| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência no Tribunal de Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO
PG e Js, ambos advogados, instauraram contra N – COMUNICAÇÕES, S.A., o que denominam como «PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA POPULAR CIVEL, INIBITÓRIA, DE CONDENAÇÃO PARA TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS, nos termos do Art. 52º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, Art. 31º do Código de Processo Civil, Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, e Art. 11º e 13º da Lei de Defesa do Consumidor: Lei nº 24/96, de 31 de Julho», pedindo que a requerida seja «inibida, de imediato, de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado, no âmbito dos serviços referidos no Art. 11º desta providência”, Go4Mobility, Mobibox, ou outros análogos, por via do mecanismo WAP BILLING, aos quais os consumidores não tenham dado o seu consentimento expresso para contratar – Art. 11º e 13º da Lei de Defesa do Consumidor.»
Alegam, para o efeito e em síntese, que a requerida possui um mecanismo digital que consiste na celebração não autorizada pelos consumidores de um contrato jurídico, diretamente faturado aos clientes de contratos pós-pagos, e descontado no saldo de clientes pré-pagos.
Tal mecanismo, conhecido por WAP BILLING, consiste em permitir, através do toque na superfície do touchscreen de um smartphone, a faturação direta, cobrando aos consumidores seus clientes serviços que os mesmos não contrataram expressamente.
Mais alegam que em fevereiro de 2020 a requerida abandonou a celebração destes contratos, mas apenas quanto aos novos, mantendo o mecanismo de cobrança ou faturação (WAP BILLING) para os contratos em curso.
Justificam a necessidade do presente procedimento em virtude do estado de emergência e, posteriormente, do estado de calamidade, com a consequente suspensão dos prazos judiciais, pois que, destinando-se a ação principal a que se reportam estes autos, a evitar uma lesão, atual, iminente e em curso, incluindo uma lesão já consumada, de prejuízo económico para milhões de pessoas, ou seja, o universo dos clientes da requerida, e não colidindo a mesma com os objetivos da declaração do Estado de Emergência ou Calamidade, que pode durar meses ou anos, impõe-se uma decisão judicial que ponha termo a esta lesão atual e iminente, existindo um notório periculum in mora, face à atitude contra o direito que por ela tem vindo a ser praticada, pois existe o risco de aumentar, dia após dia, o número de lesados pelo Wap Billing.
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Citada, a requerida, deduziu oposição, começando por invocar a «inadmissibilidade do presente procedimento cautelar enquanto ação popular.»[i].
Seguidamente, argui as exceções dilatórias consistentes:
- na nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento inicial, com fundamento na ininteligibilidade do pedido;
- na sua ilegitimidade para os termos do presente procedimento cautelar.
No mais, defende-se por via de impugnação.
Conclui assim o articulado de oposição:
«Termos em que deverá indeferir-se o decretamento da providência cautelar solicitada pelos Requerentes.»
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Após:
- afirmar que «as partes já exerceram o contraditório em requerimentos posteriores»[ii];
- decidir que «Requererem os Requerentes o depoimento de parte do legal representante da Ré» e que «compulsados os factos em causa os mesmos não compaginam matéria de depoimento (matéria não pessoal, conclusiva), pelo que, nos termos das disposições conjugadas no art. 452º, nº 2 do Código de Processo Civil e arts. 352 a 361º do Código Civil, se indefere o depoimento de parte da Ré»;
- entender que «o processo já contém todos os elementos de prova essências, atenta a natureza do procedimento, sendo os documentos juntos são prova suficiente», a senhora juíza a quo, dispensando a produção de prova testemunhal e a realização de qualquer outra diligência, passou a proferir sentença, de cuja parte dispositiva consta o seguinte:
«Pelo exposto, por falta de fundamento legal, julgo improcedente a presente providência cautelar, absolvendo a Requerida do pedido.»
Os requerentes não se conformaram com tal decisão, pelo que interpuseram o presente recurso de apelação, concluindo assim as respetivas alegações:
«1) A douta sentença não foi imparcial.
2) Face aos fatos alegados nesta ação inibitória, a Juíz do processo deveria ter determinado, mesmo que oficiosamente, a requisição de documentos à R (a saber os contratos entre a R e os fornecedores de conteúdos, como a GO4MOBILITY E MOBIBOX), e não o fez, contrariamente ao disposto no Art. 17º da Lei nº83/95, de 31 de Agosto (o que comprova mais uma vez a parcialidade da M.a. Juíza de Direito em relação à R).
3) Esta providência pretende defender os consumidores face à violação da R, dos Arts. 8º, 9º, 11º e 13º da Lei de Defesa do Consumidor.
4) Designadamente a R claramente, com recurso a meios digitais, não dá ou fornece ao consumidor o preço total dos bens ou serviços, nem fornece ao consumidor o período de vigência do contrato, quanto aos referidos contratos celebrados com recurso ao designado mecanismo digital de WAP BILLING nem as condições de denúncia desse contrato.-violando o Art. 9º, nº1 e nº2 da Lei de Defesa do Consumidor – Lei nº24/96, de 31 de Julho.
5) Preceitua o Art. 9º, nº1 da Lei nº24/96, de 31 de Julho ( Lei de Defesa do Consumidor), que: “O consumidor tem direito à proteção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo, a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e boa fé, nos preliminares na formação e vigência do contrato”- o que a R não faz, com recurso ao meio fraudulento e consubstanciador de BURLA, designado por WAP BILLING.
6) Determina o Art. 9º do nº4 da citada Lei de Defesa do Consumidor que: “O consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha previa e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constituam o cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa”.
7) O WAP BILLING constitui um esquema ilegal, de enriquecimento ilícito para a R (BURLA), devendo ser investigado pelo MP.
8) O WAP BILLING tem sido, desde há vários anos, denunciado em sites de defesa dos consumidores, como se referiu pelos AA no Requerimento Inicial da Providência Cautelar aqui subjacente.
9) Os lesados, são vitimas deste esquema, consubstanciador de BURLA – Art. 217º, nº1 do Código Penal.
10) “Este serviço (WAP BILLING) esteve na base de episódios de fraude, realizados por entidades terceiras, que lesaram clientes da NOS(…)”,como a R refere no “comunicado”, junto com a Oposição.
11) Não se trata de fraude porém, que não tem autonomia jurídica como crime no Código Penal, ou seja literalmente não existe o crime de fraude, mas trata-se muito claramente de “episódios de burla”, e nas quais a R enriquece ilegitimamente a si e às entidades como a GO4MOBLITY.
12) As provas e queixas contra a R, a respeito do WAP BILLING, como burla, existem aos milhares e não apenas dezenas de provas na internet.
13) Os poderes públicos, não obstante a prática ser proibida pela Lei nº24/96, de 31 de Julho, Lei de Defesa do Consumidor, nunca proibiram de fato esta prática, o que indicia crime de CORRUPÇÃO em diversos organismos públicos, desde logo os Tribunais.
14) A chamada telefónica para cancelar o WAP BILLING, tem um custo mínimo de €0,10 (rede fixa) e €0,25 (rede móvel), sendo que não é gratuita o que implica sempre um lucro ilegítimo da R, em contraponto de um (sempre) prejuízo para o consumidor.
15) O Art. 8º, nº1 da Lei de Defesa do Consumidor determina que:
b) “O fornecedor de bens ou prestador de serviços, deve tanto na fase de negociações como na fase de celebração de um contrato, informar o consumidor de forma clara, objetiva e adequada, a não ser que essa informação resulte de forma clara e evidente do contexto, nomeadamente sobre:
b) As características principais dos bens ou serviços, tendo em conta o suporte utilizado para o efeito e considerando os bens ou serviços em causa”.
16) O Art. 13º da Lei de Defesa do Consumidor, preceitua claramente que os signatários tem Legitimidade Ativa para esta ação:
Têm legitimidade para intentar as ações previstas nos artigos:
a) Os consumidores diretamente lesados;
b) Os consumidores e as associações de consumidores ainda que não diretamente lesados, nos termos da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto;
17) O ponto 16. Dos fatos provados, não está suportado em nenhum lugar de qualquer diligência de prova (que a M.a. Juíza não fez), tendo sido apenas alegados pela R na sua oposição.
18) Sendo falso o fato dado como provado no ponto 17 dos fatos provados:
19) “No que respeita aos serviços e conteúdos já subscritos, foi incluída nas páginas dos prestadores a opção de os cancelar, podendo o utilizador consultar na “Área de Cliente” da página da NOS, para cada telemóvel, as compras e subscrições feitas aos prestadores e também aí proceder ao cancelamento. – conforme documento junto a fls. 49 cujo conteúdo se dá por reproduzido” sic sentença.- este fato nunca foi provado pela R, na sua Oposição, mas apenas alegado pela R.
20) A Burla da R, é feita em cartel com as outras operadoras, adotando-se um código de conduta, sem que os consumidores sejam parte jurídica no mesmo, o que retira efeitos jurídicos ao referido “código de conduta”.
21) A decisão da douta sentença, viola o Artigo 202.º da Constituição:
Função jurisdicional
“1. Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.“
22) Sendo que a douta sentença viola este princípio ao não consagrar uma igualdade material entre os consumidores e a R, nesta lide.
23) Designadamente a douta sentença nunca poderia ter declarado que é a R a prejudicada, e os consumidores tinham apenas um prejuízo negligenciável:
24) Sic-sentença: “Ora, tendo em conta os valores alegados dos contratos (entre 2,99€ e 3,99€) não se verifica a consistência de uma lesão que venha a ser grave e dificilmente reparável. Quanto muito, a haver, sempre seria para a Requerida e não para os consumidores”.
25) Sendo que se comprova assim que o Tribunal a quo resolveu decidir esta questão para não prejudicar a Requerida- (numa clara violação do Direito).
26) Sendo que a douta sentença é nula, e a respetiva decisão está seriamente inquinada por vícios de:
a) Falta de imparcialidade, e juízos, não provados, a favor da R: Art. 615º, nº1, c); do C.P.C.
b) Contradição entre os fatos provados e a decisão: Art. 615º, nº1, alínea c) do C.P.C.
c) Falta do Juíz em dever apreciar questões que devesse apreciar (prova requerida e oficiosa – Art. 17º da Lei nº83/95, de 31 de Agosto) e falta da mesma em não poder apreciar questões que apreciou – v.g, entre elas privilegiando a R, considerando que a inibição poderia prejudicar mais a R que aqueles, juízo contra o direito: Art. 615º, nº1, d) do CPC.
Termos em que deve a Douta sentença ser considerada nula, e proferida decisão que revogue aquela Sentença, decretando-se com efeitos imediatos o pedido cautelar de inibição da R da prática de WAP BILLING.
Farão assim V. Exa. Justiça ao Povo!!!»
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A requerida apresentou contra-alegações, requerendo a ampliação do objeto do recurso.
