| Decisão Texto Integral: | Acordam – em conferência – na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–RELATÓRIO:
Nos presentes autos de processo comum com intervenção do Tribunal singular, a arguida MCH, S.A. NIPC 5……….5, com sede social na Rua ……………..Senhora da Hora, foi condenada pela autoria de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios, p. e p. pelo artº 24, nºs 2 e 2, al.c) do D.L. 20/84, de 20/01, com referência ao artº 82º, n° 2, al. b) do mesmo diploma legal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 200,00 (duzentos) euros, perfazendo um total de 10.000 (dez mil) euros. Foi determinada a publicação desta sentença por extracto, num dos dois jornais diários publicadas na Região Autónoma da Madeira.
A arguida T.A.T. foi absolvida do mesmo crime que lhe fora imputado.
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Inconformada, a arguida MCH, S.A recorreu, apresentando a seguinte síntese conclusiva:
A.– Tiveram os presentes autos origem no Processo n° 959/15.3 T9FNC, onde pelos mesmos factos ora aqui julgados, para além da ora recorrente, eram arguidos os funcionários da sociedade "MCH ", T.A.T., G.R.P. e M.R.B..
B.– No âmbito do mesmo decidiu o Ministério Público promover a suspensão provisória do processo, impondo aos arguidos - pessoas singulares atrás nomeados, com excepção da T.A.T. - o cumprimento de infracções pecuniárias, que estes aceitaram e cumpriram.
C.– Contra a arguida foi deduzido despacho de acusação pelo MP, imputando-lhe a responsabilidade criminal resultante do disposto no nº2 do artigo 3° e artigo 7º do mesmo Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01, por se entender que a infracção foi cometida em nome e no interesse da sociedade.
D.– Com interesse para o presente recurso resultaram provados os seguintes factos:
E.– "3. A arguida T.A.T. é e era, à data dos factos, directora de loja daquele estabelecimento, e, por força destas funções, exerce todos os poderes relacionados com a gestão do mencionado estabelecimento, em cujo âmbito se incluem, entre outras coisas, dirigir e fiscalizar a actividade exercida pelos chefes de secção e demais trabalhadores.
F.– "4. À data dos factos, era funcionário da arguida "MCH, S.A.", o G.R.P., com funções de talhante e responsável pelo talho e, nessa qualidade, no cumprimento das ordens e sob a fiscalização da arguida T.A.T. , tinha por função, entre outras, providenciar pela efectiva manutenção em estado de conservação e de salubridade dos géneros alimentícios expostos para venda.
G.– "16. A arguida "MCH, S.A." estabelece regras de recepção, de armazenagem, de preparação, de exposição, de higiene, de controlo de validade e temperaturas, que garantem a qualidade e integral cumprimento de todas as normas de higiene e segurança alimentar dos produtos que comercializa."
H.– "17. A arguida providencia formação adequada aos seus funcionários, emite circulares e ordens de serviço, visando que as exigências legais sejam respeitadas e fazendo incorrer qualquer funcionário que desrespeite as suas directrizes em procedimento disciplinar. "
I.– "18. A arguida tem um pivô de segurança que elabora planos de acção para as lojas, desenvolvendo, para sua veiculação, acções de formação e auditorias diárias."
J.– "19. Tais planos incidem sobre várias áreas da actividade da arguida, tendo um forte enfoque a nível da segurança alimentar, da higienização e do autocontrolo."
K.– "20. No que respeita a sua colocação nos expositores de venda, são dadas ordens para que seja feita uma certificação da qualidade e características dos produtos."
L.– Igualmente com interesse para o presente recurso, sob a epígrafe de "Fundamentação da matéria de facto":
M.– "Em relação à carne apreendida nos autos, referiu que os produtos são colocados no próprio dia, durante o turno nocturno, antes da abertura do estabelecimento ao público e que as indicações - normas e procedimentos - que são dadas pela empresa, por ela própria e restantes chefias da loja aos colaboradores são para avaliar muito bem a qualidade de todos os produtos existentes na loja e em caso de dúvida a ordem é para dar quebra imediata.
N.– A par disso a empresa investe muitas horas de formação em segurança alimentar para que todos os colaboradores tenham as competências necessárias para fazer a avaliação da qualidade dos produtos. Refere ainda que a loja dispõe de um técnico de segurança alimentar que efectua diversas auditorias diárias às diversas áreas da loja ao nível da segurança alimentar. Quanto às características dos produtos alimentares apreendidos nos autos, desconhecia por completo. Tais declarações pelo modo como as prestou e não tendo sido contrariadas pela restante prova, mereceram inteira credibilidade. (...)
O.– Teve, ainda, em consideração o depoimento das testemunhas G.R.P., responsável pela secção do talho e M.R.B., talhante, no referido estabelecimento, que referiram que em relação à carne apreendida não se tinham apercebido que a mesma estava imprópria para consumo, caso tivessem notado qualquer alteração na carne teriam tomado a decisão de colocá-la no lixo ou se tivessem dúvidas sobre a qualidade teriam chamado um responsável superior. Acrescenta ainda, a primeira testemunha, que caso estivesse a preparar a carne para servir a um cliente e a mesma estivesse imprópria jamais a servia.
P.– Por seu turno, a testemunha JLc, referiu que trabalhou no turno nocturno e quando colocou a carne e os embalados a mesma estava em condições, o que nos mereceu credibilidade, atendo que o processo de degradação, segundo a perícia e a testemunha JL estava no seu início. Referiu que recebe ordens expressas para não colocar produtos impróprios para consumo ou venda.
Q.– A testemunha L, técnica de controlo de qualidade, referiu-se aos procedimentos, regras, orientações e condutas da arguida "MCH , S.A." quanto às regras de segurança e higiene alimentar.
R. É um facto notório que a arguida "MCH , S.A.", é uma empresa com boa reputação estabelecida no mercado e que seguramente não quererá colocar em causa, vendendo produtos com as características apuradas, com a consciência de tal facto. Assim e segundo as regras da experiência, não se nos afigura que arriscasse a sua reputação, dando instruções no sentido de expor para venda e vender produtos avariados. O que está em causa é, manifestamente, não uma atitude dolosa, mas uma pontual falta de zelo e cuidado dos funcionários que a representavam, conforme provado. Note-se, a arguida tem um pivô de segurança que elabora planos de acção para as lojas, desenvolvendo, para sua veiculação, acções e auditorias diárias."
