Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	1108/05.1TYLSB.L1-6
Relator:	GRANJA DA FONSECA
Descritores:	MARCAS CONFUSÃO AFINIDADE CONCORRÊNCIA DESLEAL
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	03/18/2010
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	CONFIRMADA A DECISÃO
Sumário:	Sendo a marca reclamada/recorrida reprodução integral do nome e insígnia da recorrente e destinada a assinalar serviços afins e complementares aos prestados pela recorrente, verifica-se que a marca é susceptível de induzir o público em erro e de levar à prática de concorrência desleal, pelo que o respectivo registo ter sido recusado. (Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: 1. “T..., L.da” veio, ao abrigo do disposto nos artigos 39º e seguintes do Código Propriedade Industrial, doravante CPI, interpor recurso do despacho do Sr. Director de Marcas do I.N.P.I. que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº ... “K”. Alega ser titular do nome de estabelecimento e de uma insígnia caracterizados pela expressão “K”, prioritários, haver afinidade entre os produtos que comercializa e os serviços que a marca recorrida se destina a assinalar, o que torna possível a confusão no consumidor e a prática de actos de concorrência desleal. Notificada a parte contrária nos termos do disposto no artigo 41º, nº 3, do CPI, apresentou resposta na qual impugna a factualidade alegada pela recorrente, contesta a existência de afinidade entre os serviços que a sua marca pretende assinalar e os produtos comercializados pela recorrente. O Tribunal a quo, dando provimento ao recurso, revogou o aludido despacho do Sr. Director de Marcas do I. N. P. I., negando-se, assim, protecção jurídica nacional à referida marca. Desta decisão recorreu o R..., requerente da marca recorrida, finalizando as alegações com as seguintes conclusões: 1ª – Pela douta sentença que deu provimento ao recurso apresentado pela ora recorrida, foi revogado o despacho do Sr. Director do I. N. P. I. que deferiu o pedido de registo da marca nacional n.º ... “K”, negando, assim, protecção jurídica nacional à referida marca. 2ª – Considera-se não ter sido feita correcta interpretação do preceito legal contido no artigo 24º, n.º 1, alínea d) da versão originária do CPI. 3ª – Com efeito, não existe, em termos de classificação de produtos e serviços entre a recorrida e a recorrente, qualquer semelhança, pois os serviços que se pretende identificar com a marca requerida pela recorrida e os serviços oferecidos no estabelecimento identificado pelos sinais prioritários são diferentes. 4ª – Não há, possibilidade de os consumidores utilizadores caírem no erro grosseiro de atribuírem aos produtos e serviços que a marca em questão se destina a assinalar a mesma origem ou que pensem que existam relações comerciais, económicas ou de organização entre o titular das marcas em questão. 5ª – Logo inexiste qualquer possibilidade de se vir a verificar um desvio de clientela. 6ª – O pedido de registo de marca nacional com os dizeres “K” para a classe 41 (Educação, Formação, Divertimento, Serviços, cujo fim essencial é o divertimento”, foi apresentada junto do Instituto Nacional de Propriedade Industrial. 7ª – Para tanto e para se certificar que, de facto, não iria imitar, usurpar ou contender de alguma forma com nenhuma marca anteriormente registada, procedeu a pesquisa prévia junto do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, dando como indicação a marca registanda e a classe a que pertencia (41), pesquisa essa que não revelou quaisquer incompatibilidades com nenhuma marca já registada. 8ª – Não se vê como possam restar dúvidas de que a actividade desenvolvida pelo ora respondente é a prestação de serviços de divertimento e animação, vulgo grupo musical e não qualquer outra, estando essa mesma actividade clara e inequivocamente expressa no pedido de registo apresentado pelo ora respondente e que em nada contende nem é sequer parecida com a actividade do reclamante que está ligada à Hotelaria (Restaurante). 