Conclui assim:
«1.ª - O recurso interposto pelos Requerentes não só não tem fundamento como contém afirmações e acusações que a Requerida veementemente rejeita, dirigidas ao Tribunal a quo e à Requerida, relativas à suposta falta de imparcialidade da Mma. Juíza e à pretensa prática de crimes pela Requerida.
2.ª - Os Requerentes pedem que se decrete uma providência cautelar que impeça a Requerida de cobrar aos consumidores, por via do mecanismo do WAP Billing, valores que estes não tenham expressamente contratado, e justificam esse pedido com base na situação decorrente da pandemia, que motivou a suspensão dos processos e dificultou o exercício judicial dos direitos, na circunstância de estarmos alegadamente perante contratos que não teriam sido queridos pelos consumidores e no risco de aumentar de dia para dia o número dos alegados lesados.
3.ª - Como refere a douta sentença recorrida, não se se verifica uma probabilidade séria da existência do direito invocado, dado que já antes de declarada a pandemia havia cessado a celebração de novos contratos na rede da Requerida com recurso ao WAP Billing, e não ficou também indiciariamente demonstrada a inexistência de informação dos consumidores aquando da celebração dos contratos e a conclusão não autorizada dos mesmos contratos.
4.ª - Na verdade, a situação jurídica invocada pelos Requerentes, que seria alegadamente carecida de tutela cautelar, ligada a uma suposta limitação ao exercício de direitos, liberdades e garantias decorrente do decretamento do estado de emergência, e depois de calamidade, em resultado da pandemia, não existia à data em que foi requerido o decretamento da providência.
5.ª - Ao que acresce que, conforme ficou indiciariamente provado com base nos documentos juntos pela Requerida - veja-se os factos provados n.ºs 14 a 18 -, quando era disponibilizada na rede da Requerida a adesão a serviços e conteúdos com cobrança por WAP Billing, era prestada informação suficiente aos aderentes a esses serviços e conteúdos e era assegurado que eles tinham conhecimento daquilo a que estavam a aderir e das condições do contrato que concluíam com as entidades fornecedoras dos mesmos, nomeadamente quanto ao preço e possibilidade de cancelamento do serviço, pelo que não estávamos perante nenhuma “armadilha digital”.
6.ª - O que leva a que, como bem se decidiu, não se verifique qualquer probabilidade séria da existência do direito invocado.
7.ª - No que se refere ao requisito do periculum in mora, a sentença começa por salientar que o procedimento cautelar não é a sede para se fazer o julgamento do fundo da causa, o que é particularmente impressivo no caso sub judice quando o pedido feito em sede cautelar repete o primeiro dos pedidos feitos na acção principal.
8.ª - E, quanto à situação de perigo invocada pelos Requerentes, a sentença considerou-a inexistente, e fê-lo correctamente, conforme resulta, nomeadamente, do seguinte:
- tendo os Requerentes justificado a instauração do procedimento cautelar com o regime excepcional instituído pela Lei n.º 1-A/2020, que vigorou entre 9 de Março e 2 de Junho, não obstante esse regime exceptuar os processos urgentes, a verdade é que o procedimento cautelar foi requerido somente depois de ter sido revogada a suspensão dos prazos processuais prevista no art. 7.º da Lei 1-A/2020, de 19.3;
- não há perigo de crescimento do número de supostos lesados pelo WAP Billing, porque a Requerida deixou já em Janeiro de 2020 de admitir a celebração de novos contratos (facto provado n.º 19);
- não é real o alegado risco de os clientes com contratos em vigor não poderem cancelá-los se nisso tiverem interesse (cfr. os factos provados n.ºs 16, 17 e 18);
- tendo em conta os valores dos contratos alegados, entre 2,99€ e 3,99€, não existe perigo de dano grave e irreparável para os consumidores;
- os danos invocados pelos Requerentes seriam sempre danos de natureza patrimonial, meramente pecuniária, sendo que a solvência da Requerida e a sua capacidade para os reparar, no caso de vir a ser condenada na acção principal, não suscita quaisquer dúvidas.
9.ª - Não se verificam, por isso, os pressupostos do decretamento da providência cautelar.
10.ª - A douta sentença recorrida não padece das causas de nulidade invocadas pelos Requerentes, seja porque não existe qualquer contradição entre os factos provados e a decisão seja porque não é verdade que tenha sido omitida pronúncia sobre a suficiência da prova constantes dos autos.
11.ª - A realidade dos factos incluídos nos pontos n.ºs 16 e 17 da matéria dada como provada resulta do documento de fls. 49, que não foi impugnado.
12.ª - Ainda que assim não se entendesse (no que não se concede), a alteração da matéria de facto seria em concreto irrelevante, porque não poria em crise a decisão de improcedência do procedimento cautelar:
- desde logo, porque a putativa falta de prova desses factos não obstaria a que a restante matéria de facto fosse suficiente para demonstrar que o recurso ao mecanismo de cobrança do WAP Billing não significa nenhuma “armadilha digital” nem leva a que os consumidores subscrevam serviços e conteúdos sem disso se aperceberem ou sem terem conhecimento das condições em que o fazem, nem que fiquem privados da possibilidade de cancelamento desses mesmos serviços: veja-se, nomeadamente, a matéria dos pontos 14, 15, 18 e 20 dos factos provados, que os Recorrentes não impugnaram;
- depois, porque também se demonstrou que a situação jurídica invocada pelos Requerentes já não existia à data em que foi requerida a providência cautelar, tendo a Requerida a partir Janeiro de 2020 deixado de permitir a adesão a serviços e aquisição de conteúdos através de WAP Billing (ponto 19 dos factos provados, que os Recorrentes também não impugnaram).
13.ª - Não há, na matéria provada, nada que demonstre a provável existência do direito invocado e o periculum in mora, e continuaria a não existir mesmo que fossem removidos os factos n.ºs 16 e 17.
Subsidiariamente: conhecimento de questões que não foram apreciadas na decisão recorrida e ampliação do objecto do recurso
14.ª - Prevenindo, por mera cautela, a eventualidade de o recurso interposto pelos Requerentes ser julgado procedente, a Requerida vem, ao abrigo do disposto nos arts. 636.º, n.º 2, e 665.º, n.º 2, do C.P.C., requerer que sejam conhecidas certas questões que não chegaram a ser apreciadas na decisão recorrida, e, também ao abrigo do disposto no art. 636.º, n.º 2, do C.P.C., requerer a ampliação do objecto do recurso de modo a ser revisto o julgamento da matéria de facto.
15.ª - As questões que não foram conhecidas são as da inadmissibilidade do presente procedimento cautelar enquanto acção popular, da ineptidão do requerimento inicial e da ilegitimidade da Requerida.
16.ª - Caso se entenda que, pela precedência lógica dessas questões, elas deveriam ter sido apreciadas antes das demais conhecidas na sentença, esta padece de uma causa de nulidade por omissão de pronúncia que aqui se invoca, podendo tais questões ser apreciadas e decididas pelo Tribunal de recurso; na hipótese de se entender que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre estas questões em virtude de as ter considerado prejudicadas pela solução dada quanto à falta dos requisitos exigidos por lei para o decretamento de uma providência, sempre as mesmas devem ser apreciadas pela Relação, nos termos do disposto no artigo 665.º, n.º 2, do C.P.C., por para tanto dispor dos elementos necessários.
17.ª - No presente procedimento cautelar, o que está em causa não é a defesa de um interesse difuso mas sim a pretensão de exercício de um direito meramente individual, o que desde logo inviabiliza o recurso à acção popular.
18.ª - A análise e ponderação dos termos em que a adesão aos serviços foi feita por cada cliente relativamente a cada um dos serviços somente poderá ser efectuada de forma casuística e individualizada, em atenção às circunstâncias de cada cliente e do contrato em causa, o que também prejudica a utilização da acção popular.
19.ª - Uma vez que os Requerentes não identificam minimamente quais os clientes da Requerida cujos contratos seriam alegadamente nulos por concluídos sem o seu consentimento, o pedido formulado é manifestamente vago, genérico e não concretizado, pelo que deve considerar-se ininteligível e, consequentemente, julgar-se inepto o requerimento inicial e nulo todo o processo, nos termos do art. 186.º, n.º 2, al. a), do C.P.C..
20.ª - Resulta dos autos a ilegitimidade processual passiva da Requerida, ou, ainda que assim não se entenda, a sua ilegitimidade substantiva, por estar assente não ser ela a prestadora dos serviços e conteúdos que estão em causa no presente procedimento cautelar, não sendo também parte nos contratos que os Requerentes dizem serem abusivamente concluídos com os clientes da NOS.
21.ª - A matéria do ponto 4 dos factos julgados provados na sentença resulta do alegado no art. 6.º do requerimento inicial, que foi impugnado nos arts. 61.º a 63.º da oposição, pelo que não pode ser dada como provada - aliás, a descrição que é feita nesse ponto 4 do serviço de WAP Billing é até contraditória com o ponto 13 dos factos provados, no qual o serviço em causa é correctamente caracterizado.
22.ª - Os pontos 9, 10 e 11 dos factos provados resultam do alegado nos arts. 14.º, 15.º e 16.º do requerimento inicial, que foi expressamente impugnado nos arts. 78.º a 82.º da oposição, pelo que também não pode ser dado como assente.
23.ª - Os documentos de fls. 10v a 14v dos autos principais, em que a sentença se louva para prova destes factos, estão ilegíveis, conforme a Requerida oportunamente alegou, pelo que são insusceptíveis de servir como meio de prova.
24.ª - Não há documentos nos autos que comprovem o que é dito nesses pontos 9, 10 e 11 da matéria de facto, nomeadamente que o mecanismo do WAP Billing esteja a ser publicamente denunciado “desde há vários anos até hoje”, que os consumidores denunciantes tenham “um profundo desagrado, prejuízo psicológico e moral pela falta de protecção das instituições que os obriga a terem de ligar para a linha de apoio ao cliente, para pedirem o cancelamento de tais serviços e a anulação das facturas”, e que “por vezes, não conseguem anular esses serviços que não contrataram, por via do apoio ao cliente, tendo de suportar os custos de serviços não contratados”.
25.ª - Por conseguinte, deve ser eliminada a matéria dos pontos 4, 9, 10 e 11 dos factos provados, devendo ser apreciado o recurso dos Requerentes à luz da matéria de facto assim revista.
Termos em que deve ser julgado improcedente o recurso interposto, mantendo-se a douta sentença recorrida.
Se assim se não entender,
A) Deve ser eliminada a matéria dos pontos 4, 9, 10 e 11 dos factos provados, sendo apreciado o recurso dos requerentes à luz da matéria de facto assim revista - art. 636.º, n.º 2, do C.P.C.;
B) Deve a douta sentença recorrida ser declarada nula por omissão de pronúncia quanto às questões suscitadas pela Requerida e acima referidas nas conclusões 15.º a 20.º, nos termos do art. 636.º, n.º 2, do C.P.C., ou serem as mesmas apreciadas pela Relação ao abrigo do disposto no art. 665.º, n.º 2, do mesmo diploma.