S.– o mérito da decisão assenta, de forma sintética, em duas premissas básicas: por um lado, a convicção do Tribunal que estão preenchidos pela conduta dos funcionários da arguida todos os elementos típicos do crime, que terão actuado de forma negligente e não dolosa, como constava da acusação; e por outro, a conclusão de que a pessoa colectiva é criminalmente responsável pela autoria destes factos praticados pelos seus funcionários, que agiram em sua representação e no seu exclusivo interesse, nos termos do disposto no artigo 3° nº 1 do Decreto-Lei n° 28/84;
T.– O que, no entender da recorrente, se afigura como um erro, que, ademais, fundamenta a existência de uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
U.–Comecemos por analisar a matéria respeitante à responsabilidade das empresas e pessoas morais pelas infracções cometidas no âmbito da sua actividade. Em confronto estão duas teorias doutrinais diametralmente opostas: por um lado, a teoria organicista, que promete assacar responsabilidade civil e/ou criminal às pessoas colectivas; por outro lado, a corrente doutrinal afecta ao princípio da irresponsabilidade penal das pessoas colectivas, decorrente do velho brocardo latino "societas delinquere non potest".
V.– Esta nova tendência doutrinal, de ultrapassar o princípio da irresponsabilidade penal das pessoas colectivas, tem também expressão evidente na evolução legislativa ocorrida a partir do Código Penal de 1982, cujo artigo 11° dizia que "salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal."
X.– Quando se procede à análise de um conjunto de instrumentos legislativos, há o que foi denominado como uma "(...) certa estabilidade de conceitos e terminologia", uma vez que em todos eles se encontram disposições semelhantes às do artigo 3° do Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01.
Y.– De tal forma que o Parecer do Conselho Consultivo da PGR, de 1994.07.07, tendo em conta o conjunto de elementos e doutrina atrás expendidos, formulou as seguintes conclusões:
1– As pessoas colectivas ou equiparadas actuam necessariamente através dos titulares dos seus órgãos ou dos seus representantes, pelo que os factos ilícitos que estes pratiquem, em seu nome e interesse, são tratados pelo direito como factos daquelas, nomeadamente quando deles advenha responsabilidade criminal, contraordenacional ou civil;
2– A responsabilidade criminal ou por contra-ordenações que, nos últimos decénios, o legislador nacional vem imputando às pessoas colectivas em domínios, tais como, os de natureza fiscal (aduaneira ou não), cambial ou de circulação de capitais económica e de saúde pública, assenta numa fundamentação essencialmente pragmática de combate a esses tipos de criminalidade, em abandono progressivo do brocado societas delinquere non potest;
3– A responsabilidade da pessoa colectiva, que tale, normalmente cumula-se com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática concreta de cada infracção;
4– Fica, porém, excluída essa responsabilidade se se demonstrar que o agente actuou contra ordens ou instruções expressas da pessoa colectiva ou que actuou exclusivamente no seu próprio interesse.
Z.– A recorrente discorda das conclusões a que se chega na douta sentença recorrida, entendendo antes pelo contrário que, dados os factos provados e o respectivo enquadramento jurídico-penal, há uma evidente contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
AA.– A sentença recorrida reconhece expressamente e de forma inequívoca que" (...) É um facto notório que a arguida "MCH , S.A.", é uma empresa com boa reputação estabelecida no mercado e que seguramente não quererá colocar em causa, vendendo produtos com as características apuradas, com a consciência de tal facto. Assim e segundo as regras da experiência, não se nos afigura que arriscasse a sua reputação, dando instruções no sentido de expor para venda e vender produtos avariados (...)."
BB.– É a própria sentença recorrida que, com veemência, reconhece a existência de ordens e instruções expressas, por escrito, emitidas pela entidade patronal e dirigidas aos seus funcionários, com instruções e procedimentos a cumprir em situações relacionadas com situações de higiene e segurança alimentar.
CC.– Que deveriam ter tido como consequência a exclusão da responsabilidade penal da arguida, uma vez que no caso sub judice, tais ordens e instruções são evidentes e constam da matéria de facto provada.
DD.– O que a douta decisão recorrida faz é confundir, por um lado, a responsabilidade que no plano individual poderia ter impendido sobre os funcionários que praticaram os factos em apreço, a quem cabe decidir a exposição ou não para venda de determinado artigo, com a responsabilidade da pessoa colectiva, que se cumularia (ou não) com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática de cada infracção.
EE.– Como consta do Acórdão da Relação de Coimbra proferido no Processo n° 618/00, de 2000.04.05, “I. Para que a pessoa colectiva beneficie da exclusão da responsabilidade criminal ou contra-ordenacional prevista no nº2 do artigo 3° do Dec. Lei nº 28/84, de 20.01, não basta a prova de que transmitiu aos seus empregados instruções no sentido de procederem com o máximo cuidado quanto ao estado dos produtos, já que o que há que provar é que os mesmos actuaram contra ordens ou instruções expressas, directas, concretas, determinadas por ela."
FF.– O que, no caso sub judice, é mais que flagrante, conforme demonstra o facto de a própria sentença acabar por reconhecer igualmente que “(...) O que está em causa é, manifestamente, não uma atitude dolosa, mas uma pontual falta de zelo e cuidado dos funcionários que a representavam, conforme provado. Note-se, a arguida tem um pivô de segurança que elabora planos de acção para as lojas, desenvolvendo, para sua veiculação, acções e auditorias diárias.”
CC.– O que está em causa nos autos não é (apenas) a pontual falta de zelo dos seus funcionários mas saber, por um lado, se actuaram em nome, representação e no seu exclusivo interesse, ou se, pelo contrário, contra ordens e instruções expressas que lhes foram dirigidas, como é reconhecido pela sentença.
HH.– O que não parece lógico é, por um lado, considerar que os funcionários actuaram em nome e no interesse exclusivo da arguida, e por outro, que actuaram contra ordens e instruções expressas que lhe foram dirigidas, mas ainda assim, à mesma, condenar a arguida, esvaziando completamente de sentido a norma legal que, nesses exactos casos, exclui a sua punição, tomando-a - se essa fosse a interpretação correcta - completamente inútil no ordenamento jurídico.
II.– Assim sendo, ao punir a arguida, a sentença recorrida violou o nº 2 do artigo 3° do Decreto-Lei nº 28/84, de 20.01, incorrendo em manifesta contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 410º do CPP.
JJ.– A sentença recorrida dispõe ainda que se determina a “(...) publicação desta sentença, por extracto, num dos dois jornais da RAM, Jornal da Madeira ou Diário de Notícias, a expensas da arguida".
KK.– É entendimento do STJ que a sentença só deve ser publicada quando o tribunal, no exercício do seu prudente arbítrio, sufragar como necessário, atenta a gravidade dos crimes cometidos e as demais circunstâncias provadas, a aplicação da pena acessória em questão.
LL.– No caso ora em apreço afigura-se que, tratando-se de uma conduta negligente, não se justifica a publicação da sentença, dado o efeito potencialmente infamante de tal medida e os reflexos negativos que tal publicação produziria na esfera jurídica e na actividade comercial da sociedade arguida.
