| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I- M..., requereu procedimento cautelar de arresto contra C....
Alegando, em suma, que na constância de situação de união de facto com o Requerido, ambos compraram a fracção autónoma que identifica, com recurso a crédito bancário.
Porém, desde 10-12-1998, até à presente data, o Requerido não mais efectuou qualquer pagamento relativo às obrigações mensais a que se obrigou para com o banco credor, sendo a Requerente a única pagante.
Tendo sido ainda aquela a pagar o valor do sinal e princípio de pagamento, relativo ao preço da mesma fracção.
Sendo da responsabilidade do Requerido o pagamento de metade do valor das prestações assim integralmente satisfeitas pela Requerente, a que acrescem os juros de mora legais, ou seja, considerando os juros vencidos, € 56.986,07.
Ora o Requerido na acção de divisão de coisa comum, por ele entretanto proposta, pretende a alienação do único imóvel de que assim é comproprietário.
Sendo o dinheiro que ali lhe caberá de fácil dissipação, e manifesta a sua vontade em não satisfazer o crédito da Requerente.
Não habitando o Requerido em casa própria, ganhando pouco mais do que o SMN e sendo tido como pessoa não titular de depósitos à ordem ou a prazo.
Requer o arresto “na metade indivisa” da identificada e descrita fracção autónoma, designada pela letra “F”.
Vindo o requerido arresto a ser decretado sobre a própria fracção autónoma.
Notificado da decisão o Requerido deduziu oposição, em que sustenta a inexistência do arrogado crédito da Requerente sobre ele.
Pretendendo ainda que o pedido da Requerente de restituição de metade das quantias alegadamente pagas pela aquisição da fracção em causa nos autos, e na circunstância de ter aquela sido adquirida por ambos num projecto de vida em comum e para o futuro, tendo, após a cessação da união de facto, a Requerente passado a usufruir exclusivamente da casa, integra abuso de direito, sendo por isso ilegítimo.
E que não ocorre o alegado receio de perda de garantia patrimonial, por nada garantir que o Requerido não venha a adquirir o imóvel na acção de divisão de coisa comum respectiva, onde de resto a Requerente reclamou os créditos a que faz referência no presente procedimento.
Não havendo sido alegado pela Requerente qualquer facto que permita concluir que o Requerido irá dissipar o dinheiro que lhe venha a caber em resultado da venda, naquela acção.
Rematou requerendo que a revogação do decretado arresto.
Houve resposta da Requerente…
Inquiridas as testemunhas arroladas pelo Requerido, foi proferida nova decisão que considerando manterem-se “portanto inabaláveis os requisitos previstos no art.º 406º do C.P.C., que estiveram na base da decisão proferida e que decretou o arresto, pelo que deve este prevalecer”, manteve o arresto.
Inconformado, recorreu o Requerido, formulando, nas suas alegações, as conclusões seguintes:
“1ª - A decisão que decretou o arresto é nula, por ter condenado em objecto diverso do pedido;
2ª - Além disso, não pertencendo a fracção arrestada na sua totalidade ao Recorrente, nunca poderia ter sido arrestada;
3ª - Por outro lado, encontrando-se iminente a venda judicial da fracção nos autos de divisão de coisa comum, esta será vendida livre dos direitos de garantia que a onerem;
4ª - Assim, o arresto não impedindo a venda, torna-se inútil, não acautelando os fins que visa assegurar;
5ª - Acresce que os factos n°s 8, 9, 11 e 13 a 24 da decisão que decretou o arresto foram incorrectamente dados como sumariamente provados;
6ª - Desde logo, tendo a Recorrida confessado que os pagamentos ao banco credor foram feitos por intermédio de contas de que é conjuntamente titular com o Recorrente, presume-se, por força da lei, que o dinheiro existente nessas contas lhes pertencia na proporção de metade para cada um;
7ª - Presunção essa que a Recorrida não logrou ilidir;
8ª - Com efeito, a prova documental oferecida pela Requerente foi impugnada pelo Requerido e, de qualquer modo, o seu teor não tinha a virtualidade de provar a matéria alegada pela Requerente;
9ª – Igualmente, a prova testemunhal produzida não permite dar por provada a matéria alegada pela Requerente;
10ª - Na verdade, o depoimento das testemunhas arroladas pela Requerente consistiu prática e unicamente na concordância com as perguntas/afirmações efectuadas pela mandatária daquela, nada acrescentando que pudesse revelar conhecimento directo dos factos e exibisse razão de ciência;
