Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa,
I - Relatório
Partes:
ASSOCIAÇÃO (Autora/Recorrente)
R,EP (Ré/Recorrida)
Pedido:
Pagamento da quantia global de € 45.143,91 correspondente ao ressarcimento de todos os prejuízos que lhe advieram pelo facto da Ré não ter procedido à correcta reposição do muro que circunda as suas instalações onde tem instalado um jardim de infância.
Fundamentos:
- ter a Ré procedido à remoção do muro efectuando a reposição do mesmo sem qualquer cuidado, uma vez que a rede foi mal colocada permitindo que com pouca pressão sobre a mesma se fizessem aberturas suficientes para possibilitar a entrada de uma pessoa adulta; igualmente e noutra ocasião, a reposição do muro foi mal feita (em certas zonas o muro de cimento encontrava-se totalmente demolido), o portão ficou sem suporte de fixação e sem quaisquer fechaduras.
- Por esses motivos verificou-se a entrada e saída de pessoas estranhas, a retirada de material (como cadeiras, mesas e electrodomésticos) e a completa destruição do jardim de infância, que implicou que as crianças fossem transferidas para as salas do ATL com a inerente diminuição das condições das respectivas actividades e do próprio bem estar das mesmas.
- Viu-se obrigada a contrair um empréstimo bancário para fazer face ao acréscimo de despesas, a contratar vigilantes para vigiar as suas instalações e face à situação em que ficaram as suas instalações, vários pais retiraram as crianças, o que a levou a ter de repor subsídios que lhe foram concedidos pela Segurança Social.
Contestação:
- A Ré excepcionou a sua ilegitimidade invocando que quaisquer responsabilidades por reparações e prejuízos causados a terceiros seriam, subsidiariamente, da responsabilidade do consórcio formado pelas empresas O, S.A. e F, S.A. e, primeiramente, da seguradora A, SA para a qual foi transferida a responsabilidade do Rido consórcio.
- Invocou a prescrição do direito da Autora por terem decorrido mais de três anos (ter sido citada para a acção em Abril de 2004) sobre as ocorrências (verificadas entre 1997 e 8 de Março de 2001), fazendo referência ao facto de estar sujeita a regulamentação especial relativa a pedidos de indemnização (art.º 81 do Regulamento para a Exploração e Polícia dos Caminhos de Ferro, aplicável por força do DL 104/97, de 29 de Abril que prevê o prazo de um ano para o efeito).
- Impugnou a factualidade alegada pela Autora alegando que na remoção e reposição do muto procedeu com todas as cautelas, sendo alheia aos prejuízos invocados que a verificarem-se decorreram do facto da Autora se encontrar sediada num bairro muito problemático onde são frequentes os assaltos. Concluiu no sentido de não ocorrer qualquer nexo de causalidade entre os assaltos e as obras levadas a cabo.
Na réplica a Autora concluiu pela improcedência das excepções.
Foi admitido o incidente de intervenção principal provocada deduzido pela Autora (em que peticionou a título subsidiário o requerido contra a Ré). Após citação da O, SA, F, SA e A, SA, vieram as mesmas apresentar as respectivas contestações (apenas a F deu por reproduzida a defesa da O) impugnando o factualismo alegado na petição e invocando, fundamentalmente e para além do mais, a prescrição do direito da Autora.
No saneador foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade e relegada para decisão final o conhecimento das excepções peremptórias – prescrição e exclusão contratual do risco.
Sentença
Julgou a acção improcedente, absolvendo as Rés do pedido.
Conclusões da apelação (por súmula):
Ø O tribunal a quo julgou erradamente ao considerar que a necessidade de demolição do muro e de retirar a rede e o portão da vedação das instalações da Autora aconteceu no ano de 1997 e não no ano de 2000, conforme se evidencia: da contestação da Ré O (confissão constante do artigo 26º), da contestação da Ré F, que deu como reproduzido o articulado daquela, dos depoimentos das testemunhas da Apelante e, bem assim, do teor do ofício da Câmara Municipal, datado de 01.08.2000, do qual se conclui que também no ano de 2000 se verificou a necessidade de deslocar a vedação das instalações da Autora mais para o interior, em virtude de uma alteração ao projecto da avenida , tendo as respectivas obras o seu início em 24 de Julho de 2000.
Ø De acordo com a confissão das Rés O e F, os depoimentos das testemunhas da Autora e o ofício da Câmara Municipal, deverão ser dados como provados os quesitos 11º e 57º da base instrutória;
Ø Em face do teor dos depoimentos das testemunhas da Autora (declarando que o prumo do portão e o prumo da rede da vedação, na parte da frente das instalações, estavam separados por um espaço que permitia a entrada de pessoas, o que não acontecia anteriormente), que não foram postos em causa pelas testemunhas da Ré (à excepção do depoimento de C) e do resultado da inspecção judicial realizada, não podia o tribunal a quo ter dado como assente a matéria constante do quesito 43 da base instrutória, ou seja, de que a nova vedação tinha, no momento da sua colocação, características em tudo semelhantes às existentes.
Ø Devia o tribunal ter dado como não provado o quesito 46º atendendo aos seguintes elementos: negação da existência de obras contemporâneas à demolição do muro na parte lateral das instalações da Autora levada a cabo pelas testemunhas C, O e H, que revelaram um conhecimento empírico dos factos, pelas testemunhas G e J, que tinham um conhecimento profissional sobre eles (a testemunha G fez uma correspondência directa entre a obra levada a cabo pelas Rés R, O e F e a demolição do muro que se verifica na fotografia de fls. 60, com a qual estava no momento confrontado) e, bem assim, atendendo ao teor da resposta escrita da Câmara Municipal (documento n.º 74 que constitui fax que juntou aos autos em 26-02-2008) no sentido de manter toda a informação enviada anteriormente.
Ø Por outro lado, o tribunal não aplicou devidamente os poderes que lhe são conferidos nos art.ºs 265, n.º3, 266, n.º4 e 535, n.º1, todos do CPC, que se revelavam indispensáveis ao julgamento do Rido quesito 46º, uma vez que não diligenciou oficiosamente pelo esclarecimento da verdade material, limitando-se a aceitar os depoimentos e documentos produzidos pelas Rés, depreciando os depoimentos e elementos documentais apresentados pela Autora e, bem assim, indeferindo requerimentos de obtenção de prova referidos pela Apelante.
