi, sem dúvida, submetido à cognição do tribunal, como resulta do alegado nos artigo 16º a 20º do requerimento inicial do procedimento cautelar de arresto.
O que os agravantes entendem é que o tribunal se socorreu de factos não alegados, mas essa realidade não se confunde com o vício de excesso de pronúncia gerador de nulidade.
C) O que os agravantes sustentam nas suas alegações de recurso subsume-se à figura do erro de julgamento, a apreciar em momento oportuno.
Não equivalendo o erro de julgamento aos vícios a que aludem as alínea b) e d) do nº 1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civ., não padece a sentença recorrida das arguidas nulidades.
II - A segunda questão a decidir prende-se com a decisão sobre a matéria de facto.
Os agravantes acusaram a existência de contradição entre a referência a “doação”, constante do ponto 13. da matéria de facto, e o teor do respectivo ponto 11..
E acusaram, também, contradição entre o ponto 13., por um lado, e os pontos 3. a 5. da matéria de facto, por outro, porquanto, na altura da cessão de quotas, os 1º e 2ª requeridos eram donos de 5.170.541 acções do capital social do requerente.
A) A contradição invocada em primeiro lugar pelos agravantes deixou se verificar com a rectificação do ponto 13. da matéria de facto decidida pela 1ª instância.
Não há, consequentemente, que proceder à requerida alteração da matéria de facto.
B) Relativamente à contradição que os agravantes consideram existir entre o ponto 13. e os pontos 3. a 5. da matéria de facto, mostra-se necessário situar temporalmente os contratos de conta corrente caucionada a que alude o ponto 2. da matéria de facto.
No artigo 2º da petição inicial da acção principal, o Banco autor refere 7 contratos, que parcamente identifica através de um número e de um valor. Dos documentos que juntou relativamente a tais contratos, resulta que os números correspondem aos números da conta caucionada e os valores aos montantes mutuados.
De tais documentos extrai-se, também, que as datas de celebração de tais contratos e as datas em que alguns deles foram objecto de alteração se situam entre 2.7.97 e 26.6.03. O que, conjugado com o ponto 3. da matéria de facto, clarifica a conclusão de que, em 11.2.02 (data da escritura de cessão de quotas), o 1º requerido era titular de 5.170.541 acções do capital social do Banco requerente, só tendo deixado de o ser em 2.10.06 (ponto 5. da matéria de facto).
Assim sendo, não é logicamente possível afirmar a ideia que subjaz à formulação dada ao ponto 13. da matéria de facto e que é a de que o património do 1º requerido, na altura da celebração da escritura de cessão de quotas, era apenas constituído pela quota cedida.
E o mesmo se diga em relação à 2ª requerida, atendendo ao regime de bens do casamento e à presunção de comunicabilidade dos bens móveis (artigo 1725º do Cód. Civ.).
Mas, ainda que assim não fosse, o ponto 13. da matéria de facto sempre padeceria de contradição intrínseca. É que a rectificação da sua formulação a que a 1ª instância procedeu – se eliminou, é certo, a contradição que se verificava relativamente ao teor do ponto 11. da matéria de facto – afectou o seu sentido lógico.
Com efeito, o requerimento inicial do procedimento cautelar de arresto está alicerçado na existência de uma doação das quotas dos requeridos pais aos requeridos filhos (como resulta de diversas passagens, salientando-se a afirmação do artigo 14º do requerimento inicial (“Tratando-se de acto gratuito, a impugnação da doação das quotas deve proceder, ainda que os doadores e os donatários tenham agido de boa fé”). E, nesse contexto, a afirmação de que “com a doação das quotas aos seus filhos os 1º e 2º requeridos despojaram-se do património de que dispunham” (artigo 35º do requerimento inicial) fazia sentido, pois que de negócio gratuito se tratava.