11ª - A confirmar o que vem de ser dito, veja-se o depoimento da testemunha G... (de 00:00 a 15:10 do CD que contém a gravação da prova), mais precisamente de 06:40 a 07:35 e 08:56 a 10:20 do seu depoimento;
12ª - O mesmo acontece relativamente ao depoimento da testemunha B... (00:00 a 12:50), mais precisamente na passagem compreendida entre o minuto 05:00 e o minuto 05:20;
13ª - Para além disso, as testemunhas foram as primeiras a admitir que o que sabiam lhes tinha sido dito pela Requerente;
14ª - Neste particular, atente-se no depoimento da testemunha G... (entre o minuto 08:25 e o minuto 08:50, bem como no depoimento da testemunha D... (00:00 a 12:54) entre o minuto 05:20 e o minuto 05:40;
15ª - Assim, por incorrectamente dados por provados, deverão ser retirados da matéria dada por assente os factos n.ºs 9, 11 e 13 a 24 da 1ª decisão;
16ª - Igualmente, devem eliminar-se dos factos dados por provados os factos n.°s 29 a 31 da 1ª decisão;
17ª - Com efeito, nada nos autos permite concluir que a fracção arrestada não ficará a pertencer ao Recorrente no âmbito da acção de divisão de coisa comum por si proposta, o que só por si é suficiente para que o "facto" n.º 29 tenha de considerar-se como não provado;
18ª - Em bom rigor, não se trata de um facto, mas sim de uma conclusão que deveria suportar-se noutros factos não alegados pela Requerente;
19ª - Por outro lado, o facto de o dinheiro que o Recorrente venha eventualmente a receber no âmbito dessa acção ser facilmente dissipável, não quer de maneira nenhuma dizer que este o irá dissipar ou sequer que tenha intenção de o fazer, o que não foi sequer alegado;
20ª - No que diz respeito ao facto n.° 30, analisando-se os depoimentos das três testemunhas oferecidas pela Requerente – G... (00:00 a 15:10), B... (00:00 a 12:50) e D... (00:00 a 12:54) - verifica-se que, em parte alguma, estas referiram que o Recorrente afirmou perante elas ou terceiros que não iria satisfazer o "crédito" da Recorrida;
21ª - 0 mesmo sucede em relação ao facto n.º 31, não tendo qualquer uma das três testemunhas referido o montante que o Recorrido aufere de ordenado, o que faz, onde e para quem trabalha;
22ª - E no que diz respeito ao Recorrente ser "tido por pessoa não titular de depósitos à ordem ou a prazo" é uma mera suposição, em nada confirmada pelas testemunhas (a única referência das testemunhas foi feita por B..., irmã da Recorrida, que se limitou a confirmar, sem mais, o que lhe fora afirmado pela mandatária da Requerente (vide depoimento gravado a voltas 12:15 a 12:20);
23ª - A prova produzida pela Requerente é manifestamente insuficiente para provar factos da vida do Recorrente, como sejam os relativos ao seu património ou fontes de rendimento actuais e, nomeadamente, que não possui contas bancárias ou que é "tido" como não titular dessas contas;
24ª - Mas, mesmo admitindo - sem todavia conceder - não ser de alterar a matéria de facto, sempre se dirá que, tendo em consideração os factos sumariamente provados na decisão recorrida, o arresto nunca poderia ser decretado;
25ª - Antes de mais, é de notar que a Recorrida, para fundamentar o seu direito ao crédito que alega ter sobre o Requerido, ora Recorrente, invoca o disposto no art.º 524° do C. Civil;
26ª - Contudo, esse preceito não é aplicável ao caso em apreço, não havendo qualquer norma legal que determine a solidariedade da obrigação sub judice, a qual também não foi convencionada pelas partes;
27ª - E a Jurisprudência tem entendido unanimemente que relativamente às questões relacionadas com o património adquirido no decurso das uniões de facto - como é o caso dos autos - é aplicável o instituto do enriquecimento sem causa;
28ª - Daí que se entenda que a união de facto é uma causa legítima para o pagamento por parte de qualquer um dos unidos de facto das mensalidades ao Banco credor durante a vivência em comum, o qual não tem assim direito a ser ressarcido dos seus eventuais créditos;
29ª - Assim, relativamente ao período em que o Recorrente e a Recorrida viveram em união de facto, nunca se verificaria o primeiro dos pressupostos do arresto - a existência de um crédito;
30ª - E tendo resultado provado que, após a separação, a Requerente continuou a viver na fracção objecto do arresto, o que faz até hoje, assim usufruindo dela exclusivamente, também não tem a Recorrida qualquer crédito sobre o Recorrente, relativamente ao período posterior à cessação da união de facto;
31ª - Na verdade, também em relação às prestações que se venceram após a separação do Recorrente e da Recorrida, existe causa legítima para a deslocação patrimonial efectuada por esta, não sendo assim credora do Recorrente;