MM.– O Acórdão do STJ, de 27.04.94, CJ, Acs. STJ, ano II, t.2, 198, defende que “a publicação da sentença preceituada no nº 4 do artigo 24° do Decreto-Lei nº 28/84, de 20.01, só deve ocorrer quando o tribunal entender, atenta a gravidade do crime praticado e demais factualismo provado, que se torna necessária a aplicação dessa pena.”
NN.– A publicidade da decisão condenatória imposta pela sentença recorrida é, face à diminuta gravidade do ilícito cometido e às circunstâncias concretas do caso, manifestamente desproporcionada e exagerada, surgindo ao arrepio da jurisprudência fixada.
00.– O recurso é legal e tempestivo. Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, como é de JUSTIÇA.
Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público, concluindo pela improcedência do recurso, nos seguintes termos:
Da análise do ponto 1. supra destacado referente ao alegado vício da sentença que terá consistido na contradição entre a fundamentação e a decisão.
1.– Não assiste, nesta matéria, qualquer razão à recorrente. Com efeito, e tendo em consideração, nomeadamente, a materialidade fáctica fixada na sentença em foco como provada, na perspectiva da sua subsunção àquilo que são os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime pelo qual a sociedade arguida foi condenada, verificamos a total concordância intrínseca dos principais segmentos factuais e jurídicos de tal decisão. Aliás, a sentença dá como provados, no essencial, os factos da acusação, sendo certo que esta, como peça jurídica elaborada nos termos definidos pelo art. 283° do Código de Processo Penal, nunca foi colocada em causa, nem pelo Tribunal, nem pelos sujeitos processuais ora intervenientes, pelo que, dadas as circunstâncias atrás narradas, seria estranho que agora o pudesse ser...
2.– Desta forma, afigura-se-nos que as conclusões alcançadas pela sentença, que por seu turno são rejeitadas pela sociedade arguida, não poderiam ser outras face ao conteúdo fáctico nela definido, não admitindo a mera análise do seu texto outra solução que não fosse a que ali ficou vertida.
3.– As menções formuladas na matéria de facto pelo Tribunal recorrido nos pontos 16.) a 20.) são menções genéricas, conclusivas e um tanto ou quanto vagas que em nada interferem com o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime imputado à arguida (os quais ficaram clara e cabalmente demonstrados na sentença), nomeadamente no que a um eventual preenchimento do n° 2 do art. 3° do Decreto-Lei n° 20/84 de 20 de Janeiro pudesse respeitar por formar a afastar a responsabilidade criminal da sociedade arguida.
4.– Esta factualidade apontada pelo Tribunal a quo apenas o foi por assumir relevância para a fixação da medida da pena e não porque assumisse ou pudesse assumir relevância para o preenchimento da "cláusula" normativa atrás referida já que, como atrás salientamos, tal factualidade não possui idoneidade para tal efeito. Ora, isto significa que, contrariamente ao defendido pelo recorrente, inexiste aqui qualquer contradição lógica susceptível de invalidar a sentença proferida pois esta narra os elementos objectivos e subjectivos do crime imputado à recorrente e certifica a inexistência de qualquer causa de afastamento da sua responsabilidade, como poderia ser a sua actuação ao abrigo de uma qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, que no caso vertente seria a prevista no supra referido nº 2, do art. 3º do Decreto-Lei nº 20/84 de 20 de Janeiro.
5.– Com efeito, a ser verosímil o teor das alegações ora produzidas pela recorrente no sentido sobredito, estranho é que não tenha sido junto a estes autos um relatório resultante de um processo de averiguação interna sobre o sucedido, onde a própria arguida tivesse diagnosticado e assinalado quais as concretas ordens que transmitiu, a quem, quando e como, assim como qual a relação entre a sua inobservância e as consequências verificadas e, ainda, qual ou quais os funcionários responsáveis pela violação das mesmas e quais as consequências disciplinares pelos mesmos sofridas em resultado de tal estado de coisas. Todavia, e pelo menos no que diz respeito ao que é o conhecimento deste processo, tal nunca aconteceu.
6.– Segundo o que a arguida T.A.T. narrou em julgamento, era-lhe humanamente impossível assegurar, sozinha, o controlo de qualidade de todos os produtos da loja em apreço da sociedade arguida, onde se incluem os produtos do talho, dada a dimensão da loja e os produtos nela existentes. A acrescer a este facto deve notar-se que, como resulta do auto de notícia, aquando da ocorrência dos factos, o funcionário então responsável pela secção do talho da loja da arguida estava de baixa pelo que os dois funcionários do talho mencionados na acusação - G.R.P. e M.R.B. - estavam sob a tutela directa da arguida T.A.T. . O que daqui ressalta, a nosso ver, é que, perante este cenário, e ainda para mais perante a ausência de um importante elemento da loja em apreço devido a baixa médica, a sociedade arguida confiou, errónea e negligentemente, que os funcionários em exercício de funções naquela loja, incluindo a sua gerente, eram suficientes para garantir um completo controlo de qualidade de todos os produtos ali existentes para venda quando, na verdade, não o eram, e tanto não o eram que não o foram.
7.– Devia, pois, a sociedade arguida, ao contrário do que aconteceu, ter criado um procedimento de segurança, nomeadamente através do reforço de pessoal, por via do qual pudesse garantir que todos os produtos da secção do talho acondicionados nas suas instalações fossem convenientemente fiscalizados e examinados pelos seus funcionários por forma a impedir que aí permanecessem alimentos avariados.
8.– Ademais, na senda do que já referimos quanto à ausência de um inquérito de averiguação interna e de quais as ordens expressas tendentes à realização de uma avaliação directa e individualizada dos produtos frescos de carne acondicionados nesta loja da sociedade arguida, e tendo em consideração os depoimentos de G.R.P. e M.R.B. e os erros em que estes funcionários incorreram, cremos ficar enfatizada a negligência patente na conduta da sociedade arguida. Isto na medida em que, na nossa perspectiva, a sociedade arguida, ao não assegurar um reforço de pessoal na loja em apreço, e ao não descriminar, aclarar e comunicar, regular e pessoalmente, qual o procedimento de segurança a cumprir especificamente pelos seus funcionários por forma a impedir a presença de alimentos avariados na secção de frescos do talho da sua loja aqui sob discussão, avalizou sempre a forma insuficiente e deficitária como, no que à especificidade do funcionamento da secção do talho diz respeito, o controlo de qualidade dos produtos existentes nesta secção era feito aquando da ocorrência dos factos sob análise.
Da alegada incorrecta aplicação da pena acessória que consistiu na publicitação da sentença em jornal
9.– Nesta sede, cabe desde já frisar que, salvo melhor entendimento, também aqui andou bem o Tribunal recorrido ao decidir como decidiu.