Sucede que, na decisão sobre a matéria de facto, quase na íntegra reproduzindo o alegado no requerimento inicial, se alterou o que no artigo 11º era invocado (“Na mesma escritura, e de imediato, doaram a seus filhos, 3º e 4º requeridos, pelos seus valores nominais, as quotas de eram titulares na referida sociedade”), dando-se como indiciariamente provadas as declarações constantes da escritura (vd. ponto 11. da matéria de facto). Tal ponto 11. – encontrando, embora, apoio documental – não corresponde ao que foi alegado pelo Banco requerente.
E, por isso, ao voltar a decalcar a decisão sobre a matéria de facto na alegação do requerente, o ponto 13. dessa matéria (na formulação anterior à rectificação efectuada) utilizou a expressão “doação”, que constava do artigo 35º do requerimento inicial.
Ao proceder à rectificação daquele ponto, substituindo a expressão “doação” pela palavra “cedência”, o tribunal retirou-lhe a lógica e o sentido, pois que, tratando-se de cessão onerosa (o requerente não invoca simulação), é suposto que no património dos 1º e 2ª requeridos tenham ingressado as quantias em dinheiro correspondentes aos valores nominais das quotas cedidas.
Acresce que a última parte do ponto 13. da matéria de facto tem natureza conclusiva, devendo ser considerada não escrita, nos termos do nº 4 do artigo 646º do Cód. Proc. Civ., aplicável por analogia.
Tudo o que vimos de expor, implicaria “reduzir” o ponto 13. da matéria de facto à simples afirmação de que, com a cessão de quotas aos seus filhos, os 1º e 2ª requeridos se haviam despojado das mesmas, o que, obviamente, não comporta qualquer utilidade acrescida, tendo em conta o que resulta do ponto 11. da matéria de facto.
Eliminamos, pois, o ponto 13. da matéria de facto.
III - A terceira questão a analisar é a de saber se estão verificados os pressupostos de que depende o arresto das quotas sociais cedidas pelos requeridos pais aos requeridos filhos.
Para os agravantes, a factualidade alegada e indiciariamente demonstrada não permite concluir que o Banco requerente tenha sobre a 2ª requerida qualquer crédito, nem que esta seja responsável pela dívida do 1º requerido perante aquele. Por outro lado, pelas dívidas da exclusiva responsabilidade do 1º requerido não respondem directamente os bens comuns. Acresce que não decorre da matéria provada a existência de justo receio de perda da garantia patrimonial relativamente a qualquer dos requeridos. Por último, tratando-se do arresto de bens de terceiro, e estando em causa um acto de transmissão oneroso, a falta de alegação da má fé dos alienantes e dos adquirentes determina, só por si, o insucesso da impugnação pauliana.
“O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor” (artigos 619º nº 1 do Cód. Civ. e 406º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
Para tanto, carece de alegar factos que tornem provável a existência do crédito e que permitam considerar justificado aquele receio (artigo 407º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
No dizer de Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, Almedina, Coimbra, 2001:174), “no arresto funciona o padrão de verosimilhança que rege os demais procedimentos cautelares, bastando a verificação de uma séria probabilidade quanto à existência do crédito, ainda que a relação creditícia não tenha sido objecto de pronunciamento judicial”. Já no que toca ao periculum in mora, “o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é, em simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva” (Abrantes Geraldes, obra citada:176).
Pode, ainda, o credor requerer o arresto de bens do devedor adquiridos por terceiro, desde que impugne judicialmente a transmissão operada (artigo 619º nº 2 do Cód. Civ.).
Nessa situação, e conforme resulta do disposto no nº 2 do artigo 407º do Cód. Proc. Civ., ou o credor demonstra que já instaurou a acção visando a impugnação da transmissão ou deve alegar os factos que evidenciem a probabilidade de sucesso da impugnação.
A) Não existindo dúvidas sobre a provável existência de diversos créditos do Banco requerente sobre o 1º requerido, vejamos se a 2ª requerida é responsável pelo respectivo pagamento, nos termos das alíneas c) ou d) do nº 1 do artigo 1691º do Cód. Civ. – únicas que, com base na factualidade alegada, poderiam considerar-se aplicáveis à situação.