32ª - De qualquer modo, sempre seria aplicável ao caso em apreço a excepção do abuso de direito;
33ª - Como tal, tendo a fracção dos autos sido confessadamente adquirida pela Recorrida e pelo Recorrente no âmbito de uma união de facto e tendo, após a cessação dessa união, a Recorrida passado a usufruir exclusivamente da casa, sempre seria ilegítimo o crédito por si reclamado;
34ª - Seja como for, mesmo tendo em consideração os factos que foram dados como provados, não deveria ter sido decretado o arresto dos autos, por não haver qualquer receio de perda da garantia patrimonial;
35ª - Efectivamente, a decisão de decretar um arresto não pode basear-se em meras conjecturas, desconfianças ou suspeições de carácter subjectivo, exigindo-se um justificado receio, fundado em factos objectivos e concretos;
36ª - Decidindo, como decidiu, a decisão recorrida violou, designadamente, os arts. 350°, 384° n.° 1, 406°, 661°, n° 1, 1056° n.º 2 do C. Proc. Civil e 334°, 473°, 513°, 516°, 524° e 619° e 824° do C. Civil.”.
Requer a revogação da decisão que decretou o arresto.
Contra-alegou a Recorrida, pugnando pela manutenção do julgado.
Em subsequente despacho, a folhas 392, e no confronto da arguida nulidade de sentença, considerou e decidiu o senhor juiz a quo:
“Veio o requerido arguir a nulidade da decisão que ordenou o arresto, alegando que se condenou em objecto diverso do pedido, por na parte final de tal decisão se ter ordenado o arresto da totalidade da fracção, em vez de se ter ordenado o arresto na metade Indivisa da mesma fracção, como requerido.
Com efeito existe um lapso no dispositivo da referida decisão, lapso esse que prejudicaria a requerente e não o requerido e que acabou por não prejudicar ninguém, uma vez que no Registo Predial apenas foi registada a penhora da parte do imóvel da propriedade do requerido - cfr. fls. 212, e que, atento o disposto nos artes 668º n.º 1 al. e) e n.º 4 e 670º n.º 1 do CPC, decido corrigir passando a constar do dispositivo de fls. 202 , em vez de "ordeno o arresto da fracção…", ordeno o arresto do direito do requerido à metade indivisa da fracção..."., considerando-se este despacho parte integrante da decisão que ordenou o arresto.”.
Sendo que tal despacho, notificado à Requerente e ao Requerido, transitou em julgado.
II - Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 291º, n.º 2, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil – e presente o suprimento da arguida nulidade de sentença, no sobredito despacho de folhas 983, são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se é caso de alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pelo Requerido.
- se ocorre a impossibilidade ou inutilidade do arresto decretado.
- se não tem a Recorrida qualquer crédito sobre o Recorrente.
- se não se verifica o justo receio de perda de garantia patrimonial.
- se se verifica abuso de direito, por parte da Recorrida.
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Considerou-se indiciariamente assente, na primeira instância:
A- Na decisão inicial, de 2009-01-22, assim mantida após o superveniente contraditório:
“1 - Requerente e Requerido viveram em união de facto desde 1988 até Abril de 2000, altura em que o Réu deixou de viver na casa de morada de família.
2 - Na constância da união de facto, a 11-12-1997, Requerente e Requerido outorgaram a escritura de compra e venda, na proporção de metade, da fracção autónoma " F ", primeiro andar esquerdo, terceiro piso, com arrecadação com o n° 6 na cave, primeiro piso, garagem com o n° 1, na cave primeiro piso do prédio urbano designado por lote ..., sito nos limites do lugar de ..., freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, hoje designada por Praceta ...., n° ..., ...., Alcabideche, Cascais, descrita na segunda secção da Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n° ... da dita freguesia, inscrito na matriz sob o artigo ....
3 - Simultaneamente, no mesmo acto notarial e mediante documento complementar, Requerente e Requerido confessaram-se devedores ao Banco..., (hoje E...) da quantia de 92.082,21 Euros, originando o crédito bonificado n° .... e o crédito geral para obras n° ...., empréstimos que contraíram para aquisição e obras da fracção identificada no art° 2° supra.
4 - Tendo-se, Requerente e requerido obrigado entre outras coisas ao pagamento das prestações e amortizações mensais acordadas, ao pagamento de quaisquer despesas relativas ao mesmo e ao pagamento dos juros vencidos à taxa máxima definida e praticada em cada momento pelo Banco credor.