9ª – Como aliás, nem podia, uma vez que a “T..., L. da” e o aqui recorrente estão situados em classes absolutamente distintas, pertencendo a marca da primeira à classe 30ª e a do segundo à classe 41ª, o que significa que se destinam a assinalar que nada têm em comum. 10ª – A aqui recorrida não associou à sua marca os serviços ou os mesmos serviços que visassem o fim da marca registada pelo aqui recorrente. 11ª – E o facto de prestar serviços de restauração não significa que lhe estejam associados o de divertimento, não sendo, pois, de concluir que as actividades aqui envolvidas possam gerar entre si situações de concorrência desleal, havendo sempre que averiguar, caso a caso, se existe, ou não, em termos sérios e fundados, o risco de uns produtos serem associados aos outros. 12ª – A ora recorrida, titular do nome de estabelecimento n.º ... assente na designação “K” e da insígnia de estabelecimento n.º ... também com a mesma designação de fantasia “K”, dedica-se ao ramo de hotelaria, tendo estabelecimento comercial aberto ao público. 13ª – Diferentemente, o ora recorrente não é proprietário de nenhum estabelecimento comercial onde possa oferecer os seus serviços e requereu a concessão da marca nacional “K” para um grupo musical, vulgo dos tradicionalmente designados “bailes”. 14ª – Não se afigura, pois, necessário ao consumidor qualquer esforço, confronto ou exame atento, para distinguir o nome e a insígnia do estabelecimento comercial da recorrida da marca do recorrente. 15ª – Estamos perante duas realidades distintas e autónomas, dois objectivos comerciais distintos, não existe qualquer semelhança ou equiparação de classes, logo não dá lugar a qualquer confusão ou engano, muito menos a concorrência desleal. 16ª – O grupo musical “K” de que é proprietário o ora recorrente dedica-se apenas a uma e única exclusiva actividade, que são as actuações contratadas em festas tradicionais, não tendo qualquer local fixo ou permanente para exercício da mesma. 17ª – Necessário é, pois, concluir que a coexistência no mesmo mercado da marca “K”, para assinalar produtos e serviços distintos, não dará origem a actos de concorrência desleal, porquanto o consumidor não é levado a confundir os sinais ou a sua origem empresarial. Não houve contra – alegações. Cumpre decidir: 2.Na 1ª instância, face à prova documental produzida, foram considerados provados os seguintes factos: 1º - Por despacho de 7/04/2005, o Sr. Director de Marcas do I.N.P.I., por subdelegação de competências, concedeu o registo da marca nacional nº ... “K”, pedido em 2/12/2003. 2º - Que se destina a assinalar na classe 41ª “Educação, formação, divertimento, serviços cujo fim essencial é o divertimento”. 3º – A marca é composta pela expressão “K” impressa em letra maiúscula sem reivindicação de cores. 4º – A “T..., L. da” é titular do nome de estabelecimento nº ... “K”, pedido em 16/08/2000 e concedido por despacho datado de 25/06/2001. 5º – A “T...” é titular da insígnia de estabelecimento nº ... “K”, pedido em 16/08/2000 e concedido por despacho datado de 25/06/2001. 7º – A “T...” exerce a sua actividade no sector da indústria hoteleira. 3.Duas são as questões nucleares que se suscitam no recurso. A primeira consiste em saber se, entre os serviços que se pretende identificar com a marca reclamada/recorrida e os serviços oferecidos no estabelecimento identificado pelos sinais prioritários, se estabelece (ou não) o elo de afinidade/identidade necessário, para que se considere preenchido o conceito de imitação. A segunda consiste em saber se a concessão da marca reclamada/recorrida configura uma situação de concorrência desleal. Em suma, pretende-se saber se a marca nacional “K” é susceptível de se confundir com o nome de estabelecimento e a insígnia “K” da ora recorrida, sendo sua imitação e potenciando a concorrência desleal. 