E, em qualquer dos casos, deve indeferir-se o decretamento da providência cautelar requerida.»
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II - ÂMBITO DO RECURSO:
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639.º, n.º 1, do CPC) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.
Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4 do mesmo art. 635.º).
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso, ainda que, eventualmente, hajam sido suscitadas nas alegações propriamente ditas.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (cfr. os arts. 627.º, n.º 1, 631.º, n.º 1 e 639.º, do CPC).
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3, do CPC) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, do CPC, ex vi do art. 663.º, n.º 2, do mesmo diploma).
À luz destes considerandos, como adiante melhor se compreenderá, neste recurso importa decidir, essencialmente:
- da nulidade da sentença recorrida;
- da impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
- da verificação dos pressupostos do procedimento cautelar comum, o que, no caso concreto, passa por saber se estão verificados os requisitos da ação popular para defesa de interesses difusos.
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III – FUNDAMENTOS:
3.1 – Fundamentação de facto:
3.1.1 - A sentença recorrida considerou indiciariamente provado que:
«1. Os Requerentes são Advogados inscritos na respectiva Ordem Profissional – conforme documento junto a fls. 8 dos autos principais cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;
2. A Requerida é uma empresa que se dedica entre outros a serviços de telecomunicações, internet, serviço móvel, multimédia e de dados – conforme documento junto a fls. 21 a 42v dos autos principais cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
3. Os Requerentes propuseram a 15.03.2020 a Acção Principal, da qual estes autos são apensos.
4. A Requerida possui um mecanismo digital conhecido por WAP BILLING, que consiste em permitir através do toque na superfície do touchscreen de um smartphone, a facturação pelo operador de telecomunicações de determinados serviços prestados por empresas terceiras em sites eróticos, de jogo, astrologia, de conteúdo comercial ou vendas.
5. Tal contrato tem um valor unitário médio de 2,99€ a 3,99€, renovando-se todos os meses e às vezes todas as semanas ou com um intervalo de vários dias, sem que o consumidor tenha de voltar a activá-lo.
6. A Requerida denomina os serviços como “Go Porn”, “Mobibox New Cloud”, “Erotixxo”, “MegaboxVip” e “Mobibox”
7. O mecanismo digital de nome WAP BILLING é intermediado e cobrado pela Requerida.
8. As entidades financeiramente beneficiárias desse serviço são, a própria Requerida, bem como empresas terceiras.
9. Estes mecanismos têm sido publicamente denunciados, desde há vários anos até hoje, no Portal da Queixa, por diversos clientes da Requerida, que se sentiram lesados por a Requerida ter considerado a contratação de serviços a favor dessas entidades, serviços esses com os nomes identificados em 6 – conforme documentos juntos a fls. 10v a 14v dos autos principais cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
10. Os consumidores que apresentaram queixa do uso deste mecanismo têm um profundo desagrado, prejuízo psicológico e moral pela falta de protecção das instituições que os obriga a terem de ligar para a linha de apoio do cliente, para pedirem o cancelamento de tais serviços e a anulação das facturas – conforme documentos juntos a fls. 10v a 14v dos autos principais cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
11. Sendo que, por vezes, não conseguem anular esses serviços que não contrataram, por via do apoio ao cliente, tendo de suportar os custos dos serviços não contratados – conforme documentos juntos a fls. 10v a 14v dos autos principais cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
12. A partir de Janeiro de 2020 a Ré terminou a prática do WAP BILLING relativamente a novas adesões, mantendo a contratação ou facturação dos contratos em curso.
13. O serviço WAP BILLING inclui disponibilização de acesso, serviços de facturação e cobrança, é prestado pelas operadoras de comunicações electrónicas, portuguesas ou estrangeiras, a empresas que exercem a actividade de prestador de serviços e/ou conteúdos digitais de entretenimento para equipamentos móveis (“prestadores”), e permite aos utilizadores, clientes das operadoras, aderir a esses serviços ou adquirir conteúdos digitais, em páginas da internet, cujo custo é cobrado através do saldo do telemóvel (nos tarifários pré-pagos) ou na factura de comunicações electrónicas dos utilizadores (nos tarifários pós-pagos).
14. A 9 de Abril de 2018, a Requerida e as outras operadoras de telecomunicações (MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., Vodafone Portugal, Comunicações Pessoais, S.A. e NOWO Comunications, S.A.) celebraram o “Código de Conduta dos operadores de comunicações eletrónicas aplicável aos serviços WAP Billing – conforme documento junto a fls. 35 a 42 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
15. Nesse Código, as operadoras obrigaram-se a celebrar contratos escritos com os prestadores de acordo com as regras aí previstas (Anexo A) e estabeleceram requisitos e procedimentos para a subscrição dos serviços e/ou conteúdos por parte dos utilizadores (Anexo B), obrigando-se a criar as condições necessárias ao cumprimento destes.
16. A Requerida adoptou as medidas previstas no Código, impondo aos prestadores a inserção na sua página destinada à subscrição as informações e a possibilidade de cancelamento do fluxo de subscrição, e, bem assim, o encaminhamento dos utilizadores para uma página da NOS, de onde constava a forma de pagamento da subscrição e novamente a opção de cancelamento – conforme documento junto a fls. 49 cujo conteúdo se dá por reproduzido).
17. No que respeita aos serviços e conteúdos já subscritos, foi incluída nas páginas dos prestadores a opção de os cancelar, podendo o utilizador consultar na “Área de Cliente” da página da NOS, para cada telemóvel, as compras e subscrições feitas aos prestadores e também aí proceder ao cancelamento. – conforme documento junto a fls. 49 cujo conteúdo se dá por reproduzido.
18. Sempre que um cliente da Requerida cancela uma subscrição, esta envia uma mensagem confirmando o cancelamento.
19. A partir de 10 de Janeiro de 2020, a Requerida deixou de permitir a adesão a serviços e aquisição de conteúdos do tipo WAP Billing aos seus clientes, mantendo, a prestação dos serviços de facturação e cobrança aos prestadores, relativamente às subscrições anteriormente efectuadas que os utilizadores não pretenderam cancelar.
20. Através do Comunicado de Imprensa de 14.1.2020, a Requerida disponibilizou informações quanto à gestão por parte dos clientes relativamente aos cancelamentos e gestão dos conteúdos tipo WAP Billing – conforme documento junto a fls. 49v/50 cujo conteúdo se dá por reproduzido.»
3.1.2 – A sentença recorrida considerou indiciariamente não provado que:
«1. A Ré, com recurso a meios digitais, não dá ou fornece ao consumidor o preço total dos bens ou serviços, nem fornece ao consumidor o período de vigência do contrato, quanto aos referidos contratos celebrados com recurso ao designado mecanismo digital de WAP BILLING nem as condições de denúncia desse contrato, ou indica se é de renovação automática.»
*
3.2 – Mérito do recurso:
3.2.1 - A enunciação factológica.
O teor dos enunciados de facto correspondentes aos juízos probatórios deve ser depurado de referências aos meios de prova ou às respetivas fontes de conhecimento.
As referências aos meios de prova, quando muito, podem constituir argumento probatório, a consignar na motivação, para fundamentar um juízo afirmativo ou negativo, pleno ou restritivo, do facto em causa[iii].
Assim, é incorreta a técnica utilizada na enunciação dos factos considerados indiciariamente provados sob os pontos 1, 2, 9, 10, 11, 14, 16, 17 e 20, onde, indevidamente, a senhora juíza a quo faz referência aos meios de prova, no caso, documentos, dando-os por integralmente reproduzidos.
Tais enunciados deveriam ter sido depurados das referências aos meios de prova que os suportam.
3.2.2 - A motivação da decisão sobre a matéria de facto:
A motivação da decisão sobre a matéria de facto consiste na explicitação das razões pelas quais o tribunal considerou provado ou não provado determinado facto, incluindo, portanto, a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do jugador sobre a prova.
Trata-se da explicitação dos motivos que estiveram subjacentes à decisão de dar como provado ou não provado determinado facto provado.
O dever de motivação tem assento no art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e representa uma garantia decorrente do próprio conceito de Estado de direito democrático enquanto instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso.
Tal como se decidiu no Ac. da R.E. de 13.05.2014, Proc. n.º 368/12.6GBLLE.E1 (Clemente Lima), in www.dgsi.pt, o cumprimento do dever de motivação da sentença contribui para a sua eficácia, pela via da persuasão dos respetivos destinatários e da comunidade jurídica em geral, consente às partes e aos tribunais de recurso fazer o reexame do processo lógico ou racional subjacente à decisão, constituindo ainda um verdadeiro fator de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere), nessa medida se configurando como garantia do respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões.
A motivação deve consistir na indicação dos elementos de prova que foram utilizados para formar a convicção do juiz e na sua apreciação crítica, de forma a ser possível conhecer as razões pelas quais decidiu no sentido decidido e não noutro.
A motivação da sentença tem em vista, prima facie:
- impor ao juiz a reflexão e a apreciação crítica da coerência da decisão tomada;
- permitir às partes impugnar a decisão com integral conhecimento das razões que a motivaram;
- permitir ao tribunal de recurso conhecer da correção ou incorreção da decisão.
A motivação da sentença permite ainda à comunidade em geral aferir da transparência da atividade jurisdicional.
Por isso mesmo, a motivação da decisão sobre a matéria de facto provada e não provada não pode limitar-se à simples menção dos meios probatórios em que assentou o juízo probatório do julgador sobre cada facto ou grupo de factos.
A motivação deve, isso sim, dar a conhecer o iter valorativo e cognitivo seguido pelo juiz para decidir como decidiu acerca de facto ou grupo de factos provados ou não provados.
Nomeadamente, quando estiverem em causa meios de prova, suscetíveis de avaliação subjetiva, como é o caso da prova testemunhal, é indispensável, de forma a ser atingido aquele objetivo de revelação das razões da decisão, que o juiz faça uma apreciação crítica da prova, esclarecendo:
- as razões pelas quais valorou ou deixou de valorar determinados elementos de prova;
- se deu preferência probatória a determinados elementos probatórios em prejuízo de outros, relativamente a cada um dos factos ou grupos de facto relativamente aos quais essa apreciação se torne necessária[iv].
Para Miguel Teixeira de Sousa, «na decisão sobre a matéria de facto devem ser especificados os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador sobre a prova (ou falta de prova) dos factos (…). Como, em geral, as provas produzidas na audiência final estão sujeitas à livre apreciação (…), o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através dessa fundamentação, o juiz deve passar de convencido a convincente.
A fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente para cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, o depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo, através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal deve começar por referir os meios de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostraram inconclusivos e terminar com a referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para infirmar a sua convicção. Se o facto for julgado não provado, a ordem preferível é a seguinte: primeiramente devem ser indicados os meios de prova que conduzem à demonstração do facto; depois devem ser expostos os meios que formaram a convicção do tribunal sobre a não veracidade do facto ou que impedem uma convicção sobre a sua veracidade; finalmente, devem ser referidos os meios inconclusivos.»[v].