5 - Para garantia do empréstimo referenciado e suas condições, Requerente e requerido constituíram hipoteca sobre a supra descrita fracção autónoma, a favor do banco credor.
6 - A 09/01/1998 através da Ap. 04, foi registada a aquisição definitiva, por compra, da fracção autónoma identificada no artigo 2° desta a favor de Requerente e Requerido, sendo ambos comproprietários do imóvel em partes iguais.
7 — Com data de 14/10/2008 o montante em dívida do empréstimo n° ... é de 38.883,53 Euros e o montante em dívida relativo ao empréstimo n° ... é de 32.856,41 Euros.
8 - Apesar de obrigado ao pagamento dos empréstimos bancários contraídos, o Requerido até a presente data apenas efectuou os seguintes:
- A 11-02-1998……………………………………………………….648,44 Euros
- A 15-06-1998……………………………………………………....693,32 Euros
- A 15-07-1998……………………………………………………….349,16 Euros
- A 12-10-1998……………………………………………………….598,56 Euros
- A 10-12-1998………………………………………………………..60,99 Euros.
9 - Desde 10-12-1998 até a presente data, o Requerido não mais efectuou qualquer pagamento relativo às obrigações mensais a que se tinha obrigado com o banco credor, tendo sido sempre a Requerente, a única pagante.
10 - Entretanto o Requerido propôs em juízo uma acção de divisão de coisa comum que corre termos neste Tribunal, no ... Juízo Cível sob o n° ..., sem assumir para com a Requerente o pagamento de metade de todas as verbas por esta pagas ao Banco até hoje, bem como metade do sinal pago exclusivamente pela Requerente, ao vendedor.
11 - A Requerente é a única titular da conta n° .... do E..., aberta em 22 de Outubro de 1992, tendo sido feitos exclusivamente por si através dessa conta, as diversos provisões da conta n° .... da contitularidade de Requerente e Requerido destinados aos pagamentos das quantias mensais a que ambos se encontram obrigados perante o banco credor que lhes concedeu os empréstimos.
12 - De Janeiro de 1998 até Setembro de 1998, as prestações pagas pela Requerente foram-no para crédito da conta n° ...; a partir de Outubro de 1998, exclusive, os pagamentos foram creditados na conta conjunta n° ....
(Os factos 13º a 23º é constituído por quadros respeitantes aos pagamentos que o Requerente efectuou durante os anos de 1998 a 2008, resultando o montante aludido em 24º).
24 – Num total de 77.179,43 Euros.
25 – Ao requerido competia o pagamento de metade deste valor, ou seja, de 38.589,71 Euros e juros.
26 - A Requerente pagou ainda, em 30-06-1997 o valor de 9.975,96 Euros (2.000.000$00) através do cheque n° ... da sua conta individual n° .... do Banco ..., emitido a favor de J..., Ida, como sinal e princípio de pagamento do preço da fracção identificada no item 2° deste requerimento, sendo que metade do pagamento de tal valor competia ao requerido.
27 – Entretanto desde a data da propositura dos autos principais 17/06/2008 até a presente data 03/12/2008, veio a Requerente a liquidar novas prestações ao banco credor, nomeadamente as referentes aos meses de Julho, Agosto, Setembro e Outubro/ 2008, no montante global de 2.800,00 Euros.
28 - Para obter o pagamento dessa quantia, já a Requerente instaurou a respectiva acção condenatória de que estes autos constituem apenso.
29 – Sendo certo que o montante em dinheiro que caberá ao requerido n venda do imóvel, no âmbito da acção de divisão de coisa comum que intentou, é fácil dissipação, o que fará perder a garantia que a Requerente poderia ter, de pagamento do seu crédito.
30 - O Requerido não honra as suas obrigações perante o banco credor, nem se propõe satisfazer o crédito da Requerente, tendo mesmo afirmado a terceiros que não o fará.
31 - O Requerido não habita em casa própria, não é titular do arrendamento da casa que habita, ganha pouco mais que ordenado mínimo nacional e é tido por pessoa não titular de depósitos à ordem ou a prazo.
B- Na decisão subsequente ao decretamento da providência, de 2009-11-24, e em complemento da matéria de facto anteriormente apurada, dest’arte mantida:
“1) A Requerente continuou a viver na fracção objecto do arresto, o que faz até à data;
2) A fracção objecto do arresto decretado nos presentes autos tem a composição e a localização descrita no ponto 2) dos factos considerado assentes na decisão que decretou ao arresto.”.