4.Quanto à primeira questão: Por despacho de 7/04/2005, o Sr. Director de Marcas do I.N.P.I., por subdelegação de competências, concedeu o registo da marca nacional nº ... “K”, que se destina a assinalar na classe 41ª “Educação, formação, divertimento, serviços cujo fim essencial é o divertimento”, pedido por R.... em 2/12/2003. A sentença, dando provimento ao recurso apresentado pela “T..., L. da”, revogou o despacho do Sr. Director de Marcas, negando, assim, protecção jurídica à referida marca. Pretende agora o Sr. R... que seja revogada a sentença, repondo-se o despacho do Sr. Director de Marcas e isto porque, em seu entender, não existe qualquer semelhança, entre os serviços que se pretende identificar com a marca requerida pelo ora Recorrente e os serviços oferecidos no estabelecimento identificado pelos sinais prioritários, pelo que não há possibilidade de os consumidores utilizadores caírem no erro grosseiro de atribuírem aos produtos e serviços que a marca em questão se destina a assinalar a mesma origem ou que pensem que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre a titular das marcas em questão. Vejamos se lhe assiste razão: Estão as partes de acordo, dada a sua evidência, que, in casu, a marca, objecto da reclamação, reproduz, na íntegra, o nome e a insígnia da ora recorrida, sendo também evidente a prioridade dos sinais da recorrida face à marca reclamada/recorrida. A questão coloca-se, pois, na possibilidade de a marca induzir o consumidor em erro ou confusão o que passa por apurar se há afinidade entre a actividade exercida pela recorrente e os serviços que a marca recorrida pretende assinalar. A composição das marcas é, em princípio, livre, embora haja restrições estabelecidas por lei e impostas pelos princípios da eficácia distintiva, da verdade, da novidade, da independência e da licitude, que regem a composição das marcas e que estão consagradas nos artigos 238º e 239º do Código da Propriedade Industrial de 2003, ora aplicável. Para o presente caso a limitação que interessa considerar, face à argumentação do recorrente, é a limitação enunciada na alínea f) do artigo 239º que dispõe ser de recusar o registo da marca quando esta contiver: “A firma, denominação social, logótipo, nome ou insígnia de estabelecimento, ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão”. Esta norma consagra o princípio da novidade da marca: se a marca for uma usurpação de um nome de estabelecimento/insígnia registado anteriormente, marca essa referida a produtos ou serviços relacionados com a actividade explorada pelo estabelecimento, não pode ser registado. A usurpação pode consistir numa reprodução (cópia integral) ou numa imitação (confundível) do sinal registado anteriormente. Como se referiu, entende o recorrente que, exercendo a recorrida a sua actividade comercial no sector da indústria hoteleira, não há qualquer possibilidade de o consumidor confundir os serviços que assinala, que refere ser um grupo musical, e os serviços oferecidos no estabelecimento identificado pelos sinais prioritários. Tal como se salientou na sentença recorrida, importa clarificar que não se está a analisar a confundibilidade de uma marca destinada a assinalar um grupo musical com os sinais da recorrida mas sim de uma marca que assinala serviços de divertimento, (pois foi para tais serviços que a marca foi pedida e foi para assinalar os mesmos que foi concedida), com os sinais da recorrida. Ora, ao contrário do pretendido pelo recorrente, estamos de acordo com a sentença, quando esta considera existir uma clara afinidade entre os serviços que a marca recorrida pretende assinalar e a actividade exercida pela recorrida. Efectivamente a recorrida é uma empresa que desenvolve a sua actividade no sector da indústria hoteleira, prestando serviços de alimentação. Significa isto que o nome e a insígnia da recorrida distinguem um estabelecimento comercial de restauração. Ora a marca recorrida pretende assinalar serviços da classe 41ª, designadamente “divertimento, serviços cujo fim essencial é o divertimento”. É certo que o objectivo primordial de um