Segundo Lopes do Rego, a opção é «claramente por uma maior exigência do dever de motivação da decisão proferida acerca da matéria de facto (…) não bastando a simples indicação dos concretos meios de prova que o julgador teve em conta para formar a sua convicção: a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, provada e não provada, deverá fazer-se por indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, o que compreenderá não só a especificação dos concretos meios de prova, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que eles relevaram ou obtiveram credibilidade no espírito do julgador - só assim se realizando verdadeiramente uma verdadeira análise crítica das provas.»[vi].
Tomé Gomes refere que «já no campo da motivação da decisão de facto, importa ter presente que a reapreciação dessa decisão, em sede de recurso, não se traduz propriamente num novo julgamento da causa, mas sim numa sindicância sobre o invocado erro de julgamento da 1ª instância, no sentido de que compete ao tribunal de recurso formar a sua própria convicção sobre a prova produzida com vista a concluir pela existência ou não desse erro.
O juiz da 1ª instância não é um mero instrutor da prova, mas um julgador em primeira linha. Em tal medida, a motivação da decisão de facto deve fornecer os argumentos probatórios ou os fatores que foram decisivos para a convicção do julgador em 1ª instância.
Não satisfaz essa exigência o tipo de motivação meramente conclusiva como aquela em que se consigna pura e simplesmente que os factos provados resultaram da análise crítica e conjugada das testemunhas em referência. Uma motivação deste género apenas indica que se procedeu à dita análise, mas nada diz sobre o seu conteúdo.
Outro erro a evitar é o que consiste em consignar apenas que dos depoimentos das testemunhas indicadas nada se provou, importando antes explicitar as razões essenciais pelas quais tais depoimentos, tendo versado sobre a matéria em questão, não convenceram o tribunal.»[vii].
Abrantes Geraldes salienta que «a exigência legal impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respetiva apreciação crítica nos seus aspetos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 607º, nº 5), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos e achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos.»[viii].
Na motivação da decisão de facto o juiz deve desenvolver uma argumentação justificativa da qual hão-de resultar as boas razões que a fazem aceitar razoavelmente, ou seja, deve demonstrar a consistência dos vários aspetos da decisão.
Da motivação da decisão de facto deve resultar inequivocamente que a mesma foi tomada em todos os seus aspetos de maneira racional, à luz de critérios objetivos e controláveis de valoração, e, consequentemente, de forma imparcial[ix].
Uma decisão de facto justa, legal e razoável em si mesma, não é suficiente, pois o juiz está vinculado à demonstração de que o seu raciocínio é justo, legal e razoável.
Ora, o juiz só consegue alcançar um tal desiderato emitindo opiniões racionais reveladoras das premissas e inferências que podem ser aduzidas como bons e aceitáveis fundamentos da decisão[x].
Em conclusão:
Na decisão da matéria de facto, provada e não provada, o dever de motivação cumpre-se através da exposição dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz sobre a prova - ou sobre a falta dela – dos factos provados - e não provados.
Uma vez que as provas produzidas na audiência estão, em regra, sujeitas à livre, mas prudente convicção do juiz, este está vinculado ao dever de expor os fundamentos da sua convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado, para que, por aplicação das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção.
A motivação deve, por isso, objetivar as razões da convicção do juiz - assente nas regras da ciência, da lógica ou da experiência - de modo a que essa convicção seja capaz de se impor aos outros e, por conseguinte, de os convencer do bom fundamento da decisão.
A medida da fundamentação é, portanto, aquela que for necessária para permitir o controlo da racionalidade da decisão pelas partes e, em caso de recurso, pelo tribunal ad quem a que seja lícito conhecer da questão de facto.
No caso concreto, a senhora juíza a quo “motivou” assim a decisão sobre a matéria de facto:
«O Tribunal baseou a sua convicção sobre os factos indiciariamente provados no teor dos documentos juntos aos autos, os quais foram identificados nos respectivos factos, bem como a aceitação, pese embora não explicita, dos factos pela requerida.
Acresce a existência de alegações truncadas em factos, por vezes generalistas.
Repare-se que inexiste qualquer contradição entre o facto de ter sido considerado provada a existência de queixas e respectivo conteúdo com o facto considerado não provado. Aliás, este ultimo é a génese do pedido. Uma questão é a posição dos consumidores (inercia, incapacidade, frustração, etc) outra é a questão jurídica da formalização completa de um contrato. E essa não foi demonstrada.»
Tal, conforme exposto, não é forma de, numa sentença proferida por um tribunal de um Estado de Direito Democrático, se motivar uma decisão sobre a matéria de facto.
É certo que nos encontramos no âmbito de um procedimento cautelar, onde os factos são considerados indiciariamente provados e não provados; no entanto, indiciariamente não significa arbitrariamente, ou seja, não significa dispensa de motivação.
Como já se disse, relativamente aos enunciados de facto considerados indiciariamente provados sob os pontos 1, 2, 9, 10, 11, 14, 16, 17 e 20, a senhora juíza a quo utiliza a técnica, que é incorreta, de logo ali fazer referência aos meios de prova, no caso, documentos, dando-os por integralmente reproduzidos.
No entanto, em lado algum a senhora juíza a quo faz qualquer análise crítica dos meios de prova (documentos) de que se serviu para considerar indiciariamente provados aqueles pontos de facto.
Quem quer que leia a sentença recorrida, sejam as partes e respetivos mandatários, seja o tribunal de recurso, seja a comunidade em geral, fica sem saber a razão pela qual a senhora juíza a quo, para considerar provado cada um daqueles pontos de facto, considerou relevantes os documentos neles referidos.
Por outras palavras, a senhora juíza a quo não fornece um único argumento probatório ou qualquer fator que, para si, e em decorrência da análise dos documentos, foi decisivo para a formação da sua convicção de considerar indiciariamente provados aqueles enunciados.
Isto, sem que se olvide que:
- a senhora juíza a quo considerou provados alguns dos pontos de facto com referência a documentos que constam do processo principal, sem que ao menos tenha tido o cuidado de mandar instruir o presente recurso com tais documentos;
- o tribunal de 1.ª instância não facultou, aquando do envio do presente à Relação, o acesso eletrónico do processo principal,
de modo a permitir a este tribunal ad quem a sindicância da decisão sobre a matéria de facto, sem necessidade de quaisquer outros procedimentos adicionais.
Relativamente aos demais enunciados de facto indiciariamente considerados provados e não provados, simplesmente se desconhece que elementos probatórios foram utilizados pela senhora juíza a quo para formar a convicção.
Afirma a senhora juíza a quo «(...) a aceitação, pese embora não explicita, dos factos pela requerida.»
Em bom rigor, pretenderia a senhora juíza a quo dizer que factos houve que deu como provados por os considerar admitidos por acordo.
No entanto, não identifica um único dos factos que deu como provados, alegado pela requerente, que tenha considerado admitido por acordo, ou seja, e no dizer da senhora juíza a quo, que tenha merecido «a aceitação» da requerida.
Isto, evidentemente, além de não se perceber, de todo, o que pretende a senhora juíza a quo significar com a expressão «(...) pese embora não explicita (...).»
Assim como incompreensível é, de todo, o alcance da expressão «Acresce a existência de alegações truncadas em factos, por vezes generalistas.»
E o mesmo se diga relativamente ao “remate” final da “motivação”: «Repare-se que inexiste qualquer contradição entre o facto de ter sido considerado provada a existência de queixas e respectivo conteúdo com o facto considerado não provado. Aliás, este ultimo é a génese do pedido. Uma questão é a posição dos consumidores (inercia, incapacidade, frustração, etc) outra é a questão jurídica da formalização completa de um contrato. E essa não foi demonstrada.»
Insiste-se neste ponto: esta não é, num Estado de Direito de Democrático, forma de um tribunal motivar uma decisão sobre a matéria de facto.
Trata-se de uma técnica que deve, em absoluto, ser erradicada da nossa prática judiciária.
Seria caso para este tribunal de recurso determinar, mesmo oficiosamente, nos termos da al. d) do n.º 2 do art. 662.º do C.P.C., a devolução do processo ao tribunal de 1.ª instância, para que ali se procedesse à motivação da decisão sobre a matéria de facto.
Como se sabe, decorre daquele preceito que a falta ou a deficiência da motivação da decisão da matéria de facto não constitui causa de nulidade da sentença, antes dando lugar ao uso, pela Relação, do denominado poder cassatório ou rescisório mitigado[xi].
No entanto, e fazendo este Tribunal da Relação uso dos poderes de gestão processual e adequação formal previstos nos arts. 6.º, n.º 1 e 547.º, do C.P.C., assim como dos princípios da economia processual, da limitação dos atos, da celeridade processual, nem isso se justifica, como já a seguir se verá.
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3.2.3 - Do contraditório:
Afirma-se na decisão recorrida que «as partes já exerceram o contraditório em requerimentos posteriores.»
Mais, uma vez, e sempre com ressalva do devido respeito, não é percetível o teor de tal afirmação.
É que, apresentado pela requerida o articulado de oposição, no qual, além de, infundadamente, pugnar pelo indeferimento liminar do requerimento inicial com que foi introduzido em juízo o presente procedimento cautelar, arguiu as exceções dilatórias consistentes:
- na nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento inicial com fundamento na ininteligibilidade do pedido;
- na sua ilegitimidade para os termos da presente causa,
não se vislumbra que em momento algum dos autos tenha sido dada aos requerentes a oportunidade de exercerem o seu direito ao contraditório quanto a tais exceções.
Como se sabe, por regra, nos procedimentos cautelares apenas são admitidos dois articulados (requerimento inicial e oposição ao mesmo), conforme decorre dos arts. 293.º, n.ºs 1 e 2, e 365.º a 367.º.
Porém, sempre que no articulado de oposição os requeridos suscitem exceções, perentórias ou dilatórias, há que conceder aos requerentes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, o mesmo é dizer, há que observar e fazer cumprir o princípio do contraditório, conforme decorre do art. 3.º, n.º 3, do C.P.C..
Nos termos do n.º 4 do referido art. 3º do C.P.C., «às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.»
Assim, uma vez que no caso dos procedimentos cautelares não há lugar à realização da audiência prévia, é o início da audiência o momento processual adequado para a respostas dos requeridos.
No caso concreto, era esse o procedimento que a senhora juíza a quo corretamente deveria ter adotado, ou seja, agendar a audiência, quanto mais não fosse para dar a oportunidade aos requerentes de se pronunciarem sobre as ditas exceções arguidas pela requerida.