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II-1- Da pretendida alteração da decisão quanto à matéria de facto.
1. Sustenta o Recorrente o não provado dos “Factos referentes ao fumus bonni iuris”, “constantes dos pontos n.ºs 9, 11 e 13 a 24” da matéria de facto considerada assente na decisão que decretou o arresto.
E, assim, tanto quanto se logra alcançar, por um lado apelando à “confissão”, pela Recorrida “nos art.ºs 11 e 13 do seu requerimento inicial”, de “que os pagamentos ao banco credor foram feitos por intermédio das contas (…) de que são conjuntamente titulares Recorrente e Recorrida.”.
Por outro, invocando a impugnação, na sua oposição, da “letra e assinatura dos documentos n.ºs 3, 4, 5A a 143 juntos com o requerimento inicial.”, que assim não podem constituir “prova plena de que foi a Recorrida quem exclusivamente efectuou o pagamento das prestações (…)”.
E, finalmente, desvalorizando os depoimentos das testemunhas arroladas pela Requerente/recorrida, inquiridas na fase anterior ao contraditório.
Por igual pretendendo, o não provado dos “Factos referentes ao Periculum in mora”, referidos “sob os n.ºs 29 a 31”.
Sendo, também aqui, considerando não oferecerem os depoimentos das testemunhas a propósito inquiridas suporte bastante.
Para além do conclusivo do n.º 29 da matéria de facto.
2. Logo assim se verificando que o Recorrente pretende impugnar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, que suportou o inicialmente decretado arresto, invocando como fundamento do erro na apreciação das provas, meios probatórios já constituídos aquando da prolação de tal decisão, em cuja “Motivação” expressamente se refere, em sede de prova, “quer a documental quer a que resultou da inquirição das testemunhas, que depuseram de forma isenta e demonstraram ter conhecimento dos factos (…)”, vd. folhas 184.
Ora tendo o Recorrente optado por deduzir oposição – que não pela interposição de agravo da decisão que, sem contraditório, decretou a providência – temos, face ao disposto no art.º 388º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil, que o incidente é integrável pela simples invocação de novos factos demonstráveis através dos meios de prova já anteriormente produzidos ou pela apresentação de novos meios de prova para infirmar factos acolhidos na decisão cautelar.
Não se tratando, assim, de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de conferir a possibilidade de revisão de convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar.[1]
Daqui decorrendo estar vedada a possibilidade de reapreciação da matéria de facto, no mesmo estrito quadro probatório enformador da decisão proferida sobre aquela, na fase anterior à abertura do contraditório.
Note-se que mesmo quando se excepcione a tal regra a situação de existência de “elemento fornecido pelo processo que imponha decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas” – vd. art.º 712º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil – ponto é não ocorrer aquela aqui.
Sendo que o pretendido afastamento da relevância dos docs. n.ºs 3, 4, 5A a 143 juntos com o requerimento inicial, como “prova plena de que foi a Recorrida quem exclusivamente efectuou o pagamento das prestações referentes ao empréstimo bancário contraído para a compra da fracção dos autos”, não impõe a ausência da prova de tal facto – em sede de ilisão da presunção estabelecida no art.º 516º do Código Civil – já por não deixarem tais documentos de estar sujeitos à livre apreciação do julgador, já por sobre esse ponto da matéria de facto ter sido produzida prova testemunhal.
E também quando se pretenda dever interpretar extensivamente o disposto no citado art.º 388º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, em termos de contemplar aquele normativo a possibilidade de o requerido querer exercer o direito a intervir que lhe é facultado pelo art.º 517º, n.º 2, do Código de Processo Civil, sem pretender simultaneamente produzir novos elementos de prova, contentando-se em instar testemunhas inquiridas, de cujo depoimento adquire conhecimento pela gravação,[2] também ponto é não haver sido esse o caminho seguido pelo Recorrente.
Note-se ainda, e a propósito do “conclusivo” do n.º 29 da matéria de facto, que aquele trecho factual melhor deverá ser lido com o sentido de que: “o montante que caberá ao requerido na venda do imóvel, não lhe sendo este adjudicado, no âmbito da acção de divisão de coisa comum que intentou, é de fácil dissipação, o que fará perder a garantia que a Requerente poderia ter, de pagamento do seu crédito.”.