10.– A nosso ver, a mera aplicação de uma multa penal à sociedade arguida seria insuficiente para assegurar a satisfação das necessidades de prevenção geral e especial aqui emergentes, não só por força da grande frequência com que crimes idênticos ao ora apreciado são cometidos nesta comarca, mas também porque a arguida conta já com antecedentes criminais pela prática de crimes idênticos ao que ora lhe é imputado, os quais, aliás, já se verificavam antes da prática dos factos apreciados nestes autos.
11.– Por conseguinte, consideramos que a pena acessória aplicada nos autos se mostra inteiramente adequada e proporcional ao crime e à gravidade dos factos apurados pelo que deverá esta ser integralmente mantida.
Posto tudo isto, e em face da totalidade das proposições acima consignadas, somos do entendimento de que não assiste razão à sociedade arguida pelo que deverá ser declarado totalmente improcedente o recurso pela mesma apresentado, mantendo-se, por isso, em absoluto a decisão recorrida nos seus precisos termos.
MAS VOSSAS EXCELÊNCIAS FARÃO, COMO SEMPRE. O QUE MELHOR FOR DE JUSTIÇA!
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O recurso foi admitido.
Nesta instância, na oportunidade do art. 416º nº 1 do Código de Processo Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da manutenção da decisão recorrida, salientando:
Digamos apenas, com o fito de sintetizar o tema do alegado vício, que as menções referidos pelo Tribunal nos pontos 16 a 20 atinentes ao estabelecimento de regras e procedimentos de segurança destinados em geral a garantir a qualidade dos produtos que a sociedade arguida comercializa, não colide com a falha, consubstanciada na negligência verificada no caso in concreto.
Com o respeito devido, o que a Recorrente faz é uma errónea consideração de que é contraditório o reconhecimento que o Tribunal fez, em função da prova desfilada, da geral preocupação (louvável mas que não deixa de ser sua obrigação estrita!) da sociedade MCH em cumprir as exigíveis normas atinentes à boa conservação dos produtos que comercializa, com o estabelecimento de culpa, melhor dizendo negligência que no caso concreto o Tribunal deu como provado, logo geradora de responsabilidade penal.
Para além de ter dado como provada a, factualidade que traduz o preenchimento dos elementos constitutivos da infracção pela qual a arguida foi condenada, o Tribunal, como lhe competia de resto para melhor aquilatar sobre o doseamento punitivo, descreveu as circunstâncias abonatórias verificadas a favor da sociedade arguida ora recorrente. Ora tal apport atenuativo não é contraditório com a verificação sobre a existência da infracção, não se vislumbrando qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão.
No âmbito da sindicada decisão que impõe a publicação da decisão num dos jornais diários da R.A.M. vamos dizer que valem aqui também as considerações tecidas a fls. 278/279 pelo Exmo. Colega na sua resposta ao recurso, realçando-se tão-só a ideia do valor muito elevado que é protegido na norma penal incriminadora, com reflexo na saúde dos consumidores e a concomitante necessidade de que a medida em causa possa constituir um reforço das condições de dissuasão desejavelmente eficazes.
Pelo exposto vai o nosso parecer no sentido da manutenção da douta decisão recorrida.
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Foram observadas as formalidades legais, nada obstando à apreciação do mérito do recurso (art.s 417º nº 9, 418º e 419º, nºs. 1, 2 e 3, al. c) do Código de Processo Penal).
II–FUNDAMENTAÇÃO.
As relações reconhecem de facto e de direito (art. 428º do Código de Processo Penal) e, no caso, não foi interposto recurso sobre a matéria de facto.
É jurisprudência constante e pacífica[1] que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal[2]).
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Sintetizando, são as seguintes as questões a decidir:
1.– Contradição entre a fundamentação e a decisão/actuação negligente;
2.– Publicidade da sentença.
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Na decisão sob recurso é a seguinte a matéria fáctica provada e não provada:
Com relevo para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1.– A arguida "MCH , S.A." em como objecto social o "Comércio retalhista e armazenista, nomeadamente a exploração de centros comerciais, grandes armazéns, charcutarias, confeitarias, cafés, restaurantes, padarias, talhos, relojoarias e ourivesarias e, ainda as indústrias de confeitaria, padaria, charcutaria e outras pequenas indústrias e a distribuição em livre serviço, a importação de todos os bens destinados ao comércio retalhista, edição, produção e distribuição de livros e de outras publicações, a indústria de abate, transformação, preparação, processamento, refrigeração, conservação, embalagem, distribuição por grosso ou a retalho, de carnes, produtos à base de carnes, de todos os tipos de peixe e produtos a base de peixes e outros produtos alimentares, e ainda a importação e exportação. A sociedade pode ainda importar e comercializar medicamentos não sujeitos a receita médica, e a título acessório, prestar serviços na área de comércio retalhista e grossista a outros estabelecimentos de livre serviço, bem ainda como a promoção, desenvolvimento e gestão imobiliária, compra e venda de imóveis próprios ou alheios e revenda dos adquiridos para esse fim e arrendamento de imóveis e ainda prestação de serviços na área do bem-estar físico, nomeadamente, higiene e beleza.
2.– No exercício da sua actividade, a arguida "MCH, S.A." tem em funcionamento e aberto ao público o estabelecimento de comércio " MCH", sito no Caminho de São Martinho, n° 14, Funchal.
3.– A arguida T.A.T. é e era, à data dos factos, directora de loja daquele estabelecimento, e, por força destas funções, exerce todos os poderes relacionados com a gestão do mencionado estabelecimento, em cujo âmbito se incluem, entre outras coisas, dirigir e fiscalizar a actividade exercida pelos chefes de secção e demais trabalhadores.
4.– À data dos factos, era funcionário da arguida "MCH , S.A.", o G.R.P., com funções de talhante e responsável pelo talho e, nessa qualidade, no cumprimento das ordens e sob fiscalização da arguida T.A.T. , tinha por função, entre outras, providenciar pela efectiva manutenção em estado de conservação e de salubridade dos géneros alimentícios expostos para venda.
5.– Nessa mesma data, era funcionário da arguida "MCH , S.A.", a M.R.B., talhante, que tinha, entre outras funções, atender os clientes, cortar e embalar os produtos na secção do talho.