Ø Com efeito, dado que a Apelante, de forma convincente, justificou que não se encontrava ao seu alcance (embora tenha actuado com a diligência devida) a obtenção das informações ou documentos de que depende a eficácia da sua actuação processual, cabia ao tribunal, mesmo oficiosamente, se não totalmente esclarecido quanto à questão, proceder à remoção do obstáculo impeditivo à produção de prova, não podendo invocar a extemporaneidade do requerimento a solicitar a intervenção do tribunal para o efeito.
Ø Para além disso, a necessidade de obtenção de documentação oficial apenas surgiu quando a Ré R veio juntar ao autos documento contendo as Telas Finais e Passagem Inferior ao Caminho de Ferro Avenida.... Supressão da Rotunda, e quando as testemunhas das Rés se pronunciaram sobre o mesmo, bem como sobre o mapa Google junto aos autos pela Ré F na sessão de 12.02.2008.
Ø Por conseguinte, não se entendendo que a prova produzida nos autos é suficiente para se esclarecer o nexo de causalidade entre as intervenções das Rés no muro, vedação e portão das instalações da Autora e os danos referidos pela mesma, deve ser oficiado à Câmara para juntar aos autos a relevante documentação camarária identificativa da entidade que executou a intersecção em forma de triângulo que faz a ligação entre a Avenida e a Estrada junto à parte lateral das instalações da Autora e que é possível visualizar nas fotografias juntas à petição inicial como docs. 4 e 6-B (fls. 59e 60), bem como a entidade que executou o arruamento outrora designado Estrada e ainda das datas em que tais obras forma executadas (tela final da obra, alvará de construção, acordo ou contrato de empreitada, despacho camarário, certidão camarária, actas de reuniões entre essa entidade e a Câmara Municipal )..
Ø Igualmente não poderá considerar-se prescrito o direito de indemnização da Autora uma vez que o prazo de prescrição não se pode iniciar enquanto se mantém o facto lesivo. Assim sendo e se é verdade que por via dos assaltos a Autora sofreu a maioria dos seus danos patrimoniais, ocorreram igualmente outros danos, que são prévios a estes, tais como o custo da manutenção dos vigilantes nocturnos a fim de impedir a ocorrência de mais assaltos. Estão pois em causa custos que decorrem do facto das vedações das instalações da Autora estarem afectadas pelas intervenções das Rés; assim, só com a reposição total e correcta da colocação das vedações se iniciou o prazo prescricional. Porém, ainda que a data da reposição certa da reposição não tenha sido possível apurar (em 2001 ou 2002), o certo é que a mesma nunca ocorreu em data anterior a 6 de Julho de 2001.
Em contra alegações as Rés pronunciam-se pela manutenção da sentença com improcedência do recurso.
II - Apreciação do recurso
Os factos:
O tribunal a quo deu como provado o seguinte factualismo:
A) A A. é uma instituição de solidariedade social de duração ilimitada que, tem por objectivo a promoção do associativismo e da solidariedade, como bases de intervenção e participação da comunidade local, na solução dos seus problemas de educação, no combate à pobreza e à exclusão social, designadamente, na zona do Bairro ....
B) Desenvolvendo para o efeito de prossecução do seu objecto, actividades de intervenção e apoio às famílias carenciadas que residem no Bairro...
C) Por contrato de seguro titulado pela apólice nº , do ramo “Todos os Riscos de Construção”, a R.O, SA” transferiu para a R.A, S.A.” a sua responsabilidade na execução da empreitada de “Quadruplicação da Linha de S.. no troço A/PI de C” pelo montante de euros 4.329.510,88.
Da base instrutória
1. A A. possui nas suas instalações um infantário e um ATL dirigidos ao apoio de crianças, apoiando ainda idosos, residentes no Bairro.. .
2. No final do mês de Julho de 1997 foi comunicado à A. mediante ofício do Município que, devido à obra de quadruplicação da via férrea a cargo da R. R, EP os arruamentos envolventes teriam de ser remodelados.
3. Pelo que se iria proceder à demolição do muro do infantário da A. com vista ao alargamento da Avenida.
4. A demolição do muro veio a verificar-se.
5. No Rido ofício informava-se que no âmbito da referida obra a cargo da R.R, estava previsto a execução de um novo muro com vedação e um portão.
6. Ocorreram nas instalações da A. delitos e actos de destruição de janelas, portas, vidros e material.
7. Deixando as instalações sanitárias e os colchões imundos.
8.E implicaram a necessidade da A. proceder à respectiva substituição ou reparação.
9. O muro de cimento da A. encontrava-se demolido numa zona da lateral, em conformidade com o que demonstram as fotografias de fls 59 e 60.
10.E determinadas partes da rede completamente caídas.
11.O que permitia a entrada e saída de pessoas estranhas, como a retirada das suas instalações de cadeiras, mesas e electrodomésticos.
12.A partir desse momento passaram a verificar-se furtos de materiais e equipamentos eléctricos e electrónicos, cadeiras, carteiras, materiais escolares, camas, armários e instalações sanitárias.
13. Bem como a destruição de vidros, janelas e portas.
14. A A. apresentou queixa-crime por furtos ocorridos nas suas instalações nos meses de Janeiro, Fevereiro e de 2 para 3 de Março e 7 para 8 de Março, todos do ano de 2001 e solicitou às autoridades policiais que procedessem à vigilância das suas instalações.
15. A A. não podia colocar a rede na lateral das suas instalações, no local que a fotografia de fls 59 apresenta, porque não existia passeio onde se pudesse assentar o muro.
16. Nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2001, nas instalações da A. houve furtos de material escolar, didáctico, eléctrico e electrónico, cadeiras, mesas e armários e destruição do jardim de infância, em consequência do Rido em supra 9 e 10.