Certo que estando provado não honrar o Requerido as suas obrigações perante o banco credor, não habitando em casa própria, nem sendo titular do arrendamento da casa que habita ganhando pouco mais que o ordenado mínimo nacional e sendo tido por pessoa não titular de depósitos à ordem ou a prazo, indicia-se a insusceptibilidade de uma tal adjudicação, cfr. art.º 1056º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Mas, e para além disso:
O Código de Processo Civil, no seu art.º 646º, n.º 4, determina terem-se “por não escritas as respostas do tribunal…sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos quer por confissão das partes”.
E em anotação a tal artigo referem efectivamente José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto,[3] que “Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência”.
Ressalvando no entanto aqueles autores que “…nem sempre são nítidos os critérios utilizados nem as fronteiras estabelecidas”.[4]
Ora já Antunes Varela,[5] referindo-se à eventualidade de indevida inclusão de “algum dos juízos de valor sobre os factos (ou seja, sobre a matéria de facto)…no questionário”, sustenta que “a resposta do colectivo a esses quesitos não deve ser tida por não escrita, por aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 646º do Código de Processo Civil, visto não se tratar de verdadeiras questões de direito”.
Fundamentando a não inclusão no questionário dos juízos de valor sobre a matéria de facto, na seguinte ordem de considerações:[6]
“Os factos (a matéria de facto), no campo do direito processual, abrangem principalmente, embora não exclusivamente, as ocorrências concretas da vida real.
Já os “juízos de facto (autênticos juízos de valor sobre a matéria de facto)…situados a meia encosta entre os puros factos (que correm na planície terrena da vida) e as questões de direito (situadas nas cumeadas das normas jurídicas), constituem o alvo específico da prova pericial (por contraste com a prova testemunhal e encontram-se profusamente espalhados por toda a legislação como parte integrante do Tatbestand de numerosas disposições legais”.
Ora, prossegue, “…o questionário é uma peça especialmente virada para a prova testemunhal (não para a prova pericial) e a testemunha deve ser chamada a depor, não sobre as sua apreciações, mas sobre as suas percepções.”.
Sendo, e com todo o respeito pelo saudoso Mestre, que se trata efectivamente, a perícia, de um meio de prova, em que se intermedeia entre a fonte da prova (pessoa ou coisa) e o juiz, a figura do perito, apreendendo ou apreciando factos, por serem necessários conhecimentos especiais que o julgador não tem, ou por os factos respeitantes a pessoas não deverem ser objecto de inspecção judicial, cfr. art.º 388º, do Código Civil.
“O perito intervém no processo de manifestação da fonte de prova e traduz ao juiz o resultado da sua observação ou apreciação”.[7]
E a força probatória das respostas dos peritos, tal como tal como a dos depoimentos das testemunhas, livremente apreciada pelo julgador, cfr. art.ºs 389º e 396º, do Código Civil.
Não resultando da lei de processo, no tocante à inclusão de factos na base instrutória, como anteriormente no questionário, mais do que a exclusão dos factos que apenas se possam provar por documento.
Mas para lá de tal questão da inclusão dos factos passíveis de prova pericial no questionário, ponto é que Antunes Varela distinguia ainda “nesses juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador”.
Considerando que “Os primeiros estão fundamentalmente ligados à matéria de facto e a última palavra acerca deles, por isso mesmo, deve caber à Relação. Os segundos estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei e, por isso, o Supremo pode e deve, como tribunal de revista, controlar a sua aplicação”.
Ora, temos para nós, que a fácil dissipação do montante que possa caber ao requerido na venda do imóvel, não lhe sendo este adjudicado, no âmbito da acção de divisão de coisa comum que intentou, corresponde ainda à percepção de um dado objectivo, do domínio das “ocorrências concretas da vida real”.[8]
Que não são forçosamente materiais, podendo ser do foro psicológico ou intelectual, como é o caso, v. g., de uma dor, um estado de espírito, singular ou de grupo…ou uma interpretação…
Situando-se pois essa asserção ainda no domínio da matéria de facto…
E se poderia ainda questionar-se a manutenção da concluída perda de garantia que a Requerente poderia ter, de pagamento do seu crédito, numa tal circunstância, ponto é que, conforme antecipado já, sempre aquela seria alcançável, e assim em via de critério do homo prudens, na consideração concomitante de o Requerido, não honrar as suas obrigações perante o banco credor nem se propõe satisfazer o crédito da Requerente, tendo mesmo afirmado a terceiros que não o fará, não habitando em casa própria, não sendo titular do arrendamento da casa que habita, ganhando pouco mais que o ordenado mínimo nacional e sendo tido por pessoa não titular de depósitos à ordem ou a prazo.
De resto, grande parte das pacificamente aceites constatações de facto, correspondem a sínteses perceptivas, que podem jogar, em maior ou menor grau com a interpretação de dados da chamada realidade material.