Sendo certo que o art. 367.º, n.º 1, do C.P.C., faculta ao juiz a possibilidade de dispensar a realização da audiência se, devidamente ponderados todos os meios de prova já carreados para os autos, concluir que aquela diligência, destinada à produção de meios de prova, não se justifica por os elementos já constantes do processo permitirem, sem mais, de forma segura, a emissão de um juízo de procedência ou improcedência do procedimento cautelar, admite-se até que, com base no poder de gestão processual e ao abrigo de princípios como o adequação, celeridade e economia processuais, a senhora juíza a quo emitisse despacho a convidar os requerentes a virem aos autos, em prazo, e querendo, emitir pronúncia quanto àquelas exceções.
No entanto, a senhora juíza a quo não fez nada disso, não dando oportunidade aos requerentes de se pronunciarem sobre as exceções dilatórias arguidas pela requerida.
A omissão do convite aos requerentes para tomarem posição sobre as exceções arguidas pela requerida é geradora de uma nulidade processual, nos termos do art. 195.º, n.º 1, do C.P.C., pois é suscetível de influir no exame da causa.
Acontece que a decisão recorrida sancionou a omissão, pois foi proferida sem observância do contraditório, dela resultando, quanto mais não seja de forma implícita, inexistir qualquer nulidade, pelo que o meio próprio para arguir aquela nulidade seria o recurso.
Só que os requerentes não arguiram tal nulidade.
E não o fizeram, eventualmente, porque, de uma forma que não pode deixar de impressionar, tendo a requerida arguido, no seu articulado de oposição, de forma absolutamente explicita, inequívoca, as mencionadas exceções dilatórias, a senhora juíza a quo afirmou, na decisão recorrida, em sede de saneamento, com uma incompreensível singeleza que «(...) o processo (...) não enferma de nulidade que o invalide» e que «(...) inexistem quaisquer (...) excepções (...) de que cumpra oficiosamente conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.»
Era, inequivocamente, dever da senhora juíza a quo conhecer das exceções dilatórias arguidas pela requerida.
Foi a requerida, por sua vez, quem, em contra-alegações, requereu a ampliação do objeto do recurso, o que fez da seguinte forma:
«Subsidiariamente: conhecimento de questões que não foram apreciadas na decisão recorrida e ampliação do objecto do recurso
Prevenindo, por mera cautela, a eventualidade de o recurso interposto pelos Requerentes ser julgado procedente, a Requerida vem, ao abrigo do disposto nos arts. 636.º, n.º 2, e 665.º, n.º 2, do C.P.C., requerer que sejam conhecidas certas questões que não chegaram a ser apreciadas na decisão recorrida, e, também ao abrigo do disposto no art. 636.º, n.º 2, do C.P.C., requerer a ampliação do objecto do recurso de modo a ser revisto o julgamento da matéria de facto.
As questões que não foram conhecidas são as da inadmissibilidade do presente procedimento cautelar enquanto acção popular, da ineptidão do requerimento inicial e da ilegitimidade da Requerida.
Caso se entenda que, pela precedência lógica dessas questões, elas deveriam ter sido apreciadas antes das demais conhecidas na sentença, esta padece de uma causa de nulidade por omissão de pronúncia que aqui se invoca, podendo tais questões ser apreciadas e decididas pelo Tribunal de recurso; na hipótese de se entender que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre estas questões em virtude de as ter considerado prejudicadas pela solução dada quanto à falta dos requisitos exigidos por lei para o decretamento de uma providência, sempre as mesmas devem ser apreciadas pela Relação, nos termos do disposto no artigo 665.º, n.º 2, do C.P.C., por para tanto dispor dos elementos necessários.»
Nos termos conjugados dos arts. 578.º, 608.º, n.º 1 e 663.º, n.º 2, do C.P.C., são de conhecimento oficioso pela Relação as exceções dilatórias invocadas pela requerida no seu articulado de oposição.
No entanto, pelas razões que adiante melhor se compreenderão, este tribunal de recurso não vai conhecer de nenhuma das duas exceções dilatórias arguidas, até porque, ante a verificação de alguma delas, sempre haveria que chamar à colação o disposto na 2.ª parte do n.º 3 do art. 278.º, do C.P.C., ou seja, não haveria lugar à absolvição da instância, uma vez que, destinando-se qualquer uma delas a tutelar o interesse da requerida, nenhum outro motivo se nos afigura obstativo a que se conheça do mérito da causa com decisão, como se verá, desde já se antecipa, integralmente favorável à requerida.
A outra questão, «inadmissibilidade do presente procedimento cautelar enquanto ação popular», que a requerida, surpreendentemente, em sede de oposição, pretendia que fosse determinante do indeferimento liminar do requerimento inicial e que agora entende ser motivadora do indeferimento do procedimento cautelar popular, prende-se com o mérito da causa.
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3.2.4 - Da nulidade que os apelantes imputam à sentença recorrida:
Nas suas, por vezes descontextualizadas, alegações de recurso e respetivas conclusões, onde invocam vários argumentos[xii] nunca antes alegados no processo, e que são absolutamente irrelevantes para a decisão do presente recurso, os apelantes invocam a nulidade da sentença recorrida por violação do disposto nas als. c) e d) do n.º 1 do art. 615.º do C.P.C.
Afirmam os apelantes textualmente o seguinte:
«Sendo que a douta sentença é nula, e a respetiva decisão está seriamente inquinada por vícios de:
1) Falta de imparcialidade, e juízos, não provados, a favor da R: Art. 615º, nº1, c); do C.P.C.
2) Contradição entre os fatos provados e a decisão: Art. 615º, nº1, alínea c) do C.P.C.
3) Falta do Juíz em dever apreciar questões que devesse apreciar (prova requerida e oficiosa – Art. 17º da Lei nº83/95, de 31 de Agosto) e falta da mesma em não poder apreciar questões que apreciou – v.g, entre elas privilegiando a R, considerando que a inibição poderia prejudicar mais a R que aqueles, juízo contra o direito: Art. 615º, nº1, d) do CPC
Termos em que deve a Douta sentença ser considerada nula, e proferida decisão que revogue aquela Sentença, decretando com efeitos imediatos o pedido cautelar de inibição da R da prática de WAP BILLING.»
Lidas e relidas as alegações do recurso e as respetivas conclusões ficamos sem saber em que é que consistem exatamente as nulidades imputadas à sentença recorrida nos termos das als. c) e d) do n.º 1 do art. 615.º do C.P.C.
Ao longo das alegações e das conclusões do recurso, os apelantes afirmam por nada mais nada menos do que 7 (sete) vezes, a falta de imparcialidade da senhora juíza a quo.
A «falta de imparcialidade» de um juiz é suscetível de dar azo a determinados procedimentos legalmente previstos; o que não dá, seguramente, é lugar à declaração de nulidade de uma sentença com fundamento na al. c) do n.º 1 do art. 615.º do C.P.C.
De igual modo, «juízos, não provados, a favor da R» também não é, seguramente, fundamento para a declaração de nulidade de uma sentença com base no mesmo preceito.
Já a «contradição entre os fa[c]tos provados e a decisão» constitui, efetivamente, fundamento para a declaração de nulidade de uma sentença com base naquele preceito legal.
Dispõe o art. 615.º, n.º 1, al. c), do C.P.C., que «é nula a sentença quando (...) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.»
Para que uma sentença se encontre em contradição com a fundamentação nela acolhida, necessário se torna que os fundamentos invocados na decisão conduzam, num processo lógico, a solução oposta àquela que foi adotada[xiii].
A nulidade da sentença em virtude de os fundamentos estarem em oposição com a decisão verifica-se, assim, quando a fundamentação aponta num certo sentido que é contraditório com o que vem a decidir-se, não se confundindo, enquanto vício de natureza processual, com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide mal, ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra lei que lhe impõe uma solução jurídica diferente.
Em suma, pois, a nulidade da sentença por oposição dos fundamentos com a decisão apenas se verifica quando os fundamentos invocados conduzem, num processo lógico, a uma solução oposta àquela que foi adotada, e não quando a sentença interpreta os factos, documentos e normas em sentido diverso do propugnado pelos recorrentes; de outra forma dizendo, esta nulidade radica numa desarmonia lógica entre a motivação fáctico-jurídica e a decisão resultante de os fundamentos inculcarem um determinado sentido decisório e ser proferido outro de sentido oposto ou, pelo menos, diverso.
É por demais evidente que a sentença não padece de um tal vício.
Por outro lado, uma sentença «é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer, no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos»[xiv].
Remédio Marques refere que «a ambiguidade da sentença exprime a existência de uma plurissignificação ou de uma polissemia de sentidos (dois ou mais) de algum trecho, seja da sua parte decisória, seja dos respetivos fundamentos», e «a obscuridade, de acordo com a jurisprudência e doutrinas dominantes, traduz os casos de ininteligibilidade da sentença.»[xv].
Idêntico entendimento é o sufragado por Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ao referirem que «o pedido de aclaração tem cabimento sempre que algum trecho essencial da sentença seja obscuro (por ser ininteligível o pensamento do julgador) ou ambíguo (por comportar dois ou mais sentidos distintos)»[xvi].
Salta à evidência que a sentença recorrida não padece de qualquer obscuridade ou ambiguidade.
Quando muito, e mesmo assim com benevolência, aquilo que os apelantes fazem é imputar erros de julgamento à sentença recorrida.
Afirmam ainda os recorrentes, como se viu, que ocorre «falta do Juíz em dever apreciar questões que devesse apreciar (prova requerida e oficiosa – Art. 17º da Lei nº83/95, de 31 de Agosto) e falta da mesma em não poder apreciar questões que apreciou – v.g, entre elas privilegiando a R, considerando que a inibição poderia prejudicar mais a R que aqueles, juízo contra o direito: Art. 615º, nº1, d) do CPC.»
Dispõe o art. 615.º, n.º 1, al. d), do C.P.C., que «é nula a sentença quando (…) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
A omissão de pronúncia enquanto causa de nulidade de uma decisão judicial traduz-se, afinal de contas, no incumprimento, por parte do juiz, do poder/dever consagrado no art. 608º, nº 2, do CPC, segundo o qual, «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».
A omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão[xvii] que lhe foi colocada pelas partes; ou seja, existe omissão de pronúncia, sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido.
Assim, é nula, por vício de petitionem brevis, a decisão em que o julgador invoca, como razão de decidir, um título, uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que a parte colocou na base (causa de pedir) das suas conclusões (pedido).
Contudo, uma coisa é a causa de pedir e outra são os motivos ou as razões de que a parte se serve para fundamentar essa mesma causa petendi, sendo certo que, na prática, nem sempre é fácil distinguir uma coisa da outra.
Quer a jurisprudência, quer a doutrina, vêm unanimemente distinguindo, por um lado, questões e, por outro, razões ou argumentos, para concluírem no sentido de que só a falta de apreciação das primeiras, quer dizer, das questões, integra a nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do nº 1 do art. 615º do CPC, mas já não a simples falta de discussão das razões ou argumentos invocados para concluir sobre as questões[xviii].