6.– No dia 21.05.2015, pelas 13h:00m, no decurso de uma acção de fiscalização ao referido estabelecimento, " MCH”, uma brigada da IRAE, no exercício das suas funções, identificou, em exposição para venda, numa câmara de refrigeração do talho, os seguintes géneros alimentícios:
– 8 (oito) caixas de plástico contendo Mendinha de Bovino com um peso total de 162,59 Kg, com o código P498369, que denotava um cheiro nauseabundo (início de autólise) mais intenso nas superfícies de corte, pegajosa ao tacto, com coloração mais escurecida em algumas zonas;
– 1 (uma) caixa de plástico contendo 28,38 Kg de Pá da Grossa de Bovino, com o código P 497257, apresentando também cheiro nauseabundo mais intenso nas superfícies de corte, denotando início de autólise, pegajosa ao tacto, com coloração mais escurecida em algumas zonas;
– 4 (quatro) caixas de plástico contendo 60,25 Kg da Aba Grossa de Bovino com o código P 498368, com as mesmas alterações da mendinha;
– 1 (uma) caixa plástica contendo 15,1 Kg de uma Carcaça de Borrego, com o lote: C0127368, apresentando também cheiro nauseabundo mais intenso nas superfícies de corte, denotando início de autólise, pegajosa ao tacto, com cloração mais escurecida e baça principalmente nas extremidades.
7.– Verificou ainda que numa "vitrine" expositora ao público, contigua com o talho, estavam expostos para a venda ao público os seguintes géneros alimentícios:
– 2 (duas) meias - carcaças de borrego, com o peso total de 13,65 Kg, Lote: C017387, p.v.p - 6,49 €/kg;
– 1 (uma) carcaça de cabrito, com 6,3 kg, lote: 0505151453, p.v.p-13, 99 €/kg.
que apresentavam cheiro nauseabundo mais intenso nas superfícies de corte e zona abdominal, denotando inicio de autólise, pegajosa ao tacto, com coloração mais escurecida e baça principalmente nas extremidades.
8.– Submetidos a exame pericial, todos os géneros alimentícios antes descritos foram considerados como "anormais", "avariados".
9.– Ao actuar da forma descrita, a sociedade arguida "MCH , S.A." através dos seus colaboradores referidos em 4. e 5., e de quem é responsável o seu legal representante, não cuidou, como devia e era sua obrigação, de verificar das alterações que aqueles géneros alimentícios apresentavam, não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei.
10.– Com efeito, a sociedade arguida "MCH , S.A.", por intermédio dos seus colaboradores referidos em 4. e 5., os quais estavam sob responsabilidade da arguida T.A.T. , não observou as precauções exigidas pela mais elementar prudência e cuidado que era capaz de adoptar e que deveria ter adoptado para impedir a verificação de um resultado, qual seja a exposição para venda ao público de produtos alimentícios com cheiro nauseabundo, com início de autólise, pegajosos ao tacto, com coloração mais escurecida em algumas zonas, que de igual forma podia e devia prever, mas que não previu, dando, pois, causa à anormalidade e avaria do produto alimentar dos produtos alimentares expostos para venda.
11.– No CRC da arguida "MCH , S.A.,", constam averbadas as seguintes condenações:
a)– No proc. comum singular n° 350/05.0TAAND, por decisão de 07.04.08, devidamente transitada em julgado, pela prática, em 31.05.05, de um crime de Fraude sobre mercadorias, na pena de 15 dias de multa, à taxa diária de € 500,00, já extinta.
b)– No proc. sumaríssimo n° 712/09.3ECLSB, por decisão de 31. 03.11, devidamente transitada em julgado, pela prática, em 16.12.09, de um crime de Fraude sobre mercadorias, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de € 500,00, já extinta.
c)– No proc. sumaríssimo n° 63/11.3EAPRT, por decisão de 10.01.12, devidamente transitada em julgado, pela prática, em 16.02.11, de um crime de Fraude sobre mercadorias, na pena de 20 dias de multa, à taxa diária de € 35,00, já extinta.
d)– No proc. sumaríssimo n° 492/10.0ECLBS, por decisão de 21.10.13, devidamente transitada em julgado, pela prática, em 16.03.10, de um crime de Corrupção de substâncias alimentares ou medicinais, na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de € 25,00, já extinta.
e)– No proc. comum singular n° 1594/12.3TAFUN, por decisão de 18.12.13, devidamente transitada em julgado, pela prática, em 17.12.17, de um crime de Géneros alimentícios ou aditivos alimentares avariados, na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de € 200,00, já extinta.
12.– A arguida T.A.T. não tem antecedentes criminais.
13.– A arguida T.A.T. é licenciada em Economia, auferindo como rendimento mensal ilíquido de € 800,00.
14.– Vive em casa própria adquirida com recurso a empréstimo bancário, com uma mensalidade de € 400,00. É casada, o marido aufere mensalmente a quantia de € 700,00 e tem um filho com 11 anos de idade, estudante.
15.– A arguida "MCH , S.A.," no exercício do ano 2013 teve um lucro tributável de € 11 418 012,69.
16.– A arguida "MCH , S.A.," estabelece regras de recepção, de armazenagem, de preparação, de exposição, de higiene, de controlo de validade e temperaturas, que garantem a qualidade e integral cumprimento de todas as normas de higiene e segurança alimentar dos produtos que comercializa.
17.– A arguida providencia formação adequada aos seus funcionários, emite circulares e ordens de serviço, visando que as exigências legais sejam respeitadas e fazendo incorrer qualquer funcionário que desrespeite as suas directrizes em procedimento disciplinar.
18.– A arguida tem um pivô de segurança que elabora planos de acção para as lojas, desenvolvendo, para sua veiculação, acções de formação e auditorias diárias
19.– Tais planos incidem sobre várias áreas da actividade da arguida, tendo um forte enfoque a nível da segurança alimentar, da higienização e do autocontrolo.
20.– No que respeita a sua colocação nos expositores de venda, são dadas ordens para que seja feita uma certificação da qualidade e características dos produtos.
21.– No proc. de inquérito n° 959/15.3T9FNC donde os presentes foram extraídos, foram constituídos arguidos o G.R.P. e M.R.B., pelos mesmos factos, cujo processo foi suspenso provisoriamente mediante injunções, já cumpridas.
FACTOS NÃO PROVADOS.
Para além daqueles factos que já resultam logicamente excluídos pela factualidade provada, sendo certo que não há que responder a matéria meramente conclusiva, de direito ou meio de prova, nem a meros juízos de valor, não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente:
1.– A arguida T.A.T. , apesar de ter conhecimento, por força do exercício das suas funções, das alterações que aqueles géneros alimentícios apresentavam e não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei, decidiu, apesar disso, mantê-los nessas condições nos mencionados locais para venda ao público em geral.
E foi a seguinte a “fundamentação da matéria de facto”:
Serviram de base para formar a convicção do Tribunal, a análise critica e conjugada dos elementos probatórios a seguir enunciados, apreciados segundo as regras de experiência comum e a livre convicção do julgador, nos termos do artº 127º do Cód. de Proc. Penal, tudo na precisa medida em que as deduções e induções da prova produzida, numa racionalidade aferida em função dos indícios objectivos desta resultantes, sejam uma consequência natural e lógica da dedução dos factos-base, excepto quanto aos exames periciais cujo valor probatório é o previsto no artº 163º do último diploma legal citado, em que o juízo técnico e científico constante de tais exames se presumem subtraído à livre apreciação do julgador.