17. Que levaram a A. a realizar trabalhos de reparação, recolocação, limpeza de todo o material e instalações que foram objecto dos furtos e destruição Referidos em 16., despendendo a quantia global de 13.353,81.
18. Em virtude do pânico resultante da vandalização e destruição do jardim-de-infância, houve pais que cancelaram as inscrições dos filhos.
19. Em virtude da diminuição do número de crianças, a A. teve que devolver ao Instituto de Segurança Social os subsídios que este lhe tinha entregue no montante de 966.140$00 (ano 2001).
20. A A. recorreu a um empréstimo bancário no montante de 19.951,92.
21. A A. vai despender a título de juros do empréstimo bancário a quantia de 4.331,74.
22. A A. no ano 2000 contratou serviços de um vigilante.
23. A A. despendeu com estes serviços de vigilância a quantia de 2.407,70.
24. A A. contratou um novo vigilante de Abril a Outubro de 2001, com quem despendeu 4.539,06, para evitar novas vandalizações.
25. A A. teve que proceder à compra de novo material didáctico em montante não apurado.
26. A A. solicitou à R. R que melhorasse as condições do acesso às suas instalações pelo portão.
27. A A. através dos seus mandatários solicitou por carta de 22 de Janeiro de 2004 a reparação dos prejuízos que sofreu.
28. Aquando do alargamento da Avenida e consequente ocupação do recinto do infantário da A., em 1997, foi previamente preparada a nova vedação no interior do perímetro inicial e só depois retirada a antiga.
29. Tendo sido colocada em toda a imediação das instalações da A. uma vedação, de características em tudo idênticas às anteriormente existentes, de material resistente e que constituiria um meio de protecção adequado.
30. Em finais do ano 2000, com a alteração do projecto do nó do Bairro ...e por determinação da Câmara Municipal houve alteração das cotas no troço da Avenida em frente à entrada do logradouro do edifício da A. tendo havido necessidade de subir o portão de acesso para possibilitar a entrada e saída de viaturas.
31. As RR. O e F procederam à implementação do Rido portão assente de forma fixa, com um sistema que permitia o fecho do mesmo.
32. Na mesma ocasião desenvolvia-se uma obra não levada a cabo pelas RR.R, O e F que provocou a abertura na rede de vedação do recinto e a demolição do muro, Referidos em supra 9 e 10.
33. Nos termos do contrato celebrado entre a “R,E.P.” como dono da obra e o consórcio “O/F” como adjudicatário para a empreitada “Quadruplicação da Linha de S no Troço A/PI de C”, o consórcio obrigou-se a executar os trabalhos respeitantes à empreitada, cumprindo em todos os actos que lhe dissessem respeito o projecto.
34. O projecto que definiu o modo como seriam executados os trabalhos da empreitada foi encomendado pela R. R ao Consórcio externo C.
35. A R. O realizou os trabalhos de acordo com o projecto Rido em supra 34 e as alterações acordadas posteriormente.
36. Durante a execução dos trabalhos de empreitada sub júdice a Fiscalização não fez qualquer aviso ou notificou a R. O sobre reclamações por parte da A.
37. A obra foi realizada pela R. O sem que tenha sido notificada pela Fiscalização ou pelo próprio Dono da Obra de eventuais furtos às instalações da A.
38. A R. O não foi notificada de qualquer reclamação apresentada pela A. em sede de processo administrativo.
39. Durante a realização da empreitada e obedecendo às especificações do projecto foi necessário demolir o muro da sede da A.
40. A vedação colocada era composta de painéis rígidos, não deformáveis, de malha electrosoldada, devidamente fixados sobre um muro de betão, através de prumos metálicos de aço galvanizado, chumbados nos referidos muros.
41. Painéis esses que foram ainda fixos através de parafusos a esses prumos, sendo a vedação sólida.
42. Desde Outubro de 1999 que as RR.O/F tinham pavimentado o passeio junto às entradas da A. e colocado os lancis.
O direito
Questões a conhecer (delimitadas pelo teor das conclusões do recurso e na ausência de aspectos de conhecimento oficioso – art.ºs 690, n.º1, 684, n.º3, 660, n.º2, todos do CPC)
1. Do erro de julgamento da matéria de facto quanto à resposta aos pontos 11º, 57º, 43º e 46º, da Base Instrutória
2. Da violação do disposto nos art.ºs 265, n.º3, 266, n.º4 e 535, do CPC
3. Da prescrição do direito da Autora
Questão prévia – admissibilidade da junção de documento apresentado pela Apelante
Com as alegações a Autora juntou aos autos documento de fls. 1389 (ofício que lhe foi dirigido pela Câmara Municipal datado de Agosto de 2000) justificando a sua apresentação ao abrigo do disposto no art.º 706, n.º1, do CPC, aduzindo para o efeito os seguintes argumentos:
- por referência ao previsto no n.º1 do art.º 524, do CPC;
- na sequência do julgamento proferido em 1ª instância.
As Apeladas pronunciam-se no sentido da inadmissibilidade da junção do documento considerando não se verificarem os pressupostos que a lei prevê para o efeito.
1. A junção de documentos com as alegações do recurso assume na lei situação excepcional e, no que aqui releva (dado estar em causa documento que a parte pretende fazer prova de matéria alegada e objecto de inserção na BI), encontra-se prevista no art.º 706º, n.º1, do CPC, que contempla duas situações:
- quando não tenha sido possível a apresentação do documento até ao encerramento da audiência em 1.ª instância;
- quando a junção do documento apenas se torne necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.
A primeira refere-se aos casos em que a parte não tem conhecimento da existência do documento, ou tendo-o, não pode fazer uso dele, ou mesmo quando o documento se formou posteriormente; a segunda situação, funda-se no imprevisto da decisão proferida, quer por razões de direito, quer por razões de prova.
