| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I – “A” e “B”, intentaram em 6/10/06, acção declarativa com processo comum sob a forma ordinária contra “C”, Serviço de Lotas dos Açores, S. A., pedindo que a R. seja condenada a:
a) Pagar-lhes o montante dos trabalhos a efectuar segundo a proposta mais baixa, isto é, € 110.292,00 e ainda à revisão de preços a que está sujeito durante o presente e que se determinará em liquidação em execução de sentença;
b) Pagar-lhes o montante de € 110.292,00 no caso de impossibilidade do cumprimento da prestação por parte da proponente “E”, Lda, na data do trânsito em julgado, por falência ou inexistência;
c) Pagar-lhes a quantia de € 5000,00 a título de danos morais;
d) Desocupar a área ocupada, ou pagar-lhes 1.000,00 €, e ainda 5.000,00 € a título de danos morais derivados da ocupação ilícita;
e) Pagar-lhes o montante a determinar em liquidação em execução de sentença resultante da desvalorização do imóvel em consequência da instabilidade da falésia, em caso de venda ou outra oneração.
Na réplica – cfr fls 59 - a A. modificou o pedido feito na al a), acrescentando-lhe, “ou a construir um muro de protecção em gabiões com revestimento em pedra argamassada nos últimos três metros, e ainda um muro em betão ciclópico e um muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes”.
Na sequência de novo pedido dos AA. formulado a fls 231, no despacho proferido a fls 245, foi admitida a ampliação do pedido, no sentido da R. ser condenada a entregar-lhes a quantia de € 180.709,20 para a realização da obra de reparação do talude.
Alegaram os AA., em síntese, que sendo donos de determinado prédio, com uma área descoberta de 2889 m2 e que confronta numa das suas extremas com as barrocas do mar, a R., em 1999, aquando da construção de uma casa de aprestos, se apropriou de 8 m2 do prédio deles. Mais alegaram que para a construção dessa casa de aprestos, a R. escavou e removeu terras da base da falésia, deixando o talude sobranceiro ao prédio dos AA. instável e em risco de desmoronamento, tendo-se já feito sentir dois desmoronamentos, um em Outubro de 2004 e outro em Março de 2005. Alegaram ainda que em consequência da acção da R. estão obrigados a intervir no talude, sob pena do seu prédio se desmoronar, sendo que, para o efeito, terão de executar um muro, e que tendo consultado duas empresas, uma orçamentou os trabalhos necessários em 180.709,20, e outra em 110.292,00 €. Concluem referindo que, não obstante se terem manifestado junto da R. no sentido desta lhes restituir a área invadida, a mesma não lhes deu atenção, o que lhes implicou danos de ordem não patrimonial para cujo ressarcimento pedem o valor de € 5.000,00; pedem também uma indemnização de igual valor para ressarcimento dos danos decorrentes da angústia e ansiedade que sentiram perante o risco de desmoronamento do seu prédio.
A R contestou negando que se tivesse apropriado de parte do prédio dos AA. e que tivesse provocado a instabilidade da falésia, nomeadamente com a edificação da casa de aprestos.
A A. replicou, nada alegando de novo, alterando o pedido consoante acima referido.
Teve lugar audiência preliminar na qual foi seleccionada a matéria de facto.
Procedeu-se a julgamento e respondida a matéria de facto, ambas as partes apresentaram alegações de direito.
Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente condenando a R “C” - Serviço de Lotas dos Açores, S. A., a pagar aos AA., a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, a quantia de 121 292,00 E.
II – Do assim decidido apelou a R. que veio a concluir as respectivas alegações do seguinte modo:
1- Da articulação dos arts. 562° e 566° Ido Código Civil, resulta a primazia da chamada reconstituição natural sobre a indemnização em dinheiro.
2- A indemnização, por dano emergente de responsabilidade civil, apenas deve ser atribuída quando a reparação ou restauração natural for material ou juridicamente impossível ou, quando esta exceda exageradamente o dano.
3- Para peticionar uma indemnização em dinheiro para reparação de danos em sede de responsabilidade civil extra-contratual, aos lesados (autores) incumbia e incumbe o ónus de alegar e provar a impossibilidade material ou jurídica da restauração natural.
4 -Nada tendo alegado os autores sobre a impossibilidade de restauração natural, não lhes assiste o direito de peticionar uma indemnização em dinheiro.
5 - Resultando até da própria petição inicial, e reconhecida na sentença, que a restauração natural é possível, não assiste aos autores o direito de peticionarem indemnização em dinheiro.
6-A sentença recorrida, ao condenar a recorrente a pagar aos autores um valor orçamentado equivalente (aliás, em excesso manifesto) ao custo de uma alegada reparação, violou o disposto nos artigos 562° e 566° do Código Civil, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue o pedido de condenação em indemnização em dinheiro improcedente, absolvendo-se o R. do pedido.
7- Só os danos não patrimoniais graves merecem a tutela do direito;
8 - Não são indemnizáveis os simples sentimentos subjectivos, em especial quando exacerbados e sem correspondência nos factos dados como provados, pois estaremos perante um eventual dano sem causalidade.
9 - É consensual a ideia de que só são indemnizáveis os danos não patrimoniais que afectem profundamente os valores ou interesses da personalidade física ou moral, medindo-se a gravidade do dano por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mas afastando-se os factores subjectivos, susceptíveis de sensibilidade exacerbada, particularmente embotada ou especialmente requintada, e apreciando-se a gravidade em função da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado
10- A sentença recorrida ao condenar a R. no pagamento de danos não patrimoniais pedidos, fez uma errada aplicação do n° 1 do artigo 496° do Código Civil, pelo que deve ser revogada nessa parte.