Concretizando.
Foram valorados na sua objectividade, os documentos juntos:
- Auto de notícia a fls. 3 e 4;
- Auto de apreensão de fls. 9 a 11;
- Auto de exame pericial de fls. 14 e 15;
- Suporte fotográfico a fls. 12 e 13, 19 a 20 vº;
- Relatório pericial de fls. 18;
- Certidão permanente da matrícula da arguida na Conservatória do Registo Comercial a fls. 208 a 232;
- Declaração de rendimentos, MCH 22-IRC, respeitante ao ano 2013 a fls. 52 a 54;
- No CRC de fls. 176 a 181 em relação à arguida" MCH , S.A., e fls. 182 em relação à arguida T.A.T. .
A arguida T.A.T. , prestou declarações, nas quais referiu-se às suas funções e às funções de cada um dos colaboradores na empresa. Em relação à carne apreendida nos autos, referiu que os produtos são colocados no próprio dia, durante o turno nocturno, antes da abertura do estabelecimento ao público e que as indicações - normas e procedimentos - que são dadas pela empresa, por ela própria e restantes chefias da loja aos colaboradores são para avaliar muito bem a qualidade de todos os produtos existentes na loja e em caso de dúvida a ordem é para dar quebra imediata. A par de isso a empresa investe muitas horas de formação em segurança alimentar para que todos os colaboradores tenham as competências necessárias para fazer a avaliação da qualidade dos produtos. Refere ainda que a loja dispõe de um técnico de segurança alimentar que efetua diversos auditorias diárias às diversas áreas da loja ao nível da segurança alimentar. Quanto às características dos produtos alimentares apreendidos nos autos, desconhecia por completo. Tais declarações pelo modo como as prestou e não tendo sido contrariadas pela restante prova, mereceram inteira credibilidade.
Gizou-se, ainda o Tribunal, nas declarações prestadas pela testemunha JLT, Inspector Superior, a exercer funções na Inspecção de Actividades Económicas e que se dirigiu às instalações do estabelecimento da arguida "MCH , S.A.", fez a inspecção e detectou cheiro nauseabundo (início de autólise) mais intenso nas superfícies de corte, o pegajoso ao tacto, e a coloração mais escurecida em algumas zonas dos produtos supra mencionados, tendo realizado as diligências probatórias recolhidas na fase de inquérito, confirmando na íntegra o teor do auto de notícia.
Referiu, ainda, que a alteração do cheiro só é possível detectar aquando o manuseamento da carne para sua venda ou manipulação.
Nada de relevante disse a testemunha MLS. Teve, ainda, em consideração o depoimento das testemunhas G.R.P., responsável pela secção do talho e M.R.B., talhante, no referido estabelecimento, que referiram que em relação à carne apreendida não se tinham apercebido que a mesma estava imprópria para consumo, caso tivessem notado qualquer alteração na carne tinham tomado a decisão de colocá-la no lixo ou se tivessem dúvidas sobre a qualidade teriam chamado um responsável superior. Acrescenta ainda, a primeira testemunha, que caso estivesse a preparar a carne para servir a um cliente e a mesma estivesse imprópria jamais a servia. Referiu ainda que não fez a montra, na qual estavam expostas para venda as 2 meia-carcaças de borrego e 1 carcaça de cabrito, uma vez que a montra é efetuada pelos funcionários de turno no horário nocturno.
Por seu turno, a testemunha JLc, referiu que trabalhou no turno nocturno e quando colocou a carne e os embalados a mesma estava em condições, o que nos mereceu credibilidade, atento que o processo de degradação, segundo a perícia e a testemunha JL estava no seu início. Referiu que recebe ordens expressas para não colocar produtos impróprios para consumo ou venda.
A testemunha L, técnica de controlo de qualidade, referiu-se aos procedimentos, regras, orientações e condutas da arguida "MCH , S.A" quanto às regras de segurança e higiene alimentar.
A situação pessoal, familiar e económica da arguida T.A.T. foi por ela declarada com aparente credibilidade.
Relativamente aos factos internos ou subjectivos dados como provados e não provados, foram assim considerados pela conjugação de todos os factos objectivos assentes, analisados segundo as regras da lógica e da experiência comum.
É um facto notório que a arguida "MCH , S .A.", é uma empresa com boa reputação estabelecida no mercado e que seguramente não quererá colocar em causa, vendendo produtos com as características apuradas, com a consciência de tal facto. Assim e segundo as regras da experiência, não se nos afigura que arriscasse a sua reputação, dando instruções no sentido de expôr para venda e vender produtos avariados. O que está em causa é, manifestamente, não uma atitude dolosa, mas uma pontual falta de zelo e cuidado dos funcionários que a representaram, conforme provado. Note-se, a arguida tem um pivô de segurança que elabora planos de acção para as lojas, desenvolvendo, para sua veiculação, acções e auditorias diárias.
Quantos aos factos não provados, não se pode deixar de referir que, não obstante, as funções genéricas da arguida T.A.T. quanto à fiscalização da qualidade dos produtos alimentares expostas para venda no estabelecimento, o certo é que, a situação em causa só pode ser detectada primacialmente pelos funcionários que manuseiam os produtos, no caso, a carne, daí serem estes os responsáveis, tal como o foram considerados pelo MºPº, conforme se alcançou da consulta aos autos n° 959/15.3T9FNC. De resto, não foi produzida, prova no sentido dos mesmos.
Sobre os elementos objectivos e subjectivos do tipo, a sentença recorrida ponderou:
O Dec-Lei n° 28/84 tem por fim proteger directamente a confiança do consumidor e, reflexamente, o seu interesse patrimonial e o tipo legal do citado artigo 24°, é um crime de perigo precisamente de perigo concreto, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo - o crime consuma se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a confiança do consumidor), ficando consumado quando se executa qualquer das acções referidas no tipo.
Assim, e começando pelo plano objectivo, emergem, desde logo, as condutas do elenco tipificado no n.º 1 do art.º 24.° do Decreto-Lei n.º 28/84.
Em segundo lugar, a verificação daquele ilícito típico exige que os géneros alimentares em concreto se destinem ao consumo público (como tal se atendendo aquele que está aberto e disponível a qualquer pessoa, e não a um número circunscrito de indivíduos).
Por outro lado, a norma incriminadora supõe, no que ora interessa, géneros alimentícios anormais, tal como tal classificados nos termos da c) do art.° 82.° do Decreto-Lei n.º 28/84 (géneros alimentícios avariados).