O documento em questão – ofício emanado da Câmara Municipal , datado de Agosto de 2000, dirigido à Autora, onde é dado conhecimento sobre o início das obras de alteração do projecto da avenida e da necessidade de proceder a nova alteração dos limites do logradouro do infantário, com deslocação da actual vedação mais para o interior –, segundo a Apelante, não foi apresentado antes por ter sido julgado perdido (atento o facto do seu ficheiro se encontrar desorganizado após a vandalização e destruição das suas instalações) e por se reportar a facto do conhecimento directo das testemunhas arroladas. Justifica por isso a Autora a pertinência da apresentação tardia tendo em conta o sentido do julgamento da matéria de facto decidido pelo tribunal a quo, que a levou a enveredar mais esforços no sentido de localizar tal documento (que se encontrava numa pasta que havia ficado ao cuidado de um dos seus associados).
A s situações de excepção contempladas na lei para a apresentação “tardia” de documento não se assumem verificadas no caso dos autos, desde logo, por a Requerente não ter demonstrado a impossibilidade da apresentação.
De acordo com o referido pela Apelante, está em causa documento cuja existência era do seu conhecimento, mas que julgava perdido. A ser assim, tendo presente a circunstância de estar em causa meio de prova considerado pertinente para o processo, não se compreende que a Autora não tenha enveredado esforços (e se o fez deveria tê-lo demonstrado no processo) no sentido de colmatar tal perda junto da Câmara enquanto entidade de onde emanou o referido ofício.
Mostra-se ainda manifesta a improcedência do motivo que a Recorrente invoca para a pretendida junção – “só se apercebeu da importância do mesmo quando verificou que o julgamento proferido em 1ª instância não ia nesse sentido”.
Temos por bom o entendimento segundo qual a função da junção do documento com as alegações a que alude a parte final do n.º1 do art.º 706 do CPC – necessidade em virtude do julgamento proferido em 1ª instância – se reporta à demonstração de factos cuja relevância apenas emerge com a decisão proferida (no sentido de factualismo a provar cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes da decisão[1]), não assumindo cabimento relativamente aos factos que a parte sabia estarem sujeitos a prova[2].
Conforme decorre do posicionamento da Recorrente, a mesma considera pertinente o Rido documento para prova da matéria contida nos pontos 11º e 57º da BI (que o tribunal a quo deu como não provada ao arrepio do que entende ter sido a prova testemunhal produzida em audiência). Deste modo, alicerça a junção do documento na obtenção de decisão desfavorável quanto a determinada matéria fáctica, pretendendo com o documento infirmar o juízo quanto a ela proferido, aspecto que, como vimos, não pode merecer acolhimento na interpretação a fazer do citado art.º 706, n.º1, do CPC.
Assim e por todo o exposto, não podendo a Autora apresentar o documento em questão com as alegações, há que indeferir a requerida junção.
1. Do erro de julgamento da matéria de facto
Insurge-se a Autora contra a decisão do tribunal a quo no que se refere às respostas dadas aos n.ºs 11º, 57º, 43º e 46º da Base Instrutória, invocando, nessa medida, erro na avaliação da matéria de facto por parte do tribunal recorrido, sustentando-se nos depoimentos de testemunhas.
A audiência de julgamento foi gravada sendo assim possível o acesso às declarações que foram prestadas pelas testemunhas referenciadas pela Apelante. Porém, na análise a efectuar, por este tribunal, da prova produzida em audiência há que ter presente os limites do poder de reapreciação da matéria de facto nesta sede.
Mostra-se pacífico o entendimento de que o poder da Relação ínsito no art.º 712, do CPC, no que se refere à apreciação/alteração da matéria de facto fixada em 1ª instância, não permite um novo e integral julgamento em segunda instância, cabendo-lhe tão somente avaliar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação de prova – com os demais elementos constantes dos autos – evidencia.
Por isso, a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, para o efeito, que tais elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo recorrente.
1.1 Aos pontos 11º e 57º da BI onde se perguntava, respectivamente, Em finais do ano de 2000, verificou-se uma vez mais a necessidade da Ré R EP, na execução de trabalhos da referida obra, proceder à remoção do muro e respectiva rede?; Posteriormente, e novamente, obedecendo ao projecto do Dono da Obra, a Ré, O retirou, mais uma vez, a vedação envolvente das instalações, a fim de realizar os trabalhos?, o tribunal a quo respondeu “não provado”. Entende, porém, a Apelante que se impunha dar resposta positiva à referida matéria atendendo à confissão existente nas contestações das Rés O e F e ao depoimento das testemunhas C, O[3], por resultar que também (e não apenas em 1997) em 2000, com vista ao alargamento dos arruamentos envolventes às suas instalações, se verificou a necessidade de demolir o muro e retirar a rede e o portão da vedação das mesmas.
Da fundamentação das respostas aos quesitos verifica-se que o tribunal a quo, quanto à referida matéria, não valorizou o depoimento das testemunhas agora indicadas pela Apelante (não obstante ter tido em consideração os seus depoimentos relativamente a outras matérias).
No despacho de fundamentação o tribunal não justificou de per si as respostas não provadas aos pontos da matéria de facto, tendo-o feito de uma maneira genérica fazendo-as assentar em dois factores: ausência de prova e contradição de testemunhos que inviabilizaram a formação de uma convicção segura (“são consequência da ausência de prova no sentido quesitado ou porque as versões apresentadas por umas testemunhas foram contrariadas por outras, não permitindo ao Tribunal formar uma convicção com a necessária segurança ”).
Ouvidos todos os depoimentos produzidos em audiência[4] verificamos que relativamente aos pontos da matéria de facto em questão foram produzidas duas versões que se mostram contraditórias.
As testemunhas agora indicadas pela Recorrente – C e O – fizeram referência ao facto de, durante o ano de 2000, a R ter procedido à (re)colocação da rede no muro que circunda as instalações da Autora[5]. Contudo, as testemunhas J e C - face às funções profissionais que, à data e relativamente à obra em questão, exerceram e, nessa medida, pelo conhecimento directo que manifestaram, embora a primeira no âmbito da relação laboral com a Ré R que ainda mantém -, infirmaram tais depoimentos uma vez que referiram que as obras de colocação da rede de vedação no muro das instalações da Autora foram efectuadas em 1997 e concluídas em 1998, nunca mais tendo sido retirada a vedação (no que se reporta à intervenção da R). A testemunha J referiu que posteriormente à colocação da rede a intervenção da R nas instalações da Autora limitou-se ao nível do portão (na parte frontal e por força das alterações dos arruamentos solicitadas pela Câmara) e consistiu em acertos da posição do mesmo (subir o portão a fim de permitir a entrada de viaturas) ocorridos em 2000. A testemunha C (exerceu as funções de fiscal na obra da Ré executada pela O e F, revelando conhecimento da obra de colocação do muro e da respectiva vedação), não obstante não se recordar com precisão das operações ocorridas ao nível do portão, tinha presente que, posteriormente àquelas, apenas se fizeram obras para ajuste dos lancis do passeio.