11- Está provado que a recorrente ocupou com a casa de aprestos uma área de cerca de 8 metros quadrados da propriedade dos AA.
12 - Do levantamento topográfico junto com a p.i. como documento n ° 1 resulta que esses 8 metros quadrados são em forma de triângulo.
13- Dos pareceres técnicos juntos aos autos – LREC e Centro de Vulcanologia – resulta que a extensão da falésia da propriedade dos AA. afectada pela construção executada pela recorrente é de 8 metros de largura.
14- No depoimento de parte dos AA. estes confirmaram que a falésia apenas se encontra afectada na zona em que a recorrente interveio com a construção da casa de aprestos.
15- O valor constante dos orçamentos para construção de muros de suporte, designadamente do orçamento apresentado pela sociedade “E”, “D”, Carpintaria e Construção Civil, Lda em qualquer das alternativas apresentadas é o correspondente à construção de um muro com 52 metros de comprimento.
16- Do depoimento da testemunha “D” resulta claro que a medição do comprimento do muro orçamentado não foi por si efectuada, mas foi-lhe dada, resultando o valor apresentado com base no preço por metro quadrado e não de uma medição que o mesmo tenha feito da zona afectada.
17 -Salvo melhor opinião, resulta à evidência dos elementos de prova constantes dos autos que o Tribunal errou ao dar como provado o quesito 26° que deveria ter sido considerado como não provado, erro que se considera manifesto.
18- Em consequência do que, a R. deveria ter sido absolvida dos pedidos formulados nas alíneas a) e b) da conclusão da p.i.
19 - Mesmo que assim se não considere, sempre deveria ter sido formulado novo quesito nos termos da alínea f) do n° 2 do artigo 650° do CPC, de forma a apurar-se qual a extensão da falésia em que ocorreram deslizamentos em consequência da obra executada pela recorrente.
Os AA apresentaram contra-alegações, nelas sustentando a manutenção do decidido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
III - Foram julgados provados na 1ª instância os seguintes factos [1]:
1- Os autores são donos e legítimos proprietários do prédio urbano sito à Rua ... n.° ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o art.° ... e descrito na conservatória do registo predial de ... sob o n.° .../....
2 -O prédio dos autores tem 2889 m2 de área descoberta, e 464,4 m2 de área coberta.
3 - O local do prédio dos autores é defronte da baía do porto dos M..., a nascente da Rampa ... desenvolvendo-se ao longo da falésia, a cerca de 15 m do muro de protecção
4- No topo da falésia os autores edificaram, em toda a sua extensão dentro do seu prédio, um muro de blocos, que serve de base a uma vedação em rede metálica.
5- O muro de protecção tem uma altura de cerca de 15 metros, é completamente rochoso e não apresenta erosão significativa provocada pelo mar.
6- Antes da construção da obra da ré, situava-se permeio uma estrada de terra batida.
7- Ao longo da propriedade os autores tinham tubos de escoamento de águas pluviais, em PVC, que escoavam directamente para o talude.
8- Tais obras e escoamento provocaram erosão no talude.
9- Em Fevereiro de 1999, a falésia existente no prédio dos autores apresentava-se firme e estável.
10- Na construção da casa de aprestos, em 1999, a ré retirou da base da falésia um conjunto de terra e materiais similares que contribuíam para a resistência do talude.
11- O que originou que o talude ficasse "descalço".
12-A ré, para a construção da casa de aprestos, escavou o local com uso de máquinas.
13-Para a construção da casa de aprestos foi feita no local uma terraplanagem.
14-A execução dos alicerces da casa de aprestos, com a profundidade inerente, originou a retirada de terra.
15-O talude ficou com uma inclinação muito acentuada o que origina uma erosão acentuada.
16- E a vegetação que existia no talude praticamente desapareceu.
17 -A ré invadiu a propriedade dos autores sem o seu consentimento.
18 -A ré apropriou-se de cerca de 8 m2, daquele prédio, aquando da construção da casa de aprestos.Com destruição do talude e ocupação da propriedade na área atrás referida.
19-A falésia em causa, encontrando-se próxima do mar, não se encontra em contacto directo com ele e é constituída por terra firme, com cerca de 12 metros de altura face ao nível do mar.
20-A falésia para além da área do prédio dos autores, isto é, no prédio vizinho, apresenta ainda hoje o mesmo aspecto firme e sem indícios de derrocadas.
21-E, ainda, no prédio dos autores, na zona não intervencionada pela ré, a falésia apresenta vegetação.
22-Esta falésia, fora da área dos autores, que se estende ao longo da encosta apresenta sinais de vegetação e arborização semelhante à que existia na falésia do prédio dos autores.
23-O armazém de aprestos da ré situa-se no sopé da falésia, junto ao caminho, hoje de asfalto e que era anteriormente de terra batida.
24-Na falésia junto do prédio dos autores e na dos prédios vizinhos, na zona não intervencionada pela ré, existem tubos de drenagem das águas que neles caem.
25-A falésia, fora da área dos autores, sofre da erosão da água das chuvas, e escoamento de águas através de "calhas" em diversas zonas.
26- A ré instalou ainda contentores no sopé da falésia e trabalhou com máquinas na zona.