No que diz respeito à imputação subjectiva, não basta que o agente do crime tenha praticado as condutas que o legislador quis criminalizar e as tenha praticado da forma que no tipo legal de crime estão previstas. É necessário mais alguma coisa para que ao agente possa ser imputada a prática de um crime. É necessário que o agente tenha praticado os factos com conhecimento de que a sua conduta é proibida e, mesmo assim, tenha intenção de a praticar - actue com dolo - ou, pelo menos, tenha praticado a conduta típica com inobservância do dever de cuidado a que por lei está obrigado - com negligência.
O artº 3º do Dec. Lei 28/84 de 20 de Janeiro veio estabelecer no seu nº 1 que as pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo.
Em face da factualidade apurada, resulta que a arguida "MCH, S.A." no exercício da sua actividade, tem em funcionamento e aberto ao público o estabelecimento de comércio " MCH", sito no Caminho de São Martinho, n° 14, Funchal e que, foram identificados, em exposição para venda neste estabelecimento, numa câmara de refrigeração do talho e numa "vitrine" expositora ao público, contígua com o talho, géneros alimentícios que apresentavam cheiro nauseabundo, denotando inicio de autólise, pegajosos ao tacto e escurecida e baça, que após, exame pericial, todos os géneros alimentícios foram considerados como "anormais", "avariados".
Resultou ainda apurado - apesar de adoptar um comportamento cautelar adequado a, segundo critérios de normalidade, prevenir a ocorrência dos factos - que a arguida "MCH , S.A", através dos seus colaboradores e de quem é responsável, o seu legal representante, não cuidou, como devia e era sua obrigação, de verificar das alterações que aqueles géneros alimentícios apresentavam, não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei.
E foi, de facto, por negligência, que a arguida, por intermédio dos seus trabalhadores, actuou.
A conduta negligente está prevista no artº 15º do C. Penal, pois nesse artigo se dispõe que, para efeitos criminais, age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz, representar a possibilidade do cometimento de um crime e actuar sem se convencer que o evento criminoso venha a suceder ou nem se aperceber sequer da possibilidade da ocorrência desse evento e ele venha de facto a acontecer. No primeiro caso a negligência diz-se consciente e no segundo diz-se inconsciente.
Estão, assim, perfectibilizados os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime imputado.
Quanto à publicação da sentença afirma:
O art 24º, nº 4, do DL 28/84 impõe a publicação.
Não obstante termos conhecimento de jurisprudência em sentido contrário ao nosso, afigura-se-nos que esta norma surge como imperativo expresso, que não depende de apreciação jurisdicional acerca da adequação ou desadequação da publicação.
Com efeito, o legislador pretende é, juntando a pena acessória à pena principal, desmotivar a prática do crime em face dos efeitos nefastos da publicidade.
1.– Contradição entre a fundamentação e a decisão/actuação negligente.
Estabelece o art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova.
Decorre da própria letra da lei que o vício deve resultar “do texto de decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal). Assim, importa salientar que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[3].
Existe o vício previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º quando há contradição entre a matéria de facto dada como provada, entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada, entre a fundamentação probatória da matéria de facto, e ainda entre a fundamentação e a decisão[4].
A Recorrente invoca a existência deste vício.
Na sua perspectiva, a manifesta contradição entre a fundamentação e a decisão resulta da circunstância de considerar, por um lado, que os funcionários da sociedade arguida que praticaram efectivamente os actos descritos na acusação em representação da mesma agiram contra ordens e instruções expressas que pela arguida lhes foram dirigidas e, por outro lado, que a actuação dos mesmos em tais termos vinculou, ainda assim, criminalmente a sociedade arguida que, por tal razão, também foi considerada autora quando, face a tal estado de coisas, não poderia ter sido. Além disso, sustenta a existência de contradição entre os factos 16 a 20 (relativos aos procedimentos adoptados pela Recorrente para garantir a qualidade e o integral cumprimento das normas de higiene e segurança alimentar) e os factos 9 e 10 que estabelecem a actuação negligente da Recorrente.
Pese embora a consistência da análise efectuada pela Recorrente, não tem razão.
De uma forma linear, dir-se-á que tendo ficado assente a actuação negligente da Recorrente (factos 9 e 10), não há contradição entre os factos provados e a decisão. Por outro lado, a circunstância da Recorrente ter implementado um sistema de controlo para procurar garantir que situações como estas não ocorram (factos 16 a 20), não significa que esse sistema tenha funcionado no caso concreto, como ficou demonstrado.
A conclusão de que o sistema de controlo não é perfeito e falhou no caso concreto torna-se evidente se analisarmos alguns elementos objectivos que são significativos.
– A acção de fiscalização ocorreu às 13 horas, ou seja, quando o estabelecimento já se encontrava em pleno funcionamento há várias horas;
– A quantidade de carne de várias espécies (bovino, borrego e cabrito) anormal/avariada é assinalável e não devia nem podia passar despercebida: perto de 300 kg;
– Assume particular relevância a circunstância de parte da carne anormal/avariada estar em vitrina expositora ao público, o que permite a sua aquisição directa por parte dos consumidores sem a intermediação dos funcionários responsáveis.
A conjugação destes elementos objectivos permite concluir, como o tribunal a quo concluiu, que os procedimentos de controlo instalados não funcionaram, o que corresponde a uma conduta compaginável com a negligência inconsciente da Recorrente.
Não ficou demonstrado que os funcionários responsáveis naquele momento pelo sector do talho (G.R.P. e M.R.B.– factos 4 e 5) tivessem actuado contra ordens ou instruções da Recorrente ou, sequer, em desconformidade com essas ordens. Só essa actuação contra ordens ou instruções expressas poderia afastar a responsabilização da Recorrente a título de negligência, como decorre directamente do art. 3º nº 2 do Decreto-Lei 28/84 (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5.4.2000, citado pela Recorrente).
Aventa o Ministério Público duas razões para o sistema de controlo não ter funcionado correctamente:
– “A arguida T.A.T. narrou em julgamento, era-lhe humanamente impossível assegurar, sozinha, o controlo de qualidade de todos os produtos da loja em apreço da sociedade arguida, onde se incluem os produtos do talho, dada a dimensão da loja e os produtos nela existentes”, donde se pode concluir que o sistema de controlo não era o adequado à dimensão do estabelecimento. A responsabilidade pela circunstância do sistema de controlo de qualidade estar sub-dimensionado é da Recorrente;
–“Aquando da ocorrência dos factos, o funcionário então responsável pela secção do talho da loja da arguida estava de baixa pelo que os dois funcionários do talho mencionados na acusação - G.R.P. e M.R.B. - estavam sob a tutela directa da arguida T.A.T. . O que daqui ressalta, a nosso ver, é que, perante este cenário, e ainda para mais perante a ausência de um importante elemento da loja em apreço devido a baixa médica, a sociedade arguida confiou, errónea e negligentemente, que os funcionários em exercício de funções naquela loja, incluindo a sua gerente, eram suficientes para garantir um completo controlo de qualidade de todos os produtos ali existentes para venda quando, na verdade, não o eram, e tanto não o eram que não o foram”.