Por outro lado, quanto à alegada confissão das Rés O e F constante das respectivas contestações[6] (em face do que consta do artigo 36º - “Posteriormente e obedecendo ao projecto do Dono da Obra, a Ré O retirou, mais uma vez, a vedação envolvente das instalações, a fim de realizar os trabalhos.”) cabe apenas realçar que o argumento utilizado pela Apelante em favor da tese que defende não merece qualquer acolhimento pois que descontextualiza o alegado pela parte nos artigos 28º, 29º e 30º, onde se faz referência ao facto de no decorrer da empreitada adjudicada – Quadruplicação da Linha de S no Troço A/P.I. de C – ter sido necessário demolir o muro da sede da Autora com a colocação de uma rede provisória por curto período de tempo a fim de se realizar os trabalhos, o que não se mostra em nada compatível com a posição da Autora, designadamente ao situar as intervenções na rede em 1997 e em 2000.
Perante este cenário, relativamente a esta matéria, não é possível deixar de concluir que os argumentos apresentados pela Recorrente em defesa da sua pretensão não se revelam capazes de abalar a convicção legítima extraída pelo tribunal a quo e que se encontra fundamentada nos termos assinalados. Com efeito, levando em linha de conta a contradição de depoimentos e tendo presente a razão de ciência apresentada pelas testemunhas J e C (não tendo sido aflorado nenhum aspecto que pudesse colocar em causa a credibilidade do respectivo testemunho, sendo certo que a Apelante não invoca qualquer elemento que possa colocar em causa tais depoimentos), considerando igualmente alguma inconsistência dos depoimentos da C e O no que se refere às obras realizadas e à forma como as mesmas decorreram, não pode merecer censura a motivação da resposta negativa dada.
Note-se que, contrariamente ao pretendido pela Apelante, não tinha o tribunal que valorizar o depoimento das testemunhas que disseram que no ano de 2000 a Ré procedeu à colocação da rede, já que, obviamente, não será a simples afirmação de determinado facto que o torna credível, sendo certo que perante a contradição dos depoimentos e na impossibilidade de se (des)valorizar qualquer deles, mostrou-se impossível ao julgador ultrapassar a dúvida quanto à questão aspecto, aliás, se encontra denunciado pelo tribunal a quo.
Por outro lado, a situação de dúvida sobre a realidade de um facto resolver-se contra a parte a quem o mesmo aproveita, isto é, de acordo com as regras do ónus da prova (art.ºs 342, do Código Civil e 516, do Código de Processo Civil).
Verifica-se, assim, que nos encontramos no domínio da convicção por parte do tribunal a quo, apoiada em meios de prova adequados, sendo certo que os testemunhos indicados pela Recorrente não determinam, de forma alguma, a possibilidade de constatar a existência de erro por parte do tribunal a quo na valoração dos meios de prova quanto a esta matéria.
Nestes termos, não é possível a este tribunal sindicar a referida resposta, mantendo-se, quanto à mesma, o que se encontra decidido pela 1ª instância.
1.2 Ao ponto 43º da BI, onde se perguntava, Aquando do alargamento da Avenida e consequente ocupação do recinto do Infantário da Autora, em 1997, foi previamente preparada a nova vedação no interior do perímetro inicial e só depois a antiga, o tribunal a quo respondeu “Provado”. Entende, porém, a Apelante que se impunha dar resposta negativa à referida matéria por resultar apurado que o prumo do portão e o prumo da rede de vedação, na parte da frente das instalações da Autora estavam separados por um espaço que permitia a entrada de pessoas, o que não acontecia anteriormente. Sustenta-se para o efeito nos seguintes argumentos:
- atento o teor dos depoimentos das testemunhas C e O, que não foram infirmados por qualquer outro depoimento;
- por as declarações da testemunha C se encontrarem em contradição com a inspecção judicial ao local.
De acordo com o despacho de fundamentação das respostas à BI, o tribunal quanto a esta matéria firmou a sua convicção nos depoimentos de J, tendo em conta as funções por eles desempenhadas na referida obra. A saber: quanto à primeira: “…por ter participado na obra da R. R que conduziu à nova colocação do muro e da vedação, da parte da frente das instalações da A, conhecendo bem a obra que foi feita com a intervenção nas instalações da A., assim como os assaltos que tiveram lugar, tendo inclusive visitado as instalações após os mesmos e conhece quais os problemas que a A suscitou relativamente à obra feita, por ter falado várias vezes com o director da A”; quanto à segunda: “…por ter exercido as funções de fiscal residente na obra da R, executada pelas RR O e F, estando diariamente na obra, conhecendo como é foi feita a colocação do muro, a vedação e portão, e a ligação da vedação ao portão, e que as obras da Rotunda que se vêem nas fotografias de fls. 59 e 60 não foram da responsabilidade das RR R, O e F. ”
Sublinha-se, uma vez mais, que se procedeu à audição de todos os depoimentos ouvidos em audiência. Sem prejuízo de quaisquer lacunas decorrentes da impossibilidade de percepcionar na sua totalidade alguns depoimentos (atentas as falhas do sistema de registo áudio já denunciadas), as únicas testemunhas que se pronunciaram relativamente a esta questão foram: C, O, J e C.