27- Em Outubro de 2004, desmoronou-se parte da falésia que caiu junto à casa de apresto.
28 -A segunda derrocada na mesma zona ocorreu em Março de 2005.
29- Em ambas as derrocadas houve um movimento de terras que originou o agravamento da instabilidade da falésia.
30- Tal facto foi comunicado à ré, que nada fez para o impedir.
31- A parte superior do talude, apesar de protegido, já se encontra com os seus alicerces bem visíveis, com perigo de queda para as pessoas.
32-O que demonstra o perigo de quedas imediatas, quer para pessoas (incluindo pescadores na casa de aprestos) e ainda bens.
33- Na falésia, na área intervencionada pela ré, existiam tubos de drenagem de águas pluviais.
34- Na falésia, na zona intervencionada pela ré, esta sofre de erosão da água das chuvas e escoamento de águas em diversas zonas.
35- O talude sobranceiro à casa de apresto está instável, com vertentes/taludes activos e com sinais evidentes de erosão recente com: bordo superior do talude escarpado; ravinamentos; cicatrizes de escorregamentos; depósitos detríticos de movimentos de massa vertente.
36-E modificou a forma, a geometria e o pendor da vertente/talude, nomeadamente ao criar nichos basais.
37-Em consequência da actuação da ré, o talude da propriedade dos autores encontra-se em risco de desmoronamento e necessita da intervenção urgente.
38- Entre o talude da falésia e a casa de aprestos edificada pela ré existe um espaço de cerca de 3 metros.
39- A casa de aprestos tem um só piso.
40- Para intervir no talude e evitar o desmoronamento do seu prédio, os autores terão de executar um muro em gabiões com revestimento em pedra argamassada nos últimos 3 metros, ou terão de executar muro em betão aclópico, e muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes.
41- Para o efeito, têm de despender 110 292,00 E.
42- o A o foi emigrante no ....
43- Há mais de 7 anos que os autores sofrem a angústia de destruição do seu prédio.
IV – Das conclusões das alegações resultam para apreciação as seguintes questões, que integram o objecto do recurso:
- Se, não tendo os AA. alegado a impossibilidade material ou jurídica da restauração natural, a sentença não podia, sob pena de violação do disposto nos arts 562º e 566º CC, condenar a R. ao custo de uma reparação;
- Se não devia ter sido arbitrada indemnização aos AA. por danos morais, na medida em que os prejuízos por estes alegados a esse nível não merecem a tutela do direito;
- Se a prova produzida não consentia uma resposta positiva ao artigo 26º da base instrutória, antes impunha uma resposta negativa;
- Ou, se, de todo o modo, se deveria ter sido formulado novo quesito, ao abrigo do art 650º/2 CPC, para se apurar a extensão da falésia em que decorreram deslizamentos em consequência da obra executada pela R.
Antes da análise de qualquer das questões evidenciadas e para melhor compreensão das mesmas, há que fazer referência ao conteúdo da sentença recorrida, analisando os valores em que se decompõem os € 121.292,00 que a R. foi condenada a pagar aos AA.
Foi entendido que a R., «em total desrespeito pelo direito de propriedade dos AA. se apropriou indevidamente de 8 m2 do terreno do prédio destes», tendo sido fixado como «indemnização correspondente à (a essa) expropriação de facto», o valor de 6000,00 €, dizendo-se que «não é demais» [2]. Relativamente ao pedido referente à construção do muro diz-se na sentença: «Já o pedido de indemnização para a edificação de um muro de suporte de terras terá de ser reduzido a 110.292,00 € (e não os 180.709,20 €) porque se provou ser aquela a quantia em que importa o custo de tal obra». Rejeitou-se o pedido de liquidação em execução de sentença referente à revisão de preços relativos a esta obra, e em sede de danos não patrimoniais concernentes «às angustias de há muitos anos (desde 1999) os AA. assistirem à destruição do seu prédio perante a olímpica indiferença da R., a quem foram dando conta das derrocadas que foram acontecendo e que de nada se importou», fixou-se a indemnização pedida a este nível - de 5.000,00 – que se entendeu ficar «muito aquém do que poderia realmente ser».
Deste modo, a R. foi condenada a pagar aos AA. 6.000,00 € como ressarcimento pelos 8 m2 da propriedade dos AA. de que se apoderou em 1999, € 110.292,00 como valor destinado a custear a realização de um muro de suporte de terras para evitar o desmoronamento do prédio daqueles, e 5.000,00 € como ressarcimento dos danos de ordem não patrimonial resultantes da angústia perante o perigo de desmoronamento daquela sua propriedade.
Ora, para além da questão da pertinência e justeza do ressarcimento dos danos de ordem não patrimonial advenientes da angústia e ansiedade dos AA. pelo risco de desmoronamento do seu prédio – a que se fará referência apenas a final - toda a problemática envolvida nas demais questões colocadas pelo presente recurso se prende com a indemnização referente ao custeio do referido muro de suporte de terras.
E a respeito do mesmo, não se pode deixar de se atentar aos elementos que decorrem da alegação da matéria de facto por parte dos AA.
