Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
11110/05.8TDLSB.L1-5
Relator: PEDRO MARTINS
Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/15/2009
Votação: MAIORIA COM * DEC VOT E * VOT VENC
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO
Sumário: O limiar de punibilidade dos 7500€ criado para o abuso de confiança fiscal (art. 105/1 do RGIT ) não se aplica ao crime de abuso de confiança contra a segurança social (art. 107/1 do RGIT) e a eventual descriminalização – mesmo antes do julgamento - não implicava a não apreciação do pedido cível.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os juízes da 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa que constam abaixo assinados:

Depois de designado dia para julgamento da arguida C…, Lda (a única sobrevivente) pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social e conexo pedido cível formulado pelo Instituto de Segurança Social, EP, foi o respectivo processo julgado extinto, por despacho de 10/09/2009, por se entender que a conduta em causa tinha sido descriminalizada, visto que nenhuma das não entregas tinha ultrapassado o limiar da punibilidade dos 7.500€ criado pelo art. 113 da Lei 64-A/2008, de 31/12. E declarou extinta a instância cível por impossibilidade de continuação da lide.
O MºPº interpôs recurso, defendendo o contrário, posição que foi também assumida neste tribunal pela Sr.ª. Procuradora-Geral Adjunta, que citou larga jurisprudência no sentido contrário ao da sentença a qual, por sua vez, se tinha baseado, principalmente, no ac. deste Tribunal da Relação de 25/02/2009.
Também o ISS, EP, recorreu, quanto à extinção da instância cível, lembrando o art. 377 do CPP e os acórdãos do STJ com fixação de jurisprudência, nºs 7/99, de 17/06/1999, publicado no DRIª de 03/08/1999, e 3/2002, publicado no DRIª de 05/03/2002.
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Discute-se assim a aplicação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social (art. 107 do RGIT), do limite de 7.500€ previsto para o crime de abuso de confiança fiscal (art. 105/1 do RGIT, naquela nova redacção) e a questão da continuação da lide independentemente da extinção do procedimento criminal.
Quanto à parte crime:
O teor das normas é o seguinte:
Art. 107 - Abuso de confiança contra a segurança social
1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105.º
2 - É aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105 .º
Art. 105 - Abuso de confiança
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a 7500€, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
[…]
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a 50000€, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 - (Revogado pelo artigo 115 da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro)
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
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Aqueles (com vários acórdãos publicados nesse sentido na base de dados do ITIJ, entre eles o citado pela decisão recorrida) que consideram que o limite dos 7.500€ se aplica dizem, no essencial, o seguinte:
Para se aplicar a pena do nº. 5 do art. 105, ou seja, o abuso agravado, como manda o nº. 1 do art. 107, tem que se ter em conta o valor de 50.000€ aí previsto.
Pelo que, para se aplicar a pena do nº. 1 do art. 105, como manda o nº. 1 do art. 107, tem que se ter em conta o valor de 7.500€ aí previsto.
A isto, pode-se contestar (como o fazem vários outros acórdãos publicados naquela mesma base de dados) que se estão a comparar elementos distintos: na norma do nº. 5 do art. 105 prevê-se uma circunstância agravante enquanto no nº. 1 a referência ao valor se insere na descrição do tipo de crime base. Ora, o tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social simples está todo descrito no nº. 1 do art. 107. A remissão que se faz no nº. 1 do art. 107 não é para a descrição do tipo de crime do art. 105/1, mas para as penas previstas nos nºs 1 e 5 do art. 105.
A tese da aplicação do limite dos 7.500€ responde a isto que a circunstância agravante do nº. 5 também é um elemento do tipo de crime de abuso agravado (remete-se para Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, I, 2.ª edição, Coimbra, 2007, p. 313; e Eduardo Correia, Direito Criminal, I, reimpressão, Coimbra, 1971, pp. 307 e ss.).
Mas isto não afasta o vício da comparação:
O art. 107/1 descreve o tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social simples, a que se contrapõe a descrição do tipo de crime de abuso de confiança fiscal simples no art. 105/1. Sem norma remissiva, não se pode ir buscar elementos do tipo de crime de abuso de confiança fiscal simples para “completar” a descrição do tipo de crime de abuso contra a segurança social simples.
Quanto ao abuso de confiança contra a segurança social agravado ele só existe por força da remissão da parte final do nº. 1 do art. 107 para a pena do nº. 5 do art. 105. É com essa remissão que ele nasce.
Num caso há a descrição completa e autónoma do tipo de crime fundamental e a remissão é para a pena respectiva do tipo de crime paralelo. No outro caso, há a descrição do tipo de crime agravado com recurso à remissão para a pena do crime agravado paralelo que arrasta consigo a circunstância agravante correspondente. A remissão legal feita, para as penas dos nºs. 1 e 5, tem estes resultados práticos distintos, o que nada tem de estranho e é puro conceptualismo tentar extrair daqui quaisquer consequências jurídicas.
Qualquer alteração na descrição do tipo de crime de abuso de confiança fiscal do art. 105/1 é indiferente para o crime paralelo de abuso de confiança contra a segurança social. Qualquer alteração da circunstância agravante do crime de abuso de confiança fiscal do art. 105/5 tem uma imediata repercussão no crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado por essa circunstância. São apenas estas as correspondências existentes.