Conforme vimos, o tribunal formou a sua convicção nos depoimentos destas duas últimas testemunhas (desvalorizando os primeiros), que mereceram credibilidade pelas razões que fez consignar e que, em face da audição por nós levada a cabo, não podem ser postas causa já que tais depoimentos se mostraram peremptórios, precisos e consistentes, revelando solidez e conhecimento efectivo dos factos (pela forma como descreveram a execução da obra), designadamente no que se reporta à questão da ligação entre a vedação frontal e o portão[7], ao invés dos referidos pelas testemunhas C e O que com eles se encontram em contradição (no que se refere à existência de um espaço entre o portão e a vedação que permitia a passagem de pessoas[8] e dos artigos furtados), já que foram imprecisos, conclusivos e não elucidativos, desde logo quanto à caracterização do espaço em causa (“um buraco assim comprido”, “uma divisão entre uma parte que terminava a vedação e começava outra”; “aquilo ficou aberto”)
Por outro lado, no que toca à alegada contradição entre o depoimento da testemunha C e o resultado da inspecção judicial ao local (que, aliás, a Recorrente não concretiza), apenas se nos permite dizer que o resultado da inspecção ao fazer referência de que foi constatada “a distância entre o prumo vertical que está imediatamente antes do início da vedação que se inicia a seguir ao portão (…) e o primeiro prumo vertical situado à sua direita (esquerda do portão) é de 23 cm (..) está colocada uma estrutura fixa a ambos os prumos e que não permite a entrada, estrutura esta na mesma malha que a restante vedação e que se encontra coberta de ferrugem ” em nada colide com o que foi afirmado pelas testemunhas acima referidas, nomeadamente C que fez referência expressa à existência de ligações entre aquilo que disse ser o prumo do portão e o prumo da vedação.
Novamente nos encontramos no domínio da convicção por parte do tribunal a quo, apoiada em meios de prova adequados, sendo certo que os testemunhos indicados pela Recorrente não determinam, de forma alguma, a possibilidade de constatar a existência de erro na valoração dos meios de prova quanto a esta matéria.
Nestes termos e ainda aqui, não é possível a este tribunal sindicar a referida resposta, mantendo-se, quanto à mesma, o que se encontra decidido pela 1ª instância.
1.3 Ao ponto 46º da BI, onde se perguntava, Na mesma ocasião desenvolvia-se um empreendimento autorizado pelo Município e executado por entidade particular, que provocou uma abertura na rede de vedação do recinto, e, lado oposto ao do portão?, o tribunal a quo respondeu “Provado que na mesma ocasião se desenvolvia uma obra não levada a cabo pela RR R, O e F que provocou a abertura na rede de vedação do recinto e a demolição do muro referidos na resposta aos artigos 16º e 15º. ”. Entende, porém, a Apelante que se impunha dar resposta negativa face:
- ao depoimento das testemunhas que refutaram a existência de obras durante o período de 2000/2001 por parte de um empreendimento autorizado pelo Município e executado nas imediações da (parte lateral) da vedação das instalações da Autora - C, O, H (estas, segundo a Recorrente, com conhecimento empírico dos factos), G e J (com conhecimento profissional dos factos atentas as funções que desempenhavam na Câmara);
- ao ofício emanado da Câmara Municipal mantendo toda a informação enviada anteriormente.
De acordo com o despacho de fundamentação das respostas à BI, o tribunal quanto a esta matéria firmou a sua convicção nos depoimentos de J, R e C, por os mesmos, no âmbito das respectivas funções profissionais, conhecerem bem as obras que foram executadas pela R e pelas Rés O e F ao abrigo do contrato de empreitada, designadamente as levadas a cabo no muro e vedação das instalações da Autora.
Ainda aqui os argumentos apresentados pela Apelante não podem ser acolhidos. Na verdade, nenhuma das testemunhas indicadas pela Apelante (C, O, H, G ou J) invocou ou apresentou conhecimento de causa de modo a justificar que as obras na parte lateral (identificadas com a execução das obras na rotunda) haviam sido executadas pelas Rés. Acresce que as testemunhas G e J pouco puderam esclarecer quanto à questão uma vez que nenhuma delas acompanhou as obras em causa, não tendo ideia firme sobre o assunto, não se encontrando por isso habilitadas a asseverar o que quer que fosse, como, aliás, se evidencia de todo o seu depoimento, designadamente dos excertos transcritos pela Apelante nas suas alegações e que aqui nos escusamos de repetir.
Por outro lado, tal como já salientado pela Exma. Juíza a quo, no despacho de indeferimento do pedido de acareação entre as testemunhas J e J e G (fls. 1175/1177) formulado pela Autora com fundamento em oposição de depoimentos relativamente à matéria de facto constante do ponto 46º da BI e agora em causa, não ocorre qualquer contradição directa entre as testemunhas. Com efeito, na sequência do acima referido, não só a testemunha J nunca exprimiu qualquer juízo de certeza de que houvesse apenas obras da responsabilidade da Ré R (limitou-se a dizer sem qualquer firmeza que do que se recordava as obras que decorriam na altura eram apenas da R), como a testemunha J chegou mesmo a afirmar que a rotunda que se encontra junto às instalações da Autora não foi obra da R[9] (tendo porém dificuldade de situar no tempo a execução da mesma),
Ao invés e na sequência do já salientado, as testemunhas J, R e C[10], mostraram-se peremptórias no sentido de excluir qualquer participação das Rés na parte lateral das instalações, limitando a actuação da R nesse período à intervenção “ apenas ao nível do portão” [11], fazendo-o de modo a evidenciar um conhecimento efectivo dos factos, não ocorrendo qualquer circunstância que possa colocar em causa a credibilidade dos respectivos depoimentos, sendo que aos mesmos não se lhes opõe qualquer outra prova, designadamente a documental junta ao processo, como é o caso das telas finais (documento de fls. 1087).
Igualmente do teor do ofício da Câmara Municipal (fls. 1106) informando que a Autarquia mantém toda a informação enviada anteriormente, não se vislumbra (nem a Autora o justifica) em que medida se pode retirar a conclusão preconizada pela Recorrente de que o mesmo é claramente no sentido de ter sido a R/Apelada R a entidade responsável pela demolição do muro que determinou que caíssem determinadas partes da rede da vedação na parte lateral das instalações da A/Apelante.