Alegam estes – e nestes pontos tal matéria resultou provada - que da actuação da R. em 1999, resultante da edificação da casa de aprestos na base da falésia em que está implantado o seu prédio - que implicou a escavação do local com uso de máquinas, a construção de terraplanagem, a substituição da estrada de terra batida em estrada asfaltada, a retirada de terra e matérias similares da falésia com vista à construção dos alicerces da referida casa de aprestros - resultou que o talude (correspondente a essa falésia) ficasse “descalço”, com uma inclinação muito acentuada, o que originou uma erosão também ela muito acentuada. A instabilidade desse talude veio a dar lugar a duas derrocadas, uma em Outubro de 2004 - em que se desmoronou parte da falésia que veio cair junto à casa de aprestos - outra - na mesma zona - em Março de 2005. Pelo que à data da propositura da acção, e em consequência da acção da R., o talude encontra-se em risco de desmoronamento necessitando de intervenção urgente.
É a este nível da intervenção urgente que o talude exige, que a alegação dos AA. não resulta clara.
Veja-se:
Alegam os mesmos nos arts 38º a 42º da petição: “Os AA. em consequência da acção da R. estão obrigados a intervir no talude sob pena do seu prédio se desmoronar” (art 38º); “ Para esse efeito, terão de executar um muro em gabiões com revestimento em pedra argamassada nos últimos três metros” (art 39º) e “executar muro em betão ciclópico e muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes” (art 40º), “cujo orçamento é de 180.709,20 € segundo proposta da ““F”, Lda (doc n º 7)” (art 41º); “Os AA. consultaram ainda a “E” Lda” que se compromete a efectuar os mesmos trabalhos pelo preço de € 110.292,00 €” (art 42º).
O doc nº 7 para que remetem, constitui um orçamento datado de 3/7/2006, que “F”, Edificações Urbanas, Lda”, dirigiu ao A., onde se refere (entre o mais, aqui não relevante): «Apresentamos em anexo N/orçamento referente à obra de execução do muro, conforme V/solicitação. O valor dos trabalhos apresenta-se em três soluções conforme o anexo. (…)». E no dito anexo, desenvolvem-se essas três soluções para a execução do muro: uma primeira, consistente na execução do muro em gabiões com revestimento em pedra argamassada nos últimos 3 metros; uma segunda, consistente em executar muro em betão ciclópico, incluindo movimento de terras e transportes, e uma terceira, consistente na execução de muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes, a que se faz corresponder, respectivamente, o custo de, € 112.840,00, 140.704,72 e 180.709,20 Nos três casos está em causa um muro cujo comprimento é de 52 m.
À consulta a que os AA. se referem no art 42º, corresponde o orçamento de fls 35, nele referido como doc nº 8, em que “E”, “D”, Carpintaria e Construção Civil Lda” se refere às mesmas três soluções para a execução do muro, atrás referidas, todas elas implicando para o mesmo, o comprimento de 52 m, e a que correspondem respectivamente, o valor de € 111.800,00 (72.800,00 +39.000,00), 100.360,00 e 110.292,00.
Tudo isto se referiu para se colocar em evidência que o muro cuja necessidade de construção se impõe, não poderia ser um muro em betão ciclópico e (ao mesmo tempo) um muro em betão armado, por estes dois tipos de muros constituírem, de acordo com os referidos documentos para que os AA. remetem nas suas alegações, soluções alternativas e não cumulativas; e que, portanto, quando os AA. na petição deduzem na al a) o pedido de condenação da R. «a pagar-lhes o montante dos trabalhos a efectuar segundo a proposta mais baixa, isto é, € 110.292,00», natural e necessariamente, se estão a reportar à proposta da “E” no concernente à execução do muro em betão armado; e quando na al b) do pedido aí formulado, referem de novo o montante de € 110.292,00, o terão feito por mero lapso, pois se quereriam ter referido ao montante, correspondente à proposta da “F”, também para a execução do muro em betão armado, de € 180.709,20, pedido este destinado apenas a ser feito valer caso se se viesse a verificar a impossibilidade do cumprimento da prestação por parte da proponente “E” Lda”, na data do trânsito em julgado, por falência ou inexistência.
E cumpre também evidenciar que, quando na réplica os AA. alteraram o pedido formulado em a), colocando-o em alternativa, com a condenação da R. “a construir um muro de protecção em gabiões com revestimento em pedra argamassada nos últimos três metros, e ainda um muro em betão ciclópico e um muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes”, é óbvio que, mais uma vez, os AA. incorreram em lapso, pois de acordo com o que já se referiu, haverá de entender-se este pedido como referindo-se àqueles três muros em alternativa e não em cumulação, o que seria um manifesto absurdo.
1-Feitas estas observações, cumpre apreciar a primeira das questões acima evidenciadas como constituindo objecto do recurso.
Entende a apelante que a sentença recorrida, ao tê-la condenado a pagar aos AA. o custo da construção do muro de suporte de terras, violou o disposto nos artigos 562° e 566° do Código Civil, na medida em que destes preceitos resulta a imposição de que a indemnização se faça através da restauração natural, só podendo esta deixar de ter lugar quando o lesado alegue e prove a impossibilidade jurídica ou material da mesma, o que os AA. não fizeram, pelo que se deverá ter o pedido da condenação em indemnização em dinheiro improcedente, absolvendo-se a apelante do mesmo.
È sabido, que o princípio geral em matéria de obrigação de indemnizar, é o da reposição natural – art 562º do CC.
A indemnização em dinheiro está reservada, nos termos do nº 1 do art 566º CC, para três situações: quando a reconstituição natural não seja possível; não repare integralmente os danos; ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
E em qualquer destes casos – de indemnização em dinheiro - e sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a mesma terá como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa altura se não existissem danos - art 566º/2.