No que toca à alínea c), não foram sequer alegados quaisquer factos que permitam concluir terem sido as dívidas contraídas pelo 1º requerido, enquanto cônjuge administrador e nos limites dos seus poderes de administração.
Igualmente se não pode concluir pelo proveito comum do casal, pois que o Banco requerente não logrou provar, conforme alegava, que parte das quantias mutuadas ao 1º requerido havia sido utilizada por ele e pela 2ª requerida para aumentar o capital social da requerida sociedade.
Quanto à alínea d) do nº 1 do artigo 1691º do Cód. Civ., e sendo certo que não se verificam as excepções aí contempladas, será que poderemos afirmar que as dívidas contraídas pelo 1º requerido o foram no exercício do comércio?
Cremos que não.
Em primeiro lugar, nada na matéria de facto provada o indicia.
Em segundo lugar, porque tal conclusão também não decorre da análise dos documentos juntos pelo Banco requerente à acção principal para demonstrar os contratos celebrados com o 1º requerido. Com efeito, de acordo com tais documentos, os empréstimos foram concedidos para os seguintes fins: “investimento no Fundo BCP Acções”, “financiamento de necessidades pontuais de tesouraria”, “aquisição de Acções BCP”, “aquisição de Acções EDP”, “apoio à tesouraria”, e “apoio de tesouraria”.
Em terceiro lugar, porque também não existem quaisquer elementos que permitam afirmar que o 1º requerido seja comerciante, de modo a desencadear o funcionamento da presunção do artigo 15º do Cód. Com..
Em consequência, não podemos assacar à 2ª requerida a responsabilidade pelo pagamento das dívidas contraídas pelo marido.
B) Relativamente ao requisito do periculum in mora, a garantia patrimonial cujo receio de perda, se justificado, determina a procedência do arresto é a garantia constituída pelo património do devedor – e não do terceiro adquirente dos seus bens - como resulta da interpretação conjugada dos artigos 601º e 619º do Cód. Civ. e 406º e 407º do Cód. Proc. Civ..
Relativamente ao 1º requerido aferiremos, pois, da verificação do requisito ora em análise.
Eliminado o ponto 13. da matéria de facto (solução que, aliás, o próprio agravado defendeu nas suas contra-alegações), mostra-se difícil configurar o receio invocado pelo Banco requerente como justificado. É que – relembremos que quer o procedimento cautelar, quer a acção principal foram gizados com base numa transmissão gratuita das quotas sociais – a cessão de quotas que resultou provada, se implicou a saída de tais quotas da esfera patrimonial dos requeridos pais, também acarretou a entrada da quantia de 2.050.000€ naquela esfera.
Ou seja, não se tratando de doação, impunha-se ao Banco requerente “atacar” mais fortemente o negócio realizado ou o destino do montante recebido. Haveria o requerente, por exemplo, de alegar que o preço das quotas não tinha sido efectivamente pago ou que tal preço era inferior ao valor real das quotas; ou de invocar que o dinheiro recebido tinha sido ocultado ou dissipado pelos cedentes. Nada disso fez, repete-se, porque sempre pressupôs a existência de uma doação.
Acresce que também haveria que explicar – alegando, ao menos, o desconhecimento do negócio – porque razão o receio de perda da garantia patrimonial só se equaciona em 2007 (o Banco propôs a acção de impugnação pauliana em 14 de Fevereiro) quando a cessão de quotas foi realizada através de escritura pública de 11.2.02 e objecto de registo (com a inerente publicidade) em 5.3.02.