Assim sendo e mais uma vez, tal como quanto à restante matéria objecto de impugnação, a discordância quanto à resposta dada ao ponto 46º da BI centra-se no domínio da convicção por parte do tribunal a quo a qual, na seguimento do referido, encontra-se apoiada em meio de prova que se revelou de todo adequado, não permitindo que se possa concluir pela existência de erro por parte do tribunal a quo, sendo por isso de manter tal resposta.
2. Da violação do disposto nos art.ºs 265, n.º3, 266, n.º4 e 535, do CPC
Entende a Recorrente que ao tribunal se lhe impunha diligenciar, oficiosamente, a obtenção de esclarecimentos junto da Câmara Municipal tendo em vista apurar da entidade do responsável pela execução da “rotunda”[12] que faz a ligação entre a Avenida e a Estrada, junto à parte lateral das instalações da Autora, de forma a dissipar todas as contradições e dúvidas existentes no processo, visando desse modo o cabal esclarecimento da verdade material e, nessa medida, a efectivação de prova suficiente para estabelecer o nexo de causalidade entre as intervenções das Rés no muro, vedação e portão das suas instalações e os danos por si sofridos.
Para além de imputar ao tribunal um comportamento omissivo no que se refere à obtenção de eficazes meios de prova para os autos, atribui-lhe ainda comportamento obstrutivo na aquisição desses meios por indeferir requerimentos por si apresentados com vista a acarrear ao processo elementos probatórios considerados pertinentes.
Relativamente a este aspecto, a Apelante faz salientar o indeferimento do pedido por si requerido no decurso do julgamento, para que o tribunal oficiasse à Câmara Municipal solicitando documentação camarária relevante identificativa da entidade que executou a rotunda que faz a ligação entre o prolongamento da Avenida e a Estrada .
Tal pretensão foi objecto de apreciação através do despacho de fls. 1267/1270, onde o tribunal a quo, fundamentadamente, justifica a decisão de indeferimento. Embora a Autora tenha recorrido deste despacho (admitido por despacho de fls. 1279 como agravo, com subida diferida e efeito devolutivo), o certo é que não apresentou as respectivas alegações, com a consequente cominação de deserção do recurso (cfr. art.ºs 743, n.º1 e 291, n.º2, ambos do CPC). Deste modo, não pode a Autora, por esta via, suscitar novamente a questão que já se encontra definitivamente decidida no processo pois que a parte com ela se conformou (cfr. art.º 672, do CPC).
Resta pois saber se no caso sob apreciação cabia ao tribunal, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pela lei, nomeadamente o disposto no art.º 265, n.º3, do CPC – poder-dever de, oficiosamente, realizar diligências probatórias ou instrutórias tendo em vista o apuramento da verdade dos factos de que pode legitimamente conhecer.
A resposta não pode deixar de ser negativa. Com efeito, embora a actividade do juiz ao abrigo deste preceito assuma a natureza de um poder-dever[13] de investigação oficiosa dos factos (quer os alegados pelas partes, quer os meramente instrumentais necessários ao conhecimento da acção), o certo é que o seu exercício depende de um pressuposto – sempre e só quando as diligências probatórias se mostrem indispensáveis ao apuramento da verdade dos factos.
No caso dos autos e ao invés do defendido pela Apelante, não se configurava a situação de indispensabilidade de realização da qualquer outra diligência probatória tendente ao conhecimento da matéria de facto em causa (ponto 46º da BI), designadamente a pretendida pela Autora já que, conforme vimos, o tribunal, através dos depoimentos das testemunhas ouvidas em julgamento em conjugação com os demais elementos constantes do processo, não teve quaisquer dúvidas ao formar a sua convicção acerca da matéria em causa, dando por isso como provado o factualismo alegado pela Ré na contestação e que se mostrava pertinente para o conhecimento do pedido – afastando a responsabilidade das Rés pelos eventuais danos sofridos pela Autora em consequência dos estragos ocorridos na vedação e muro da parte lateral das suas instalações.
Ainda quanto a este aspecto improcedem as alegações de recurso.
3- Da prescrição do direito da Autora
Na sentença recorrida foi julgada procedente a excepção de prescrição do direito da Autora por terem decorrido mais de três anos entre a data da participação do último assalto às suas instalações – 8 de Março de 2001 e a entrada da acção – 15 de Abril de 2004[14].
Insurge-se a parte contra tal decisão invocando que o prazo de prescrição não se inicia enquanto se mantiver o facto lesivo, concluindo que só com a total reposição e correcta colocação das vedações das instalações (não ocorrida em data anterior a 6 de Junho de 2001) se iniciou o prazo prescricional. Invoca ainda para reforço da posição que defende, que muito antes da existência de assaltos sofreu danos prévios aos resultantes dos assaltos como foram os decorrentes dos gastos acrescidos com a contratação de vigilantes nocturnos.
O posicionamento da Ré não assume cabimento na lei. Vejamos.
Constitui ponto assente que o prazo prescricional a atender no caso é o que se encontra ínsito no n.º1 do citado art.º 498 - 3 anos.
De acordo com o citado preceito, o direito de indemnização prescreve no prazo de três anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete. Está em causa um prazo curto da prescrição que tem por subjacente compelir os lesados ao exercício do respectivo direito a fim de que o mesmo não seja apreciado pelo tribunal a longa distância[15]. Desta finalidade não pode alhear-se a interpretação a dar à expressão legal data em que o lesado teve conhecimento do direito, pois que se o lesado não tiver conhecimento do seu direito à indemnização não poderá, na prática, exercê-lo. Por conseguinte, a lei faz apelo para um dado intelectivo do titular do direito à indemnização – a tomada de consciência (em sentido amplo abrangendo, nessa medida, a consciência legal) do seu direito[16] a qual é por via de regra a data do acto ilícito.
Através da presente a Autora pretende ser ressarcida dos danos sofridos em consequência da actuação da Ré R ao recolocar indevidamente o muro e respectiva vedação circundante das suas instalações quando da obra de quadruplicação da via férrea que determinou a remodelação dos arruamentos envolventes.