Não é, porém, nada pacifico, saber a que deve corresponder a reposição natural, havendo muito quem considere que o simples facto de se fixar uma indemnização em dinheiro implica necessariamente que se esteja já no âmbito da reparação por equivalente, e havendo quem assim não o entenda [3].
Parece que o conceito de reparação natural/versus reparação por equivalente, se mostra susceptível de alguma flutuação consoante a obrigação de indemnização diga respeito a uma coisa ou bem fungível ou infungível.
Estando em causa um bem infungível, ou mesmo não inteiramente fungível, porque, por definição, não há possibilidade de o substituir, parece que se poderá/deverá (?) ter ainda como forma de restituição “in natura”, a reparação desse bem pelo lesante, ou a condenação deste no custo dessa reparação.
Desde que o bem danificado, sendo de carácter infungível, através da sua reparação, volte a ficar em condições de satisfazer ao lesado as mesmas utilidades que satisfazia antes do facto danoso, dever-se-á entender que aí a reparação constitui mesmo a única forma de reposição natural.
Ora, na situação dos autos, a restauração natural a que a apelante parece fazer referência, salvo melhor opinião, não tem qualquer razão de ser, pois que, ainda que a R. restituísse “in natura” os 8 m2 aos AA. de que se apropriou, deitasse abaixo a casa de aprestos, substituísse a estrada asfaltada por estrada de terra batida, e se esforçasse por repor as terras como estavam, como é muito óbvio, no que a esta reposição diz respeito, tal seria sempre fisicamente impossível. Precisamente porque está em causa um bem infungível. Por isso, não poderá deixar de valer como reconstituição natural que, através de obras, se reponha a situação dos lesados, de tal modo que estes, através do resultado dessas obras, vejam de novo satisfeito o seu interesse na estabilidade do talude, do qual dispunham antes da intervenção da R. realizada em 1999 tendente à construção da casa de aprestos.
Como o adverte Vaz Serra [4], «a reposição natural não supõe necessariamente que as coisas são repostas com exactidão na situação anterior: é suficiente que se dê a reposição de um estado que tenha para o credor valor igual e natureza igual aos do que existia antes do acontecimento que causou o dano. Com isto fica satisfeito o seu interesse».
Note-se que para a situação em análise - opção entre a indemnização entre a restauração natural e a indemnização por equivalente - o dano que importa considerar, é o dano real – «a perda in natura que o lesado sofreu em consequência de certo facto nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar» – e não o dano patrimonial que é «o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado».[5].
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Desde o momento em que, o que os AA. pretendem através da construção do muro é, a anulação do seu dano real, estar-se-á ainda no campo da restauração natural. Diferente seria a situação, se os AA., admitindo a perda “in natura” sofrida, e não a pretendendo superar, quisessem ser indemnizados dos prejuízos que tal perda lhes implicava. Aí sim, haveria indemnização por equivalente.
A não se entender assim, por se considerar que a solução da construção do muro não constitui reparação natural, mas indemnização por equivalente monetário, então, sempre se haveria de concluir que a reparação natural - entendida como recolocação dos elementos naturais na situação em que se encontravam antes da intervenção da R. – era física e materialmente impossível, pelo que, nos termos do citado art 566º CC, sempre se imporia a reparação por equivalente.
E isso sem que fizesse sentido exigir que os AA. tivessem alegado e provado essa impossibilidade de reconstituição natural, na medida em que, constitui facto notório – a prescindir daquela alegação e prova, cfr art 514º CPC – aquela impossibilidade física de recolocação dos materiais na posição em que se encontravam.
Donde se conclui que a apelante não tem razão quando sustenta que o tribunal, com a condenação da R. a custear as despesas necessárias à construção do muro que implicará a reposição da perdida estabilidade do talude, violou o primado da reconstituição natural.
É certo que as objecções da apelante não se ficaram por aqui, pois parece também sustentar – embora não o tivesse levado propriamente às conclusões das alegações - que o já referido primado da reconstituição natural, exigiria o pedido de condenação a efectuar a reparação necessária e não meramente a custeá-la, tanto mais que esta condenação poderia implicar que, afinal, o lesado não viesse a utilizar o dinheiro da condenação na efectuação da reparação.
Ora, este pedido existe nos autos, pois que, como já se referiu, os AA. ampliaram o pedido na réplica, passando a pedir que, em vez da condenação da R. a pagar as despesas necessárias à execução do referido muro, se condenasse - se assim se entendesse – a R., a, ela própria, executa-lo.
Sucede que na situação dos autos, com os elementos de que se dispõe, não se afiguraria pertinente que se viesse a condenar a R. na execução do muro, pois que seria certamente o caminho mais rápido para que as partes de novo se viessem a desentender, fosse a respeito das características específicas daquele, fosse a propósito do prazo da execução, etc. Acresce que, como é notório, a R. dispôs já de um largo período de tempo para satisfazer o interesse dos AA. na estabilização do talude e não o fez, nem sequer tentou, e, bem pelo contrário, desinteressou-se sempre daquele interesse. Não parece pois conveniente à satisfação do interesse dos credores que a R. fosse condenada na execução do muro.
E é, também aqui, o interesse dos credores que deve nortear o caminho para a obtenção da reposição natural, não podendo deixar de ser irrelevante o destino que o credor venha a dar ao dinheiro quando o devedor seja condenado a custear uma reparação. O que importa é que esta reparação seja efectivamente necessária para satisfazer aquele interesse do credor.