Seja como for, a falha no sistema de controlo de qualidade é evidente, da responsabilidade da Recorrente, sendo-lhe imputável a título de negligência a exposição para venda de géneros alimentícios avariados.
Em conclusão, afasta-se a existência de qualquer contradição porquanto o que resulta dos factos provados é que apesar de a Recorrente ter instalado um sistema de controlo de qualidade que, por regra, se mostrava adequado, esse controlo não funcionou pelo que a Recorrente, através dos seus funcionários, nos termos descritos na factualidade é responsável a título de negligência inconsciente pala exposição ao público de géneros avariados. É o que a sentença recorrida deixa claramente expendido ao afirmar:
O que está em causa é, manifestamente, não uma atitude dolosa, mas uma pontual falta de zelo e cuidado dos funcionários que a representaram, conforme provado.
E adiante:
Resultou ainda apurado - apesar de adoptar um comportamento cautelar adequado a, segundo critérios de normalidade, prevenir a ocorrência dos factos - que a arguida "MCH , S.A", através dos seus colaboradores e de quem é responsável, o seu legal representante, não cuidou, como devia e era sua obrigação, de verificar das alterações que aqueles géneros alimentícios apresentavam, não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei.
E foi, de facto, por negligência, que a arguida, por intermédio dos seus trabalhadores, actuou.
*
Não se observa a invocada contradição nem qualquer dos vícios do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal.
2.– Publicidade da sentença.
O tribunal determinou a publicação da sentença em jornal da Região Autónoma, por entender que, pese embora jurisprudência em sentido contrário, se trata de pena acessória mas que “a norma surge como imperativo expresso, que não depende de apreciação jurisdicional acerca da adequação ou desadequação da publicação”.
Salvo o devido respeito, a posição assumida na sentença recorrida afronta a proibição contida no artigo 30º nº 4 da Constituição da República Portuguesa ao sustentar que a publicação é uma pena acessória de efeito automático que decorre ope legis, sem qualquer margem de apreciação na decisão, mormente da proporcionalidade da medida em função da ponderação da culpa do agente, das circunstâncias do caso e das exigências preventivas, tendo em atenção que esta pena acessória considerada “infamante”[5] afecta os direitos civis do arguido.
A publicação é, como decorre da sentença recorrida e directamente do art. 8º al. l) do Decreto-Lei 28/84, uma pena acessória[6].
Apesar da discussão jurisprudencial[7] e das dúvidas suscitadas pela redacção do nº 4 do art. 24º[8] consideramos que não está em causa pena acessória de aplicação automática exigindo-se uma interpretação constitucionalmente conforme como aliás resulta do ponto 9 do preâmbulo do Decreto-Lei 28/84, ao afirmar que “as sanções acessórias susceptíveis de implicar privação de direitos (…) nunca serão previstas como efeito necessário da pena principal, em consonância com o nº 4 do artigo 30º da Constituição da República Portuguesa. A sua aplicação dependerá das circunstâncias de cada caso e ficará ao critério do julgador”. No art. 19º nº 1 do Decreto-Lei 28/84 fica mais vincada a ideia de não automaticidade quando se usa a expressão “sempre que o tribunal aplicar a pena de publicidade…”.
*
Porém, na acusação não consta que os arguidos devam ser condenados nessa sanção.
E, no decurso da audiência de julgamento não ocorreu qualquer alteração da qualificação jurídica.
Valem aqui todos os argumentos centrados no facto de em causa estar uma pena acessória que não é aplicável automaticamente que levou o Supremo Tribunal de Justiça a fixar a seguinte jurisprudência[9]:
«Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal».
Mutatis mutandis, para ser aplicada a pena acessória de publicação da sentença teria de constar da acusação a indicação entre as disposições aplicáveis do nº 4 do art. 24º do Decreto-Lei 28/84 ou através da posterior comunicação da alteração da qualificação jurídica.
Poderia este Tribunal, considerando que se verifica uma alteração da qualificação jurídica comunicá-la, procedendo como determina o art. 424º nº 3 do Código de Processo Penal.
Porém, in casu, considera este tribunal que não se verificam circunstâncias bastantes para aplicação da pena acessória de publicação da sentença, atenta a “gravidade do crime” como sustenta o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.4.94, supra referido, porquanto na apreciação das circunstâncias relevantes para a fixação da pena o tribunal a quo considerou, apesar das exigências de prevenção geral elevadas e prementes, o pouco peso agravante dos antecedentes, uma culpa, dentro do tipo negligente, mediamente censurável, uma quantidade e variedade dos produtos anormais que não é particularmente significativa e uma ilicitude de grau diminuto.
III–DECISÃO:
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal desta Relação em conceder provimento parcial ao recurso interposto pela arguida MCH , S.A e, consequentemente, mantendo no mais a sentença recorrida, revogar a condenação na publicação da sentença.
Sem custas.
Lisboa, 25 de Outubro de 2017
(elaborado, rubricado e revisto pelo relator e assinado por este e pela Ex.ma Adjunta)
(Jorge Raposo)
(Margarida Ramos de Almeida)
[1]Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20.12.2006, proc. 06P3661, em www.dgsi.pt.
[2]Cfr. o Acórdão do Plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.95, publicado no DR Iª série-A, de 28.12.95.
[3]Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pg. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pg. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., pg.s 77 e ss.
[4]Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2.ª ed., pg. 340 e ss.
[5]Na expressão de Nelson Hungria e René Ariel Dotti, in Comentário ao Código Penal, Vol I, Tomo I, 6ª ed., GZ Editora; “infamante ou estigmatizante nas palavras de Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, pg. 158.
[6]Apesar do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.4.89, no proc. 039985, em www.dgsi.pt sustentar o contrário.
[7]No sentido da publicação não ser automática, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.4.94, publicado na CJ, Ano II, 1994, pg. 198, do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.9.98, 22.2.95 e 9.6.98, nos proc.s 0030605, 003362130 e 00003695 e da Relação do Porto de 12.1.00, no proc. 9940984; no sentido contrário, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 10.1.01, no proc. 0040383, da Relação de Lisboa de 24.2.99, no proc. 0009583, de 25.1.94, no proc. 0060585 e da Relação de Évora de 4.7.06, no proc. 871/06-1, em www.dgsi.pt.
[8]“A sentença será publicada”
[9]Acórdão n.º 7/2008, de 25.6.2008, publicado no DR 146 SÉRIE I de 30.7.2008.
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