A sentença recorrida, conforme Rido, levou em consideração para o efeito a data da última participação de assalto às instalações da Autora (inferindo, desse modo, constituir o último assalto) – 8 de Março de 2001.
A Autora ao defender que a data a considerar é a da reposição correcta do muro e da vedação, fazendo coincidir o iniciar do prazo prescricional com a cessação do acto lesivo tem por subjacente a circunstância de entender estar em causa um facto ilícito continuado.
Não vemos qualquer cobertura legal para o entendimento da Autora ao fazer diferenciar para tal efeito facto ilícito instantâneo e facto ilícito continuado já que ao falar de conhecimento do lesado “do direito que lhe compete”, a lei focaliza-se tão só no conhecimento do lesado dos pressupostos do direito à indemnização - elementos que condicionam a responsabilidade civil como fonte da obrigação de indemnizar – e que lhe advém pela constatação dos danos sofridos (ainda que a lei ressalve o desconhecimento da extensão integral dos danos, designadamente pelo facto da situação lesiva ainda não se encontrar reposta…). É neste contexto que se assume com todo o sentido que a sentença recorrida tenha perspectivado o início da contagem do prazo prescricional na participação do que pressupôs ter sido o último assalto (dado que não se encontra demonstrada qualquer participação criminal levada a cabo em momento posterior a essa data).
Deste modo, assentando a filosofia do preceito na ideia de que o prazo prescricional só começará a correr quando o direito puder ser exercido (que poderá não coincidir necessariamente com o momento da ocorrência do facto), é apenas e tão só no momento a partir do qual o respectivo direito pode exercer-se que se inicia a contagem do prazo prescricional, sendo irrelevante se nesse momento ocorreu ou não a cessação do facto ilícito.
Nestes termos e ainda quanto a este aspecto, falecem as alegações da Recorrente.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela Apelante.
Lisboa, 6 de Outubro de 2009
Graça Amaral
Ana Maria Resende
Dina Monteiro
[1] Cfr. Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 533. Neste sentido Re Lopes do Rego em anotação ao Rido preceito: “A junção estritamente excepcional (…) de documentos na fase de recurso, apenas admissível nas hipóteses especialmente previstas na lei, tem sido admitida nos casos em que a decisão “surpresa”, proferida em 1ª instância, criou, pela primeira vez, a necessidade de tal junção, pelo carácter objectivamente inesperado da decisão, alicerçada, v.g., em meio probatório produzido “ex officio” ou fundada em preceito legal cuja aplicação as partes, mesmo litigando com a diligência devida, não podem razoavelmente contar.” – Código de Processo Civil volume I, 2ª edição, 2004..
[2] Cfr. o salientado no Acórdão do STJ de 27-06-2000, CJ 2000, tomo II, pág. 131, “Se, neste quadro, a parte dispunha de uma prova documental que entendeu não necessitar de usar, é vítima da sua própria negligência, já que não usou a possibilidade de a apresentar em devido tempo; se o resultado havido a surpreende, tal só poderá resultar de ter errado nas previsões feitas a respeito de questão que estava abertamente em discussão.”
[3] A Autora faz ainda apelo ao ofício da Câmara que apresentou com as alegações, mas cuja junção não se encontra admitida, conforme acima decidido.
[4] Do que foi possível apreender uma vez que a gravação dos depoimentos mostra-se muito deficiente, com partes imperceptíveis sobretudo, supõe-se, sempre que se impunha a consulta dos elementos documentais constantes do processo por parte das testemunhas, o que as obrigava a que se deslocassem para junto do mesmo, não permitindo a gravação audível do que, nessa altura, afirmaram.
[5] Fundamentalmente a testemunha C afirmou que quando entrou ao serviço da Autora – Maio de 2000 – foi iniciado o processo de remoção da rede e que pelo facto de inexistir vedação foi necessário contratar vigilantes nocturnos para fazer face à falta de segurança em que as instalações se encontravam. A testemunha O (embora de uma forma pouco precisa e limitando-se a responder afirmativamente à pergunta directa por parte da Exma. Mandatária quanto à ocorrência de remoção da rede) igualmente se pronunciou no sentido de que o retirar da rede da vedação teria ocorrido no ano de 2000 (localizando temporalmente o acto em Fevereiro e Março de 2000).
[6] No que se refere à Ré F por a mesma dar por reproduzida o articulado da O.
[7] Para esse efeito foi particularmente elucidativo o depoimento de C, que caracterizou bem como se encontrava preenchido o espaço entre a vedação e o portão (elementos horizontais metálicos – barras metálicas; travamentos constituídos por parafusos, e porcas que encaixavam nas aberturas dos prumos verticais antigos).
[8] A testemunha CN acabou por explicitar relativamente à dimensão do espaço que dava para passar uma pessoa “de lado”. Quanto à possibilidade de saírem artigos do infantário pelo Rido espaço afirmou que o mais difícil de passar era a televisão.
[9] A testemunha apenas negou que tenha informado a Ré R, aquando da única visita que fez às instalações da Autora, de que estariam a ser efectuadas obras autorizadas pela Câmara.
[10] Esta testemunha confrontada com as fotografias constantes dos autos - obras da Rotunda –afirmou convicto que as obras em causa não haviam sido da responsabilidade das Rés.
[11] J
[12] Segundo a Autora, não há que falar em rotunda atenta a forma triangular do ponto de intersecção que faz a ligação daquelas duas vias.
[13] Dado que não se está perante um poder discricionário, o seu não uso indevido constitui matéria sindicável em via de recurso.
[14] Sendo certo que a citação da Ré ocorreu igualmente em Abril de 2004.
[15] Cfr. Vaz Serra, Prescrição do direito de indemnização, BMJ n.º 87.
[16] Em anotação ao Acórdão do STJ acima citado e contrariando a tese nele preconizada, Vaz Serra defende que “Para que comece a correr o prazo curto da prescrição, é pois, de exigir o conhecimento pelo lesado, de que é juridicamente fundado o direito à indemnização, dado que «quem não tem esse conhecimento não sabe se pode exigir a indemnização, não se achando, portanto em condições que constituem a razão de ser da prescrição de curto prazo». ”- RLJ 107, pág. 300.