O escopo da reparação natural é o de tutelar o património do lesado, e não apenas no seu valor, mas também na sua composição e consistência, pelo que é ele quem deve escolher se prefere a condenação do devedor no custeio da reparação, ou se prefere que seja o devedor a proceder a esta a expensas suas.
E este nada terá que opôr, a menos que tenha um interesse especial, digno de protecção, em ser ele próprio a efectuar a reparação, como sucederá quando o mesmo se dedique à construção civil, o que, de qualquer modo, não é o caso da R.
Por outro lado, não pode deixar de se considerar como uma verdadeira entorse aos factos, pretender que os AA. não sofreram danos até agora, e que apenas pretendem, desmerecidamente, ver-se indemnizados relativamente a danos futuros.
Como é óbvio, os AA. já sofreram, e bem, danos na sua esfera patrimonial e não patrimonial, como resulta do simples facto de se ter provado terem ocorrido já duas derrocadas. Mas o risco de desmoronamento decorrente do facto do talude sobranceiro à casa de aprestos estar instável em virtude da obra levada a efeito pela R. ter modificado a forma, a geometria e o pendor da vertente, nomeadamente ao criar nichos basais, risco esse já concretizado na circunstância, também provada, da parte superior do talude, apesar de protegido, já se encontrar com os alicerces bem vísiveis, só constitui um dano futuro no que respeita às possíveis consequências desse risco.
E como é sabido, tal como resulta do disposto no art 564º/2 1ª parte CC, é possível a indemnização de danos futuros, referindo-se nesse preceito que “na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis”.
Desta norma decorre que só são indemnizáveis os prejuízos futuros que sejam certos, não podendo arbitrar-se indemnização por danos que sejam mais ou menos imprevisíveis, como sucede com os meramente hipotéticos ou acidentais. Para a admissibilidade da reparação dos danos futuros, tende a exigir-se, enquanto grau limite de probabilidade na sua verificação, que os mesmos se configurem como o prolongamento necessário e directo do estado de coisas criado pelo facto gerador da responsabilidade, concluindo-se assim, que apenas são indemnizáveis os danos futuros que se mostrem fortemente prováveis ou verosímeis, e não os meramente possíveis. E, para que se distingam os previsíveis, dos imprevisíveis, há que obedecer ao critério da normalidade, ao curso normal dos acontecimentos.
Ao lesado, porque sabe que não é qualquer dano futuro que é indemnizável, mas apenas aqueles que à data da lesão se configurem, desde logo, como previsíveis, de acordo, como se referiu, com o curso normal dos acontecimentos, cabe alegar factos de que decorra esta previsibilidade.
Na situação dos autos, resultaram provados inequívocos elementos factuais susceptíveis de permitirem a conclusão da previsibilidade, enquanto forte probabilidade, de que, no futuro, venham a ocorrer novos desmoronamentos, capazes de colocar em causa a propriedade dos AA.
Com efeito, o talude ficou com uma inclinação muito acentuada o que origina uma erosão também ela acentuada; o talude sobranceiro á casa de aprestos está instável, com vertentes/taludes activos e com sinais evidentes de erosão recente com bordo superior do talude escarpado; ravinamentos; cicatrizes de escorregamentos; depósitos detríticos de movimentos de massa vertente. E a parte superior do talude já se encontra com os seus alicerces bem visíveis, com perigo de queda para as pessoas.
2 - Com estas considerações, transita-se para a questão implicada na impugnação da resposta dada ao art 26º da base instrutória.
Pergunta-se no art 26º da base instrutória, se “para o efeito têm de despender 110.292,00 €”, matéria cuja compreensão exige que se atenda aos artigos anteriores, onde se pergunta se, “para intervir no talude e evitar e o desmoronamento do seu prédio, os AA. terão de executar um muro em gaviões com revestimento em pedra argamassada nos últimos 3 metros”, (art 24º), e se, “têm ainda de executar muro em betão ciclópico, e muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes” (art 25º).
Estes dois artigos foram respondidos conjuntamente nos seguintes termos: «Para intervir no talude e evitar e o desmoronamento do seu prédio, os AA. terão de executar um muro em gaviões com revestimento em pedra argamassada nos últimos 3 metros ou terão de executar muro em betão ciclópico, e muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes».
Consequentemente, o que se afirma na resposta ao art 26º é que os AA. para executarem tal muro têm de despender 110.292,00 €.
A posição da apelante a este respeito é a de que não foi feita prova nos autos – nem documental, nem testemunhal - no sentido de ser necessário para intervir no talude e evitar o desmoronamento do prédio dos AA. a construção de um muro com o comprimento de 52 m como está postulado em ambos os orçamentos juntos aos autos.
Sustenta este seu entendimento, por um lado, no depoimento de ambos os AA. – que referiram, um e outro, que «a falésia abateu apenas na área intervencionada pela “C”» e que, «noutras áreas os abatimentos são raros e insignificantes e resultam dos elementos da natureza»; por outro, no depoimento da testemunha “D”, apresentante da proposta da empresa “E”, quando o mesmo refere que lhe “deram os m 2” – com o sentido de que não foi ele quem os mediu, mas que recebeu a indicação de quantos deveria orçamentar – e ainda na circunstância de no relatório do Laboratório Regional de Engenharia Civil (LREC) e no parecer do Centro de Vulcanologia junto à providência cautelar (cuja cópia juntou com as alegações do presente recurso) apenas se mencionar com clareza a extensão da zona em que esses deslizamentos ocorre, fazendo-se menção a cerca de 8 m de largura e 8 de comprimento.