restaurante é servir refeições e não oferecer divertimento, como se refere no despacho do Sr. Director de Marcas. Mas não podemos esquecer que estamos no domínio dos serviços (estes são muito mais transversais que os produtos, são mais voláteis, menos circunscritos). E ninguém poderá negar que, actualmente, os serviços prestados no domínio da hotelaria abarcam a prestação de serviços complementares ao objectivo primordial. Na verdade, “nos dias que correm, os serviços de restauração e de divertimento estão frequentemente interligados”. “Com efeito, tanto os estabelecimentos de restauração propiciam aos seus clientes diversos entretenimentos, como sejam os espectáculos musicais, recitais, etc., como as empresas que se dedicam a eventos de divertimento os associam muitas vezes a serviços de restauração como por ex. cocktails de entrada ou ao intervalo, provas de vinhos ou cervejas, etc. Aliás, há vários estabelecimentos conhecidos por prestar estas duas actividades em conjunto: é o caso das salas de espectáculos dos casinos em que se pode desfrutar uma refeição e assistir a um espectáculo musical”. “Daqui resulta que há, efectivamente, uma grande afinidade entre os serviços prestados pela recorrente e os serviços para os quais a marca recorrida foi concedida”. Aliás, nos termos legais, o registo não deve ser, apenas, recusado, naquelas situações em que, de tal modo iguais os sinais e as actividades das requerentes, resultaria óbvia a confusão. Tais sinais devem ser recusados, sempre que se configure, no domínio da mera eventualidade, que tais sinais devem ser recusados (cfr. artigo 24º, n.º 1, alínea d). “Ora sendo a marca reprodução integral do nome e estabelecimento da recorrente (prioritários), destinando-se a assinalar serviços afins e complementares aos que a recorrente pratica no exercício da sua actividade, a possibilidade de confusão no consumidor é clara e evidente”. “Efectivamente, o consumidor, ao deparar com a marca “K” vai seguramente associá-la à recorrente, sociedade que conhece por ser titular de estabelecimentos assinalados com a expressão “K”, vai cair em erro ou confusão no que concerne ao seu titular, isto é, no que concerne à proveniência dos serviços que a marca recorrida se destina a assinalar”. Improcedem, pois, as conclusões 3ª a 5ª e 10ª a 16ª. Cremos que os demais argumentos apresentados pelo recorrente em abono da sua tese não dispõem de solidez bastante para que a ela possamos aderir. Antes de mais, afirma o recorrente que, antes de ter efectuado o referido pedido de marca, se quis certificar de que não existiria qualquer sinal prioritário que constituísse obstáculo, pelo que efectuou uma busca na classe 41ª do Classificador de Nice, pesquisa essa que não revelou quaisquer incompatibilidades com nenhuma marca já registada. Como, aliás, nem podia, acrescenta, uma vez que a recorrida e o ora recorrente estão situados em classes absolutamente distintas, pertencendo a marca da primeira à classe 30ª e a do segundo à classe 41ª, o que significa que se destinam a assinalar serviços que nada têm em comum. Estes argumentos não são convincentes. Tal como refere a recorrida e, em nosso entender, com razão, uma busca efectuada nos termos referidos não fornece um resultado absolutamente fiável e por duas ordens de razões: primeiro porque nem todos os sinais dessa classe aparecem na busca, dado poderem estar em estado de tramitação muito diverso, o que leva o próprio Organismo Oficial a reconhecer que não pode garantir o resultado; por outro lado, uma busca numa classe de produtos não afasta a possibilidade de existirem sinais confundíveis noutras classes. De facto, como a própria lei refere, tanto podem existir produtos ou serviços não confundíveis na mesma classe, como podem existir produtos ou serviços confundíveis em classes diferentes [cfr. artigo 245º, n.