A este propósito, é também de salientar alguns aspectos constantes dos documentos juntos pelo Banco como prova dos contratos celebrados com o 1º requerido. Os contratos têm as datas de 2.7.97, 18.5.99, 17.8.00, 16.10.00, 30.1.01, 30.4.02 e 26.6.03. Relativamente ao 1º contrato, o montante inicialmente creditado é reforçado em 28.12.99 e 7.5.02; no caso do 2º contrato, os reforços ocorrem em 26.11.99, 10.12.99, 4.1.00, 2.2.00, 17.2.00 e 7.5.02; nos 3º, 4º e 5º contratos, há reforços em 7.5.02. À excepção do último contrato, todos são objecto de alteração em 17.4.03, nomeadamente quanto à prorrogação dos respectivos prazos. Em todos os contratos são estabelecidas garantias – penhor de títulos e, nalguns casos, livranças em branco – com um grau de cobertura que variou entre 72,33% e 130% e que se previu poderem ser objecto de reforço caso o respectivo valor de cotação deixasse de assegurar a cobertura estipulada.
Neste contexto contratual, parece evidenciar-se que o Banco se sentiu suficientemente confiante para conceder crédito ao 1º requerido, mesmo depois da cessão de quotas, por considerar garantias suficientes do cumprimento dos contratos aquelas que achou por bem exigir ou, eventualmente, por aquele ser titular de outros bens. Será, pois, possível afirmar que o receio pela perda da garantia patrimonial, que em 2007 vem invocar, enraíza na cessão de quotas?
Perfilhamos o entendimento de que o arresto não visa proteger o credor temerário ou incauto, que concede crédito sem avaliar as possibilidades económicas de ser reembolsado pelo devedor; antes visa proteger o credor “surpreendido” por condutas ou intenções do devedor que pretende furtar-se ao cumprimento das suas obrigações (Ac. STJ de 5.3.96, in http://www.dgsi.ptJSTJ96A045, Ac. RL de 18.11.08, in http://www.dgsi.pt Proc. nº 5452/2008-1 e Ac. RP de 16.12.01, in http://www.dgsi.ptJTRP0131390).
Com efeito, cremos que a redacção do nº 1 do artigo 406º do Cód. Proc. Civ. implica uma comparação do património do devedor na altura da constituição da obrigação e no momento, posterior, em que se deduz o procedimento cautelar. E, embora se não exija a “perda” total do património – caso em que, aliás, nada haveria para arrestar – tem de se verificar uma diminuição com expressão suficiente – ou actos que indiciem essa possibilidade - para justificar o receio de dificuldades na cobrança do crédito.
É a conduta do devedor – que frustra, ou visa frustrar, as legítimas expectativas do credor através da alienação ou oneração do seu património – que justifica a tutela cautelar ao alcance do credor, tornando ineficazes perante este os actos daquele que diminuam a garantia patrimonial do seu crédito.
E é essa mesma intenção do devedor e o objectivo de evitar a sua concretização em prejuízo do credor que igualmente justifica a não audiência do requerido antes do decretamento do arresto.
E não se diga, como faz o agravado, que ao credor apenas incumbe a prova do montante das dívidas e ao devedor – ou a terceiro interessado na manutenção do acto – a prova de que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou maior valor, de acordo com o disposto no artigo 611º do Cód. Civ..
É que tal regra de repartição do ónus da prova só tem aplicação na acção de impugnação pauliana; valendo no procedimento cautelar de arresto o princípio geral do nº 1 do artigo 342º do Cód. Civ. (Ac. RE de 17.4.08, in http://www.dgsi.pt Proc. Nº 3208/07-3). Mal se compreenderia, aliás, que ao requerido fosse imposto o ónus de provar fosse o que fosse, quando ele não intervém no procedimento senão após o decretamento do arresto.
Em consequência do exposto, não podemos concluir pela verificação, no caso em apreço, do requisito do periculum in mora.
IV - Na ausência dos requisitos acima enunciados, impeditiva do decretamento do arresto, queda prejudicada a apreciação dos demais aspectos suscitados.* Por todo o exposto, acordamos em conceder provimento aos agravos e, consequentemente, revogando a decisão recorrida, não decretamos o arresto das quotas sociais cedidas pelos 1º e 2ª requeridos aos 3º e 4ª requeridos.
Custas pelo agravado.
Lisboa, 30 de Abril de 2009Maria da Graça Araújo
José Eduardo Sapateiro
Maria Teresa Soares |