A verdade é que, como acima já se deixou implícito, os AA. deveriam ter alegado as características concretas do muro cuja execução se tornava necessária para evitar o desmoronamento do seu prédio e em que medida tais características eram necessárias para suster aquele risco, ao invés de terem alegado conclusivamente - e já se viu que inadequadamente - – que, para tal efeito, era necessário «executar um muro em gaviões com revestimento em pedra argamassada nos últimos 3 metros ou executar muro em betão ciclópico, e um muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transportes».
A matéria em causa, alegada nos arts 39º a 42º da petição inicial, deveria ter sido alvo de um convite de aperfeiçoamento para esclarecimento, mas não o foi.
A consequência é a de que acabou por se “quesitar” tal como foi alegada, tendo vindo a ser respondida sem qualquer explicitação..
Acrescente-se que, apesar de formalmente a apelante apenas impugnar a resposta ao artigo 26º da base instrutória, não poderá deixar de se considerar que está materialmente a impugnar também a resposta ao art 25º.
É que, o que importa saber, é se a prova produzida foi de molde a permitir que se desse como provado que, para evitar o desmoronamento do prédio dos AA., seria necessário executar um muro em betão armado com 52 m de comprimento, e se, para o executar, seriam necessários 110.292,00 €.
A verdade é que, ouvida a prova testemunhal, dela não resulta que para evitar o desmoronamento do prédio dos AA. fosse, efectiva e concretamente, necessário, fazer um muro com um comprimento de 52 m. Nenhuma das testemunhas ouvidas foi claramente confrontada com essa necessidade. E nenhuma delas se referiu, ainda que incidentalmente, a essa medida, nem mesmo “D”, que esclareceu ter feito “um orçamento para a zona toda da falésia mediante os metros quadrados que me tinham dado, que é além da zona sinistrada”, e que, “eu não sei se pode ser toda a zona”. Igualmente “G” referiu ter feito um orçamento para “52 metros lineares de extensão”, referindo que as medidas lhe haviam sido fornecidas pela “H”. Já a testemunha “I”, geólogo, chegou a referir, sem muita consistência, 30/40 metros como sendo a zona que oferece riscos, não se compreendendo, porém, com clareza, se esses 30/40 metros estavam todos situados no prédio dos AA., ou se abrangiam já o prédio vizinho. Por sua vez, o proprietário deste, “J”, referiu-se, também sem grande propriedade, a “talvez uns 20 metros”.
Os documentos juntos aos autos localizam os desmoronamentos até agora ocorridos como implicando uma área de 8 m de largura.
Assim o Parecer do LREC refere: «Constatou-se a existência de uma cicatriz com cerca de 8 m de largura no topo do talude, resultante de um deslizamento vertical ocorrido junto ao tardoz do edifício de aprestos da “C”».
E o parecer do Centro de Vulcanologia e Avaliação de Riscos Geológicos refere: «Constatou-se a existência de uma cicatriz com cerca de 8 m de comprimento e 8 de largura, junto ao tardoz do edifício da “C”, resultante de um deslizamento translacional superficial».
Os AA. no seu depoimento, referem que «a falésia abateu apenas na área intervencionada pela “C”» e que, «noutras áreas os abatimentos são raros e insignificantes e resultam dos elementos da natureza», acrescentando que no prédio contíguo do vizinho, na parte que confina com a área intervencionada, a falésia também está a sofrer abatimentos», o que significa que o está - apenas – “na parte que confina com a área intervencionada”.
“L”, Presidente do Conselho de Administração da R., ouvido em depoimento de parte, por sua vez, diz “anuir” em que “a parte que fica atrás da casa dos aprestos necessita de intervenção”, atribuindo a essa área a extensão de sensivelmente 5/6 metros.
Destes elementos, o que resulta, é que é seguramente forçoso intervir, pelo menos, numa área que não poderá corresponder a menos do que a 8 metros de comprimento.
O A. no seu depoimento de parte foi um pouco mais longe acabando por se referir a uma extensão de área afectada de 10/15 metros.
Em função destes elementos aceitar-se-á desde já que o muro de suporte de terras que os AA. se propõem construir tenha no mínimo 10 metros.
Não se está a confundir, porém, o abatimento de terras até aqui havido, com a instabilidade da falésia, que vai, naturalmente, muito além da área atingida até agora com esses abatimentos.
Por isso se aceita – porque foi feita prova indiscutível a esse respeito – que o muro em questão, para lograr, como se impõe, a estabilização do talude de molde a que a instabilidade deste deixe de constituir um risco para a propriedade do A., implicará naturalmente que tenha um comprimento superior àqueles 10 metros, sem que no entanto se disponham de elementos concretos que permitam fixar essa dimensão.
Por isso, porque se não dispõe de elementos que permitam fixar desde já o objecto da prestação, impõe-se relegar para liquidação de sentença, a determinação da extensão do muro a que se tem vindo a fazer referência, para que o mesmo ponha cobro à instabilidade da falésia.
Com efeito, e como é sabido, a liquidação pode relegar-se para momento subsequente ao da formulação da sentença, mesmo relativamente a danos futuros, bastando para tal que se tenha já a “certeza jurídica da produção dos danos no futuro, mas o seu montante não puder ainda ser determinado por haver falta de elementos, ou necessidade de os já reunidos serem objecto de aclaração ou de concretização de pormenores” [6].