Assim sendo que o afirmar-se que “No meio do caminho tinha uma pedra, tinha uma pedra no meio do caminho”,[9] implica uma identificação do inerte respectivo, sua colocação em contexto identificado como via de comunicação e o estabelecimento de relação de “interposição” entre tal inerte e o sentido de marcha do percepcionante.
Também, tratando-se de procedimento cautelar, basta-se a lei com uma prova sumária, que suporte a séria probabilidade da existência do direito invocado (fumus boni juris).[10]
Já se dividindo a doutrina quanto ao grau de exigência na investigação, relativamente ao periculum in mora – in casu traduzido no justificado receio de perda de garantia patrimonial.
Havendo quem sustente ter aquele de ser objecto de prova que leve à formação de um juízo de certeza sobre a realidade, outros defendendo, como se nos afigura acolhido na lei, tratar-se de mero juízo de probabilidade.[11]
Improcedendo, nesta conformidade, as conclusões do Recorrente relativas à impugnação da decisão da 1ª instância em matéria de facto.
II – 2 - Da pretendida impossibilidade ou inutilidade do arresto decretado.
A alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de direito, mantendo-se o quadro fáctico inicialmente considerado assente, apenas pode ter lugar em via de recurso de agravo, que não de oposição.
Como decorre da circunstância de a mera impugnação da aplicação do direito aos factos dados como provados apenas poder ter lugar em via de recurso, cfr. art.º 388º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil, e José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto.[12]
E sob pena, a consentir-se tal reapreciação de direito, em julgamento de oposição superveniente, sem alteração do quadro fáctico essencial, de se permitir a subversão do regime estabelecido no sobredito normativo.
Reitera-se: não se trata, com a oposição, de “facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar”. [13]
Mas, isto posto, queda arredada a questão da pretensa “impossibilidade ou inutilidade do arresto decretado”, na circunstância da iminência da venda judicial da fracção nos autos de divisão de coisa comum.
Desde logo, não é, tal iminência, ponto assente.
Depois, a pendência da referida acção de divisão de coisa comum é ponto de facto já assente aquando da decisão que decretou o arresto, não sendo assim recondutível à categoria do “facto novo”, determinante do traçar aos autos de destino diverso do seguido na ignorância do mesmo.
Apenas se assinalando, conquanto assim marginalmente, que se é certo que eventual venda da fracção autónoma em causa será feita livre de ónus ou encargos – cfr. art.ºs 463º, n.º 3, do Código de Processo Civil e 824º, n.º 2, do Código Civil – também é exacto que dispondo a Requerente da garantia real traduzida no arresto sobre o direito do Requerido a metade indivisa da fracção,[14] pode requerer, dentro do prazo facultado para a reclamação de créditos que deverá ser aberta – cfr. art.ºs 1056º, n.º 2 e citado art.º 463º, n.º 3, ambos do Código de Processo Civil – “que a graduação dos créditos, relativamente aos bens abrangidos pela sua garantia, aguarde a obtenção do título em falta”, em acção pendente ou a propor, no prazo de vinte dias, vd. art.º 869º, n.ºs 1 e 7, alínea a), do Código de Processo Civil.
Sendo depois paga pelo produto da venda, de acordo com a graduação do seu crédito.
O que logo arreda qualquer ideia de impossibilidade ou inutilidade do decretado arresto.
II – 3 – Da existência do crédito da Recorrida sobre o Recorrente, da verificação do justo receio de perda de garantia patrimonial e do abuso de direito.
Como se alcança no cotejo do elenco fáctico considerado na decisão que decretou o arresto com o considerado assente naquela outra que manteve a providência anteriormente decretada, subsistiu intocada a integralidade do primeiro.
Sendo que os dois únicos factos julgados provados, ex novo na decisão que manteve a providência, em rigor nada acrescentam ao que se mostrava já assente.
Com efeito, e por um lado, que “A Requerente continuou a viver na fracção objecto do arresto, o que faz até à presente data”, retirava-se já da circunstância de dando-se aquela – no cabeçalho do requerimento inicial – como residente na fracção em causa, se ter julgado provado, na 1ª decisão, que “Na constância da união de facto, a 11-12-1997, Requerente e Requerido outorgaram a escritura de compra e venda” da dita fracção, e que “Requerente e Requerido viveram em união de facto desde 1988 até Abril de 2000, altura em que o Réu deixou de viver na casa de morada de família.”.
Constando aliás da escritura de compra e venda respectiva a declaração, pelos compradores/mutuários, de que a fracção adquirida se destina a “habitação própria e permanente”.