º 2, alíneas a) e b)]. O Classificador de Nice não é, assim, mais do que uma forma de arrumação de produtos em função da sua maior ou menor afinidade, mas não é, obviamente, estanque. Improcedem, pois, as conclusões 6ª a 9ª. Alega ainda o recorrente que as marcas e nomes de estabelecimentos são sinais de comércio completamente autónomos e distintos, reforçando que só as marcas têm “classes” e, portanto, não existiria qualquer confusão ou engano. Também aqui não assiste razão ao recorrente. É verdade que as marcas e os nomes de estabelecimentos ou insígnias de estabelecimentos são sinais de diferente natureza. A marca é um sinal distintivo dos produtos ou serviços comercializados por um empresário ou empresa e propostos ao consumidor, destinada a identificar a proveniência de um produto ou serviço. Por seu turno o nome e a insígnia são sinais distintivos dos estabelecimento de um qualquer empresário e destinados a identificar e propagandear o mesmo. Basta, porém, atentar no conteúdo normativo consagrado às marcas e aos restantes sinais de comércio, para se poder concluir que o Organismo Oficial, sempre que aprecia um pedido de registo de uma marca, deverá confrontar os seus elementos (gráficos, fonéticos ou figurativos) com aqueles que pontificam em nomes ou insígnias de estabelecimentos, pelo que as normas inibitórias do registo devem ser accionadas, quando uma marca assinala produtos ou serviços com algum grau de afinidade com os que são comercializados em determinado estabelecimento com nome ou insígnia igual ou confundível com o sinal marcário. Segunda questão: Defende, finalmente, o recorrente que a concessão da marca objecto do presente recurso não configura uma situação de concorrência desleal. Prescreve o artigo 24º, nº 1, alínea d) versão original, correspondente ao actual artigo 239º, nº 1, alínea e), que é fundamento de recusa do registo o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível independentemente da sua intenção. A concorrência existe quando o consumidor é levado a atribuir os produtos à mesma fonte produtiva (estabelecimento ou sociedade) ou a pensar que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre as empresas que produzem ou comercializam os produtos. Neste último caso, o consumidor atribui a origem dos produtos ou serviços a um denominador comum, pensando tratar-se da mesma organização, entendida esta em sentido lato, pelo que ainda assim se pode dizer que atribui os produtos à mesma origem[1]. Atendendo às conclusões supra enunciadas e à noção de concorrência desleal, afigura-se-nos lícita a conclusão retirada pela sentença, no sentido de que o uso da marca recorrida pode levar à prática de actos da concorrência desleal. Com efeito, a identidade entre os sinais é absoluta e os serviços prestados pela recorrida e os assinalados pela marca são afins e complementares, sendo, pois, perfeitamente natural que o consumidor associe as duas realidades de modo a pensar tratar-se da mesma fonte produtiva. É, assim, possível que o consumidor associe a marca recorrida aos serviços prestados pela recorrente. Donde a única conclusão possível é a de que há, de facto, a possibilidade de prática de concorrência desleal mesmo que não intencional. Concluindo: Sendo a marca reclamada/recorrida reprodução integral do nome e insígnia da recorrida e destinada a assinalar serviços afins e complementares aos prestados pela recorrida, verifica-se que a marca é susceptível de induzir o público em erro e de levar à prática de concorrência desleal, pelo que o registo da marca deveria ter sido recusado. 5. Pelo exposto, na improcedência da apelação, confirma-se a douta sentença recorrida, pelo que se confirma a revogação do despacho do Sr. Director de Marcas do I.N.P.I. que, por subdelegação de competências, deferiu o pedido de registo da marca nacional nº ... “K”, negando-se assim protecção jurídica nacional à referida marca. Custas pelo recorrente (artigo 446º, n.os 1 e 2, do CPC). Lisboa, 18 de Março de 2010 Manuel F. Granja da Fonseca Fernando Pereira Rodrigues Maria Manuela dos Santos Gomes [1] Américo da Silva Carvalho, in Marca Comunitária, páginas 82 e seguintes.