A sentença recorrida afirmou que, no caso concreto, não se verificavam os pressupostos de que a lei faz depender a procedência do procedimento cautelar comum.
Por essa razão, indeferiu a presente o presente procedimento cautelar comum.
Consequentemente, também não se vislumbra qual a questão que o tribunal a quo conheceu e da qual não podia ter tomado conhecimento.
Termos em que se desatende a arguição de nulidade que os apelantes assacam à sentença recorrida.
A existir nulidade da sentença, ela derivaria, isso sim, do facto de, surpreendente e injustificadamente, a senhora juíza a quo ter decidido tabelarmente que «(...) o processo (...) não enferma de nulidade que o invalide» e que «(...) inexistem quaisquer outras nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra oficiosamente conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa», quando se lhe impunha que, concreta e fundamentadamente, conhecesse e decidisse das exceções dilatórias arguidas pela requerida, consistentes:
- na nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento inicial com fundamento na ininteligibilidade do pedido;
- na (i)legitimidade da requerida para os termos do presente procedimento cautelar.
3.2.5 - Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
À revelia da melhor técnica processual e de forma pouco esclarecida, parece ser intenção dos recorrentes impugnarem a decisão sobre os pontos de facto considerados provados sob os n.ºs 16 e 17.
Sucede que, que os recorrentes não dão integral cumprimento ao disposto no art. 640.º do C.P.C., pois, desde logo, não especificam, como deviam obrigatoriamente fazer, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, ou seja, não tomam posição expressa, na motivação, ou em qualquer outro lado, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação[xix], o que é fator determinante da rejeição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Acresce que o direito à impugnação da decisão sobre a matéria de facto não subsiste a se mas assume um caráter instrumental face à decisão de mérito do pleito.
Deste modo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processuais, o tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação forem insuscetíveis de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, assumirem relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente[xx].
Dito de outra forma, o princípio da limitação dos atos, consagrado no art. 130º do C.P.C., deve ser observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projete na decisão de mérito a proferir[xxi].
No caso concreto, ainda que:
- os recorrentes tivessem dado integral cumprimento ao disposto no art. 640.º, e não deram;
- os pontos de facto provados sob os pontos 16. e 17. fossem considerados não provados;
- toda a matéria de facto alegada pelos requerentes no requerimento inicial (matéria de facto relevante para a decisão da causa, quer-se dizer, que não a de direito, nem a que contém juízos conclusivos ou enunciados irrelevantes),
o destino do presente procedimento cautelar seria sempre o mesmo: o insucesso.
Isto porque, como adiante se constatará, no requerimento inicial não vêm sequer alegados factos jurídicos[xxii] concretos suscetíveis de, uma vez demonstrados, permitirem ao tribunal concluir pela verificação de todos os pressupostos de que a lei, cumulativamente, faz depender o procedimento cautelar comum e de que a seguir trataremos.
O presente procedimento cautelar deveria, assim, ter sido decidido no primeiro momento em que o processo foi concluso à senhora juíza a quo para despacho liminar; ou seja, em vez de ter ordenado a citação da requerida, a senhora juíza a quo deveria ter indeferido liminarmente o requerimento inicial, nos termos do art. 590.º, n.º 1, do C.P.C., por manifesta improcedência do pedido, dada a ausência de alegação daqueles factos.
O que a senhora juíza a quo não poderia fazer era, como pretendia a requerida, indeferir liminarmente o requerimento inicial depois de a ter mandado citar e de ela ter deduzido oposição.
Uma vez proferido despacho liminar de citação da requerida, o procedimento cautelar apenas poderia terminar:
- por via de uma decisão de absolvição da instância em caso de procedência de uma exceção dilatória (o que não sucedeu no caso concreto, pois que a senhora juíza a quo nem sequer se pronunciou em concreto sobre as exceções dilatórias deduzidas pela requerida);
- por via de uma decisão de mérito, ainda que em virtude da procedência de uma exceção perentória.
Tudo isto para dizer, que no caso concreto, este tribunal não irá sequer proceder à reapreciação da decisão sobre os pontos de facto 16. e 17.
3.2.6 - Do enquadramento jurídico:
Dispõe:
i) o art. 52.º, n.º 3, da CRP:
«É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de ação popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:
a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do património cultural;
b) (...).»
ii) o art. 1.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, com a redação que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro:
«1 - A presente lei define os casos e termos em que são conferidos e podem ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações previstas no n.º 3 do artigo 52.º da Constituição.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, são designadamente interesses protegidos pela presente lei a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público.»
iii) o art. 2.º da mesma Lei:
«1 - São titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de ação popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse direto na demanda.
2 - São igualmente titulares dos direitos referidos no número anterior as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição.»
iv) o art. 10.º da Lei n.º 24/96, de 31 de julho, com as alterações que lhe foram sendo sucessivamente introduzidas:
«1 - É assegurado o direito de ação inibitória destinada a prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na presente lei, que, nomeadamente:
a) Atentem contra a sua saúde e segurança física;
b) Se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas;
c) Consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.
2 - (...).»
v) o art. 13.º da Lei n.º 24/96, de 31 de julho:
«Têm legitimidade para intentar as ações previstas nos artigos anteriores:
a) Os consumidores diretamente lesados;
b) Os consumidores e as associações de consumidores ainda que não diretamente lesados, nos termos da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto;
c) O Ministério Público e a Direção-Geral do Consumidor quando estejam em causa interesses individuais homogéneos, coletivos ou difusos.»
vi) o art. 31.º do C.P.C.:
«Têm legitimidade para propor e intervir nas ações e procedimentos cautelares destinados, designadamente, à defesa da saúde pública, do ambiente, da qualidade de vida, do património cultural e do domínio público, bem como à proteção do consumo de bens e serviços, qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos, as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público, nos termos previstos na lei.»
Segundo Paulo Otero, «a acção popular, sendo sempre uma acção judicial e, neste sentido, a expressão do direito fundamental de acesso aos tribunais, distingue-se de todas as demais modalidades de acções pela amplitude dos critérios determinativos da legitimidade para a respectiva propositura.
Mediante a acção popular, pode dizer-se que todos os membros de uma comunidade - ou, pelo menos, um grupo de pessoas não individualizável pela titularidade de qualquer interesse directamente pessoal - estão investidos de um poder de acesso à justiça visando tutelar situações jurídicas materiais que são insusceptíveis de uma apropriação individual.
A acção popular traduz, deste modo, uma forma de tutela jurisdicional de posições jurídicas materiais que, sendo pertença de todos os membros de uma certa comunidade, não são, todavia, apropriáveis por nenhum deles em termos individuais. Deparamos aqui, por isso mesmo, com um conjunto de interesses materiais solidariamente comuns aos membros de uma comunidade e cuja titularidade se mostra indivisível através de um processo de apropriação individual.
Neste sentido, deverá afirmar-se que o actor popular age sempre no interesse geral da colectividade ou da comunidade a que pertence ou se encontra inserido, isto sem que tal meio de tutela judicial envolva a titularidade de qualquer interesse directo e pessoal.»[xxiii].
Ainda segundo o mesmo Autor, do art. 52.º, n.º 3, da CRP podem extrair-se «três principais aspectos sobre a configuração da acção popular:
a) Em termos de legitimidade activa, a Constituição consagra dois modelos de acção popular:
(i) Temos, por um lado, a acção popular desencadeada em termos pessoais, representando aquilo que se pode chamar a acção popular individual;
(ii) Reconhece-se, por outro lado, a possibilidade de associações de defesa de certos interesses poderem também desencadear a acção popular, caso este que se reconduz a uma acção popular colectiva;
b) No que respeita aos bens tutelados pela acção popular, sem prejuízo de se deferir para o espaço da liberdade conformadora do legislador a definição de outros bens, a Constituição elenca os seguintes:
- Saúde pública;
- Direitos dos consumidores;
- Qualidade de vida;
- Preservação do ambiente;
- Preservação do património cultural;
- Defesa dos bens de entidades públicas territoriais;
c) Quanto ao objecto da acção popular, a Constituição, uma vez mais sem excluir a intervenção ampliativa do legislador, estabelece que aquela se pode traduzir numa das cinco seguintes modalidades de acção judicial:
(i) Pode tratar-se de uma acção que tem por objecto prevenir infracções contra certos interesses gerais da colectividade, falando-se aqui em acção popular preventiva;
(ii) Poderá ocorrer que a acção popular sirva de instrumento tendente a determinar a cessação de tais infracções, existindo aqui uma acção popular destrutiva ou anulatória;
(iii) Pode a acção popular visar, por outro lado, a perseguição judicial de certo tipo de infracções ou, talvez de modo mais rigoroso, dos agentes protagonistas de tais infracções, deparando-se aqui com uma acção popular repressiva;
(iv) A acção mostra-se ainda susceptível de visar o ressarcimento de danos decorrentes da infracção aos referidos interesses da comunidade, situação em que depararemos com uma acção popular indemnizatória;
(v) Por último, a acção popular poderá visar a defesa de bens integrantes do património de entidades públicas, especialmente em casos de omissão ou negligência de actuação pública na sua defesa, situação esta reconduzível à tradicional acção popular supletiva ou substitutiva.»[xxiv].
Prossegue o referido Autor afirmando que «a acção popular civil, naturalmente a instaurar junto dos tribunais cíveis, pode revestir qualquer uma das formas previstas no Código de Processo Civil, havendo aqui a diferenciar duas principais situações:
(i) A acção popular civil visando a defesa do património da Administração Pública, hoje visando a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais, consubstanciando a designada acção popular supletiva ou substitutiva que tem a sua origem entre nós nas Ordenações Manuelinas;
(ii) Todas as outras diversas situações de acção popular civil cujo objecto respeita à defesa de interesses gerais da colectividade que não se reconduzem aos bens de entidades públicas territoriais.
(...)
Observando o regime da acção popular consagrado na Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, são cinco os principais aspectos que merecem destaque:
a) Em primeiro lugar, a titularidade do direito de acção popular ou, segundo outra perspectiva, a legitimidade activa da acção popular encontra-se distribuída nos seguintes termos:
(i) Quanto à acção popular individual, têm legitimidade para a desencadear quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos;
(ii) No que respeita à acção popular colectiva, a lei conferiu legitimidade às associações e fundações defensoras dos interesses a que se refere o artigo 32.°, n.º 3, da Constituição, isto desde que se verifiquem certos requisitos em tais entidades;
(iii) No âmbito da liberdade conformadora do legislador conferida pela Constituição, a Lei n.° 83/95 criou ainda, por outro lado, uma forma de acção popular pública, conferindo às autarquias locais legitimidade activa processual relativamente “aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição”.
b) Em segundo lugar, salvo exercício de um direito de auto-exclusão de representação, todos os titulares de direitos ou interesses cujo actor popular faz valer em juízo se consideram automaticamente representados por este em termos processuais (26), circunstância esta que acarreta alguns efeitos:
(i) Desde logo, o actor popular representa por iniciativa própria todos os demais titulares de interesses ou direitos idênticos aos que ele pretende fazer em juízo, não necessitando de qualquer mandato ou autorização destes;
(ii) Isso permite compreender que se inverta o funcionamento do modelo tradicional de representação processual: somente aqueles que se querem excluir do processo é que têm de declarar essa vontade, valendo o seu silêncio ou passividade como declaração no sentido de aceitarem a representação protagonizada pelo actor popular;
(iii) Em consequência, salvo em casos de improcedência da acção por insuficiência de provas ou quando o julgador deva decidir por forma diversa fundado em motivações próprias do caso concreto, deparamos sempre com sentenças administrativas ou cíveis cujo caso julgado goza de uma eficácia subjectiva geral, salvo, naturalmente, em relação aos titulares que se auto-excluiram;
(...).»[xxv].