Pelo que não há base legal para a aplicação do limite dos 7.500€.
E é escusado invocar a história da criminalização dos abusos contra a segurança social, para se concluir que eles sempre tiveram grande semelhança com o crime de abuso de confiança fiscal e que, por isso, sempre se pretendeu que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes, quando o estado actual das coisas é o da autonomização dos crimes em causa, não fazendo sentido que só se considere preenchido o tipo de crime de abuso contra a segurança social depois de preenchidos os elementos do tipo de crime de abuso de confiança fiscal que é no que acaba por redundar a tese da aplicação do limite dos 7500€.
Nem se fale em violação do princípio da proporcionalidade pois que a tese da não aplicação do limite dos 7.500€ não afasta a existência do abuso simples, relativo a não entregas até 50.000€, e do abuso agravado, relativo a não entregas de valor superior a 50.000€.
Por outro lado, tendo em conta que as quantias apropriadas, relativas a descontos para a segurança social, são normalmente de valores muito inferiores a 7.500€, a aplicação do limite dos 7.500€ corresponderia, na prática, ao desaparecimento do crime em causa, pois que raras são as empresas que, por mês, retêm para a Segurança Social, valores superiores a 7.500€. Já não é assim no crime de abuso de confiança fiscal. Esta diferença entre a realidade subjacente aos dois tipos de crime, para além de pôr em causa a afirmação de identidade referida acima, deveria logo levar a pôr em causa a aplicação daquele limite, pensado para o abuso de confiança fiscal, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. Afinal de contas, aquele é para ser aplicado a situações que, por norma, dizem respeito a valores muito mais elevados dos que os que estão em causa nos crimes de abuso contra a segurança social.
E, por isso, vê-se que o argumento do estabelecimento de valores diferentes a partir dos quais ocorre fraude fiscal e fraude contra a segurança social, de 15.000€ e 7.500€ respectivamente (art. 103/2 e 106/1 do RGIT), em vez de ser entendido no sentido de que quando o legislador entendeu estabelecer valores diferentes fê-lo expressamente, o que não foi o caso, deve ser lido ao contrário, confirmando exactamente que os valores nos crimes contra a segurança social são normalmente muito mais baixos e que, por isso, o limiar da gravidade penal para um e outro caso não deve ser igual, o que o legislador fez não estabelecendo o limiar de punibilidade de 7.500€ para o crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Finalmente, a tese da aplicação do limite de 7500€ esquece que o legislador criou contra-ordenações para os casos em que as não entregas fiscais não atingem esse limite, mas já não criou essas contra-ordenações para as não entregas de contribuições para a segurança social. Ou seja, o legislador - sem que haja qualquer notícia de tal intenção -, teria simplesmente passado a considerar que as condutas que até hoje tinham integrado crime de abuso de confiança contra a segurança social, agora tinham deixado de ter qualquer valor ilícito, não sendo nem contra-ordenações nem crime…, ao contrário das condutas correspondentes contra o fisco. Isto defendido pela tese da identidade de regimes punitivos…
Já agora note-se que a autora que é muito citada pela tese da aplicação do limiar da punibilidade dos 7.500€ inclina-se em sentido contrário…(: Isabel Marques da Silva, Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Dez2008, nº. 4, págs. 310/311).
Pelo que, conclui-se, não deve ser aplicado o limite dos 7.500€ aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, e que, por isso, o recurso tem de ser provido.
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Quanto à extinção da parte cível, ela torna-se uma questão prejudicada, já que o prosseguimento do processo-crime afasta o argumento da impossibilidade da continuação da lide para apreciação do pedido cível conexo.
Seja como for, sempre se dirá que, como se refere no recurso do ISS, EP, a decisão recorrida não aplicou o disposto no art. 377/1 do CPP (: a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 82), completado com a norma que decorre da razão de decisão do acórdão de fixação de jurisprudência ali citado, de 2002 (: extinto o procedimento criminal, por prescrição [ou por qualquer outra causa – este parênteses é acrescentado agora], depois de proferido o despacho a que se refere o art. 311 do CPP mas antes de realizado o julgamento, o processo em que tiver sido deduzido pedido de indemnização civil prossegue para conhecimento deste [pressupondo-se que esteja baseado em responsabilidade civil extra-contratual, como decorre o AUJ 7/99, também ali citado: se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no art. 377/1 do CPP, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual]).
Sendo que aquela norma e a doutrina destes acórdãos implicavam decisão em sentido contrário, já que o ISS fez um pedido de indemnização civil baseado na existência de danos causados na sua esfera jurídica pela prática, pela arguida, de um crime doloso, o que preenche a 2ª alternativa ou modalidade da responsabilidade civil aquiliana (art. 483/1 do CC – veja--se a nota 85, págs. 27/28 do Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, de Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, Dez2008).
Pelo que, mesmo que se considerasse improcedente o recurso na parte crime, a extinção do procedimento criminal não levava à impossibilidade superveniente da lide cível.
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Pelo exposto, o recurso penal (interposto pelo MºPº) é provido, devendo a decisão recorrida ser substituída que designe nova data para julgamento (do crime e do conexo pedido cível), ficando prejudicado o recurso do ISS, EP.
Sem custas.