Tendo-se tratado pois, e nesta parte, de mera explicitação.
Por outro lado, a afirmação de que “A fracção objecto do arresto decretado nos presentes autos tem a composição e a localização descrita no ponto 2) dos factos considerado assentes na decisão que decretou ao arresto.”, também se nos afigura redundante.
E por isso que – melhor se devendo ler “A fracção a que reporta o direito a metade indivisa, objecto do arresto…” – certo é ter aquele sido decretado, inicialmente, sobre a “fracção do imóvel descrita em 2 supra…”, passando depois, em via de suprimento de arguida nulidade de sentença, a recair sobre o “direito do requerido à metade indivisa da fracção do imóvel descrita em 2 supra…”.
Sendo aliás requerido o arresto da “metade indivisa” da fracção em causa, tal como identificada e descrita no art.º 2º do requerimento inicial, que vertido foi para o n.º 2 da matéria de facto assente na decisão que decretou o arresto.
Finalmente, e no tocante ao pretendido abuso de direito, diga-se ainda que conforme anotam José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto,[15] se o Requerido “quiser deduzir uma excepção, dilatória ou peremptória, de conhecimento oficioso e que o tribunal devia, por isso, ter apreciado com base nos factos constantes do processo (ou, eventualmente, de factos de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 514), o meio adequado é o recurso” (actualmente, de apelação).
De excepção peremptória, de conhecimento oficioso, se tratando o acusado abuso de direito, cfr. art.ºs 334º do Código Civil, 493º e 496º, do Código de Processo Civil, e Vaz Serra, in RLJ, 112º, 131.
Deste modo, mantendo-se a essencialidade do quadro fáctico considerável aquando da prolação da decisão que decretou o arresto, vale aqui o que se deixou dito supra em II – 2, no sentido de não caber agora a reapreciação da questão de direito.
Subsistindo pois o que em sede de fumus bonus juris, periculum in mora e abuso de direito, se decidiu inicialmente.
Com improcedência, por igual nesta parte, das conclusões do Recorrente.
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Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:
I – Em procedimento cautelar está vedada, como princípio, a possibilidade de reapreciação da matéria de facto no mesmo estrito quadro probatório enformador da decisão proferida sobre aquela, na fase anterior à abertura do contraditório. II - A alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de direito, mantendo-se o quadro fáctico inicialmente considerado assente, apenas pode ter lugar em via de recurso de agravo, que não de oposição. III – Se o Requerido quiser deduzir uma excepção, dilatória ou peremptória, de conhecimento oficioso e que o tribunal devia, por isso, ter apreciado com base nos factos constantes do processo (ou, eventualmente, de factos de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 514), o meio adequado é o recurso. IV- Trata-se, o abuso de direito, de uma excepção peremptória de conhecimento oficioso
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III – Na conformidade do exposto, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, que decaiu totalmente,
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Lisboa, 2010-04-15
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Neto Neves)
[1] Neste sentido, vd. Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do processo Civil”, III Volume (2ª ed.), Almedina, Setembro 2000, pág. 256.
[2] Assim, José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 44.
[3] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág.605, 606.
[4] Idem, 606.
[5] Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-11-1984, in R.L.J., Ano 122º, págs. 209-224
[6] Ibidem.
[7] Vd. auctores et op. cit. supra, em notas 2 e 3, pág. 490;
[8] Vd. Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, 2ª Ed. (Reimpressão), Coimbra Editora, 2004, pág. 406.
[9] Apud Carlos Drummond de Andrade, “Uma Pedra no Meio do Caminho” -- Biografia de um Poema (Editora do Autor).
[10] Cfr. José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 35.
[11] Vejam-se anotações dos autores antecedentemente referidos, in loc. cit. De notar que Lebre de Freitas, tendo assumido na sua “Introdução ao processo civil” a referida exigência de certeza, concede porém, no referido “Código…”, que “Não pode, porém, deixar de se ver alguma intenção no introdução, no n.º 1 (do art.º 387º), do advérbio suficientemente, que inculca a ideia de que, tida em conta a urgência do procedimento cautelar, o juiz deve evitar o risco de demasiada exigência na investigação”.
[12] In op. cit. págs. 42-43.
[13] Abrantes Geraldes, in op. et loc. cit.
[14] Vd. reconduzindo o arresto a tal categoria, Lebre de Freitas, in “A Acção executiva, depois da reforma da reforma”, 5ª Ed., Coimbra Editora, 2009, pág. 308, nota 20.
[15] In op. cit., pág. 43.
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