No Ac. do S.T.J. de 08.09.2016, Proc. n.º 7617/15.7T8PRT.S1 (Oliveira Vasconcelos), in www.dgsi.pt, exarou-se o seguinte:
«Vejamos, então, em que casos e termos, pode um cidadão - qualquer cidadão no uso dos seus direitos civis e políticos (cfr. nº1 do artigo 2º da referida Lei) - instaurar a referida ação popular.
Comecemos por expor alguns conceitos, socorrendo-nos, fundamentalmente, da obra do professor Miguel Teixeira de Sousa intitulada “A Legitimidade Popular Na Tutela Dos Interesses Difusos”.
O objeto de uma ação popular são os interesses difusos, onde podem incluir-se, quer os interesses difusos “stricto sensu", quer os interesses coletivos, quer ainda os respetivos interesses individuais homogéneos.
O objeto da ação popular nunca pode compreender direitos ou interesses meramente individuais.
Daí que a diferença que existe entre a ação popular e a ação individual ser a mesma que existe entre o interesse difuso e interesse individual.
Atentemos, pois, no conceito de interesses difusos.
Os interesses difusos são interesses que possuem uma dimensão individual e supra-individual, ao contrário dos interesses individuais, que só possuem uma dimensão individual, pertencem exclusivamente a um ou a alguns titulares.
Os interesses particulares homogéneos são aqueles em que não existem situações individuais particularizadas, mas tão só situações jurídicas genericamente consideradas.
Os interesses difusos encontram-se dispersos ou disseminados por vários titulares, mas são interesses sem sujeito ou sem titulares, cabem a todos e cada um dos membros de uma classe ou de um grupo, mas são insusceptíveis de apropriação individual por qualquer desses sujeitos, sendo, pois, a dupla dimensão individual e supra-individual uma característica essencial desses interesses.
Os interesses difusos são indiferenciados, não só porque podem pertencer a qualquer sujeito que se inclua numa certa classe ou categoria, mas também porque eles existem independentemente de qualquer relação voluntária estabelecida entre os seus titulares.
São interesses de uma classe ou de um grupo, ou seja, de um conjunto de pessoas que podem satisfazer uma necessidade através da apropriação de um mesmo bem e é por isso que se pode falar também de interesses difusos de consumidores.
Os interesses difusos recaem sobre bens que podem ser gozados de uma forma concorrente e não exclusiva, pois que os seus titulares, ao beneficiarem de um certo bem, não impedem os outros que possam igualmente disfrutar desse mesmo bem.
Os interesses individuais homogéneos podem ser definidos como os interesses de cada um dos titulares de um interesse difuso “stricto sensu” ou de um interesse coletivo.
Não são apenas interesses singulares, isto é, de um indivíduo, mas também interesses supra- individuais, pois que pertencem a todos os titulares do interesse difuso “stricto sensu” ou do interesse coletivo.
Na ação popular procura-se a tutela de um interesse difuso, assim como os correspondentes interesses individuais homogéneos de todos os seus titulares.
No entanto, para que a tutela coletiva seja praticável, ela impõe normalmente a abstração de algumas particularidades respeitantes a cada um dos seus titulares.
Na verdade, a tutela coletiva não é possível sem a abstração do “lastro de individualização” que é característica das situações “standard”.
A tutela de interesses difusos “stricto sensu” e a tutela de interesses coletivos visam finalidades que não são totalmente coincidentes.
Quando se trata de defender interesses difusos, o que sobreleva é a proteção do interesse supra individual “qual tale” e a prossecução da finalidade visada com a sua previsão no ordenamento jurídico, por exemplo, a prevenção de uma agressão ambiental ou uma reação contra o uso de uma cláusula contratual ilegal.
Quando se trata de defender interesses coletivos, o que ressalta é a proteção das situações individuais de cada um dos titulares.
Enquanto os interesses difusos são sempre compatíveis com uma tutela subjetivamente indiferenciada, à proteção dos interesses coletivos pode não interessar a apreciação individualizada da situação de cada um dos titulares.
A tutela dos interesses coletivos só é admissível até onde for aceitável uma apreciação indiferenciada da situação de cada um dos seus titilares.
A tutela individual requer uma cuidadosa reconstrução dos factos e o sucesso dela pode depender da averiguação de alguns pormenores, mas a tutela coletiva só é viável abstraindo das especificidades de cada uma das situações individuais.
Quando uma ação se destina à proteção de interesses difusos “stricto sensu”, ela tutela um interesse indivisível e insusceptível de ser individualizado, pelo que não se requer qualquer apreciação individual de cada um dos titulares daquele interesse.
Quando se destina à proteção de interesses coletivos, ela permite a coletivização de uma massa de ações individuais, mas como estão em causa bens privados de vários sujeitos, não pode dispensar uma análise individualizada da situação de cada um dos seus titulares.
A ação inibitória prevista no artigo 10º, nº1, proémio, da Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei 24/96, de 31.07, deve ser considerada, quando seja proposta por um consumidor ou por uma associação de consumidores, uma ação popular.
A ação popular não é admissível quando o demandado possa invocar contra algum ou alguns dos representados uma defesa pessoal, isto é, quando possa utilizar fundamentos de defesa específicos contra alguns desses representados.
Assim, a possibilidade de o demandado numa ação popular invocar diferentes defesas contra vários representados pode ser utilizada como um critério prático para verificar se eles são titulares de um mesmo interesse individual homogéneo.
Isto favorece que o demandado procure demonstrar que as especificidades da situação de algum ou alguns deles prevaleçam sobre os elementos de facto e de direito que lhe devem ser comuns, o que conduz a discussão para a análise da admissibilidade da ação e afasta-a dos problemas relativos ao mérito da causa.
Por isso, deve o Tribunal exercer o devido controlo sobre a atuação do demandado.
A legitimidade popular deve ser aferida em função de dois elementos:
- o poder de representação do autor popular, ou seja, a faculdade que cabe ao demandante de representar os titulares do interesse difuso;
- o interesse em demandar do autor popular, isto é, a vantagem que o demandante retira da procedência da ação.
Os representados numa ação popular têm de ser titulares de um mesmo interesse individual homogéneo, ou seja, todos devem ser atingidos pela violação de um mesmo interesse difuso ou todos devem estar em risco de serem afetados pela ofensa de um mesmo interesse difuso.
Não basta que um autor popular possua poderes de representação dos titulares de um interesse difuso, também é necessário que esse autor tenha uma relação com aquela interesse que justifique que, no caso concreto, ele possa instaurar a ação popular.
A adequação da representação exercida pelo autor popular pressupõe o preenchimento de dois requisitos: um deles, de carater negativo, é a ausência de qualquer conflito de interesses entre o autor popular e os titulares do interesse difuso; o outro requisito, de carater positivo, é a garantia que a atuação do demandante permite substituir a presença dos titulares do interesse difuso na ação popular.»
Voltemos ao caso concreto sob apreciação!
Este é um procedimento cautelar comum.
Dispõe o art. 362º, nº 1, do C.P.C. que «sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado».
Constituem pressupostos do procedimento cautelar comum:
a) a existência de direito alegadamente ameaçado;
b) o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável;
c) a remoção do periculum in mora concretamente verificado;
d) a não aplicabilidade de nenhuma das providências previstas nos arts. 377º a 409º do C.P.C. (art. 381º, nº 3, do mesmo diploma legal);
e) Que o prejuízo do seu eventual decretamento não seja superior ao dano que se pretende acautelar (art. 362º, nº 3, do CPC).
O primeiro daqueles requisitos respeita ao chamado fumus boni iuris.
Trata-se de um requisito indispensável ao decretamento da providência cautelar, que se traduz na possibilidade de antever a aparência do direito invocado pelo requerente.
Com efeito, «incumbe ao requerente demonstrar a probabilidade de procedência da acção principal, invocando factos que permitam inferir tal conclusão, pelo que tais factos constituirão, no seu conjunto, uma aproximação sumária da causa de pedir da acção principal (…).
Trata-se, nesta medida, de um requisito prévio, relativamente aos demais, permitindo distinguir, adentro da causa de pedir da acção cautelar (…), além dos factos consubstanciadores da existência de perigo para a tutela jurisdicional efectiva no processo principal (factualidade relevante exclusivamente no processo cautelar), um segmento correspondente ao conjunto de factos que proporcionam um vislumbre do que será a causa de pedir da acção principal e permitem aferir da probabilidade de futura procedência dessa lide (…).
(…) a perfunctoriedade da análise e do grau de convencimento respeita aos factos correspondentes à titularidade do direito, considerando-se suficiente que se gere no tribunal a convicção, não de que o requerente é titular do direito que invoca, mas de que é verosímil ou altamente provável que assim venha a ser declarado, pelo que importará que, quanto a este requisito, assim atenuado (por respeitar à aparência de titularidade do direito e não à efectiva titularidade do direito), se forme no espírito do julgador o grau de certeza especial, que permite a pronúncia no sentido de que os factos que lhe estão associados se consideram provados.»[xxvi].
Assim, requerida uma providência cautelar não especificada, importa aferir, antes de mais, da necessidade do seu decretamento, através da indagação do preenchimento do requisito do fumus boni iuris.
Tendo presentes os considerandos anteriormente tecidos acerca do direito de ação popular, face ao objeto do presente procedimento cautelar, configurado, como se sabe, pelo pedido e pela causa de pedir que lhe subjaz, lido o requerimento inicial logo se conclui pela ausência do primeiro dos requisitos de que a lei faz depender o procedimento cautelar comum: o referido fumus boni iuris.
Por outras palavras: à luz do alegado pelos requerentes no requerimento inicial, logo se constata não terem sido alegados factos suscetíveis de, uma vez provados, ainda que indiciariamente, como é próprio dos procedimentos cautelares, demonstraram a probabilidade de procedência da ação principal, da ação popular de que estes autos são dependência; ou seja, não invocam factos no requerimento inicial que permitam inferir tal conclusão.
Aliás, a leitura do requerimento inicial permite é, desde logo, a conclusão contrária.