Lisboa, 15, de Dezembro de 2009

Pedro Martins (relator)
Nuno Gomes da Silva (vencido nos termos da declaração junta)
José Pulido Garcia

Declaração de voto

Voto vencido de acordo com a posição contrária que venho sustentando nomeadamente no acórdão proferido em 2009.10.13, no processo nº 12323/03.2TDLSB (disponível em www.dgsi.pt).
Acrescentaria o seguinte:
O Prof Castanheira Neves, no “Excurso” inserido na sua obra “O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica” (Coimbra Editora, 2003) sobre a lição do filósofo de direito norte-americano Ronald Dworkin sobreleva o ensinamento deste autor segundo o qual na tarefa da interpretação, não será o respeito pelos elementos atinentes à letra pela intenção dos responsáveis políticos ou dos legisladores a que primacialmente se deve atender mas antes a uma «conception of the integrity and coherence of law as institution».
Ora, em boa verdade que coerência há, que dimensão ético-jurídica pode ser atribuída a uma interpretação do mesmo regime legal (RGIT) como a que faz vencimento que permite a punição pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social de quem, por exemplo, não entrega 1 € à Segurança Social em contraponto com o abuso de confiança (descriminalizado) por parte quem não entregue à Administração Fiscal 7.499 €?
Como se consignou no Acórdão de 2009.11.17 desta mesma 5ª Secção (relator desemb José Adriano) «seria no mínimo absurdo um tratamento tão díspar para situações equivalentes: trata-se em ambos os casos de retenção de dinheiro que é do Estado. Situações idênticas exigem identidade de resposta do correspondente ordenamento jurídico. Sob pena de ofensa ao princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado».
A interpretação do direito deve ser feita «em conformidade com conjunto das fontes de produção jurídica – mas ainda à luz dos princípios éticos da justiça» exprimindo «uma concepção coerente e racional de justiça e equidade» (cfr Cristina Queiroz, “Interpretação Constitucional e Poder Judicial, Sobre a Epistemologia da Construção Cosntitucional”, Coimbra Editora, 2000, pag.).
Seguindo esta linha, decidiria ao contrário.