Na situação dos autos, os factos provados conduzem já à possibilidade de condenação da R. a pagar aos AA. a execução do muro com o comprimento de 10 metros, como permitem a condenação da R. a custear o maior comprimento desse mesmo muro, por se saber que o mesmo para cumprir a sua finalidade de evitar futuros desmoronamentos terá de ter maior comprimento, mas não permitem concretizar o maior tamanho desse muro para obtenção daquela finalidade. Não permitem, pois, concretizar a prestação devida. Em subsequente liquidação, poderão os AA. vir a concretizar o tamanho desse muro, porventura, com o recurso, que se afigura adequado, a prova pericial.
O que se veio de dizer implica que se tenha por procedente a impugnação das respostas aos arts 26º - e 25º - da base instrutória, e que – tal como, em última análise, os AA., nas suas alegações de direito, o acabam por admitir - se liquide a parte possível do montante indemnizatório ao nível aqui em questão, através de uma operação aritmética, mediante a qual, e por referência ao orçamento da “E”, se encontre previamente o valor do metro orçamentado. Assim, se a execução de 52 m de muro em betão armado, incluindo movimento de terras e transporte, custam 110.292,00 €, então, 10 m de muro, igualmente em betão armado e igualmente incluindo o movimento de terras e transportes, vão custar 21.210,00 €.
Com o que se responde aos referidos arts 25º e 26º do seguinte modo: «Para intervir no talude e evitar o desmoronamento do seu prédio, os AA. terão de executar um muro em betão armado, no mínimo, com 10 metros de comprimento, no que despenderão 21.210,00 €»[7].
3 - Não são aqui pertinentes amplas considerações sobre a natureza dos danos não patrimoniais.
Basta lembrar Antunes Varela [8], que os refere como os prejuízos (…) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta, mais uma satisfação (…) do que uma indemnização”.
O montante da indemnização relativamente a estes danos é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art 494º, como o dispõe expressamente o nº 3 do art 496º CC, sendo que a indemnização destes danos, postula, de todo o modo, que os mesmos, «pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito».
Está em causa saber se a angústia que os AA. sofreram, e vêem sofrendo, desde 1999, em função da instabilidade do talude em que têm assente a sua propriedade, a que deu lugar a obra levada a efeito pela R. para a construção da casa de aprestos, e que já se chegou a concretizar em dois desmoronamentos de terras – e que se pode desdobrar, como os AA. o fazem nas contra-alegações de recurso, em «constante incerteza, insegurança, stress, perturbação da tranquilidade e da paz de espírito», para além de «transtornos e incómodos» - merece, ou não, a tutela do direito.
E é evidente que sim.
É evidente que não se trata de meros «transtornos», desde logo pela sua repercussão negativa na «integridade e estabilidade emocional e psicológica» e, consequentemente, «na qualidade de vida» dos AA., estando em causa uma verdadeira violação dos direitos de personalidade destes.
Não são os AA. que exacerbam os seus sentimentos, antes é a R. que mostrando-se insensível aos mesmos, durante quase doze anos, reforça aqui a sua insensibilidade, questionando uns modestos 5.000,00 € de compensação relativamente aos mesmos.
V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando a sentença recorrida quando a mesma condena a R. a pagar aos AA. a quantia de € 110.292,00, antes a condenando a pagar aos AA. a quantia de € 21.210,00 € para a construção de um muro, com o comprimento de 10 metros, e que evite o desmoronamento do prédio destes, bem como se condena a R. a pagar aos AA. a importância que se venha a apurar, em liquidação, corresponder ao custo do maior comprimento desse mesmo muro, até ao limite de 52 metros, para se pôr cobro ao risco de desmoronamento, confirmando no demais a sentença recorrida.
Custas por AA. e R., nesta e na 1ª instância, na proporção de metade para cada qual, sem prejuízo da correcção que se justifique em função da ulterior liquidação da parte ilíquida da condenação.
Lisboa, 10 de Fevereiro de 2011
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
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[1] - Proceder-se-á à alteração da ordem por que a matéria de facto vem colocada, tentando-se obter-se, com essa alteração, uma sua melhor compreensão
2- Não atentou o Exmo Juiz a quo que apenas era pedida por esta “expropriação de facto”, a importância de 1000,00 €, sendo os demais 5.000,00 € pedidos como indemnização pelos danos não patrimoniais decorrentes daquele procedimento da R; não obstante, porque esta não questionou no presente recurso esta condenação, nada haverá a acrescentar, ou rectificar, neste domínio.
[3] - Será o caso de Antunes Varela, «Das Obrigações em Geral» I , 9ª ed 1996, 934, quando refere que as despesas com a substituição cabem ainda na reparação natural. Diz o mesmo:«se o dano real consistiu na destruição ou desaparecimento de certa coisa (veículo, quadro, jóia, etc.) ou em estragos nela produzidos, há que proceder á aquisição de uma coisa da mesma natureza e á sua entrega ao lesado, ou ao conserto, reparação ou substituição da coisa, por conta do agente relativamente a um veiculo»
[4]- Estudo no BMJ nº 84, fls 5 e ss, sobre a Obrigação de Indemnização
[5]- Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 10ª ed, I , 598 e ss
[6] - Cfr Ac STJ 7/12/05, acessível em www.dgsi.pt
[7]- Tornando-se desnecessário, anular o julgamento e fazer o processo retroceder, como sucederia se se entendesse que haveria necessidade de se fazer novo “quesito”
[8]- Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, I ,601 |