Tal como a requerida refere, e bem, no seu articulado de oposição, «no presente procedimento cautelar, o que está em causa não é a defesa de um interesse difuso mas sim a pretensão de exercício de um direito meramente individual, o que desde logo inviabiliza o recurso à acção popular.
Na verdade, aquilo que os Requerentes dizem pretender tutelar é o direito de cada um daqueles clientes da NOS que tenha aderido a determinados serviços mediante acesso a páginas da Internet, em que a facturação e cobrança do preço do serviço é feita pela NOS em nome e por conta do respectivo fornecedor, de, caso assim o entenda (e sem conceder quanto ao mérito de tal pretensão), invocar a suposta invalidade do contrato pelo qual aderiu a tais serviços, ou o facto de alegadamente não ter feito tal adesão, e pedir que não lhe sejam cobradas mais quantias a esse título.»
Efetivamente, a pretensão formulada pelos requerentes de que a requerida seja «inibida, de imediato, de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado, no âmbito dos serviços referidos no Art. 11º desta providência”, Go4Mobility, Mobibox, ou outros análogos[xxvii], por via do mecanismo WAP BILLING, aos quais os consumidores não tenham dado o seu consentimento expresso para contratar – Art.11º e 13º da Lei de Defesa do Consumidor», extravasa o âmbito do direito de ação popular, pois sempre seria necessário determinar:
- quais os consumidores a quem a requerida está a cobrar valores não expressamente contratados, no âmbito dos serviços referidos no art. 11.º da petição inicial;
- quais os consumidores que deram e quais os que não deram o seu consentimento expresso para contratar.
Não está, pois, aqui em causa, um conjunto de interesses materiais solidariamente comuns aos membros de uma comunidade e cuja titularidade se mostra indivisível através de um processo de apropriação individual; estão em causa, à luz do pedido formulado no requerimento inicial e da causa de pedir que lhe subjaz, não interesses difusos, mas direitos ou interesses individuais, pertencentes a alguns titulares, ou seja, segundo os requerentes, aos consumidores:
- aos quais a requerida está a cobrar valores não expressamente contratados, no âmbito dos serviços referidos no art. 11.º da petição inicial, ou outros análogos;
- que não deram o seu consentimento expresso para contratar.
Ou seja, não está em causa uma apreciação indiferenciada da situação de cada um dos consumidores aos quais, segundo os requerentes, estão a ser cobrados valores pelos serviços «referidos no Art. 11º desta providência, Go4Mobility, Mobibox, ou outros análogos, por via do mecanismo WAP BILLING.»
Quando muito, trata-se-á de uma situação em que estão em causa bens privados de vários sujeitos, mas que não dispensa uma análise individualizada da situação de cada um dos respetivos titulares.
No entanto, ainda que assim não fosse, sempre seria de concluir não se mostrar preenchido o segundo dos requisitos do procedimento cautelar comum acima apontado: o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável, o qual, nas medidas cautelares atípicas, constitui a manifestação do requisito comum a todas as providências: o periculum in mora.
Como se sabe, não é toda e qualquer consequência que previsivelmente ocorra antes de uma decisão definitiva que justifica o decretamento de uma medida provisória com reflexos imediatos na esfera jurídica da contraparte.
Só lesões graves e dificilmente reparáveis têm a virtualidade de permitir ao tribunal a tomada de uma decisão suscetível de evitar a previsível lesão.
Pela proteção cautelar não se abarcam apenas os prejuízos imateriais ou morais, por natureza irreparáveis ou de difícil reparação, mas ainda os efeitos que possam repercutir-se na esfera patrimonial do titular.
Porém, especialmente quanto aos prejuízos materiais, o critério deve ser bem mais rigoroso do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva.
O facto de o legislador ter ligado as duas expressões com a conjunção copulativa “e“, em vez da disjuntiva “ou“ deve levar-nos a refletir que não é apenas a gravidade das lesões previsíveis que justifica a tutela provisória, do mesmo modo que não basta a irreparabilidade absoluta ou difícil.
Apenas as lesões graves e irreparáveis ou de difícil recuperação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum.
No campo dos procedimentos cautelares comuns impõe-se uma alegação rigorosa dos factos suscetíveis de traduzirem lesão grave e dificilmente reparável.
A providência cautelar comum, ao pressupor designadamente que haja fundado receio de que outrem antes de proferida a definitiva decisão de mérito cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito ameaçado, implica, estando tão só em causa lesões que gerem meros prejuízos materiais, que o grau de dificuldade deva ser encontrado entre o montante desses prejuízos e a possibilidade do seu ressarcimento.
Verifica-se tal requisito (o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação), caso estejam em causa danos de avultado montante.
Ora, no requerimento inicial com que introduziram em juízo o presente procedimento cautelar, os requerentes não alegam sequer factos jurídicos materiais, concretos, que uma vez provados, permitam concluir, ainda que indiciariamente, pela verificação ou ameaça de verificação, "in casu", de lesões graves e irreparáveis ou dificilmente reparáveis.
Pelas razões expostas deveria o requerimento inicial com que foi introduzido em juízo o presente procedimento cautelar ter sido liminarmente indeferido, nos termos do art. 590.º, n.º 1, do C.P.C., por manifesta improcedência do pedido.
Não o tendo sido, tendo antes sido ordenada a citação da requerida, que deduziu oposição, a solução não poderia deixar de ser, como foi, a de «por falta de fundamento legal», ser julgada improcedente «a presente providência cautelar, absolvendo a Requerida do pedido.»
Com isto fica, obviamente, prejudicado o conhecimento das questões subsidiariamente colocadas pela apelada em sede de ampliação do recurso.
*
III - DECISÃO:
Por todo o exposto, acordam os juízes que integram esta 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar a apelação improcedente, mantendo, em consequência, a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 24 de novembro de 2020
José Capacete
Carlos Oliveira
Diogo Ravara
_______________________________________________________
[i] Neste segmento da oposição considera a requerida que «deve o Tribunal indeferir liminarmente o presente procedimento cautelar popular, nos termos do art. 13.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto». Não se vê como poderia o tribunal a quo, depois de ter proferido, em 29 de junho de 2000, despacho liminar (Ref.ª _____) a ordenar a citação da requerida para, querendo deduzir oposição, o que esta fez, indeferir liminarmente o requerimento inicial. Era no momento em que o processo que lhe foi concluso imediatamente após a apresentação do requerimento inicial (art. 366.º, n.º 1, do C.P.C.), que o tribunal, em vez de proferir despacho de citação da requerida (art. 226.º, n.º 4, al. b), do C.P.C.), poderia (e, como adiante melhor se verá, deveria), ter proferido despacho de indeferimento liminar do requerimento inicial, por razões de forma ou de mérito, nos termos do art. 590.º, n.º 1, do C.P.C.).
[ii] Desconhece-se que requerimentos posteriores são esses a que se refere a senhora juíza a quo, nos quais as partes terão exercido o contraditório.
[iii] Tomé Gomes, Da Sentença Cível, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2014, p. 23.
[iv] Cfr. Jorge Lopes de Sousa, Código do Procedimento e de Processo Tributário, II, 2011, pp. 321 e 322.
[v] Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2.ª Edição, Lex, pág. 348.
[vi] Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2ª Ed., Almedina, 2004, p. 434.
[vii] Da Sentença cit., p. 27.
[viii] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Ed., Almedina, 2017, pp. 296-297.
[ix] Michele Taruffo, Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, 2009, p. 53.
[x] Idem, pp. 36-37.
[xi] Neste sentido, cfr. Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Almedina, 2018., p. 338, e Fernando Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, Almedina, 2015, p. 477-
478; Na jurisprudência, cfr. o Ac. da R.C. de 29.04.2014, Proc. n.º 772/11.7TVNO-A.C1 (HENRIQUE ANTUNES), in www.dgsi.pt.
[xii] E não “questões”.
[xiii] Cfr. José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Reimpressão, 3ª Ed., 1952, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 141.
[xiv] Idem, p. 151.
[xv] Ação Declarativa À Luz Do Código Revisto, 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2011, p. 667.
[xvi] Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 1985, p. 693.
[xvii] Por «questão» entende-se o efeito pretendido pelo autor (pedido) e os respetivos fundamentos (causa de pedir), bem como as exceções, sejam dilatórias ou perentórias, e suas razões, invocadas pelas partes ou de que o juiz deva conhecer oficiosamente. Sobre a noção de «questões», nomeadamente para os efeitos dos arts. 608º e 615º, nº 1, al. d), do CPC/2013, vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Reimpressão, 1981, pp. 51-58.
[xviii] Cfr. por todos Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 5º, Coimbra Editora, 1984, pp. 53 a 56 e 142 ss; Antunes Varela et al., Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, p. 690.
[xix] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Ed., Almedina, 2017, pp. 158-159
[xx] Cf. Ac. da R.C. de 27.5.2014, Proc. nº. 104/12.0T2AVR.C1 (Moreira do Carmo), in www.dgsi.pt.
No Acórdão da mesma Relação de 24.4.2012, Proc. nº. 219/10.6T2VGS.C1 (Beça Pereira, in www.dgsi.pt, escreveu-se a este propósito:
«A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B, visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante.
Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.
Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º».
No acórdão da mesma Relação de 14.1.2014, Henrique Antunes, 6628/10, a mesma ideia é assim expressa:
«De harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa (artº 137 do CPC de 1961, e 130 do NCPC).
Se o facto ou factos cujo julgamento é impugnado não forem relevantes para nenhuma das soluções plausíveis de direito da causa é de todo inútil a reponderação da decisão correspondente da 1ª instância. Isso sucederá sempre que, mesmo com a substituição, a solução o enquadramento jurídico do objeto da causa permanecer inalterado, porque, por exemplo, mesmo com a modificação, a factualidade assente continua a ser insuficiente ou é inidónea para produzir o efeito jurídico visado pelo autor, com a ação, ou pelo réu, com a contestação.
Portanto, a reponderação apenas deve incidir sobre os factos que sejam relevantes para a decisão da causa, segundo qualquer das soluções plausíveis da questão de direito, i.e., segundo todos os enquadramentos jurídicos possíveis do objeto da ação.».
[xxi] Cfr. Ac. do S.T.J. de 17.05.2017, Proc. nº 4111/13.4TBBRG (Cons. Isabel Pereira), in www.dgsi.pt.
[xxii] Factos jurídicos são os acontecimentos (e circunstâncias) concretos, determinados no espaço e no tempo, passados e presentes, do mundo exterior e da vida anímica humana que o direito objetivo converteu em pressuposto de um efeito jurídico.
[xxiii] Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, Ano 59, dezembro de 1999, pp. 871-873.
[xxiv] Idem, pp. 876-878.
[xxv] Idem, pp. 881-883.
[xxvi] Cfr. Lucinda Dias da Silva, Processo Cautelar Comum, Coimbra Editora, 2009, pp. 143-144.
[xxvii] Desconhecendo-se, nessa parte, a que casos análogos se referem os requerentes. |
